Dictamen de la Comisión Jurídica Asesora de Euskadi 197/2013 de 19 de diciembre de 2013

Cuestión

Reclamación de responsabilidad patrimonial por los daños sufridos por doña EBC tras el fallecimiento de su madre, doña MCF, como consecuencia de la asistencia prestada por Osakidetza-Servicio vasco de salud

Contestacion

DICTAMEN Nº: 197/2013

TÍTULO: Reclamación de responsabilidad patrimonial por los daños sufridos por

doña EBC tras el fallecimiento de su madre, doña MCF, como consecuencia de

la asistencia prestada por Osakidetza-Servicio vasco de salud

ANTECEDENTES

1. Por oficio de 8 de noviembre de 2013 del Director General de Osakidetza-Servicio

Vasco de Salud, con entrada en esta Comisión el 14 de noviembre, se somete a

consulta la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada por doña ?

(EBC), por la asistencia médica prestada por Osakidetza a su madre doña ?

(MCF).

2. La indemnización solicitada por el reclamante asciende a una cantidad de ciento

sesenta y nueve mil seiscientos sesenta y un euros y setenta y seis céntimos

(169.661,76 ?), que se desglosa de la siguiente forma: 69.661,76 ? de

indemnización según el baremo del año en curso (55.729,41 ? y 13.932,35 de

factor corrector), más 100.000? por los sufrimientos padecidos por la fallecida y

su merma de esperanza y calidad de vida.

3. El expediente remitido consta, además de diversas comunicaciones y justificantes

de las mismas, de (i) escrito de reclamación y acreditación de la representación,

(ii) informes de los servicios implicados, (iii) historias clínicas, (iv) informe pericial

de la Inspección médica, (v) puesta a disposición del expediente y trámite de

audiencia, (vi) alegaciones presentadas y, (vii) propuesta de resolución

desestimatoria.

INTERVENCIÓN DE LA COMISIÓN

4. Resulta preceptiva la consulta a este órgano consultivo por tratarse de una

reclamación de responsabilidad patrimonial de la Administración en el que la

cantidad reclamada es superior a dieciocho mil euros (18.000 ?); cantidad

establecida en el art. 3.1.k) de la Ley 9/2004, de 24 de noviembre, de la Comisión

Jurídica Asesora de Euskadi, actualizado por el Decreto 73/2011, de 12 de abril,

de modificación del límite mínimo de cuantía en los asuntos sobre responsabilidad

patrimonial que deban ser dictaminados por la Comisión Jurídica Asesora de

Euskadi.

RELATO DE HECHOS

5. Tomando en consideración la instrucción practicada, son relevantes para la

resolución del supuesto planteado las siguientes circunstancias fácticas extraídas

principalmente de su historia clínica.

6. De acuerdo con la reclamación, doña MCF solicitó en marzo del 2011 ?sin

concretar día? asistencia domiciliaria de carácter urgente por dolor en costado

derecho, para el que se pautó un analgésico y se estableció la indicación de

acudir a su médico de atención primaria o servicio de urgencias.

7. Según consta en su historia clínica de atención primaria, consultó con su médico

de atención primaria el 22 de marzo de 2011 por "cervicalgia" y el 25 de marzo por

"dolor articulación hombro-omóplato derecho- contractura".

8. El día 3 de abril de 2011, la paciente acude al Servicio de urgencias del Hospital

? por causa de "dolor de espalda". La paciente presentaba un dolor dorso lumbar

supraescapular derecho, irradiado a región mesogástrica, de unas dos horas de

evolución. Se realizó una exploración general y se pautó tratamiento con nolotil.

Tras una aparente mejoría, se extendió el alta con nolotil cada 6 horas y control

por su médico de atención primaria.

9. El día 4 de abril de 2011 acudió, con el informe de urgencias, a consulta de

atención primaria. Se practicó una radiografía (RX) de columna y se diagnosticó

una cervicoartrosis y osteoporosis. Se recomendó tratamiento de fisioterapia que

doña MCF realizó. El día 29 de abril su médico anotó: "va a fisio y está mejor".

10. El día 6 de mayo de 2011 se registró en la historia clínica de atención primaria de

la paciente que "no ha tomado ranitidina y tiene molestias gástricas?. El día 10 de mayo

anota que "refiere mala tolerancia gástrica tras inicio de risedrona".

11. El día 12 de mayo de 2011 doña MCF acudió al Servicio de urgencias del

Hospital ? por "dolor lumbar". Refería desde hacía 2 semanas episodios de dolor

lumbar con irradiación abdominal bilateral hacia hipogastrio, con náuseas. Dolor

más intenso desde hacía tres horas.

12. Se procedió a una exploración general, Rx de abdomen, análisis sistemáticos que

incluyen los de orina. La impresión diagnóstica fue dolor lumbar en relación con

probable cólico nefrítico y se instauró tratamiento analgésico intravenoso. La

sintomatología clínica mejoró y la paciente fue dada de alta con indicación de

observación domiciliaria, tratamiento analgésico y control por médico de atención

primaria.

13. El día 14 de mayo de 2011 acudió de nuevo a urgencias del Hospital ? ?tercer

episodio en una semana? por un cuadro de unas dos horas de evolución de dolor

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a nivel de epigastrio con irradiación a hemiabdomen y hemitórax derechos, así

como hacia la región lumbar derecha. Se practicó una exploración general y se

pidieron pruebas complementarias y analíticas. Se solicitó una ecografía

abdomino pélvica que mostró la presencia de una masa heterogénea de gran

tamaño. Se ingresó en medicina interna para continuar su estudio.

14. El día 15 de mayo de 2011 ingresó con cargo a Medicina Interna. Se practican

diferentes pruebas de imagen entre las que se encuentran un TAC toraco

abdomino pélvico y una RMN abdominal.

15. El diagnóstico fue el siguiente: ?neoplasia gigante retroperitoneal necrótico hemorrágica

de celda suprarrenal derecha. Metástasis hemorrágica en saco menor.?

16. El día 20 de mayo fue dada de alta del Servicio de medicina interna del Hospital

? para continuar con su atención en el Servicio de cirugía hepática del Hospital

de ?.

17. En el Hospital de ? fue atendida por la Unidad de cirugía hepatobiliar el día 25 de

mayo de 2011. Durante esta visita se incluyó a la paciente en lista de espera

quirúrgica con la siguiente planificación:

- AngioTAC, 4 de junio de 2011.

- Estudio preanestésico, 6 de junio de2011.

- Consulta previa a intervención, 6 de junio de 2011.

- Intervención, 21 de junio de 2011.

18. Tras la intervención, la paciente ingresó en el Servicio de reanimación durante 72

horas y fue dada de alta de hospitalización el 29 de junio de 2011.

19. El resultado de anatomía patológica definió el tumor como un sarcoma

pleomórfico de alto grado. El Servicio de oncología no consideró a la paciente

candidata a tratamiento adyuvante.

20. El día 28 de junio de 2011 se realizó un estudio mediante TAC de control.

21. El 11 de agosto de 2011 fue vista en consulta. No se observó recidiva del tumor,

aunque sí una distensión gástrica, motivo por el que se solicitó un estudio

baritado de esófago, estómago y duodeno.

