Última revisión
06/10/2010
Dictamen de la Comisión Jurídica Asesora de Euskadi 187/2010 de 06 de octubre de 2010
Relacionados:
Órgano: Comisión Jurídica Asesora de Euskadi
Fecha: 06/10/2010
Num. Resolución: 187/2010
Cuestión
Consulta 162/2010 sobre la revisión de oficio del Decreto de 26 de noviembre de 2009 por el que se acuerda tener por reincorporado como funcionario de carrera a don O.S.P. y dejar sin efecto el Decreto por el que se le declaró en situación de jubilado por incapacidad en grado totalContestacion
DICTAMEN Nº: 187/2010
TÍTULO: Consulta 162/2010 sobre la revisión de oficio del Decreto de 26 de
noviembre de 2009 por el que se acuerda tener por reincorporado como
funcionario de carrera a don O.S.P. y dejar sin efecto el Decreto por el que se le
declaró en situación de jubilado por incapacidad en grado total.
ANTECEDENTES
1. El dictamen solicitado trae causa del expediente tramitado por el Ayuntamiento de
Sestao para revisar de oficio el Decreto del 2º Teniente de Alcalde, Concejal de
Recursos Humanos, del Ayuntamiento de Sestao, de 26 de noviembre de 2009,
por el que se acuerda tener por reincorporado como funcionario de carrera a don
O.S.P., en situación de segunda actividad, con efectos de 1 de diciembre de
2009, siendo adscrito al puesto de trabajo de Conserje del Colegio Público ?, y
se deja sin efecto el Decreto de 3 de noviembre de 2009, por el que fue declarado
en situación de jubilado por incapacidad.
2. La 1ª Teniente de Alcalde del citado Ayuntamiento solicita, mediante escrito de 18
de junio de 2010, la emisión del preceptivo informe, adjuntando el expediente
instruido que contiene los siguientes documentos de interés:
a) Escrito de la Dirección Provincial de Cantabria del Instituto Nacional de la
Seguridad Social (INSS), de 29 de julio de 2009, mediante el que se comunica
que en el expediente de incapacidad permanente de don O.S.P. se ha
propuesto reconocer pensión de incapacidad permanente en el grado de total
con efectos de 7/7/2009.
b) Escrito de la Dirección Provincial de Cantabria del Instituto Nacional de la
Seguridad Social, de 14 de agosto de 2009, mediante el que se comunica que
en el expediente de incapacidad permanente de don O.S.P. ha recaído
resolución por la que se le reconoce con efectos económicos de 7/7/2009 la
prestación de incapacidad permanente en el grado de total.
c) Escrito de 4 de septiembre de 2009 de don O.S.P. en el que solicita, tras
haberle sido reconocida una incapacidad por el INSS, que se le conceda una
segunda actividad en un nuevo puesto de trabajo.
d) Decreto del 2º Teniente de Alcalde, Delegado de Recursos Humanos, de 3 de
noviembre de 2009, por la que se declara a don O.S.P. en situación de
jubilado por incapacidad en el grado total con efectos de 6/7/2009.
e) Resolución sobre reconocimiento de baja en el régimen general, por pasar a
la situación de pensionista, de 17 de septiembre de 2009, de la Tesorería
General de la Seguridad Social.
f) Copia del Reglamento de Segunda Actividad del Cuerpo de la Policía local del
Ayuntamiento de Sestao.
g) Acta de la sesión, celebrada el 23 de noviembre de 2009, de la Comisión de
Segunda Actividad, convocada para analizar la petición de don O.S.P., en la
que se estima que su solicitud se considera procedente.
h) Decreto del 2º Teniente de Alcalde, Concejal de Recursos Humanos, del
Ayuntamiento de Sestao, de 26 de noviembre de 2009, por el que se acuerda
tener por reincorporado como funcionario de carrera a don O.S.P., en
situación de segunda actividad, con efectos de 1 de diciembre de 2009,
siendo adscrito al puesto de trabajo de Conserje del Colegio Público ..., y se
deja sin efecto el Decreto de 3 de noviembre de 2009, por el que fue
declarado en situación de jubilado por incapacidad.
i) Diligencia de toma de posesión de don O.S.P. del puesto de trabajo de
conserje en situación de segunda actividad, de 2 de diciembre de 2009.
j) Resolución sobre reconocimiento de alta en el régimen general, de 1 de
diciembre de 2009, de la Tesorería General de la Seguridad Social.
k) Informe sobre la revisión de oficio del Acuerdo de asignación de puesto de
trabajo de segunda actividad a don O.S.P., emitido por la Jefa de Sección de
Personal del Ayuntamiento, de 4 de mayo de 2010.
l) Decreto de la 1ª Teniente de Alcalde, Concejala Delegada de Recursos
Humanos, de 4 de mayo de 2010, por la que se incoa el procedimiento de
revisión de oficio, dándose traslado de la resolución a don O.S.P.
m) Decreto de la 1ª Teniente de Alcalde, Concejala Delegada de Recursos
Humanos, de 24 de mayo de 2010, por el que se concede al interesado plazo
de quince días para que pueda formular las alegaciones que estime
pertinentes, estando a su disposición en la sección de personal el expediente
tramitado.
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n) Escrito de alegaciones de don O.S.P., con entrada en el Ayuntamiento el 11
de junio de 2010, en las que expone que:
«tras haberse realizado una reunión con representación de los sindicatos y la 1ª
Teniente Alcalde con fecha 07 de junio de 2010, y pendiente de su aprobación
en el pleno del 22 de junio, en el que se valora una serie de modificaciones del
reglamento de segunda actividad, el que suscribe manifiesta estar de acuerdo
con los requisitos exigidos en dichas modificaciones del reglamento, tanto en la
modificación de los artículos para acogerse a la aplicación de la segunda
actividad, como en la retribución a percibir en el puesto de destino, por todo ello
solicito que una vez aprobado el reglamento se me aplique el mismo con el fin
de regularizar mi situación actual.»
o) Decreto de la 1ª Teniente de Alcalde, Concejala Delegada de Recursos
Humanos, de 18 de junio de 2010, por el que se desestiman las alegaciones
de don O.S.P., se efectúa propuesta de resolución, en el sentido de revisar de
oficio el Decreto del 2º Teniente de Alcalde, Concejal de Recursos Humanos,
del Ayuntamiento de Sestao, de 26 de noviembre de 2009, por considerar que
es nulo de pleno derecho, al adquirir facultades o derechos careciendo de los
requisitos esenciales para su adquisición, al amparo del artículo 62.f) de la
Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las
Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, y se
eleva el expediente a consulta de esta Comisión.
INTERVENCIÓN DE LA COMISIÓN
3. El dictamen es preceptivo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 3.1.g)
de la Ley 9/2004, de 24 de noviembre, de la Comisión Jurídica Asesora de
Euskadi.
4. Conforme al artículo 102 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen
Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo
Común (en adelante, LRJPAC), la consulta es preceptiva y habilitante, en el
sentido de que, sólo siendo favorable el dictamen de esta Comisión, estaría
legitimado el Ayuntamiento para declarar la nulidad del acto.
CONSIDERACIONES JURÍDICAS
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I ANÁLISIS DEL PROCEDIMIENTO
5. El artículo 4.1.g) de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases de
Régimen Local (en adelante LBRL), atribuye a los municipios ?La potestad de
revisión de oficio de sus actos y acuerdos? y el artículo 53 dispone que ?las Corporaciones
locales podrán revisar sus actos y acuerdos en los términos y con el alcance que, para la
Administración del Estado, se establece en la legislación del Estado reguladora del
procedimiento administrativo común?.
6. Esa remisión debe entenderse efectuada en la actualidad a la regulación
establecida para la revisión de los actos en vía administrativa por los artículos
102 a 106 de la LRJPAC, cuyo ámbito de aplicación se extiende tanto a la
Administración del Estado como a la de las comunidades autónomas y a las
entidades locales, así como a las entidades de derecho público con personalidad
jurídica propia vinculadas o dependientes de aquéllas.
7. Establecida la posibilidad y el régimen jurídico de la revisión de oficio de las
disposiciones y actos administrativos en el ámbito municipal, antes de continuar
con el examen del asunto debe determinarse a qué órgano municipal
corresponde la declaración de nulidad en un procedimiento de revisión de oficio.
8. La determinación de dicha cuestión no es objeto de un tratamiento normativo
específico, por lo que cabría decir que corresponde al Pleno del Ayuntamiento
resolver el procedimiento de revisión de oficio, entendiendo que tal facultad queda
comprendida en la competencia que a aquél atribuye el artículo 22.2 j) LBRL.
9. Efectivamente, tal como se ha pronunciado la Comisión en sus dictámenes nº
67/2005 y 83/2005, a falta de una previsión concreta al respecto, entendemos
que, otorgándose al Pleno la competencia para la declaración de lesividad de los
actos del Ayuntamiento (tanto en el artículo 22.2 k] LBRL como en el artículo
103.5 LRJPAC), prevista para los actos anulables, con mayor fundamento ha de
tenerla para las disposiciones y los actos nulos, presupuesto de la revisión de
oficio (Dictamen del Consejo de Estado de 30 de enero de 2003, nº de referencia
76/2003).
10. Esta exégesis se ha visto reforzada con motivo de la reforma de la LBRL que ha
introducido la Ley 57/2003, de 16 de diciembre, de Medidas para la
Modernización del Gobierno Local. En lo que aquí interesa, la ley mantiene la
redacción de los artículos 21 y 22 LBRL y, por ende, las reglas de reparto que
provenían de la Ley 11/1999, de 21 de abril, a la vez que prevé un régimen
específico para los municipios de gran población. Respecto de éstos contiene una
previsión expresa y singular al atribuir las facultades de revisión de oficio al Pleno
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para sus propios actos y disposiciones de carácter general [artículo 123.1 l)
LBRL] y al Alcalde para los suyos propios [artículo 124.4 m) LBRL], lo que sin
duda permite distinguir a tales municipios de los restantes.
11. De esta forma, como decimos, es el Pleno del Ayuntamiento de Sestao el órgano
que debe decidir la procedencia de la revisión, si se dieran los presupuestos que
el artículo 62.1.b) LRJPAC establece para la revisión de oficio basada en esa
causa de nulidad de pleno derecho.
