Dictamen de la Comisión Jurídica Asesora de Euskadi 187/2010 de 06 de octubre de 2010

Cuestión

Consulta 162/2010 sobre la revisión de oficio del Decreto de 26 de noviembre de 2009 por el que se acuerda tener por reincorporado como funcionario de carrera a don O.S.P. y dejar sin efecto el Decreto por el que se le declaró en situación de jubilado por incapacidad en grado total

Contestacion

DICTAMEN Nº: 187/2010

TÍTULO: Consulta 162/2010 sobre la revisión de oficio del Decreto de 26 de

noviembre de 2009 por el que se acuerda tener por reincorporado como

funcionario de carrera a don O.S.P. y dejar sin efecto el Decreto por el que se le

declaró en situación de jubilado por incapacidad en grado total.

ANTECEDENTES

1. El dictamen solicitado trae causa del expediente tramitado por el Ayuntamiento de

Sestao para revisar de oficio el Decreto del 2º Teniente de Alcalde, Concejal de

Recursos Humanos, del Ayuntamiento de Sestao, de 26 de noviembre de 2009,

por el que se acuerda tener por reincorporado como funcionario de carrera a don

O.S.P., en situación de segunda actividad, con efectos de 1 de diciembre de

2009, siendo adscrito al puesto de trabajo de Conserje del Colegio Público ?, y

se deja sin efecto el Decreto de 3 de noviembre de 2009, por el que fue declarado

en situación de jubilado por incapacidad.

2. La 1ª Teniente de Alcalde del citado Ayuntamiento solicita, mediante escrito de 18

de junio de 2010, la emisión del preceptivo informe, adjuntando el expediente

instruido que contiene los siguientes documentos de interés:

a) Escrito de la Dirección Provincial de Cantabria del Instituto Nacional de la

Seguridad Social (INSS), de 29 de julio de 2009, mediante el que se comunica

que en el expediente de incapacidad permanente de don O.S.P. se ha

propuesto reconocer pensión de incapacidad permanente en el grado de total

con efectos de 7/7/2009.

b) Escrito de la Dirección Provincial de Cantabria del Instituto Nacional de la

Seguridad Social, de 14 de agosto de 2009, mediante el que se comunica que

en el expediente de incapacidad permanente de don O.S.P. ha recaído

resolución por la que se le reconoce con efectos económicos de 7/7/2009 la

prestación de incapacidad permanente en el grado de total.

c) Escrito de 4 de septiembre de 2009 de don O.S.P. en el que solicita, tras

haberle sido reconocida una incapacidad por el INSS, que se le conceda una

segunda actividad en un nuevo puesto de trabajo.

d) Decreto del 2º Teniente de Alcalde, Delegado de Recursos Humanos, de 3 de

noviembre de 2009, por la que se declara a don O.S.P. en situación de

jubilado por incapacidad en el grado total con efectos de 6/7/2009.

e) Resolución sobre reconocimiento de baja en el régimen general, por pasar a

la situación de pensionista, de 17 de septiembre de 2009, de la Tesorería

General de la Seguridad Social.

f) Copia del Reglamento de Segunda Actividad del Cuerpo de la Policía local del

Ayuntamiento de Sestao.

g) Acta de la sesión, celebrada el 23 de noviembre de 2009, de la Comisión de

Segunda Actividad, convocada para analizar la petición de don O.S.P., en la

que se estima que su solicitud se considera procedente.

h) Decreto del 2º Teniente de Alcalde, Concejal de Recursos Humanos, del

Ayuntamiento de Sestao, de 26 de noviembre de 2009, por el que se acuerda

tener por reincorporado como funcionario de carrera a don O.S.P., en

situación de segunda actividad, con efectos de 1 de diciembre de 2009,

siendo adscrito al puesto de trabajo de Conserje del Colegio Público ..., y se

deja sin efecto el Decreto de 3 de noviembre de 2009, por el que fue

declarado en situación de jubilado por incapacidad.

i) Diligencia de toma de posesión de don O.S.P. del puesto de trabajo de

conserje en situación de segunda actividad, de 2 de diciembre de 2009.

j) Resolución sobre reconocimiento de alta en el régimen general, de 1 de

diciembre de 2009, de la Tesorería General de la Seguridad Social.

k) Informe sobre la revisión de oficio del Acuerdo de asignación de puesto de

trabajo de segunda actividad a don O.S.P., emitido por la Jefa de Sección de

Personal del Ayuntamiento, de 4 de mayo de 2010.

l) Decreto de la 1ª Teniente de Alcalde, Concejala Delegada de Recursos

Humanos, de 4 de mayo de 2010, por la que se incoa el procedimiento de

revisión de oficio, dándose traslado de la resolución a don O.S.P.

m) Decreto de la 1ª Teniente de Alcalde, Concejala Delegada de Recursos

Humanos, de 24 de mayo de 2010, por el que se concede al interesado plazo

de quince días para que pueda formular las alegaciones que estime

pertinentes, estando a su disposición en la sección de personal el expediente

tramitado.