22. El 25 de agosto de 2011 se valoró en consulta el estudio baritado. Se apreció

distensión porestenosis postbulbar. Se solicitó un estudio mediante endoscopia.

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En consulta de 1 de septiembre de 2011 se valoró el resultado de la endoscopia,

estómago retencionista sin estenosis. Se solicitó TAC de control y analítica. Entre

los días 19 y 23 se septiembre la paciente ingresó de nuevo por presentar dolor

lumbar derecho. El TAC del 19 se septiembre informó de recidiva de la

enfermedad.

23. Del 15 al 20 de octubre permaneció ingresada con cargo a oncología médica. El

tratamiento mediante quimioterapia adyuvante fue desestimado debido al mal

estado de la paciente y a la baja quimiosensibilidad del tumor.

24. El día 20 de octubre del 2011 pasó a hospitalización a domicilio y permaneció

atendida por dicho servicio hasta el día 31 de octubre del 2011, fecha en la que

se produjo el fallecimiento de doña MCF.

25. Los diagnósticos establecidos en el momento del fallecimiento fueron los

siguientes:

- Sarcoma retroperitoneal estadio III.

- Extirpación en bloque más nefrectomía derecha más prótesis vascular.

- Recidiva pulmonar, hepática, ganglionar y peritoneal.

- Derrame pleural derecho masivo.

- Ictericia obstructiva tumor.

APLICACIÓN DEL RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD

PATRIMONIAL

I ANÁLISIS DEL PROCEDIMIENTO:

26. Para el examen del expediente instruido ha de estarse a lo que establecen el título

X de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de régimen jurídico de las

administraciones públicas y del procedimiento administrativo común (en adelante,

LRJPAC), y el Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo, que aprueba el

Reglamento de los procedimientos en materia de responsabilidad patrimonial de

las administraciones públicas (en adelante, el Reglamento).

27. La reclamación ha sido presentada por la hija de la persona fallecida, dentro del

plazo previsto en el artículo 145.2 LRJPAC y a través de letrado, cuya

representación ha quedado debidamente acreditada.

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28. Los daños reclamados parecen incluir tanto los perjuicios sufridos por doña MCF

durante su convalecencia como los propios de la reclamante por tal fallecimiento.

Con ello, se acumulan dentro de la reclamación una petición iure proprio, como

consecuencia del perjuicio derivado del fallecimiento de su madre, junto con una

reclamación por su condición de heredera legal y representante de la comunidad

hereditaria, por los perjuicios sufridos por la fallecida, antes del fallecimiento,

concretados conforme al baremo normativamente establecido para los accidentes

de circulación.

29. En principio, la condición de hija de la fallecida resulta suficiente para asumir su

legitimación activa, dado su directa relación familiar.

30. Más dudas se plantean sobre si esa legitimación debe permitirle actuar en

nombre de toda la comunidad hereditaria a la que dice representar, y sobre la que

no se aporta dato alguno. También plantea dudas si esa legitimación alcanza, en

nombre de la comunidad hereditaria, a la petición por el padecimiento, previo a su

muerte, de su madre, dada la falta de un único criterio, en la doctrina y en la

Jurisprudencia, tanto en cuanto al nacimiento del crédito resarcitorio, como en

cuanto a su calificación.

31. En cualquier caso, ello no es obstáculo para que esta Comisión pueda entrar sin

limitación en el fondo del asunto, puesto que todo ello sólo afectaría, en su caso,

al alcance final de la indemnización.

32. El resto de la tramitación también se ha realizado de acuerdo con el

procedimiento establecido. Consta en el expediente: (i) la reclamación inicial; (ii)

historia clínica relacionada con el expediente (Hospital ?, Hospital Universitario

? y Comarca ?); (iii) informe de los servicio médicos implicados (urgencias del

Hospital ? y Unidad de cirugía hepatobiliar y trasplante hepático del Hospital ?),

(iv) informe pericial del inspector médico; (v) puesta de manifiesto del expediente

y trámite de audiencia al reclamante; (vi) alegaciones del reclamante, ampliadas y

acompañadas de informe pericial y; (vii) propuesta de resolución.

33. En orden al plazo para resolver y notificar la decisión administrativa, ha de

señalarse que para cuando se remite el expediente a la Comisión ya ha

transcurrido el plazo de seis meses que para su resolución establece el artículo

13 del Reglamento. Ello no obstante, como viene señalando la Comisión en sus

dictámenes, procede continuar con el procedimiento, ya que tal circunstancia no

exime a la Administración del deber de dictar una resolución expresa (artículo

42.1 LRJPAC) y, tratándose de un silencio desestimatorio, no existe vinculación

alguna al sentido del mismo (artículo 142.7 LRJPAC).

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II ANÁLISIS DEL FONDO:

34. El régimen de responsabilidad patrimonial de las administraciones públicas tiene

su fundamento específico en el artículo 106.2 de la Constitución (en adelante, CE)

y se encuentra hoy contemplado en los artículos 139 y siguientes de la LRJPAC,

resultando de aplicación a las reclamaciones que se presenten por los daños

padecidos por el funcionamiento del servicio público de asistencia sanitaria

(disposición adicional duodécima de la Ley 4/1999, de 13 de enero, así como en el

artículo 21.3 de la Ley 8/1997, de 26 de junio, de ordenación sanitaria de Euskadi).

35. También para las reclamaciones que se producen en ese ámbito son requisitos

exigidos para apreciar la existencia de responsabilidad patrimonial: el daño

efectivo, evaluable económicamente e individualizado en relación a una persona

o grupo de personas; que sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal

?es indiferente la calificación? de los servicios públicos (voz que incluye a estos

efectos, toda actuación, gestión, actividad o tareas propias de la función

administrativa que se ejerce, incluso por omisión o pasividad con resultado

lesivo), sin intervención de elementos extraños que puedan alterar el curso

causal; la inexistencia de fuerza mayor y que el perjudicado no tenga el deber

jurídico de soportar el daño.

36. Como ha señalado de forma reiterada esta Comisión (por todos, Dictamen

9/2007), debido a las características específicas de la actividad sanitaria, en este

ámbito la imputación del daño a la Administración exige acreditar el

funcionamiento anormal del servicio.

37. Por ello, la cuestión básica suele consistir en la concreción de la noción de

funcionamiento normal en el ámbito de la asistencia sanitaria, para lo que la

doctrina y la jurisprudencia acuden a la locución lex artis ad hoc que supone la

observación detenida del concreto empleo de la ciencia y técnica médicas

exigibles atendiendo a las circunstancias de cada caso ?recursos disponibles,

forma de empleo de dichos recursos y por tanto, estándar razonable de

funcionamiento?.

38. Así, si la actuación practicada resulta la indicada, valoración en la que cobran

importancia fundamental los informes técnicos, el daño padecido será atribuible a

la previa patología o estado de salud del paciente, recayendo sobre éste la

obligación jurídica de soportar el perjuicio.

39. Expuestas las precedentes consideraciones, procede abordar su aplicación al

caso planteado cuyo análisis se desarrolla a continuación.