12. En cuanto a la tramitación del procedimiento, no existiendo una especificidad
normativa en la actual redacción del artículo 102 LRJPAC, la producción del acto
revisorio debe efectuarse conforme a las previsiones del procedimiento
administrativo común, con la especialidad de que entre los actos de instrucción
preceptivos es necesario incluir el dictamen previo del Consejo de Estado u
órgano consultivo equivalente de la Comunidad Autónoma.
13. En los procedimientos de revisión, la jurisprudencia del Tribunal Supremo, por
todas Sentencia de 12 de diciembre de 2001 (RJ 2002/1122), especifica que ?la
jurisprudencia de este tribunal ha distinguido tradicionalmente dos fases en los procedimientos
de revisión de oficio. La primera comprende la apertura de un expediente, tras los trámites
pertinentes, la Administración determina «prima facie» si el acto o actos cuya revisión se pide
adolecen o no de los vicios que determinarían su revisión. En caso de que la conclusión sea
afirmativa se abre la segunda fase que incluye la solicitud de dictamen del Consejo de Estado
u órgano consultivo de la Comunidad Autónoma equiparable a él y la decisión de anular o no el
acto de que se trate, según el dictamen que se emita?.
14. La primera fase debe contener como mínimo los siguientes actos de instrucción:
la apertura, la elaboración de informes técnicos ?si fueran precisos?, informes
jurídicos y el trámite de audiencia a los interesados y una eventual resolución de
inadmisión ?cuando no se base en alguna de las causas de nulidad del artículo
62?, para pasar a continuación a la fase resolutiva del procedimiento que incluye
el dictamen del órgano consultivo.
15. Analizados los actos de instrucción reflejados en el expediente, la Comisión
considera que se han respetado las garantías procedimentales y que se ha
efectuado un análisis suficiente acerca de la causa en la que se ampara la
revisión de oficio.
16. Respecto al plazo para resolver, habiéndose iniciado el procedimiento de oficio
(Decreto de la 1ª Teniente de Alcalde, Delegada de Recursos Humanos, de 4 de
mayo de 2010), todavía no ha transcurrido el plazo de tres meses que establece
el artículo 102.5 de la Ley 30/1992, ya que la petición del dictamen a esta
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Comisión constituye uno de los supuestos de suspensión ope legis del plazo para
resolver, de acuerdo con el artículo 42.5.c) LRJPAC, prolongándose durante el
tiempo que media entre la petición del dictamen y su recepción. Tal subsunción
resulta meridiana y así ha sido reconocida por ejemplo por la STS de 4 de
noviembre de 2004 (Arz. 7706).
17. A la vista de la propuesta de resolución se hace conveniente recordar que ésta
tiene la naturaleza de acto de trámite y, por ende, no resulta susceptible de ser
recurrida, al no decidir directa o indirectamente el fondo del asunto (artículo 107.1
de la LRJPAC).
II ANÁLISIS DEL FONDO
A) La nulidad de pleno derecho:
18. Como viene reiterando esta Comisión (entre otros, DDCJA 15/2006, 27/2006,
28/2006), la nulidad de pleno derecho está reservada para las violaciones más
graves del ordenamiento jurídico, frente a la anulabilidad, regla general en el
derecho administrativo para la invalidez de los actos antijurídicos (artículos 62 y
63 LRJPAC).
19. Esta configuración legal conlleva una interpretación estricta que veda las
interpretaciones extensivas o la aplicación a supuestos de hecho dudosos de los
supuestos de nulidad contemplados en el artículo 62 LRJPAC y los que puedan
contemplar, como supuestos ciertos y graves vulneraciones del ordenamiento
jurídico, otras leyes.
20. La posibilidad legal atribuida a las administraciones públicas de revisar de oficio
sus propios actos en cualquier momento es una facultad excepcional que quiebra
la seguridad jurídica y queda, por ello, reservada a supuestos de
quebrantamiento del derecho extraordinariamente graves, ante los cuales dicha
seguridad jurídica debe ceder, por resultar de todo punto inadmisible su presencia
en el ordenamiento.
21. En este caso, la pretendida revisión de oficio se basa en que el acto objeto de la
misma adolece del vicio de nulidad de pleno derecho previsto en el artículo 62.1.f)
de la LRJPAC, a cuyo tenor son nulos de pleno derecho ?los actos expresos o
presuntos contrarios al ordenamiento jurídico por los que se adquieren facultades o derechos
cuando se carezcan de los requisitos esenciales para su adquisición?.
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22. Por ello, creemos conveniente recordar que una interpretación amplia del vicio
establecido en el artículo 62.1 apartado f) LRJPAC ?dada su potencial ?vis
expansiva?? podría provocar una desnaturalización del régimen mismo de la
invalidez de los actos administrativos.
23. De esta manera, para entender concurrente el vicio recogido en el artículo 62.1.f)
no basta con que el acto sea contrario al ordenamiento jurídico, sino que,
además, debe provocar que, en su virtud, el interesado adquiera facultades o
derechos cuando se carezca de los requisitos esenciales para su adquisición. A
través de esta última previsión el legislador ha querido acotar este supuesto de
nulidad radical a aquellos extremos en los que no simplemente se discuta sobre
la eventual ilegalidad de un acto administrativo, sino que, además, constituyan
casos graves y notorios de falta del presupuesto indispensable para adquirir lo
que el acto improcedente le reconoció u otorgó.
24. En este contexto, y bajo el carácter excepcional y limitado de la nulidad de pleno
derecho, procede analizar el acto que se pretende revisar de acuerdo con los
criterios antes expuestos, a fin de comprobar, primero, si se da una infracción
normativa y, segundo, si ésta es subsumible en la ausencia del presupuesto
indispensable que requiere el citado artículo 62.1.f) LRJPAC.
B) La causa de nulidad alegada:
25. Como ya hemos señalado, en el caso sometido a nuestra consideración el
Ayuntamiento consultante considera que el Decreto del 2º Teniente de Alcalde,
Concejal de Recursos Humanos, del Ayuntamiento de Sestao, de 26 de
noviembre de 2009, es nulo de pleno derecho por incurrir en la causa de nulidad
contemplada en el artículo 62.1.f) de la LRJPAC, al reincorporar a don O.S.P. en
situación de segunda actividad, careciendo de los requisitos esenciales para ello,
según el Reglamento de Segunda actividad de la Policía Local de Sestao,
aprobado por el Pleno del Ayuntamiento en sesión celebrada el día 25 de enero
de 2005 y publicado en el Boletín Oficial de Bizkaia (BOB) del día 28 de febrero
de 2005.
26. Más precisamente, se ha infringido:
a) El artículo 6 que establece que ?únicamente procederá la declaración de segunda
actividad desde la situación de servicio activo?. Cuando se dictó el acto don O.S.P.
se encontraba ya jubilado.
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b) El artículo 11.1, según el cual el pase a la situación de segunda actividad
exigirá haber cumplido 25 años de servicios efectivos en las situaciones de
servicio activo, servicios especiales o excedencia forzosa en los Cuerpos de
Policía Local o de la Comunidad Autónoma Vasca. Mediante Decreto del 2º
Teniente de Alcalde, Delegado de Recursos Humanos, de 4 de junio de 2008,
a don O.S.P. le fueron reconocidos como servicios prestados en la
Administración Pública un total de 5 años, 1 mes y 10 días.
c) El artículo 16 que, respecto al pase a una segunda actividad cuando el motivo
sea la insuficiencia en las aptitudes psicofísicas, dispone que ?pasarán a la
situación de segunda actividad los funcionarios del Cuerpo de Policía de Sestao que, antes
de cumplir las edades establecidas en el artículo 12 del presente reglamento, tengan
disminuidas de forma apreciable sus aptitudes físicas o psíquicas de modo que les impida
el normal cumplimiento de sus funciones profesionales, previa instrucción del oportuno
procedimiento de oficio o a solicitud del interesado, siempre que la intensidad de la referida
disminución no sea causa de jubilación por incapacidad permanente?. En tanto que don
O.S.P. tiene reconocida una incapacidad permanente en el grado de total,
estaría dentro de las excepciones señaladas como ?consecuencia de la intensidad
en insuficiencia en las aptitudes psicofísicas?.
C) La segunda actividad:
27. El Ayuntamiento consultante formula su propuesta sobre la base de la ordenanza
municipal. Sin embargo, conviene advertir que la situación de segunda actividad
se encuentra regulada en la Ley 4/1992, de 17 de julio, de Policía del País Vasco
(LPPV), de aplicación a los cuerpos de Policía Local, en tanto que, como declara
su artículo 24.1 LPPV, la Policía del País Vasco se integra, a los efectos de la ley,
de los Cuerpos de Policía dependientes de la Administración de la Comunidad
Autónoma y de las entidades locales del País Vasco, existiendo previsiones
específicas que regulan su estatuto ?de forma destacada el artículo 27 que
delimita las funciones de los Cuerpos de Policía Local y el entero título V LPPV
dedicado a las policías locales?.
28. En lo que se refiere a las situaciones administrativas, la regulación del Capítulo VI
del Título III forma parte del régimen estatutario de los funcionarios de policía del
País Vasco, siendo la misma aplicable a los Cuerpos de Policía Local (disposición
adicional 2ª LPPV).
29. También hemos de recordar que la reserva de ley del artículo 103 de la
Constitución (CE) incluye dentro de sus contornos la normación relativa a las
situaciones administrativas de los funcionarios públicos, tal y como dejó señalado
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la STC 99/1987, de 11 de julio. Por lo tanto, habrá de ser sólo la ley la fuente
introductora de las normas reclamadas por la Constitución, con la consecuencia
de que la potestad reglamentaria no podrá desplegarse aquí innovando o
sustituyendo a la disciplina legislativa, aunque se admite una intervención auxiliar
o complementaria del reglamento, pero siempre que las remisiones ?sean tales que
restrinjan, efectivamente, el ejercicio de esa potestad (reglamentaria) a un complemento de la
regulación legal, que sea indispensable por motivos técnicos o para optimizar el cumplimiento
de las finalidades propuestas por la Constitución o por la propia Ley?, de tal modo que no
se llegue a una total abdicación por parte del legislador de su facultad para
establecer reglas limitativas, transfiriendo esta facultad al titular de la potestad
reglamentaria, sin fijar ni siquiera cuáles son los fines u objetivos que la
reglamentación ha de perseguir.