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n) Escrito de alegaciones de don O.S.P., con entrada en el Ayuntamiento el 11

de junio de 2010, en las que expone que:

«tras haberse realizado una reunión con representación de los sindicatos y la 1ª

Teniente Alcalde con fecha 07 de junio de 2010, y pendiente de su aprobación

en el pleno del 22 de junio, en el que se valora una serie de modificaciones del

reglamento de segunda actividad, el que suscribe manifiesta estar de acuerdo

con los requisitos exigidos en dichas modificaciones del reglamento, tanto en la

modificación de los artículos para acogerse a la aplicación de la segunda

actividad, como en la retribución a percibir en el puesto de destino, por todo ello

solicito que una vez aprobado el reglamento se me aplique el mismo con el fin

de regularizar mi situación actual.»

o) Decreto de la 1ª Teniente de Alcalde, Concejala Delegada de Recursos

Humanos, de 18 de junio de 2010, por el que se desestiman las alegaciones

de don O.S.P., se efectúa propuesta de resolución, en el sentido de revisar de

oficio el Decreto del 2º Teniente de Alcalde, Concejal de Recursos Humanos,

del Ayuntamiento de Sestao, de 26 de noviembre de 2009, por considerar que

es nulo de pleno derecho, al adquirir facultades o derechos careciendo de los

requisitos esenciales para su adquisición, al amparo del artículo 62.f) de la

Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las

Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, y se

eleva el expediente a consulta de esta Comisión.

INTERVENCIÓN DE LA COMISIÓN

3. El dictamen es preceptivo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 3.1.g)

de la Ley 9/2004, de 24 de noviembre, de la Comisión Jurídica Asesora de

Euskadi.

4. Conforme al artículo 102 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen

Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo

Común (en adelante, LRJPAC), la consulta es preceptiva y habilitante, en el

sentido de que, sólo siendo favorable el dictamen de esta Comisión, estaría

legitimado el Ayuntamiento para declarar la nulidad del acto.

CONSIDERACIONES JURÍDICAS

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I ANÁLISIS DEL PROCEDIMIENTO

5. El artículo 4.1.g) de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases de

Régimen Local (en adelante LBRL), atribuye a los municipios ?La potestad de

revisión de oficio de sus actos y acuerdos? y el artículo 53 dispone que ?las Corporaciones

locales podrán revisar sus actos y acuerdos en los términos y con el alcance que, para la

Administración del Estado, se establece en la legislación del Estado reguladora del

procedimiento administrativo común?.

6. Esa remisión debe entenderse efectuada en la actualidad a la regulación

establecida para la revisión de los actos en vía administrativa por los artículos

102 a 106 de la LRJPAC, cuyo ámbito de aplicación se extiende tanto a la

Administración del Estado como a la de las comunidades autónomas y a las

entidades locales, así como a las entidades de derecho público con personalidad

jurídica propia vinculadas o dependientes de aquéllas.

7. Establecida la posibilidad y el régimen jurídico de la revisión de oficio de las

disposiciones y actos administrativos en el ámbito municipal, antes de continuar

con el examen del asunto debe determinarse a qué órgano municipal

corresponde la declaración de nulidad en un procedimiento de revisión de oficio.

8. La determinación de dicha cuestión no es objeto de un tratamiento normativo

específico, por lo que cabría decir que corresponde al Pleno del Ayuntamiento

resolver el procedimiento de revisión de oficio, entendiendo que tal facultad queda

comprendida en la competencia que a aquél atribuye el artículo 22.2 j) LBRL.

9. Efectivamente, tal como se ha pronunciado la Comisión en sus dictámenes nº

67/2005 y 83/2005, a falta de una previsión concreta al respecto, entendemos

que, otorgándose al Pleno la competencia para la declaración de lesividad de los

actos del Ayuntamiento (tanto en el artículo 22.2 k] LBRL como en el artículo

103.5 LRJPAC), prevista para los actos anulables, con mayor fundamento ha de

tenerla para las disposiciones y los actos nulos, presupuesto de la revisión de

oficio (Dictamen del Consejo de Estado de 30 de enero de 2003, nº de referencia

76/2003).