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40. La reclamante, hija de la fallecida, entiende que ?el diagnóstico y tratamiento, tardíos e

incorrectos, contraviniendo la lex artis, han supuesto la pérdida para la reclamante de su

madre o, cuando menos, de la merma de su esperanza de vida y del incremento de sus

padecimientos.?

41. Para fundamentar su petición, acompaña a sus alegaciones un informe pericial

elaborado por un médico especialista en valoración de daño corporal y en

medicina del trabajo.

42. Este informe aprecia, por un lado, una deficiente actuación facultativa en las

asistencias previas al diagnóstico de la masa tumoral de fecha 14 de mayo de

2011, por no realizar las pruebas indicadas no sólo para el cuadro clínico referido

por la paciente, sino para realizar un diagnóstico diferencial de aquellas otras

patologías posibles, pruebas que considera sencillas y no agresivas que no se

plantearon a pesar de la clínica digestiva/lumbar referida por la paciente desde

hacía aproximadamente dos meses. Ello impidió, según este informe, la

detección precoz del tumor.

43. Por otro lado, considera también excesivo el plazo transcurrido desde el

diagnóstico hasta la ejecución de la intervención quirúrgica realizada ?más de un

mes?, para un tumor de crecimiento excepcionalmente rápido, ya que el

tratamiento inmediato, junto con el diagnóstico precoz, son los factores que

consiguen llegar a los porcentajes de supervivencia reconocidos por los distintos

estudios realizados.

44. El informe concluye que no es posible adivinar el curso que hubiera tenido el

tumor si se hubiera diagnosticado antes o si se hubiera tratado de forma

inmediata ?reconociendo como factores incontrolables el de la edad del paciente

y la agresividad demostrada del tumor?, pero estima que la detección precoz y el

tratamiento inmediato hubieran permitido dar al paciente una mejor calidad de

vida durante el periodo del diagnóstico incierto y una mayor posibilidad teórica de

supervivencia. La reclamación se fundamenta, en definitiva, en la oportunidad

terapéutica perdida por la paciente.

45. Con la doctrina de la pérdida de oportunidad se trata de dar respuesta a cierto

tipo de incertidumbre que puede plantearse en torno a uno de los requisitos

exigidos para apreciar la existencia de responsabilidad patrimonial, como es la

relación de causalidad entre el funcionamiento del servicio ?en este caso

sanitario? y la lesión sufrida. Esta doctrina permite una respuesta indemnizatoria

en los casos en que concurre un daño antijurídico consecuencia del

funcionamiento del servicio, si no se pusieran a disposición del paciente todos los

medios y conocimientos de la ciencia médica para diagnosticar y tratar

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adecuadamente el cuadro que presentaba. En la pérdida de oportunidad hay, así

pues, una cierta pérdida de una alternativa de tratamiento; pérdida que se

asemeja en cierto modo al daño moral y que es el concepto indemnizable

(Dictamen 241/2011). Se trata de un daño moral cuya existencia no necesita

prueba alguna y que ha de presumirse como cierto (SSTS 25 de julio de 2003, 11

de noviembre de 2004) y que la jurisprudencia ha admitido como un supuesto de

lesión indemnizable (SSTS 27 de noviembre de 1993, 19 de noviembre de 1994 y

28 de febrero de 1995), aunque de difícil valoración económica.

46. En la aplicación de esta teoría, la Comisión ha señalado que tiene como

presupuesto principal la existencia de un previo obrar médico negligente que haya

afectado al curso de la enfermedad y al tratamiento para combatirla (Dictamen

198/2011). A dicho presupuesto debe añadirse otro segundo, que consiste en

exigir que la incertidumbre causal sea estricta o, lo que es lo mismo, que las

posibilidades de evitación del daño sean serias y reales, dotadas del

correspondiente sustento probatorio (Dictamen 207/2008). Conviene, por tanto,

analizar el asunto desde ambas perspectivas.

A) Análisis de la actuación médica:

47. En cuanto a la primera de estas cuestiones, el informe del Inspector médico

realiza un completo análisis de la atención ofrecida por todos los servicios

implicados, concluyendo que la actuación de los diferentes niveles asistenciales

se ha ajustado a la lex artis ad hoc. Para su adecuado estudio, se considera

oportuno estructurar la atención sanitaria atendiendo a los distintos centros que

participaron en la misma. Para ello distinguiremos la atención ofrecida en la

atención primaria, en el Hospital ? y en el Hospital de ?.

Asistencia sanitaria ofrecida en atención primaria:

48. El inspector considera que la asistencia recibida por la fallecida fue congruente

con la sintomatología referida en cada en cada momento. Sin más clínica que la

referida, el tratamiento sintomático que se le ofreció tras las consultas, en las que

la paciente acudió con un proceso de cervialgia (22 de marzo) y un dolor articular

de hombro y omoplato derecho con contractura muscular (25 de marzo), se

califica como correcto.

49. Lo mismo ocurre en el tratamiento ofrecido el 4 de abril de 2011. En este caso, la

paciente acude a la consulta de su médico con el informe del Servicio de

urgencias del Hospital ?, en el que el cuadro era compatible con patología

osteomuscular de carácter degenerativo, y así se trató, ya que no había datos

que hicieran sospechar otra cosa.

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50. No es hasta el día 6 de mayo cuando la paciente empieza a referir también

molestias gástricas, aunque poco definidas e inespecíficas, por lo que el inspector

también avala la atención ofrecida en ese momento por el médico de atención

primaria.

Asistencia prestada en el Hospital ?:

51. Tal y como describe el informe del inspector médico, la asistencia prestada en el

Servicio de urgencias de este hospital tuvo las características y objetivos propios

de este servicio. De esta forma, estuvo dirigida a dar respuesta al problema

urgente por el que se consultaba, manteniendo una actitud principalmente

terapéutica y sin necesidad de llegar, necesariamente, a un diagnóstico definitivo.

52. Partiendo de esta premisa, la atención del día 3 de abril, por un dolor lumbar

agudo de unas dos horas de evolución, es considerada correcta y congruente con

la sintomatología referida por la propia paciente. La historia clínica de la paciente

y la exploración física realizada orientaban hacia una causa de tipo

osteomuscular degenerativa, para lo que se administró medicación analgésica,

ante lo cual la paciente refirió mejoría clínica. De ahí que no se buscasen otras

causas.

53. Cuando acude el día 12 de abril, al cuadro anterior añade síntomas digestivos,

?náuseas y estreñimiento? por lo que se procedió como es habitual en estos

casos (recopilación de antecedentes personales y datos sobre enfermedad en

curso). Se realizó una exploración general, se pidieron pruebas complementarias

y análisis sistemáticos. La analítica de orina mostró la presencia de hematíes y

cristales de uratos, consecuencia de lo cual se sospechó de cólico nefrítico. En

ese momento no se apreciaban datos que hicieran suponer una complicación del

cuadro, ni la indicación de pruebas complementarias o el ingreso. Concluye el

inspector que:

?Se puede decir que estamos, por lo tanto, ante una asistencia correcta y que se

cumplieron los requerimientos propios de la actuación médica en un servicio de

urgencias, siempre, atendiendo a la situación clínica concreta que la paciente

presentaba en aquellos precisos momentos.?