30. Con tales elementos, se hace preciso insistir en que la LPPV es de forma
simultánea manifestación del régimen común establecido en materia de segunda
actividad, aplicable a los funcionarios de la Ertzaintza y de los Cuerpos de la
Policía Local del País Vasco, al tratarse de una regulación que trasciende el
interés municipal, y norma que da cumplimiento a la reserva de ley, de suerte que
es ella la que establece su régimen sustantivo, sin perjuicio de la colaboración del
reglamento, pero solo para completar el régimen legal y sin que quepa disponer
un régimen distinto e introducir requisitos no previstos en la ley.
31. En lo que se refiere al asunto que informamos, cabría decir que el artículo 87
LPPV delimita la causa y las condiciones que el funcionario ha de reunir para
acceder a la situación de segunda actividad por insuficiencia apreciable de las
facultades físicas o psíquicas, de forma resumida:
a) La disminución ha de ser aquella que ?sin impedirles la eficaz realización de
las fundamentales tareas de la profesión policial, determine una insuficiente
capacidad de carácter permanente para el pleno desempeño de las propias de
su categoría?.
b) La declaración ?únicamente podrá producirse desde la situación de servicio
activo?.
c) La evaluación de la incapacidad corresponderá a un Tribunal Médico
compuesto por tres facultativos, que se designaran por el Departamento de
Interior u órgano competente de la respectiva entidad local, uno de ellos a
propuesta de la representación sindical, siendo sus dictámenes vinculantes,
sin perjuicio de que puedan ser revisados si se aprecia la existencia de alguna
irregularidad.
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d) El Gobierno Vasco determinará reglamentariamente para cada categoría el
cuadro de incapacidades determinantes del pase a la situación de segunda
actividad.
32. En desarrollo y ejecución de lo dispuesto en la LPPV se dictó el Decreto 7/1998,
de 27 de enero, por el que se desarrollan determinados aspectos relativos al pase
a la situación de segunda actividad de los funcionarios de los cuerpos de la
Policía del País Vasco, siendo destacables dos contenidos del mismo.
33. Por un lado, la definición de las tareas fundamentales de la profesión policial: ?las
relativas al mantenimiento y restauración del orden y la seguridad ciudadana, la prevención de
hechos delictivos, su investigación, y la persecución de los culpables; tareas cuyo eficaz
desempeño exige una elemental capacidad tanto para el uso y manejo de armas de fuego y
demás defensas reglamentarias, como para la conducción de vehículos en condiciones
normales, así como una elemental capacidad motriz/motora?. Por otro lado, su Anexo I
aprueba el cuadro de incapacidades determinantes del pase a la situación de
segunda actividad, y se dispone que para la apreciación y evaluación por el
Tribunal Médico de la incapacidad derivada de las enfermedades, síndromes,
procesos patológicos físicos o psíquicos, o déficits anatómico-funcionales
recogidos en dicho cuadro se habrán de ponderar las exigencias médicolaborales
requeridas para la realización de las funciones y tareas propias de la
categoría a la que pertenezca el afectado.
34. En lo que se refiere a la potestad reglamentaria reconocida a los entes locales,
[artículo 4.1.a) y artículo 22.2 d) de la Ley 7/1985, de 2 de abril, de Bases del
Régimen Local, en adelante LBRL], bastará con señalar que debe desplegarse en
el ámbito competencial que delimiten tanto la legislación del Estado como la de
las comunidades autónomas, en este caso, en materia de policía local.
35. En la última jurisprudencia del Tribunal Supremo se aprecia una cierta evolución
en el reconocimiento de la capacidad innovadora del ordenamiento que se
atribuye a las ordenanzas municipales (entre otras, SSTS de 7 de octubre de
2009-RJ 4/2010, 14 de octubre de 2009-RJ 1070/2010, 17 de noviembre de
2009-RJ 1763/2010), pero siempre y cuando no contradigan o vulneren la
legislación sectorial que pudiera existir.
36. Entiende la Comisión que la ordenanza municipal puede aclarar, desarrollar y
concretar aspectos del régimen dispuesto tanto en la LPPV, como en el Decreto
7/1998, tomando en cuenta las funciones de los Cuerpos de la Policía Local y su
estructura (artículos 27 y 118 LPPV) y en atención a las circunstancias
particulares de cada municipio y, desde luego, dictar normas procedimentales y
organizativas, sin que ello suponga reverencia a su tenor literal, dentro del
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margen inherente a la autonomía local que la Constitución otorga a los municipios
(artículos 137, 140 y 141 CE).
37. Ahora bien, los aspectos nucleares de la ordenación no son disponibles para el
normador local, ya que obedecen a una política común en materia policial que
trasciende los intereses locales y están reservados al legislador.
D) Las infracciones alegadas:
38. Bajo el carácter excepcional y limitado de la nulidad de pleno derecho, procede
analizar ahora el acto que se pretende revisar de acuerdo con los criterios antes
expuestos, a fin de comprobar, primero, si se da una infracción normativa y,
segundo, si ésta es subsumible en la ausencia del presupuesto indispensable que
requiere el citado artículo 62.1.f) LRJPAC.
39. Como hemos razonado, para la aplicación de las causas de nulidad del artículo
62 LRJPAC ?y, muy especialmente, la que contempla la letra f) del citado
precepto? no basta constatar que existe una infracción del ordenamiento, sino
que ésta ha de ser cualificada por la ausencia de aquellos requisitos que, en el
concreto marco legal y normativo, resulten presupuestos básicos jurídicos, no
materiales ni accesorios, para adquirir los derechos y facultades reconocidos por
el acto administrativo. Sólo de darse esa carencia éste incurrirá en la excepcional
nulidad de pleno derecho.
40. En definitiva, huyendo de cualquier generalización, hay que analizar el caso
concreto para extraer, de acuerdo con el régimen normativo aplicable, el
concepto de requisito esencial, como presupuesto de hecho que necesariamente
debe concurrir en el sujeto o en el objeto para que se produzca el efecto
adquisitivo que prevé.
41. En ese contexto, la Comisión no puede compartir el parecer del órgano
consultante, ya que no aprecia que estemos ante una infracción cualificada
subsumible en dicho precepto legal.
42. En primer lugar, en lo que se refiere a la exigencia de que el funcionario policial
se encontrara en servicio activo, es de ver que la propia Resolución que lo
declara en situación de segunda actividad deja sin efecto el Decreto de 3 de
noviembre de 2009, por el que fue declarado en situación de jubilado forzoso por
incapacidad. Esto es, ese contenido del acto implica que el interesado vuelve a
encontrase en servicio activo y de esa forma se levanta el requisito obstativo.
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43. Incluso en el caso de que no se hubiera decretado la nulidad del acto de
jubilación ?revocación que no exigía el cumplimiento de disposiciones
procedimentales rigurosas, ya que en el contexto que analizamos no era
declarativo de derechos en tanto que lo solicitado y pretendido por el interesado
era el acceso a la segunda actividad (artículo 105.1 LRJPAC)?, la circunstancia
de que hubiera sido jubilado con carácter forzoso no era obstáculo para que fuera
declarado en segunda actividad, en tanto que la petición de pasar a segunda
actividad se produjo en el momento en que se encontraba en servicio activo. Así
lo entendió la Sentencia de 31 de mayo de 2000 de la Sala de lo Contencioso-
Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, recaída en el
recurso contencioso-administrativo (RCA) nº 442/97.
44. Es más, el propio Tribunal llegó a considerar en otra sentencia, de 26 de
noviembre de 2007 (JUR 93060/2008), que con la tramitación del expediente de
segunda actividad ?se intuye o presupone que la declaración de jubilación forzosa había
sido anulada por la Administración de forma implícita?, pues ?de otra forma no se entiende
cómo pueda entrarse a conocer y resolver sobre la segunda actividad cuando existe pérdida
de la condición de funcionario de carrera a consecuencia de una jubilación forzosa inatacable?.
45. En segundo lugar, no podemos conferir el carácter de requisito esencial para la
adquisición del derecho a la condición de haber cumplido 25 años de servicios
efectivos en las situaciones de servicio activo, servicios especiales o excedencia
forzosa en los Cuerpos de Policía Local o de la Comunidad Autónoma Vasca.
46. Nuestro contraste debe hacerse a la luz de las exigencias que el legislador
impone para que el funcionario sea declarado en dicha situación, sin que entre
ellas figure ninguna de ese tenor, o dicho de otra forma, se trata de una exigencia
suplementaria no prevista en la LPPV, que no habilita ni directa ni indirectamente
a exigir nuevos requisitos para el reconocimiento de la situación de segunda
actividad. El régimen de situaciones forma parte del conjunto de derechos que
reconoce el texto legal a los funcionarios de la Policía del País Vasco, sin que
puedan oponerse a su disfrute unos condicionamientos más restrictivos.
47. Más complejo resulta el análisis de la tercera infracción que fundamenta el
expediente de revisión tramitado, pese a la contundencia del argumento
empleado y a la lógica que destila: un policía que haya sido declarado por el INSS
afecto a una incapacidad permanente total para la profesión habitual es obvio que
no puede realizar de forma eficaz las fundamentales tareas de la profesión
policial, por lo que lo único que procede es declarar su jubilación forzosa.
48. Sin embargo, las dos sentencias ya mencionadas del Tribunal Superior de
Justicia del País Vasco, si bien no configuran una doctrina jurisprudencial que
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puede considerarse consolidada en la interpretación de la LPPV, sí que ponen en
cuestión que dicho razonamiento sea suficiente para considerar concurrente el
requisito necesario para proceder a la revisión del acto por el que se declara a
don O.S.P. en la situación de segunda actividad.