10. Esta exégesis se ha visto reforzada con motivo de la reforma de la LBRL que ha

introducido la Ley 57/2003, de 16 de diciembre, de Medidas para la

Modernización del Gobierno Local. En lo que aquí interesa, la ley mantiene la

redacción de los artículos 21 y 22 LBRL y, por ende, las reglas de reparto que

provenían de la Ley 11/1999, de 21 de abril, a la vez que prevé un régimen

específico para los municipios de gran población. Respecto de éstos contiene una

previsión expresa y singular al atribuir las facultades de revisión de oficio al Pleno

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para sus propios actos y disposiciones de carácter general [artículo 123.1 l)

LBRL] y al Alcalde para los suyos propios [artículo 124.4 m) LBRL], lo que sin

duda permite distinguir a tales municipios de los restantes.

11. De esta forma, como decimos, es el Pleno del Ayuntamiento de Sestao el órgano

que debe decidir la procedencia de la revisión, si se dieran los presupuestos que

el artículo 62.1.b) LRJPAC establece para la revisión de oficio basada en esa

causa de nulidad de pleno derecho.

12. En cuanto a la tramitación del procedimiento, no existiendo una especificidad

normativa en la actual redacción del artículo 102 LRJPAC, la producción del acto

revisorio debe efectuarse conforme a las previsiones del procedimiento

administrativo común, con la especialidad de que entre los actos de instrucción

preceptivos es necesario incluir el dictamen previo del Consejo de Estado u

órgano consultivo equivalente de la Comunidad Autónoma.

13. En los procedimientos de revisión, la jurisprudencia del Tribunal Supremo, por

todas Sentencia de 12 de diciembre de 2001 (RJ 2002/1122), especifica que ?la

jurisprudencia de este tribunal ha distinguido tradicionalmente dos fases en los procedimientos

de revisión de oficio. La primera comprende la apertura de un expediente, tras los trámites

pertinentes, la Administración determina «prima facie» si el acto o actos cuya revisión se pide

adolecen o no de los vicios que determinarían su revisión. En caso de que la conclusión sea

afirmativa se abre la segunda fase que incluye la solicitud de dictamen del Consejo de Estado

u órgano consultivo de la Comunidad Autónoma equiparable a él y la decisión de anular o no el

acto de que se trate, según el dictamen que se emita?.

14. La primera fase debe contener como mínimo los siguientes actos de instrucción:

la apertura, la elaboración de informes técnicos ?si fueran precisos?, informes

jurídicos y el trámite de audiencia a los interesados y una eventual resolución de

inadmisión ?cuando no se base en alguna de las causas de nulidad del artículo

62?, para pasar a continuación a la fase resolutiva del procedimiento que incluye

el dictamen del órgano consultivo.

15. Analizados los actos de instrucción reflejados en el expediente, la Comisión

considera que se han respetado las garantías procedimentales y que se ha

efectuado un análisis suficiente acerca de la causa en la que se ampara la

revisión de oficio.

16. Respecto al plazo para resolver, habiéndose iniciado el procedimiento de oficio

(Decreto de la 1ª Teniente de Alcalde, Delegada de Recursos Humanos, de 4 de

mayo de 2010), todavía no ha transcurrido el plazo de tres meses que establece

el artículo 102.5 de la Ley 30/1992, ya que la petición del dictamen a esta

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Comisión constituye uno de los supuestos de suspensión ope legis del plazo para

resolver, de acuerdo con el artículo 42.5.c) LRJPAC, prolongándose durante el

tiempo que media entre la petición del dictamen y su recepción. Tal subsunción

resulta meridiana y así ha sido reconocida por ejemplo por la STS de 4 de

noviembre de 2004 (Arz. 7706).

17. A la vista de la propuesta de resolución se hace conveniente recordar que ésta

tiene la naturaleza de acto de trámite y, por ende, no resulta susceptible de ser

recurrida, al no decidir directa o indirectamente el fondo del asunto (artículo 107.1

de la LRJPAC).

II ANÁLISIS DEL FONDO

A) La nulidad de pleno derecho:

18. Como viene reiterando esta Comisión (entre otros, DDCJA 15/2006, 27/2006,

28/2006), la nulidad de pleno derecho está reservada para las violaciones más

graves del ordenamiento jurídico, frente a la anulabilidad, regla general en el

derecho administrativo para la invalidez de los actos antijurídicos (artículos 62 y

63 LRJPAC).

19. Esta configuración legal conlleva una interpretación estricta que veda las

interpretaciones extensivas o la aplicación a supuestos de hecho dudosos de los

supuestos de nulidad contemplados en el artículo 62 LRJPAC y los que puedan

contemplar, como supuestos ciertos y graves vulneraciones del ordenamiento

jurídico, otras leyes.