54. Cuando acude a este servicio el 14 de mayo, ya refirió un dolor agudo de dos

horas de evolución. En ese momento, dada la evolución del cuadro y la

inadecuada respuesta al tratamiento prescrito, se realizó una ecografía abdominal,

en la que se detectó una masa abdominal que finalmente resultó ser un sarcoma.

55. Nuevamente, el tratamiento y las pruebas resultaron congruentes con la

sintomatología, y si la ecografía no se indicó hasta ese momento fue por el propio

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desarrollo de la sintomatología que presentaba el paciente. Evidentemente, la

realización de esta prueba con anterioridad hubiera podido adelantar el

diagnóstico, pero esto no quiere decir que, teniendo en cuenta la sintomatología

presentada hasta ese momento, lo racional y ajustado a la ciencia médica fuera

realizar una ecografía con anterioridad.

56. Una vez ingresada en medicina interna, se practicaron el TAC torácico y la

resonancia magnética de abdomen. Con la impresión diagnóstica posteriormente

confirmada, fue valorado conjuntamente por el Servicio de cirugía y urología y,

dada la complejidad de la intervención, se decidió contactar con el Servicio de

cirugía hepática del Hospital de ?. Por tanto, también en este punto la Comisión

comparte la conclusión del inspector médico en cuanto que:

?Se realizaron sin demora las pruebas diagnósticas necesarias para su

diagnóstico y se optó por la mejor de las soluciones posibles, intervención en la

unidad de cirugía hepática del Hospital de ?.?

Asistencia prestada en el Servicio de cirugía hepática del Hospital de ?:

57. Tal y como ya se ha adelantado, la asistencia prestada en este servicio también

ha sido puesta en duda por la reclamante, al entender el informe pericial de parte

que hubo una excesiva demora (algo más de un mes) entre el diagnóstico y la

ejecución de la intervención.

58. A juicio de esta Comisión tal afirmación resulta, sin embargo, huérfana de prueba.

El informe pericial de parte se limita a afirmar que ?tampoco parece acertada la

premura en la IQ realizada con posterioridad al diagnóstico (?) en el caso de un tumor que

como hemos comprobado (y se define en la bibliografía aportada) es de un crecimiento

excepcional?.

59. No se añade cuál hubiera sido el plazo admisible y tampoco se concretan, más

allá de aludir a la necesidad de un tratamiento inmediato, los efectos negativos

que en este caso se derivaron de esa demora. Únicamente se concluye que la

tardanza en el diagnóstico y en el tratamiento han afectado en la calidad de vida

durante el periodo del diagnóstico incierto y una mayor probabilidad teórica de

supervivencia.

60. Por contra, el informe de la Inspección médica confirma el tratamiento realizado

fue el único posible y que se efectuó además con éxito, a pesar de la gran

dificultad técnica existente. Añade también que, de la misma manera, se puede

confirmar que la secuencia lógica de las pruebas preoperatorias a realizar y la

propia intervención se efectuaron con premura.

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61. El problema de fondo es que se trataba de un tumor de mal pronóstico con una

alta probabilidad de recidiva ?como finalmente ocurrió?, pese a que se realizaron

los controles postoperatorios precisos.

62. Cuando la paciente ingresó entre el 19 y 23 septiembre, se confirmó la recidiva

tumoral. La enfermedad fue progresando y empeorando su estado general. No se

administró tratamiento con quimioterapia por tratarse de un tumor poco

quimiosensible, y se continuó con los cuidados necesarios hasta el momento de

su fallecimiento.

63. Nuevamente, el inspector médico avala la actuación del Servicio de cirugía

hepática del Hospital de ? señalando que:

?Como puede apreciarse, por la cronología referida, el control evolutivo

realizado es muy estricto, no obstante, dadas las características del tumor y su

rápida progresión, no hubo opción terapéutica diferente a la establecida y se

puede afirmar que se pusieron a su alcance todos los medios necesarios para

intentar controlar la enfermedad que acabó con la vida de doña MCF.?

B) Análisis de la incertidumbre causal:

64. Desde esta perspectiva, la doctrina de la pérdida de oportunidad exige que la

incertidumbre causal sea estricta o, lo que es lo mismo, que las posibilidades de

evitación del daño sean serias y reales, dotadas del correspondiente sustento

probatorio (Dictamen 207/2008).

65. En el presente caso, la ambigüedad de la reclamación en este punto dificulta

establecer con nitidez el daño alegado, ya que sólo se hace referencia a una

mayor calidad de vida durante el periodo del diagnóstico incierto y, aunque sin

cuantificar, a una mayor probabilidad de supervivencia.

66. Pues bien, en cuanto a la mayor probabilidad de supervivencia, es de destacar

que el propio informe pericial aportado por la reclamante parte de que, incluso

con un diagnóstico precoz, resulta más que probable que el resultado final fuera

el mismo. Por tanto, aunque no desaparecen de un modo absoluto, sí se reducen,

por debajo del umbral de serios y reales, los efectos que pueden imputarse al

retraso en el diagnóstico y en el tratamiento, sobre una teórica posibilidad de

supervivencia de la paciente.

67. En cuanto a la mejora en su calidad de vida, también resulta lógico pensar que,

incluso si en el servicio de atención primaria hubieran sospechado alguna

complicación ?desde luego inespecífica?, es poco probable que el diagnóstico

Dictamen 197/2013 Página 11 de 12

fuera inmediato. Teniendo en cuenta los medios con los que se dispone en ese

nivel asistencial, exigir que en el servicio de atención primaria se pueda

diagnosticar no sólo la existencia del tumor, sino también su velocidad de

crecimiento, está fuera de la realidad. Por ello, la hipótesis más probable y

realista es que, incluso habiéndose sospechado una complicación, el diagnóstico

definitivo nunca se hubiera producido en marzo, tal y como da a entender la

reclamación.

68. A efectos orientativos, procede recordar que el Decreto 230/2012, de 30 de

octubre, por el que se establecen para el Sistema Sanitario Público de Euskadi

los plazos máximos de acceso a las consultas de cardiología y oncología y

pruebas complementarias no urgentes, establece que el plazo máximo para la

realización de las consultas y de los procedimientos allí recogidos será de 30 días

naturales a contar desde el día en que se realice su prescripción por el personal

facultativo de Osakidetza-Servicio vasco de salud, responsable de su proceso.

69. Teniendo en cuanta lo anterior, nada invita a pensar, pues nada concreto se ha

aportado por la reclamante que permita darlo por probado, que se hubiera podido

evitar en todo o en parte del daño sufrido, al menos de forma relevante, lo que

excluye también desde esta perspectiva, la alegada pérdida de oportunidad.

70. En estas condiciones, el daño sufrido por la reclamante como consecuencia del

fallecimiento de su madre sólo cabe atribuirlo al desarrollo de su enfermedad, sin

que haya quedado acreditada relación alguna entre el daño y la actuación de los

servicios sanitarios, lo que excluye la responsabilidad patrimonial de la

Administración.