49. Recogemos a continuación el literal de la primera, que parcialmente reproduce la
segunda:
«En la tesis de la Administración, la situación de incapacidad permanente total
para la profesión de policía, impide, por definición, la eficaz realización de las
fundamentales tareas de la profesión policial, definidas en la Ley de Policía del
País Vasco y en la Ley de Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado. Esta
proposición, que sirvió de soporte a la resolución denegatoria, no constituye una
verdad apodíctica, y viene desmentida por Ley de Policía del País Vasco que
contempla expresamente la posibilidad de desempeñar segunda actividad a los
declarados en situación de incapacidad permanente total. Así en el art. 66 de la
Ley 4/92 se dispone que cuando se trate de proveer puestos de trabajo de
susceptible desempeño por personal en segunda actividad, gozarán de
preferencia en su adjudicación los funcionarios declarados en dicha situación
administrativa, y, dentro de ellos, quienes se encuentren en situación de
incapacidad permanente total que derive de accidente de trabajo. Por su parte,
la Disposición Adicional Decimosexta, prevé que a través de la negociación
colectiva, que se producirá para la Ertzaintza y las Policías Locales del País
Vasco en el ámbito convencional respectivo, se determinarán los sistemas de
aseguramiento complementarios que procedan para los casos de pase a
segunda actividad por razones de edad e incapacidad permanente total, previa
su evaluación mediante los correspondientes estudios actuariales.»
(..)
?la declaración de incapacidad permanente total declarada por la Entidad
Gestora de la Seguridad Social no produce efectos automáticos de jubilación
forzosa, ni excluye, por sí misma, la posibilidad de pasar a situación de segunda
actividad, que en algunos casos se erige, por el contrario, como criterio
preferencial para ocupar puestos susceptibles de ser desempeñados por
funcionarios en situación de segunda actividad (art.66) y, por ello, la resolución
combatida no se ajusta a derecho?.
50. De otra parte, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de
Justicia del País Vasco ha entendido que lo practicado en el ámbito de la
prestación de la seguridad social no vincula al Tribunal Médico previsto en el
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[Link]
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artículo 87.2 LPPV, que debe emitir su informe a la vista del cuadro de
incapacidades determinantes del pase a la segunda actividad.
51. Como así se infiere de la Sentencia de 11 de mayo de 2000 (JUR 35782/2001),
se trata de dos ordenamientos diferentes para prestaciones distintas, en el seno
de los cuales los organismos de calificación son asimismo diferentes, no siendo
adecuado que las situaciones jurídicas establecidas en uno puedan extrapolarse
de su propio ámbito al otro, para forzar en él las calificaciones que su
ordenamiento rector confía a unos órganos específicos y con referencia a un
baremo normativo muy concreto:
«Trascendente es reiterar que el informe, el dictamen del Tribunal Médico, lo
era para incardinar la situación física, los padecimientos del recurrente, en
relación con el cuadro de incapacidades determinadas para el pase a la
situación de segunda actividad en relación con las previsiones de la Ley de
Policía del País Vasco y el Decreto 7/98, esto es, nos encontramos ante un
dictamen singularizado y singular y vinculado a esa concreta faceta de la
relación estatutaria del recurrente, no idéntica a la vinculación del mismo como
beneficiario de las prestaciones de la seguridad social sin perjuicio de la
realidad evidente en cuanto a los parámetros y hechos objetivos preexistentes.»
52. En sentido contrario, también han negado tal vinculación los órganos de la
jurisdicción social, así STS de 25 de marzo de 2009 (RJ 2878/2009):
«La calificación de la incapacidad permanente en la modalidad contributiva de
nuestro sistema se realiza en vía administrativa por el Instituto Nacional de la
Seguridad Social, como establece el artículo 143.1 de la Ley General de la
Seguridad Social, a tenor del cual corresponde a dicho Instituto "a través de los
órganos que reglamentariamente se establezcan y en todas las fases del
procedimiento, declarar la situación de incapacidad permanente, a los efectos
de reconocimiento de las prestaciones económicas a que se refiere la presente
Sección". El Real Decreto 1300/1995 y la Orden de 18 de enero de 1996 regulan
el procedimiento administrativo de calificación, previendo la intervención de
órganos técnicos especializados ?los equipos de valoración de
incapacidades?, que formulan las correspondientes propuestas a partir de las
cuales se adoptan las resoluciones administrativas en esta materia, que quedan
sometidas al control judicial del orden social de acuerdo con las previsiones de
la Ley de Procedimiento Laboral. No se contempla en estas normas ninguna
vinculación de los órganos de calificación por las incidencias o decisiones que
puedan producirse en la relación de empleo. Por ello, con independencia de que
el pase a la segunda actividad, pueda ser un dato a tener en cuenta a efectos
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de ponderar la situación del solicitante, lo cierto es que la calificación es un acto
que se realiza por los órganos competentes, valorando, de una parte, las
lesiones del trabajador y, de otra, el marco funcional de su profesión, lo que
lleva necesariamente a dar un especial relieve a la proyección funcional de las
lesiones en la capacidad de trabajo, pero sin que de ello se derive ningún tipo
de determinación de las decisiones de calificación por las incidencias de la
relación de empleo. En la medida en que lo que sostiene el recurso es
precisamente que el pase a la segunda actividad ?incidencia o decisión que se
ha producido en el marco de la relación de empleo y de acuerdo con sus
normas? lleva consigo necesariamente a apreciar una disminución sensible de
la capacidad de trabajo, el motivo en este punto debe ser desestimado.»
53. Esto es, tanto razones sustantivas como procedimentales impiden considerar que
la sola calificación de sus limitaciones como un supuesto de incapacidad
permanente total constituya un obstáculo insalvable que impida la declaración en
segunda actividad, ni, por ende, cabe concluir que el acto sometido a escrutinio
se encuentre viciado de una nulidad radical por tal motivo.
E) El defecto procedimental:
54. Nuestro análisis debería detenerse aquí, pero, a la vista de la existencia en el
acto de un grave defecto, lo someteremos a la consideración del Ayuntamiento a
fin de que proceda a su depuración en un nuevo procedimiento, en el que se dé
traslado de la causa al interesado y pueda, de esa forma, ser oído y ejercer sus
derechos, sin merma significativa en su posición jurídica, cosa que ocurriría si
finalmente se declarara la nulidad del acto por las razones que a continuación se
exponen y que en este estadio avanzado del procedimiento en el que nos
encontramos ignora, por no haber sido esgrimidas durante su tramitación. En
dicho procedimiento deberá ser nuevamente oída la Comisión, cuya intervención
exigen los preceptos que hemos mencionado en este Dictamen.
55. A juicio de la Comisión cabe revisar parcialmente el Decreto del 2º Teniente de
Alcalde, Concejal de Recursos Humanos, del Ayuntamiento de Sestao, de 26 de
noviembre de 2009, por concurrir en el acto la causa de nulidad de la letra e) del
apartado 1 del artículo 62 de la LRJPAC, esto es, por haber sido dictado
prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido.
56. Del expediente resulta que, en efecto, se ha prescindido total y absolutamente del
procedimiento, en tanto que la declaración en segunda actividad lo ha sido sin
cumplirse lo previsto en el artículo 87.3 LPPV, ya que se requería la emisión de
un previo dictamen del Tribunal Médico, intervención ésta preceptiva y
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determinante para la resolución del procedimiento, hasta el punto de que lo
decidido por ese órgano vincula al competente para declarar la situación.
57. Del contraste de lo dispuesto en tal precepto con lo actuado en el expediente
administrativo resulta, en suma, que no se han respetado las prescripciones
legales por las que se rige la situación de segunda actividad, pues no se han
cumplido en modo alguno el trámite legalmente exigido.
58. Desde luego, no es lo mismo un Tribunal Médico, compuesto por tres facultativos
(su regulación ha sido completada por el artículo 7 del Decreto 7/1998), que la
Comisión de Segunda Actividad, compuesta por representantes sindicales y
municipales, que fue la que analizó la solicitud cursada por don O.S.P.
59. Como expusimos en el DCJA 71/2005, en un expediente promovido por ese
mismo Ayuntamiento, se ha venido diciendo que la omisión total y absoluta de
procedimiento no puede identificarse con la ausencia de todo trámite, pues ello
equivaldría a convertir la causa de nulidad considerada en un flatus vocis. La
expresión ha de ir referida a la omisión de trámites esenciales sin los que el
procedimiento sencillamente no es reconocible como tal.
60. En el presente supuesto, la decisión de declarar en situación de segunda
actividad sin mediar un trámite esencial como lo es el dictamen del Tribunal
Médico implica, sin duda alguna, que se ha omitido total y absolutamente el
procedimiento y de que concurre la causa de nulidad del artículo 62.1.e) LRJPAC.
Aún cuando las causas de nulidad que pueden dar lugar a la revisión de oficio de
actos declarativos de derechos han de aplicarse con criterio muy restrictivo, no
cabe duda que en el presente caso estamos ante una infracción que merece
plenamente esa calificación.
61. En tal sentido, la STS de 25 de abril de 2002 (Arz. 5007) advierte que ?si bien es
cierto que la nulidad debe aplicarse con criterio restrictivo y con especial moderación y cautela
?tal como ha recogido con reiteración esta Sala cuando de irregularidades puramente formales
pretendiese una consecuencia de nulidad absoluta e incluso la simple anulabilidad?, también
lo es que aquí lo que concurren son gravísimas ausencias y deficiencias que no se quedan en
el ámbito de lo accesorio, circunstancial, adjetivo o contingente, sino que invaden aspectos
sustantivos, principales y nucleares sobre el modo de operar de la Administración.?
62. Pues bien, eso es lo que ocurre en el supuesto objeto de este dictamen pues el
trámite que se ha obviado es, precisamente, el que garantiza que el funcionario
policial, si bien tiene una disminución apreciable de las facultades físicas y
psíquicas necesarias para el ejercicio de sus funciones, ésta no le impide la eficaz
realización de las fundamentales tareas de la profesión policial.
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63. La declaración de nulidad, sin embargo, del Decreto del 2º Teniente de Alcalde,
Concejal de Recursos Humanos, del Ayuntamiento de Sestao, de 26 de
noviembre de 2009, lo sería sólo parcial, en lo que se refiere a la declaración del
interesado en segunda actividad, que habría de considerarse como no producida
jurídicamente, sin que la misma pudiera afectar a su reincorporación al servicio;
será, a la vista de lo que dictamine el Tribunal Médico de Segunda Actividad,
cuando procederá, en su caso, su jubilación forzosa.