20. La posibilidad legal atribuida a las administraciones públicas de revisar de oficio

sus propios actos en cualquier momento es una facultad excepcional que quiebra

la seguridad jurídica y queda, por ello, reservada a supuestos de

quebrantamiento del derecho extraordinariamente graves, ante los cuales dicha

seguridad jurídica debe ceder, por resultar de todo punto inadmisible su presencia

en el ordenamiento.

21. En este caso, la pretendida revisión de oficio se basa en que el acto objeto de la

misma adolece del vicio de nulidad de pleno derecho previsto en el artículo 62.1.f)

de la LRJPAC, a cuyo tenor son nulos de pleno derecho ?los actos expresos o

presuntos contrarios al ordenamiento jurídico por los que se adquieren facultades o derechos

cuando se carezcan de los requisitos esenciales para su adquisición?.

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22. Por ello, creemos conveniente recordar que una interpretación amplia del vicio

establecido en el artículo 62.1 apartado f) LRJPAC ?dada su potencial ?vis

expansiva?? podría provocar una desnaturalización del régimen mismo de la

invalidez de los actos administrativos.

23. De esta manera, para entender concurrente el vicio recogido en el artículo 62.1.f)

no basta con que el acto sea contrario al ordenamiento jurídico, sino que,

además, debe provocar que, en su virtud, el interesado adquiera facultades o

derechos cuando se carezca de los requisitos esenciales para su adquisición. A

través de esta última previsión el legislador ha querido acotar este supuesto de

nulidad radical a aquellos extremos en los que no simplemente se discuta sobre

la eventual ilegalidad de un acto administrativo, sino que, además, constituyan

casos graves y notorios de falta del presupuesto indispensable para adquirir lo

que el acto improcedente le reconoció u otorgó.

24. En este contexto, y bajo el carácter excepcional y limitado de la nulidad de pleno

derecho, procede analizar el acto que se pretende revisar de acuerdo con los

criterios antes expuestos, a fin de comprobar, primero, si se da una infracción

normativa y, segundo, si ésta es subsumible en la ausencia del presupuesto

indispensable que requiere el citado artículo 62.1.f) LRJPAC.

B) La causa de nulidad alegada:

25. Como ya hemos señalado, en el caso sometido a nuestra consideración el

Ayuntamiento consultante considera que el Decreto del 2º Teniente de Alcalde,

Concejal de Recursos Humanos, del Ayuntamiento de Sestao, de 26 de

noviembre de 2009, es nulo de pleno derecho por incurrir en la causa de nulidad

contemplada en el artículo 62.1.f) de la LRJPAC, al reincorporar a don O.S.P. en

situación de segunda actividad, careciendo de los requisitos esenciales para ello,

según el Reglamento de Segunda actividad de la Policía Local de Sestao,

aprobado por el Pleno del Ayuntamiento en sesión celebrada el día 25 de enero

de 2005 y publicado en el Boletín Oficial de Bizkaia (BOB) del día 28 de febrero

de 2005.

26. Más precisamente, se ha infringido:

a) El artículo 6 que establece que ?únicamente procederá la declaración de segunda

actividad desde la situación de servicio activo?. Cuando se dictó el acto don O.S.P.

se encontraba ya jubilado.

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b) El artículo 11.1, según el cual el pase a la situación de segunda actividad

exigirá haber cumplido 25 años de servicios efectivos en las situaciones de

servicio activo, servicios especiales o excedencia forzosa en los Cuerpos de

Policía Local o de la Comunidad Autónoma Vasca. Mediante Decreto del 2º

Teniente de Alcalde, Delegado de Recursos Humanos, de 4 de junio de 2008,

a don O.S.P. le fueron reconocidos como servicios prestados en la

Administración Pública un total de 5 años, 1 mes y 10 días.

c) El artículo 16 que, respecto al pase a una segunda actividad cuando el motivo

sea la insuficiencia en las aptitudes psicofísicas, dispone que ?pasarán a la

situación de segunda actividad los funcionarios del Cuerpo de Policía de Sestao que, antes

de cumplir las edades establecidas en el artículo 12 del presente reglamento, tengan

disminuidas de forma apreciable sus aptitudes físicas o psíquicas de modo que les impida

el normal cumplimiento de sus funciones profesionales, previa instrucción del oportuno

procedimiento de oficio o a solicitud del interesado, siempre que la intensidad de la referida

disminución no sea causa de jubilación por incapacidad permanente?. En tanto que don

O.S.P. tiene reconocida una incapacidad permanente en el grado de total,

estaría dentro de las excepciones señaladas como ?consecuencia de la intensidad

en insuficiencia en las aptitudes psicofísicas?.