CONCLUSIÓN

No existe responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria en relación con la

reclamación presentada por por doña EBC, por la asistencia médica prestada por

Osakidetza a su madre doña MCF.

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DICTAMEN Nº: 197/2013

TÍTULO: Reclamación de responsabilidad patrimonial por los daños sufridos por

doña EBC tras el fallecimiento de su madre, doña MCF, como consecuencia de

la asistencia prestada por Osakidetza-Servicio vasco de salud

ANTECEDENTES

1. Por oficio de 8 de noviembre de 2013 del Director General de Osakidetza-Servicio

Vasco de Salud, con entrada en esta Comisión el 14 de noviembre, se somete a

consulta la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada por doña ?

(EBC), por la asistencia médica prestada por Osakidetza a su madre doña ?

(MCF).

2. La indemnización solicitada por el reclamante asciende a una cantidad de ciento

sesenta y nueve mil seiscientos sesenta y un euros y setenta y seis céntimos

(169.661,76 ?), que se desglosa de la siguiente forma: 69.661,76 ? de

indemnización según el baremo del año en curso (55.729,41 ? y 13.932,35 de

factor corrector), más 100.000? por los sufrimientos padecidos por la fallecida y

su merma de esperanza y calidad de vida.

3. El expediente remitido consta, además de diversas comunicaciones y justificantes

de las mismas, de (i) escrito de reclamación y acreditación de la representación,

(ii) informes de los servicios implicados, (iii) historias clínicas, (iv) informe pericial

de la Inspección médica, (v) puesta a disposición del expediente y trámite de

audiencia, (vi) alegaciones presentadas y, (vii) propuesta de resolución

desestimatoria.

INTERVENCIÓN DE LA COMISIÓN

4. Resulta preceptiva la consulta a este órgano consultivo por tratarse de una

reclamación de responsabilidad patrimonial de la Administración en el que la

cantidad reclamada es superior a dieciocho mil euros (18.000 ?); cantidad

establecida en el art. 3.1.k) de la Ley 9/2004, de 24 de noviembre, de la Comisión

Jurídica Asesora de Euskadi, actualizado por el Decreto 73/2011, de 12 de abril,

de modificación del límite mínimo de cuantía en los asuntos sobre responsabilidad

patrimonial que deban ser dictaminados por la Comisión Jurídica Asesora de

Euskadi.

RELATO DE HECHOS

5. Tomando en consideración la instrucción practicada, son relevantes para la

resolución del supuesto planteado las siguientes circunstancias fácticas extraídas

principalmente de su historia clínica.

6. De acuerdo con la reclamación, doña MCF solicitó en marzo del 2011 ?sin

concretar día? asistencia domiciliaria de carácter urgente por dolor en costado

derecho, para el que se pautó un analgésico y se estableció la indicación de

acudir a su médico de atención primaria o servicio de urgencias.

7. Según consta en su historia clínica de atención primaria, consultó con su médico

de atención primaria el 22 de marzo de 2011 por "cervicalgia" y el 25 de marzo por

"dolor articulación hombro-omóplato derecho- contractura".

8. El día 3 de abril de 2011, la paciente acude al Servicio de urgencias del Hospital

? por causa de "dolor de espalda". La paciente presentaba un dolor dorso lumbar

supraescapular derecho, irradiado a región mesogástrica, de unas dos horas de

evolución. Se realizó una exploración general y se pautó tratamiento con nolotil.

Tras una aparente mejoría, se extendió el alta con nolotil cada 6 horas y control

por su médico de atención primaria.

9. El día 4 de abril de 2011 acudió, con el informe de urgencias, a consulta de

atención primaria. Se practicó una radiografía (RX) de columna y se diagnosticó

una cervicoartrosis y osteoporosis. Se recomendó tratamiento de fisioterapia que

doña MCF realizó. El día 29 de abril su médico anotó: "va a fisio y está mejor".

10. El día 6 de mayo de 2011 se registró en la historia clínica de atención primaria de

la paciente que "no ha tomado ranitidina y tiene molestias gástricas?. El día 10 de mayo

anota que "refiere mala tolerancia gástrica tras inicio de risedrona".

11. El día 12 de mayo de 2011 doña MCF acudió al Servicio de urgencias del

Hospital ? por "dolor lumbar". Refería desde hacía 2 semanas episodios de dolor

lumbar con irradiación abdominal bilateral hacia hipogastrio, con náuseas. Dolor

más intenso desde hacía tres horas.

12. Se procedió a una exploración general, Rx de abdomen, análisis sistemáticos que

incluyen los de orina. La impresión diagnóstica fue dolor lumbar en relación con

probable cólico nefrítico y se instauró tratamiento analgésico intravenoso. La

sintomatología clínica mejoró y la paciente fue dada de alta con indicación de

observación domiciliaria, tratamiento analgésico y control por médico de atención

primaria.

13. El día 14 de mayo de 2011 acudió de nuevo a urgencias del Hospital ? ?tercer

episodio en una semana? por un cuadro de unas dos horas de evolución de dolor

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a nivel de epigastrio con irradiación a hemiabdomen y hemitórax derechos, así

como hacia la región lumbar derecha. Se practicó una exploración general y se

pidieron pruebas complementarias y analíticas. Se solicitó una ecografía

abdomino pélvica que mostró la presencia de una masa heterogénea de gran

tamaño. Se ingresó en medicina interna para continuar su estudio.

14. El día 15 de mayo de 2011 ingresó con cargo a Medicina Interna. Se practican

diferentes pruebas de imagen entre las que se encuentran un TAC toraco

abdomino pélvico y una RMN abdominal.

15. El diagnóstico fue el siguiente: ?neoplasia gigante retroperitoneal necrótico hemorrágica

de celda suprarrenal derecha. Metástasis hemorrágica en saco menor.?

16. El día 20 de mayo fue dada de alta del Servicio de medicina interna del Hospital

? para continuar con su atención en el Servicio de cirugía hepática del Hospital

de ?.

17. En el Hospital de ? fue atendida por la Unidad de cirugía hepatobiliar el día 25 de

mayo de 2011. Durante esta visita se incluyó a la paciente en lista de espera

quirúrgica con la siguiente planificación:

- AngioTAC, 4 de junio de 2011.

- Estudio preanestésico, 6 de junio de2011.

- Consulta previa a intervención, 6 de junio de 2011.

- Intervención, 21 de junio de 2011.

18. Tras la intervención, la paciente ingresó en el Servicio de reanimación durante 72

horas y fue dada de alta de hospitalización el 29 de junio de 2011.

19. El resultado de anatomía patológica definió el tumor como un sarcoma

pleomórfico de alto grado. El Servicio de oncología no consideró a la paciente

candidata a tratamiento adyuvante.

20. El día 28 de junio de 2011 se realizó un estudio mediante TAC de control.

21. El 11 de agosto de 2011 fue vista en consulta. No se observó recidiva del tumor,

aunque sí una distensión gástrica, motivo por el que se solicitó un estudio

baritado de esófago, estómago y duodeno.

22. El 25 de agosto de 2011 se valoró en consulta el estudio baritado. Se apreció

distensión porestenosis postbulbar. Se solicitó un estudio mediante endoscopia.