CONCLUSIÓN
No procede la revisión de oficio del Decreto del 2º Teniente de Alcalde, Concejal de
Recursos Humanos, del Ayuntamiento de Sestao, de 26 de noviembre de 2009, sin
perjuicio de lo señalado en los párrafos 54 y ss.
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DICTAMEN Nº: 187/2010
TÍTULO: Consulta 162/2010 sobre la revisión de oficio del Decreto de 26 de
noviembre de 2009 por el que se acuerda tener por reincorporado como
funcionario de carrera a don O.S.P. y dejar sin efecto el Decreto por el que se le
declaró en situación de jubilado por incapacidad en grado total.
ANTECEDENTES
1. El dictamen solicitado trae causa del expediente tramitado por el Ayuntamiento de
Sestao para revisar de oficio el Decreto del 2º Teniente de Alcalde, Concejal de
Recursos Humanos, del Ayuntamiento de Sestao, de 26 de noviembre de 2009,
por el que se acuerda tener por reincorporado como funcionario de carrera a don
O.S.P., en situación de segunda actividad, con efectos de 1 de diciembre de
2009, siendo adscrito al puesto de trabajo de Conserje del Colegio Público ?, y
se deja sin efecto el Decreto de 3 de noviembre de 2009, por el que fue declarado
en situación de jubilado por incapacidad.
2. La 1ª Teniente de Alcalde del citado Ayuntamiento solicita, mediante escrito de 18
de junio de 2010, la emisión del preceptivo informe, adjuntando el expediente
instruido que contiene los siguientes documentos de interés:
a) Escrito de la Dirección Provincial de Cantabria del Instituto Nacional de la
Seguridad Social (INSS), de 29 de julio de 2009, mediante el que se comunica
que en el expediente de incapacidad permanente de don O.S.P. se ha
propuesto reconocer pensión de incapacidad permanente en el grado de total
con efectos de 7/7/2009.
b) Escrito de la Dirección Provincial de Cantabria del Instituto Nacional de la
Seguridad Social, de 14 de agosto de 2009, mediante el que se comunica que
en el expediente de incapacidad permanente de don O.S.P. ha recaído
resolución por la que se le reconoce con efectos económicos de 7/7/2009 la
prestación de incapacidad permanente en el grado de total.
c) Escrito de 4 de septiembre de 2009 de don O.S.P. en el que solicita, tras
haberle sido reconocida una incapacidad por el INSS, que se le conceda una
segunda actividad en un nuevo puesto de trabajo.
d) Decreto del 2º Teniente de Alcalde, Delegado de Recursos Humanos, de 3 de
noviembre de 2009, por la que se declara a don O.S.P. en situación de
jubilado por incapacidad en el grado total con efectos de 6/7/2009.
e) Resolución sobre reconocimiento de baja en el régimen general, por pasar a
la situación de pensionista, de 17 de septiembre de 2009, de la Tesorería
General de la Seguridad Social.
f) Copia del Reglamento de Segunda Actividad del Cuerpo de la Policía local del
Ayuntamiento de Sestao.
g) Acta de la sesión, celebrada el 23 de noviembre de 2009, de la Comisión de
Segunda Actividad, convocada para analizar la petición de don O.S.P., en la
que se estima que su solicitud se considera procedente.
h) Decreto del 2º Teniente de Alcalde, Concejal de Recursos Humanos, del
Ayuntamiento de Sestao, de 26 de noviembre de 2009, por el que se acuerda
tener por reincorporado como funcionario de carrera a don O.S.P., en
situación de segunda actividad, con efectos de 1 de diciembre de 2009,
siendo adscrito al puesto de trabajo de Conserje del Colegio Público ..., y se
deja sin efecto el Decreto de 3 de noviembre de 2009, por el que fue
declarado en situación de jubilado por incapacidad.
i) Diligencia de toma de posesión de don O.S.P. del puesto de trabajo de
conserje en situación de segunda actividad, de 2 de diciembre de 2009.
j) Resolución sobre reconocimiento de alta en el régimen general, de 1 de
diciembre de 2009, de la Tesorería General de la Seguridad Social.
k) Informe sobre la revisión de oficio del Acuerdo de asignación de puesto de
trabajo de segunda actividad a don O.S.P., emitido por la Jefa de Sección de
Personal del Ayuntamiento, de 4 de mayo de 2010.
l) Decreto de la 1ª Teniente de Alcalde, Concejala Delegada de Recursos
Humanos, de 4 de mayo de 2010, por la que se incoa el procedimiento de
revisión de oficio, dándose traslado de la resolución a don O.S.P.
m) Decreto de la 1ª Teniente de Alcalde, Concejala Delegada de Recursos
Humanos, de 24 de mayo de 2010, por el que se concede al interesado plazo
de quince días para que pueda formular las alegaciones que estime
pertinentes, estando a su disposición en la sección de personal el expediente
tramitado.
Dictamen 187/2010 Página 2 de 17
n) Escrito de alegaciones de don O.S.P., con entrada en el Ayuntamiento el 11
de junio de 2010, en las que expone que:
«tras haberse realizado una reunión con representación de los sindicatos y la 1ª
Teniente Alcalde con fecha 07 de junio de 2010, y pendiente de su aprobación
en el pleno del 22 de junio, en el que se valora una serie de modificaciones del
reglamento de segunda actividad, el que suscribe manifiesta estar de acuerdo
con los requisitos exigidos en dichas modificaciones del reglamento, tanto en la
modificación de los artículos para acogerse a la aplicación de la segunda
actividad, como en la retribución a percibir en el puesto de destino, por todo ello
solicito que una vez aprobado el reglamento se me aplique el mismo con el fin
de regularizar mi situación actual.»
o) Decreto de la 1ª Teniente de Alcalde, Concejala Delegada de Recursos
Humanos, de 18 de junio de 2010, por el que se desestiman las alegaciones
de don O.S.P., se efectúa propuesta de resolución, en el sentido de revisar de
oficio el Decreto del 2º Teniente de Alcalde, Concejal de Recursos Humanos,
del Ayuntamiento de Sestao, de 26 de noviembre de 2009, por considerar que
es nulo de pleno derecho, al adquirir facultades o derechos careciendo de los
requisitos esenciales para su adquisición, al amparo del artículo 62.f) de la
Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las
Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, y se
eleva el expediente a consulta de esta Comisión.
INTERVENCIÓN DE LA COMISIÓN
3. El dictamen es preceptivo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 3.1.g)
de la Ley 9/2004, de 24 de noviembre, de la Comisión Jurídica Asesora de
Euskadi.
4. Conforme al artículo 102 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen
Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo
Común (en adelante, LRJPAC), la consulta es preceptiva y habilitante, en el
sentido de que, sólo siendo favorable el dictamen de esta Comisión, estaría
legitimado el Ayuntamiento para declarar la nulidad del acto.
CONSIDERACIONES JURÍDICAS
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I ANÁLISIS DEL PROCEDIMIENTO
5. El artículo 4.1.g) de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases de
Régimen Local (en adelante LBRL), atribuye a los municipios ?La potestad de
revisión de oficio de sus actos y acuerdos? y el artículo 53 dispone que ?las Corporaciones
locales podrán revisar sus actos y acuerdos en los términos y con el alcance que, para la
Administración del Estado, se establece en la legislación del Estado reguladora del
procedimiento administrativo común?.
6. Esa remisión debe entenderse efectuada en la actualidad a la regulación
establecida para la revisión de los actos en vía administrativa por los artículos
102 a 106 de la LRJPAC, cuyo ámbito de aplicación se extiende tanto a la
Administración del Estado como a la de las comunidades autónomas y a las
entidades locales, así como a las entidades de derecho público con personalidad
jurídica propia vinculadas o dependientes de aquéllas.
7. Establecida la posibilidad y el régimen jurídico de la revisión de oficio de las
disposiciones y actos administrativos en el ámbito municipal, antes de continuar
con el examen del asunto debe determinarse a qué órgano municipal
corresponde la declaración de nulidad en un procedimiento de revisión de oficio.
8. La determinación de dicha cuestión no es objeto de un tratamiento normativo
específico, por lo que cabría decir que corresponde al Pleno del Ayuntamiento
resolver el procedimiento de revisión de oficio, entendiendo que tal facultad queda
comprendida en la competencia que a aquél atribuye el artículo 22.2 j) LBRL.
9. Efectivamente, tal como se ha pronunciado la Comisión en sus dictámenes nº
67/2005 y 83/2005, a falta de una previsión concreta al respecto, entendemos
que, otorgándose al Pleno la competencia para la declaración de lesividad de los
actos del Ayuntamiento (tanto en el artículo 22.2 k] LBRL como en el artículo
103.5 LRJPAC), prevista para los actos anulables, con mayor fundamento ha de
tenerla para las disposiciones y los actos nulos, presupuesto de la revisión de
oficio (Dictamen del Consejo de Estado de 30 de enero de 2003, nº de referencia
76/2003).
10. Esta exégesis se ha visto reforzada con motivo de la reforma de la LBRL que ha
introducido la Ley 57/2003, de 16 de diciembre, de Medidas para la
Modernización del Gobierno Local. En lo que aquí interesa, la ley mantiene la
redacción de los artículos 21 y 22 LBRL y, por ende, las reglas de reparto que
provenían de la Ley 11/1999, de 21 de abril, a la vez que prevé un régimen
específico para los municipios de gran población. Respecto de éstos contiene una
previsión expresa y singular al atribuir las facultades de revisión de oficio al Pleno
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para sus propios actos y disposiciones de carácter general [artículo 123.1 l)
LBRL] y al Alcalde para los suyos propios [artículo 124.4 m) LBRL], lo que sin
duda permite distinguir a tales municipios de los restantes.
11. De esta forma, como decimos, es el Pleno del Ayuntamiento de Sestao el órgano
que debe decidir la procedencia de la revisión, si se dieran los presupuestos que
el artículo 62.1.b) LRJPAC establece para la revisión de oficio basada en esa
causa de nulidad de pleno derecho.
12. En cuanto a la tramitación del procedimiento, no existiendo una especificidad
normativa en la actual redacción del artículo 102 LRJPAC, la producción del acto
revisorio debe efectuarse conforme a las previsiones del procedimiento
administrativo común, con la especialidad de que entre los actos de instrucción
preceptivos es necesario incluir el dictamen previo del Consejo de Estado u
órgano consultivo equivalente de la Comunidad Autónoma.
13. En los procedimientos de revisión, la jurisprudencia del Tribunal Supremo, por
todas Sentencia de 12 de diciembre de 2001 (RJ 2002/1122), especifica que ?la
jurisprudencia de este tribunal ha distinguido tradicionalmente dos fases en los procedimientos
de revisión de oficio. La primera comprende la apertura de un expediente, tras los trámites
pertinentes, la Administración determina «prima facie» si el acto o actos cuya revisión se pide
adolecen o no de los vicios que determinarían su revisión. En caso de que la conclusión sea
afirmativa se abre la segunda fase que incluye la solicitud de dictamen del Consejo de Estado
u órgano consultivo de la Comunidad Autónoma equiparable a él y la decisión de anular o no el
acto de que se trate, según el dictamen que se emita?.
14. La primera fase debe contener como mínimo los siguientes actos de instrucción:
la apertura, la elaboración de informes técnicos ?si fueran precisos?, informes
jurídicos y el trámite de audiencia a los interesados y una eventual resolución de
inadmisión ?cuando no se base en alguna de las causas de nulidad del artículo
62?, para pasar a continuación a la fase resolutiva del procedimiento que incluye
el dictamen del órgano consultivo.
15. Analizados los actos de instrucción reflejados en el expediente, la Comisión
considera que se han respetado las garantías procedimentales y que se ha
efectuado un análisis suficiente acerca de la causa en la que se ampara la
revisión de oficio.
16. Respecto al plazo para resolver, habiéndose iniciado el procedimiento de oficio
(Decreto de la 1ª Teniente de Alcalde, Delegada de Recursos Humanos, de 4 de
mayo de 2010), todavía no ha transcurrido el plazo de tres meses que establece
el artículo 102.5 de la Ley 30/1992, ya que la petición del dictamen a esta
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Comisión constituye uno de los supuestos de suspensión ope legis del plazo para
resolver, de acuerdo con el artículo 42.5.c) LRJPAC, prolongándose durante el
tiempo que media entre la petición del dictamen y su recepción. Tal subsunción
resulta meridiana y así ha sido reconocida por ejemplo por la STS de 4 de
noviembre de 2004 (Arz. 7706).
17. A la vista de la propuesta de resolución se hace conveniente recordar que ésta
tiene la naturaleza de acto de trámite y, por ende, no resulta susceptible de ser
recurrida, al no decidir directa o indirectamente el fondo del asunto (artículo 107.1
de la LRJPAC).
II ANÁLISIS DEL FONDO
A) La nulidad de pleno derecho:
18. Como viene reiterando esta Comisión (entre otros, DDCJA 15/2006, 27/2006,
28/2006), la nulidad de pleno derecho está reservada para las violaciones más
graves del ordenamiento jurídico, frente a la anulabilidad, regla general en el
derecho administrativo para la invalidez de los actos antijurídicos (artículos 62 y
63 LRJPAC).
19. Esta configuración legal conlleva una interpretación estricta que veda las
interpretaciones extensivas o la aplicación a supuestos de hecho dudosos de los
supuestos de nulidad contemplados en el artículo 62 LRJPAC y los que puedan
contemplar, como supuestos ciertos y graves vulneraciones del ordenamiento
jurídico, otras leyes.
20. La posibilidad legal atribuida a las administraciones públicas de revisar de oficio
sus propios actos en cualquier momento es una facultad excepcional que quiebra
la seguridad jurídica y queda, por ello, reservada a supuestos de
quebrantamiento del derecho extraordinariamente graves, ante los cuales dicha
seguridad jurídica debe ceder, por resultar de todo punto inadmisible su presencia
en el ordenamiento.
21. En este caso, la pretendida revisión de oficio se basa en que el acto objeto de la
misma adolece del vicio de nulidad de pleno derecho previsto en el artículo 62.1.f)
de la LRJPAC, a cuyo tenor son nulos de pleno derecho ?los actos expresos o
presuntos contrarios al ordenamiento jurídico por los que se adquieren facultades o derechos
cuando se carezcan de los requisitos esenciales para su adquisición?.
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22. Por ello, creemos conveniente recordar que una interpretación amplia del vicio
establecido en el artículo 62.1 apartado f) LRJPAC ?dada su potencial ?vis
expansiva?? podría provocar una desnaturalización del régimen mismo de la
invalidez de los actos administrativos.
23. De esta manera, para entender concurrente el vicio recogido en el artículo 62.1.f)
no basta con que el acto sea contrario al ordenamiento jurídico, sino que,
además, debe provocar que, en su virtud, el interesado adquiera facultades o
derechos cuando se carezca de los requisitos esenciales para su adquisición. A
través de esta última previsión el legislador ha querido acotar este supuesto de
nulidad radical a aquellos extremos en los que no simplemente se discuta sobre
la eventual ilegalidad de un acto administrativo, sino que, además, constituyan
casos graves y notorios de falta del presupuesto indispensable para adquirir lo
que el acto improcedente le reconoció u otorgó.
24. En este contexto, y bajo el carácter excepcional y limitado de la nulidad de pleno
derecho, procede analizar el acto que se pretende revisar de acuerdo con los
criterios antes expuestos, a fin de comprobar, primero, si se da una infracción
normativa y, segundo, si ésta es subsumible en la ausencia del presupuesto
indispensable que requiere el citado artículo 62.1.f) LRJPAC.
B) La causa de nulidad alegada:
25. Como ya hemos señalado, en el caso sometido a nuestra consideración el
Ayuntamiento consultante considera que el Decreto del 2º Teniente de Alcalde,
Concejal de Recursos Humanos, del Ayuntamiento de Sestao, de 26 de
noviembre de 2009, es nulo de pleno derecho por incurrir en la causa de nulidad
contemplada en el artículo 62.1.f) de la LRJPAC, al reincorporar a don O.S.P. en
situación de segunda actividad, careciendo de los requisitos esenciales para ello,
según el Reglamento de Segunda actividad de la Policía Local de Sestao,
aprobado por el Pleno del Ayuntamiento en sesión celebrada el día 25 de enero
de 2005 y publicado en el Boletín Oficial de Bizkaia (BOB) del día 28 de febrero
de 2005.
26. Más precisamente, se ha infringido:
a) El artículo 6 que establece que ?únicamente procederá la declaración de segunda
actividad desde la situación de servicio activo?. Cuando se dictó el acto don O.S.P.
se encontraba ya jubilado.
Dictamen 187/2010 Página 7 de 17
b) El artículo 11.1, según el cual el pase a la situación de segunda actividad
exigirá haber cumplido 25 años de servicios efectivos en las situaciones de
servicio activo, servicios especiales o excedencia forzosa en los Cuerpos de
Policía Local o de la Comunidad Autónoma Vasca. Mediante Decreto del 2º
Teniente de Alcalde, Delegado de Recursos Humanos, de 4 de junio de 2008,
a don O.S.P. le fueron reconocidos como servicios prestados en la
Administración Pública un total de 5 años, 1 mes y 10 días.
c) El artículo 16 que, respecto al pase a una segunda actividad cuando el motivo
sea la insuficiencia en las aptitudes psicofísicas, dispone que ?pasarán a la
situación de segunda actividad los funcionarios del Cuerpo de Policía de Sestao que, antes
de cumplir las edades establecidas en el artículo 12 del presente reglamento, tengan
disminuidas de forma apreciable sus aptitudes físicas o psíquicas de modo que les impida
el normal cumplimiento de sus funciones profesionales, previa instrucción del oportuno
procedimiento de oficio o a solicitud del interesado, siempre que la intensidad de la referida
disminución no sea causa de jubilación por incapacidad permanente?. En tanto que don
O.S.P. tiene reconocida una incapacidad permanente en el grado de total,
estaría dentro de las excepciones señaladas como ?consecuencia de la intensidad
en insuficiencia en las aptitudes psicofísicas?.
C) La segunda actividad:
27. El Ayuntamiento consultante formula su propuesta sobre la base de la ordenanza
municipal. Sin embargo, conviene advertir que la situación de segunda actividad
se encuentra regulada en la Ley 4/1992, de 17 de julio, de Policía del País Vasco
(LPPV), de aplicación a los cuerpos de Policía Local, en tanto que, como declara
su artículo 24.1 LPPV, la Policía del País Vasco se integra, a los efectos de la ley,
de los Cuerpos de Policía dependientes de la Administración de la Comunidad
Autónoma y de las entidades locales del País Vasco, existiendo previsiones
específicas que regulan su estatuto ?de forma destacada el artículo 27 que
delimita las funciones de los Cuerpos de Policía Local y el entero título V LPPV
dedicado a las policías locales?.
28. En lo que se refiere a las situaciones administrativas, la regulación del Capítulo VI
del Título III forma parte del régimen estatutario de los funcionarios de policía del
País Vasco, siendo la misma aplicable a los Cuerpos de Policía Local (disposición
adicional 2ª LPPV).
29. También hemos de recordar que la reserva de ley del artículo 103 de la
Constitución (CE) incluye dentro de sus contornos la normación relativa a las
situaciones administrativas de los funcionarios públicos, tal y como dejó señalado
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la STC 99/1987, de 11 de julio. Por lo tanto, habrá de ser sólo la ley la fuente
introductora de las normas reclamadas por la Constitución, con la consecuencia
de que la potestad reglamentaria no podrá desplegarse aquí innovando o
sustituyendo a la disciplina legislativa, aunque se admite una intervención auxiliar
o complementaria del reglamento, pero siempre que las remisiones ?sean tales que
restrinjan, efectivamente, el ejercicio de esa potestad (reglamentaria) a un complemento de la
regulación legal, que sea indispensable por motivos técnicos o para optimizar el cumplimiento
de las finalidades propuestas por la Constitución o por la propia Ley?, de tal modo que no
se llegue a una total abdicación por parte del legislador de su facultad para
establecer reglas limitativas, transfiriendo esta facultad al titular de la potestad
reglamentaria, sin fijar ni siquiera cuáles son los fines u objetivos que la
reglamentación ha de perseguir.