Dictamen 197/2013 Página 3 de 12

En consulta de 1 de septiembre de 2011 se valoró el resultado de la endoscopia,

estómago retencionista sin estenosis. Se solicitó TAC de control y analítica. Entre

los días 19 y 23 se septiembre la paciente ingresó de nuevo por presentar dolor

lumbar derecho. El TAC del 19 se septiembre informó de recidiva de la

enfermedad.

23. Del 15 al 20 de octubre permaneció ingresada con cargo a oncología médica. El

tratamiento mediante quimioterapia adyuvante fue desestimado debido al mal

estado de la paciente y a la baja quimiosensibilidad del tumor.

24. El día 20 de octubre del 2011 pasó a hospitalización a domicilio y permaneció

atendida por dicho servicio hasta el día 31 de octubre del 2011, fecha en la que

se produjo el fallecimiento de doña MCF.

25. Los diagnósticos establecidos en el momento del fallecimiento fueron los

siguientes:

- Sarcoma retroperitoneal estadio III.

- Extirpación en bloque más nefrectomía derecha más prótesis vascular.

- Recidiva pulmonar, hepática, ganglionar y peritoneal.

- Derrame pleural derecho masivo.

- Ictericia obstructiva tumor.

APLICACIÓN DEL RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD

PATRIMONIAL

I ANÁLISIS DEL PROCEDIMIENTO:

26. Para el examen del expediente instruido ha de estarse a lo que establecen el título

X de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de régimen jurídico de las

administraciones públicas y del procedimiento administrativo común (en adelante,

LRJPAC), y el Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo, que aprueba el

Reglamento de los procedimientos en materia de responsabilidad patrimonial de

las administraciones públicas (en adelante, el Reglamento).

27. La reclamación ha sido presentada por la hija de la persona fallecida, dentro del

plazo previsto en el artículo 145.2 LRJPAC y a través de letrado, cuya

representación ha quedado debidamente acreditada.

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28. Los daños reclamados parecen incluir tanto los perjuicios sufridos por doña MCF

durante su convalecencia como los propios de la reclamante por tal fallecimiento.

Con ello, se acumulan dentro de la reclamación una petición iure proprio, como

consecuencia del perjuicio derivado del fallecimiento de su madre, junto con una

reclamación por su condición de heredera legal y representante de la comunidad

hereditaria, por los perjuicios sufridos por la fallecida, antes del fallecimiento,

concretados conforme al baremo normativamente establecido para los accidentes

de circulación.

29. En principio, la condición de hija de la fallecida resulta suficiente para asumir su

legitimación activa, dado su directa relación familiar.

30. Más dudas se plantean sobre si esa legitimación debe permitirle actuar en

nombre de toda la comunidad hereditaria a la que dice representar, y sobre la que

no se aporta dato alguno. También plantea dudas si esa legitimación alcanza, en

nombre de la comunidad hereditaria, a la petición por el padecimiento, previo a su

muerte, de su madre, dada la falta de un único criterio, en la doctrina y en la

Jurisprudencia, tanto en cuanto al nacimiento del crédito resarcitorio, como en

cuanto a su calificación.

31. En cualquier caso, ello no es obstáculo para que esta Comisión pueda entrar sin

limitación en el fondo del asunto, puesto que todo ello sólo afectaría, en su caso,

al alcance final de la indemnización.

32. El resto de la tramitación también se ha realizado de acuerdo con el

procedimiento establecido. Consta en el expediente: (i) la reclamación inicial; (ii)

historia clínica relacionada con el expediente (Hospital ?, Hospital Universitario

? y Comarca ?); (iii) informe de los servicio médicos implicados (urgencias del

Hospital ? y Unidad de cirugía hepatobiliar y trasplante hepático del Hospital ?),

(iv) informe pericial del inspector médico; (v) puesta de manifiesto del expediente

y trámite de audiencia al reclamante; (vi) alegaciones del reclamante, ampliadas y

acompañadas de informe pericial y; (vii) propuesta de resolución.

33. En orden al plazo para resolver y notificar la decisión administrativa, ha de

señalarse que para cuando se remite el expediente a la Comisión ya ha

transcurrido el plazo de seis meses que para su resolución establece el artículo

13 del Reglamento. Ello no obstante, como viene señalando la Comisión en sus

dictámenes, procede continuar con el procedimiento, ya que tal circunstancia no

exime a la Administración del deber de dictar una resolución expresa (artículo

42.1 LRJPAC) y, tratándose de un silencio desestimatorio, no existe vinculación

alguna al sentido del mismo (artículo 142.7 LRJPAC).

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II ANÁLISIS DEL FONDO:

34. El régimen de responsabilidad patrimonial de las administraciones públicas tiene

su fundamento específico en el artículo 106.2 de la Constitución (en adelante, CE)

y se encuentra hoy contemplado en los artículos 139 y siguientes de la LRJPAC,

resultando de aplicación a las reclamaciones que se presenten por los daños

padecidos por el funcionamiento del servicio público de asistencia sanitaria

(disposición adicional duodécima de la Ley 4/1999, de 13 de enero, así como en el

artículo 21.3 de la Ley 8/1997, de 26 de junio, de ordenación sanitaria de Euskadi).

35. También para las reclamaciones que se producen en ese ámbito son requisitos

exigidos para apreciar la existencia de responsabilidad patrimonial: el daño

efectivo, evaluable económicamente e individualizado en relación a una persona

o grupo de personas; que sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal

?es indiferente la calificación? de los servicios públicos (voz que incluye a estos

efectos, toda actuación, gestión, actividad o tareas propias de la función

administrativa que se ejerce, incluso por omisión o pasividad con resultado

lesivo), sin intervención de elementos extraños que puedan alterar el curso

causal; la inexistencia de fuerza mayor y que el perjudicado no tenga el deber

jurídico de soportar el daño.

36. Como ha señalado de forma reiterada esta Comisión (por todos, Dictamen

9/2007), debido a las características específicas de la actividad sanitaria, en este

ámbito la imputación del daño a la Administración exige acreditar el

funcionamiento anormal del servicio.

37. Por ello, la cuestión básica suele consistir en la concreción de la noción de

funcionamiento normal en el ámbito de la asistencia sanitaria, para lo que la

doctrina y la jurisprudencia acuden a la locución lex artis ad hoc que supone la

observación detenida del concreto empleo de la ciencia y técnica médicas

exigibles atendiendo a las circunstancias de cada caso ?recursos disponibles,

forma de empleo de dichos recursos y por tanto, estándar razonable de

funcionamiento?.

38. Así, si la actuación practicada resulta la indicada, valoración en la que cobran

importancia fundamental los informes técnicos, el daño padecido será atribuible a

la previa patología o estado de salud del paciente, recayendo sobre éste la

obligación jurídica de soportar el perjuicio.

39. Expuestas las precedentes consideraciones, procede abordar su aplicación al

caso planteado cuyo análisis se desarrolla a continuación.