30. Con tales elementos, se hace preciso insistir en que la LPPV es de forma
simultánea manifestación del régimen común establecido en materia de segunda
actividad, aplicable a los funcionarios de la Ertzaintza y de los Cuerpos de la
Policía Local del País Vasco, al tratarse de una regulación que trasciende el
interés municipal, y norma que da cumplimiento a la reserva de ley, de suerte que
es ella la que establece su régimen sustantivo, sin perjuicio de la colaboración del
reglamento, pero solo para completar el régimen legal y sin que quepa disponer
un régimen distinto e introducir requisitos no previstos en la ley.
31. En lo que se refiere al asunto que informamos, cabría decir que el artículo 87
LPPV delimita la causa y las condiciones que el funcionario ha de reunir para
acceder a la situación de segunda actividad por insuficiencia apreciable de las
facultades físicas o psíquicas, de forma resumida:
a) La disminución ha de ser aquella que ?sin impedirles la eficaz realización de
las fundamentales tareas de la profesión policial, determine una insuficiente
capacidad de carácter permanente para el pleno desempeño de las propias de
su categoría?.
b) La declaración ?únicamente podrá producirse desde la situación de servicio
activo?.
c) La evaluación de la incapacidad corresponderá a un Tribunal Médico
compuesto por tres facultativos, que se designaran por el Departamento de
Interior u órgano competente de la respectiva entidad local, uno de ellos a
propuesta de la representación sindical, siendo sus dictámenes vinculantes,
sin perjuicio de que puedan ser revisados si se aprecia la existencia de alguna
irregularidad.
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d) El Gobierno Vasco determinará reglamentariamente para cada categoría el
cuadro de incapacidades determinantes del pase a la situación de segunda
actividad.
32. En desarrollo y ejecución de lo dispuesto en la LPPV se dictó el Decreto 7/1998,
de 27 de enero, por el que se desarrollan determinados aspectos relativos al pase
a la situación de segunda actividad de los funcionarios de los cuerpos de la
Policía del País Vasco, siendo destacables dos contenidos del mismo.
33. Por un lado, la definición de las tareas fundamentales de la profesión policial: ?las
relativas al mantenimiento y restauración del orden y la seguridad ciudadana, la prevención de
hechos delictivos, su investigación, y la persecución de los culpables; tareas cuyo eficaz
desempeño exige una elemental capacidad tanto para el uso y manejo de armas de fuego y
demás defensas reglamentarias, como para la conducción de vehículos en condiciones
normales, así como una elemental capacidad motriz/motora?. Por otro lado, su Anexo I
aprueba el cuadro de incapacidades determinantes del pase a la situación de
segunda actividad, y se dispone que para la apreciación y evaluación por el
Tribunal Médico de la incapacidad derivada de las enfermedades, síndromes,
procesos patológicos físicos o psíquicos, o déficits anatómico-funcionales
recogidos en dicho cuadro se habrán de ponderar las exigencias médicolaborales
requeridas para la realización de las funciones y tareas propias de la
categoría a la que pertenezca el afectado.
34. En lo que se refiere a la potestad reglamentaria reconocida a los entes locales,
[artículo 4.1.a) y artículo 22.2 d) de la Ley 7/1985, de 2 de abril, de Bases del
Régimen Local, en adelante LBRL], bastará con señalar que debe desplegarse en
el ámbito competencial que delimiten tanto la legislación del Estado como la de
las comunidades autónomas, en este caso, en materia de policía local.
35. En la última jurisprudencia del Tribunal Supremo se aprecia una cierta evolución
en el reconocimiento de la capacidad innovadora del ordenamiento que se
atribuye a las ordenanzas municipales (entre otras, SSTS de 7 de octubre de
2009-RJ 4/2010, 14 de octubre de 2009-RJ 1070/2010, 17 de noviembre de
2009-RJ 1763/2010), pero siempre y cuando no contradigan o vulneren la
legislación sectorial que pudiera existir.
36. Entiende la Comisión que la ordenanza municipal puede aclarar, desarrollar y
concretar aspectos del régimen dispuesto tanto en la LPPV, como en el Decreto
7/1998, tomando en cuenta las funciones de los Cuerpos de la Policía Local y su
estructura (artículos 27 y 118 LPPV) y en atención a las circunstancias
particulares de cada municipio y, desde luego, dictar normas procedimentales y
organizativas, sin que ello suponga reverencia a su tenor literal, dentro del
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margen inherente a la autonomía local que la Constitución otorga a los municipios
(artículos 137, 140 y 141 CE).
37. Ahora bien, los aspectos nucleares de la ordenación no son disponibles para el
normador local, ya que obedecen a una política común en materia policial que
trasciende los intereses locales y están reservados al legislador.
D) Las infracciones alegadas:
38. Bajo el carácter excepcional y limitado de la nulidad de pleno derecho, procede
analizar ahora el acto que se pretende revisar de acuerdo con los criterios antes
expuestos, a fin de comprobar, primero, si se da una infracción normativa y,
segundo, si ésta es subsumible en la ausencia del presupuesto indispensable que
requiere el citado artículo 62.1.f) LRJPAC.
39. Como hemos razonado, para la aplicación de las causas de nulidad del artículo
62 LRJPAC ?y, muy especialmente, la que contempla la letra f) del citado
precepto? no basta constatar que existe una infracción del ordenamiento, sino
que ésta ha de ser cualificada por la ausencia de aquellos requisitos que, en el
concreto marco legal y normativo, resulten presupuestos básicos jurídicos, no
materiales ni accesorios, para adquirir los derechos y facultades reconocidos por
el acto administrativo. Sólo de darse esa carencia éste incurrirá en la excepcional
nulidad de pleno derecho.
40. En definitiva, huyendo de cualquier generalización, hay que analizar el caso
concreto para extraer, de acuerdo con el régimen normativo aplicable, el
concepto de requisito esencial, como presupuesto de hecho que necesariamente
debe concurrir en el sujeto o en el objeto para que se produzca el efecto
adquisitivo que prevé.
41. En ese contexto, la Comisión no puede compartir el parecer del órgano
consultante, ya que no aprecia que estemos ante una infracción cualificada
subsumible en dicho precepto legal.
42. En primer lugar, en lo que se refiere a la exigencia de que el funcionario policial
se encontrara en servicio activo, es de ver que la propia Resolución que lo
declara en situación de segunda actividad deja sin efecto el Decreto de 3 de
noviembre de 2009, por el que fue declarado en situación de jubilado forzoso por
incapacidad. Esto es, ese contenido del acto implica que el interesado vuelve a
encontrase en servicio activo y de esa forma se levanta el requisito obstativo.
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43. Incluso en el caso de que no se hubiera decretado la nulidad del acto de
jubilación ?revocación que no exigía el cumplimiento de disposiciones
procedimentales rigurosas, ya que en el contexto que analizamos no era
declarativo de derechos en tanto que lo solicitado y pretendido por el interesado
era el acceso a la segunda actividad (artículo 105.1 LRJPAC)?, la circunstancia
de que hubiera sido jubilado con carácter forzoso no era obstáculo para que fuera
declarado en segunda actividad, en tanto que la petición de pasar a segunda
actividad se produjo en el momento en que se encontraba en servicio activo. Así
lo entendió la Sentencia de 31 de mayo de 2000 de la Sala de lo Contencioso-
Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, recaída en el
recurso contencioso-administrativo (RCA) nº 442/97.
44. Es más, el propio Tribunal llegó a considerar en otra sentencia, de 26 de
noviembre de 2007 (JUR 93060/2008), que con la tramitación del expediente de
segunda actividad ?se intuye o presupone que la declaración de jubilación forzosa había
sido anulada por la Administración de forma implícita?, pues ?de otra forma no se entiende
cómo pueda entrarse a conocer y resolver sobre la segunda actividad cuando existe pérdida
de la condición de funcionario de carrera a consecuencia de una jubilación forzosa inatacable?.
45. En segundo lugar, no podemos conferir el carácter de requisito esencial para la
adquisición del derecho a la condición de haber cumplido 25 años de servicios
efectivos en las situaciones de servicio activo, servicios especiales o excedencia
forzosa en los Cuerpos de Policía Local o de la Comunidad Autónoma Vasca.
46. Nuestro contraste debe hacerse a la luz de las exigencias que el legislador
impone para que el funcionario sea declarado en dicha situación, sin que entre
ellas figure ninguna de ese tenor, o dicho de otra forma, se trata de una exigencia
suplementaria no prevista en la LPPV, que no habilita ni directa ni indirectamente
a exigir nuevos requisitos para el reconocimiento de la situación de segunda
actividad. El régimen de situaciones forma parte del conjunto de derechos que
reconoce el texto legal a los funcionarios de la Policía del País Vasco, sin que
puedan oponerse a su disfrute unos condicionamientos más restrictivos.
47. Más complejo resulta el análisis de la tercera infracción que fundamenta el
expediente de revisión tramitado, pese a la contundencia del argumento
empleado y a la lógica que destila: un policía que haya sido declarado por el INSS
afecto a una incapacidad permanente total para la profesión habitual es obvio que
no puede realizar de forma eficaz las fundamentales tareas de la profesión
policial, por lo que lo único que procede es declarar su jubilación forzosa.
48. Sin embargo, las dos sentencias ya mencionadas del Tribunal Superior de
Justicia del País Vasco, si bien no configuran una doctrina jurisprudencial que
Dictamen 187/2010 Página 12 de 17
puede considerarse consolidada en la interpretación de la LPPV, sí que ponen en
cuestión que dicho razonamiento sea suficiente para considerar concurrente el
requisito necesario para proceder a la revisión del acto por el que se declara a
don O.S.P. en la situación de segunda actividad.
49. Recogemos a continuación el literal de la primera, que parcialmente reproduce la
segunda:
«En la tesis de la Administración, la situación de incapacidad permanente total
para la profesión de policía, impide, por definición, la eficaz realización de las
fundamentales tareas de la profesión policial, definidas en la Ley de Policía del
País Vasco y en la Ley de Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado. Esta
proposición, que sirvió de soporte a la resolución denegatoria, no constituye una
verdad apodíctica, y viene desmentida por Ley de Policía del País Vasco que
contempla expresamente la posibilidad de desempeñar segunda actividad a los
declarados en situación de incapacidad permanente total. Así en el art. 66 de la
Ley 4/92 se dispone que cuando se trate de proveer puestos de trabajo de
susceptible desempeño por personal en segunda actividad, gozarán de
preferencia en su adjudicación los funcionarios declarados en dicha situación
administrativa, y, dentro de ellos, quienes se encuentren en situación de
incapacidad permanente total que derive de accidente de trabajo. Por su parte,
la Disposición Adicional Decimosexta, prevé que a través de la negociación
colectiva, que se producirá para la Ertzaintza y las Policías Locales del País
Vasco en el ámbito convencional respectivo, se determinarán los sistemas de
aseguramiento complementarios que procedan para los casos de pase a
segunda actividad por razones de edad e incapacidad permanente total, previa
su evaluación mediante los correspondientes estudios actuariales.»
(..)
?la declaración de incapacidad permanente total declarada por la Entidad
Gestora de la Seguridad Social no produce efectos automáticos de jubilación
forzosa, ni excluye, por sí misma, la posibilidad de pasar a situación de segunda
actividad, que en algunos casos se erige, por el contrario, como criterio
preferencial para ocupar puestos susceptibles de ser desempeñados por
funcionarios en situación de segunda actividad (art.66) y, por ello, la resolución
combatida no se ajusta a derecho?.
50. De otra parte, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de
Justicia del País Vasco ha entendido que lo practicado en el ámbito de la
prestación de la seguridad social no vincula al Tribunal Médico previsto en el
Dictamen 187/2010 Página 13 de 17
[Link]
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artículo 87.2 LPPV, que debe emitir su informe a la vista del cuadro de
incapacidades determinantes del pase a la segunda actividad.
51. Como así se infiere de la Sentencia de 11 de mayo de 2000 (JUR 35782/2001),
se trata de dos ordenamientos diferentes para prestaciones distintas, en el seno
de los cuales los organismos de calificación son asimismo diferentes, no siendo
adecuado que las situaciones jurídicas establecidas en uno puedan extrapolarse
de su propio ámbito al otro, para forzar en él las calificaciones que su
ordenamiento rector confía a unos órganos específicos y con referencia a un
baremo normativo muy concreto:
«Trascendente es reiterar que el informe, el dictamen del Tribunal Médico, lo
era para incardinar la situación física, los padecimientos del recurrente, en
relación con el cuadro de incapacidades determinadas para el pase a la
situación de segunda actividad en relación con las previsiones de la Ley de
Policía del País Vasco y el Decreto 7/98, esto es, nos encontramos ante un
dictamen singularizado y singular y vinculado a esa concreta faceta de la
relación estatutaria del recurrente, no idéntica a la vinculación del mismo como
beneficiario de las prestaciones de la seguridad social sin perjuicio de la
realidad evidente en cuanto a los parámetros y hechos objetivos preexistentes.»
52. En sentido contrario, también han negado tal vinculación los órganos de la
jurisdicción social, así STS de 25 de marzo de 2009 (RJ 2878/2009):
«La calificación de la incapacidad permanente en la modalidad contributiva de
nuestro sistema se realiza en vía administrativa por el Instituto Nacional de la
Seguridad Social, como establece el artículo 143.1 de la Ley General de la
Seguridad Social, a tenor del cual corresponde a dicho Instituto "a través de los
órganos que reglamentariamente se establezcan y en todas las fases del
procedimiento, declarar la situación de incapacidad permanente, a los efectos
de reconocimiento de las prestaciones económicas a que se refiere la presente
Sección". El Real Decreto 1300/1995 y la Orden de 18 de enero de 1996 regulan
el procedimiento administrativo de calificación, previendo la intervención de
órganos técnicos especializados ?los equipos de valoración de
incapacidades?, que formulan las correspondientes propuestas a partir de las
cuales se adoptan las resoluciones administrativas en esta materia, que quedan
sometidas al control judicial del orden social de acuerdo con las previsiones de
la Ley de Procedimiento Laboral. No se contempla en estas normas ninguna
vinculación de los órganos de calificación por las incidencias o decisiones que
puedan producirse en la relación de empleo. Por ello, con independencia de que
el pase a la segunda actividad, pueda ser un dato a tener en cuenta a efectos
Dictamen 187/2010 Página 14 de 17
de ponderar la situación del solicitante, lo cierto es que la calificación es un acto
que se realiza por los órganos competentes, valorando, de una parte, las
lesiones del trabajador y, de otra, el marco funcional de su profesión, lo que
lleva necesariamente a dar un especial relieve a la proyección funcional de las
lesiones en la capacidad de trabajo, pero sin que de ello se derive ningún tipo
de determinación de las decisiones de calificación por las incidencias de la
relación de empleo. En la medida en que lo que sostiene el recurso es
precisamente que el pase a la segunda actividad ?incidencia o decisión que se
ha producido en el marco de la relación de empleo y de acuerdo con sus
normas? lleva consigo necesariamente a apreciar una disminución sensible de
la capacidad de trabajo, el motivo en este punto debe ser desestimado.»
53. Esto es, tanto razones sustantivas como procedimentales impiden considerar que
la sola calificación de sus limitaciones como un supuesto de incapacidad
permanente total constituya un obstáculo insalvable que impida la declaración en
segunda actividad, ni, por ende, cabe concluir que el acto sometido a escrutinio
se encuentre viciado de una nulidad radical por tal motivo.
E) El defecto procedimental:
54. Nuestro análisis debería detenerse aquí, pero, a la vista de la existencia en el
acto de un grave defecto, lo someteremos a la consideración del Ayuntamiento a
fin de que proceda a su depuración en un nuevo procedimiento, en el que se dé
traslado de la causa al interesado y pueda, de esa forma, ser oído y ejercer sus
derechos, sin merma significativa en su posición jurídica, cosa que ocurriría si
finalmente se declarara la nulidad del acto por las razones que a continuación se
exponen y que en este estadio avanzado del procedimiento en el que nos
encontramos ignora, por no haber sido esgrimidas durante su tramitación. En
dicho procedimiento deberá ser nuevamente oída la Comisión, cuya intervención
exigen los preceptos que hemos mencionado en este Dictamen.
55. A juicio de la Comisión cabe revisar parcialmente el Decreto del 2º Teniente de
Alcalde, Concejal de Recursos Humanos, del Ayuntamiento de Sestao, de 26 de
noviembre de 2009, por concurrir en el acto la causa de nulidad de la letra e) del
apartado 1 del artículo 62 de la LRJPAC, esto es, por haber sido dictado
prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido.
56. Del expediente resulta que, en efecto, se ha prescindido total y absolutamente del
procedimiento, en tanto que la declaración en segunda actividad lo ha sido sin
cumplirse lo previsto en el artículo 87.3 LPPV, ya que se requería la emisión de
un previo dictamen del Tribunal Médico, intervención ésta preceptiva y
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determinante para la resolución del procedimiento, hasta el punto de que lo
decidido por ese órgano vincula al competente para declarar la situación.
57. Del contraste de lo dispuesto en tal precepto con lo actuado en el expediente
administrativo resulta, en suma, que no se han respetado las prescripciones
legales por las que se rige la situación de segunda actividad, pues no se han
cumplido en modo alguno el trámite legalmente exigido.
58. Desde luego, no es lo mismo un Tribunal Médico, compuesto por tres facultativos
(su regulación ha sido completada por el artículo 7 del Decreto 7/1998), que la
Comisión de Segunda Actividad, compuesta por representantes sindicales y
municipales, que fue la que analizó la solicitud cursada por don O.S.P.
59. Como expusimos en el DCJA 71/2005, en un expediente promovido por ese
mismo Ayuntamiento, se ha venido diciendo que la omisión total y absoluta de
procedimiento no puede identificarse con la ausencia de todo trámite, pues ello
equivaldría a convertir la causa de nulidad considerada en un flatus vocis. La
expresión ha de ir referida a la omisión de trámites esenciales sin los que el
procedimiento sencillamente no es reconocible como tal.
60. En el presente supuesto, la decisión de declarar en situación de segunda
actividad sin mediar un trámite esencial como lo es el dictamen del Tribunal
Médico implica, sin duda alguna, que se ha omitido total y absolutamente el
procedimiento y de que concurre la causa de nulidad del artículo 62.1.e) LRJPAC.
Aún cuando las causas de nulidad que pueden dar lugar a la revisión de oficio de
actos declarativos de derechos han de aplicarse con criterio muy restrictivo, no
cabe duda que en el presente caso estamos ante una infracción que merece
plenamente esa calificación.
61. En tal sentido, la STS de 25 de abril de 2002 (Arz. 5007) advierte que ?si bien es
cierto que la nulidad debe aplicarse con criterio restrictivo y con especial moderación y cautela
?tal como ha recogido con reiteración esta Sala cuando de irregularidades puramente formales
pretendiese una consecuencia de nulidad absoluta e incluso la simple anulabilidad?, también
lo es que aquí lo que concurren son gravísimas ausencias y deficiencias que no se quedan en
el ámbito de lo accesorio, circunstancial, adjetivo o contingente, sino que invaden aspectos
sustantivos, principales y nucleares sobre el modo de operar de la Administración.?
62. Pues bien, eso es lo que ocurre en el supuesto objeto de este dictamen pues el
trámite que se ha obviado es, precisamente, el que garantiza que el funcionario
policial, si bien tiene una disminución apreciable de las facultades físicas y
psíquicas necesarias para el ejercicio de sus funciones, ésta no le impide la eficaz
realización de las fundamentales tareas de la profesión policial.
Dictamen 187/2010 Página 16 de 17
63. La declaración de nulidad, sin embargo, del Decreto del 2º Teniente de Alcalde,
Concejal de Recursos Humanos, del Ayuntamiento de Sestao, de 26 de
noviembre de 2009, lo sería sólo parcial, en lo que se refiere a la declaración del
interesado en segunda actividad, que habría de considerarse como no producida
jurídicamente, sin que la misma pudiera afectar a su reincorporación al servicio;
será, a la vista de lo que dictamine el Tribunal Médico de Segunda Actividad,
cuando procederá, en su caso, su jubilación forzosa.
CONCLUSIÓN
No procede la revisión de oficio del Decreto del 2º Teniente de Alcalde, Concejal de
Recursos Humanos, del Ayuntamiento de Sestao, de 26 de noviembre de 2009, sin
perjuicio de lo señalado en los párrafos 54 y ss.
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