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40. La reclamante, hija de la fallecida, entiende que ?el diagnóstico y tratamiento, tardíos e

incorrectos, contraviniendo la lex artis, han supuesto la pérdida para la reclamante de su

madre o, cuando menos, de la merma de su esperanza de vida y del incremento de sus

padecimientos.?

41. Para fundamentar su petición, acompaña a sus alegaciones un informe pericial

elaborado por un médico especialista en valoración de daño corporal y en

medicina del trabajo.

42. Este informe aprecia, por un lado, una deficiente actuación facultativa en las

asistencias previas al diagnóstico de la masa tumoral de fecha 14 de mayo de

2011, por no realizar las pruebas indicadas no sólo para el cuadro clínico referido

por la paciente, sino para realizar un diagnóstico diferencial de aquellas otras

patologías posibles, pruebas que considera sencillas y no agresivas que no se

plantearon a pesar de la clínica digestiva/lumbar referida por la paciente desde

hacía aproximadamente dos meses. Ello impidió, según este informe, la

detección precoz del tumor.

43. Por otro lado, considera también excesivo el plazo transcurrido desde el

diagnóstico hasta la ejecución de la intervención quirúrgica realizada ?más de un

mes?, para un tumor de crecimiento excepcionalmente rápido, ya que el

tratamiento inmediato, junto con el diagnóstico precoz, son los factores que

consiguen llegar a los porcentajes de supervivencia reconocidos por los distintos

estudios realizados.

44. El informe concluye que no es posible adivinar el curso que hubiera tenido el

tumor si se hubiera diagnosticado antes o si se hubiera tratado de forma

inmediata ?reconociendo como factores incontrolables el de la edad del paciente

y la agresividad demostrada del tumor?, pero estima que la detección precoz y el

tratamiento inmediato hubieran permitido dar al paciente una mejor calidad de

vida durante el periodo del diagnóstico incierto y una mayor posibilidad teórica de

supervivencia. La reclamación se fundamenta, en definitiva, en la oportunidad

terapéutica perdida por la paciente.

45. Con la doctrina de la pérdida de oportunidad se trata de dar respuesta a cierto

tipo de incertidumbre que puede plantearse en torno a uno de los requisitos

exigidos para apreciar la existencia de responsabilidad patrimonial, como es la

relación de causalidad entre el funcionamiento del servicio ?en este caso

sanitario? y la lesión sufrida. Esta doctrina permite una respuesta indemnizatoria

en los casos en que concurre un daño antijurídico consecuencia del

funcionamiento del servicio, si no se pusieran a disposición del paciente todos los

medios y conocimientos de la ciencia médica para diagnosticar y tratar

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adecuadamente el cuadro que presentaba. En la pérdida de oportunidad hay, así

pues, una cierta pérdida de una alternativa de tratamiento; pérdida que se

asemeja en cierto modo al daño moral y que es el concepto indemnizable

(Dictamen 241/2011). Se trata de un daño moral cuya existencia no necesita

prueba alguna y que ha de presumirse como cierto (SSTS 25 de julio de 2003, 11

de noviembre de 2004) y que la jurisprudencia ha admitido como un supuesto de

lesión indemnizable (SSTS 27 de noviembre de 1993, 19 de noviembre de 1994 y

28 de febrero de 1995), aunque de difícil valoración económica.

46. En la aplicación de esta teoría, la Comisión ha señalado que tiene como

presupuesto principal la existencia de un previo obrar médico negligente que haya

afectado al curso de la enfermedad y al tratamiento para combatirla (Dictamen

198/2011). A dicho presupuesto debe añadirse otro segundo, que consiste en

exigir que la incertidumbre causal sea estricta o, lo que es lo mismo, que las

posibilidades de evitación del daño sean serias y reales, dotadas del

correspondiente sustento probatorio (Dictamen 207/2008). Conviene, por tanto,

analizar el asunto desde ambas perspectivas.

A) Análisis de la actuación médica:

47. En cuanto a la primera de estas cuestiones, el informe del Inspector médico

realiza un completo análisis de la atención ofrecida por todos los servicios

implicados, concluyendo que la actuación de los diferentes niveles asistenciales

se ha ajustado a la lex artis ad hoc. Para su adecuado estudio, se considera

oportuno estructurar la atención sanitaria atendiendo a los distintos centros que

participaron en la misma. Para ello distinguiremos la atención ofrecida en la

atención primaria, en el Hospital ? y en el Hospital de ?.

Asistencia sanitaria ofrecida en atención primaria:

48. El inspector considera que la asistencia recibida por la fallecida fue congruente

con la sintomatología referida en cada en cada momento. Sin más clínica que la

referida, el tratamiento sintomático que se le ofreció tras las consultas, en las que

la paciente acudió con un proceso de cervialgia (22 de marzo) y un dolor articular

de hombro y omoplato derecho con contractura muscular (25 de marzo), se

califica como correcto.

49. Lo mismo ocurre en el tratamiento ofrecido el 4 de abril de 2011. En este caso, la

paciente acude a la consulta de su médico con el informe del Servicio de

urgencias del Hospital ?, en el que el cuadro era compatible con patología

osteomuscular de carácter degenerativo, y así se trató, ya que no había datos

que hicieran sospechar otra cosa.

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50. No es hasta el día 6 de mayo cuando la paciente empieza a referir también

molestias gástricas, aunque poco definidas e inespecíficas, por lo que el inspector

también avala la atención ofrecida en ese momento por el médico de atención

primaria.

Asistencia prestada en el Hospital ?:

51. Tal y como describe el informe del inspector médico, la asistencia prestada en el

Servicio de urgencias de este hospital tuvo las características y objetivos propios

de este servicio. De esta forma, estuvo dirigida a dar respuesta al problema

urgente por el que se consultaba, manteniendo una actitud principalmente

terapéutica y sin necesidad de llegar, necesariamente, a un diagnóstico definitivo.

52. Partiendo de esta premisa, la atención del día 3 de abril, por un dolor lumbar

agudo de unas dos horas de evolución, es considerada correcta y congruente con

la sintomatología referida por la propia paciente. La historia clínica de la paciente

y la exploración física realizada orientaban hacia una causa de tipo

osteomuscular degenerativa, para lo que se administró medicación analgésica,

ante lo cual la paciente refirió mejoría clínica. De ahí que no se buscasen otras

causas.

53. Cuando acude el día 12 de abril, al cuadro anterior añade síntomas digestivos,

?náuseas y estreñimiento? por lo que se procedió como es habitual en estos

casos (recopilación de antecedentes personales y datos sobre enfermedad en

curso). Se realizó una exploración general, se pidieron pruebas complementarias

y análisis sistemáticos. La analítica de orina mostró la presencia de hematíes y

cristales de uratos, consecuencia de lo cual se sospechó de cólico nefrítico. En

ese momento no se apreciaban datos que hicieran suponer una complicación del

cuadro, ni la indicación de pruebas complementarias o el ingreso. Concluye el

inspector que:

?Se puede decir que estamos, por lo tanto, ante una asistencia correcta y que se

cumplieron los requerimientos propios de la actuación médica en un servicio de

urgencias, siempre, atendiendo a la situación clínica concreta que la paciente

presentaba en aquellos precisos momentos.?

54. Cuando acude a este servicio el 14 de mayo, ya refirió un dolor agudo de dos

horas de evolución. En ese momento, dada la evolución del cuadro y la

inadecuada respuesta al tratamiento prescrito, se realizó una ecografía abdominal,

en la que se detectó una masa abdominal que finalmente resultó ser un sarcoma.

55. Nuevamente, el tratamiento y las pruebas resultaron congruentes con la

sintomatología, y si la ecografía no se indicó hasta ese momento fue por el propio

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desarrollo de la sintomatología que presentaba el paciente. Evidentemente, la

realización de esta prueba con anterioridad hubiera podido adelantar el

diagnóstico, pero esto no quiere decir que, teniendo en cuenta la sintomatología

presentada hasta ese momento, lo racional y ajustado a la ciencia médica fuera

realizar una ecografía con anterioridad.

56. Una vez ingresada en medicina interna, se practicaron el TAC torácico y la

resonancia magnética de abdomen. Con la impresión diagnóstica posteriormente

confirmada, fue valorado conjuntamente por el Servicio de cirugía y urología y,

dada la complejidad de la intervención, se decidió contactar con el Servicio de

cirugía hepática del Hospital de ?. Por tanto, también en este punto la Comisión

comparte la conclusión del inspector médico en cuanto que:

?Se realizaron sin demora las pruebas diagnósticas necesarias para su

diagnóstico y se optó por la mejor de las soluciones posibles, intervención en la

unidad de cirugía hepática del Hospital de ?.?

Asistencia prestada en el Servicio de cirugía hepática del Hospital de ?:

57. Tal y como ya se ha adelantado, la asistencia prestada en este servicio también

ha sido puesta en duda por la reclamante, al entender el informe pericial de parte

que hubo una excesiva demora (algo más de un mes) entre el diagnóstico y la

ejecución de la intervención.

58. A juicio de esta Comisión tal afirmación resulta, sin embargo, huérfana de prueba.

El informe pericial de parte se limita a afirmar que ?tampoco parece acertada la

premura en la IQ realizada con posterioridad al diagnóstico (?) en el caso de un tumor que

como hemos comprobado (y se define en la bibliografía aportada) es de un crecimiento

excepcional?.

59. No se añade cuál hubiera sido el plazo admisible y tampoco se concretan, más

allá de aludir a la necesidad de un tratamiento inmediato, los efectos negativos

que en este caso se derivaron de esa demora. Únicamente se concluye que la

tardanza en el diagnóstico y en el tratamiento han afectado en la calidad de vida

durante el periodo del diagnóstico incierto y una mayor probabilidad teórica de

supervivencia.

60. Por contra, el informe de la Inspección médica confirma el tratamiento realizado

fue el único posible y que se efectuó además con éxito, a pesar de la gran

dificultad técnica existente. Añade también que, de la misma manera, se puede

confirmar que la secuencia lógica de las pruebas preoperatorias a realizar y la

propia intervención se efectuaron con premura.

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61. El problema de fondo es que se trataba de un tumor de mal pronóstico con una

alta probabilidad de recidiva ?como finalmente ocurrió?, pese a que se realizaron

los controles postoperatorios precisos.

62. Cuando la paciente ingresó entre el 19 y 23 septiembre, se confirmó la recidiva

tumoral. La enfermedad fue progresando y empeorando su estado general. No se

administró tratamiento con quimioterapia por tratarse de un tumor poco

quimiosensible, y se continuó con los cuidados necesarios hasta el momento de

su fallecimiento.

63. Nuevamente, el inspector médico avala la actuación del Servicio de cirugía

hepática del Hospital de ? señalando que:

?Como puede apreciarse, por la cronología referida, el control evolutivo

realizado es muy estricto, no obstante, dadas las características del tumor y su

rápida progresión, no hubo opción terapéutica diferente a la establecida y se

puede afirmar que se pusieron a su alcance todos los medios necesarios para

intentar controlar la enfermedad que acabó con la vida de doña MCF.?

B) Análisis de la incertidumbre causal:

64. Desde esta perspectiva, la doctrina de la pérdida de oportunidad exige que la

incertidumbre causal sea estricta o, lo que es lo mismo, que las posibilidades de

evitación del daño sean serias y reales, dotadas del correspondiente sustento

probatorio (Dictamen 207/2008).

65. En el presente caso, la ambigüedad de la reclamación en este punto dificulta

establecer con nitidez el daño alegado, ya que sólo se hace referencia a una

mayor calidad de vida durante el periodo del diagnóstico incierto y, aunque sin

cuantificar, a una mayor probabilidad de supervivencia.

66. Pues bien, en cuanto a la mayor probabilidad de supervivencia, es de destacar

que el propio informe pericial aportado por la reclamante parte de que, incluso

con un diagnóstico precoz, resulta más que probable que el resultado final fuera

el mismo. Por tanto, aunque no desaparecen de un modo absoluto, sí se reducen,

por debajo del umbral de serios y reales, los efectos que pueden imputarse al

retraso en el diagnóstico y en el tratamiento, sobre una teórica posibilidad de

supervivencia de la paciente.

67. En cuanto a la mejora en su calidad de vida, también resulta lógico pensar que,

incluso si en el servicio de atención primaria hubieran sospechado alguna

complicación ?desde luego inespecífica?, es poco probable que el diagnóstico

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fuera inmediato. Teniendo en cuenta los medios con los que se dispone en ese

nivel asistencial, exigir que en el servicio de atención primaria se pueda

diagnosticar no sólo la existencia del tumor, sino también su velocidad de

crecimiento, está fuera de la realidad. Por ello, la hipótesis más probable y

realista es que, incluso habiéndose sospechado una complicación, el diagnóstico

definitivo nunca se hubiera producido en marzo, tal y como da a entender la

reclamación.

68. A efectos orientativos, procede recordar que el Decreto 230/2012, de 30 de

octubre, por el que se establecen para el Sistema Sanitario Público de Euskadi

los plazos máximos de acceso a las consultas de cardiología y oncología y

pruebas complementarias no urgentes, establece que el plazo máximo para la

realización de las consultas y de los procedimientos allí recogidos será de 30 días

naturales a contar desde el día en que se realice su prescripción por el personal

facultativo de Osakidetza-Servicio vasco de salud, responsable de su proceso.

69. Teniendo en cuanta lo anterior, nada invita a pensar, pues nada concreto se ha

aportado por la reclamante que permita darlo por probado, que se hubiera podido

evitar en todo o en parte del daño sufrido, al menos de forma relevante, lo que

excluye también desde esta perspectiva, la alegada pérdida de oportunidad.

70. En estas condiciones, el daño sufrido por la reclamante como consecuencia del

fallecimiento de su madre sólo cabe atribuirlo al desarrollo de su enfermedad, sin

que haya quedado acreditada relación alguna entre el daño y la actuación de los

servicios sanitarios, lo que excluye la responsabilidad patrimonial de la

Administración.

CONCLUSIÓN

No existe responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria en relación con la

reclamación presentada por por doña EBC, por la asistencia médica prestada por

Osakidetza a su madre doña MCF.

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