C) La segunda actividad:

27. El Ayuntamiento consultante formula su propuesta sobre la base de la ordenanza

municipal. Sin embargo, conviene advertir que la situación de segunda actividad

se encuentra regulada en la Ley 4/1992, de 17 de julio, de Policía del País Vasco

(LPPV), de aplicación a los cuerpos de Policía Local, en tanto que, como declara

su artículo 24.1 LPPV, la Policía del País Vasco se integra, a los efectos de la ley,

de los Cuerpos de Policía dependientes de la Administración de la Comunidad

Autónoma y de las entidades locales del País Vasco, existiendo previsiones

específicas que regulan su estatuto ?de forma destacada el artículo 27 que

delimita las funciones de los Cuerpos de Policía Local y el entero título V LPPV

dedicado a las policías locales?.

28. En lo que se refiere a las situaciones administrativas, la regulación del Capítulo VI

del Título III forma parte del régimen estatutario de los funcionarios de policía del

País Vasco, siendo la misma aplicable a los Cuerpos de Policía Local (disposición

adicional 2ª LPPV).

29. También hemos de recordar que la reserva de ley del artículo 103 de la

Constitución (CE) incluye dentro de sus contornos la normación relativa a las

situaciones administrativas de los funcionarios públicos, tal y como dejó señalado

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la STC 99/1987, de 11 de julio. Por lo tanto, habrá de ser sólo la ley la fuente

introductora de las normas reclamadas por la Constitución, con la consecuencia

de que la potestad reglamentaria no podrá desplegarse aquí innovando o

sustituyendo a la disciplina legislativa, aunque se admite una intervención auxiliar

o complementaria del reglamento, pero siempre que las remisiones ?sean tales que

restrinjan, efectivamente, el ejercicio de esa potestad (reglamentaria) a un complemento de la

regulación legal, que sea indispensable por motivos técnicos o para optimizar el cumplimiento

de las finalidades propuestas por la Constitución o por la propia Ley?, de tal modo que no

se llegue a una total abdicación por parte del legislador de su facultad para

establecer reglas limitativas, transfiriendo esta facultad al titular de la potestad

reglamentaria, sin fijar ni siquiera cuáles son los fines u objetivos que la

reglamentación ha de perseguir.

30. Con tales elementos, se hace preciso insistir en que la LPPV es de forma

simultánea manifestación del régimen común establecido en materia de segunda

actividad, aplicable a los funcionarios de la Ertzaintza y de los Cuerpos de la

Policía Local del País Vasco, al tratarse de una regulación que trasciende el

interés municipal, y norma que da cumplimiento a la reserva de ley, de suerte que

es ella la que establece su régimen sustantivo, sin perjuicio de la colaboración del

reglamento, pero solo para completar el régimen legal y sin que quepa disponer

un régimen distinto e introducir requisitos no previstos en la ley.

31. En lo que se refiere al asunto que informamos, cabría decir que el artículo 87

LPPV delimita la causa y las condiciones que el funcionario ha de reunir para

acceder a la situación de segunda actividad por insuficiencia apreciable de las

facultades físicas o psíquicas, de forma resumida:

a) La disminución ha de ser aquella que ?sin impedirles la eficaz realización de

las fundamentales tareas de la profesión policial, determine una insuficiente

capacidad de carácter permanente para el pleno desempeño de las propias de

su categoría?.

b) La declaración ?únicamente podrá producirse desde la situación de servicio

activo?.

c) La evaluación de la incapacidad corresponderá a un Tribunal Médico

compuesto por tres facultativos, que se designaran por el Departamento de

Interior u órgano competente de la respectiva entidad local, uno de ellos a

propuesta de la representación sindical, siendo sus dictámenes vinculantes,

sin perjuicio de que puedan ser revisados si se aprecia la existencia de alguna

irregularidad.

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d) El Gobierno Vasco determinará reglamentariamente para cada categoría el

cuadro de incapacidades determinantes del pase a la situación de segunda

actividad.

32. En desarrollo y ejecución de lo dispuesto en la LPPV se dictó el Decreto 7/1998,

de 27 de enero, por el que se desarrollan determinados aspectos relativos al pase

a la situación de segunda actividad de los funcionarios de los cuerpos de la

Policía del País Vasco, siendo destacables dos contenidos del mismo.

33. Por un lado, la definición de las tareas fundamentales de la profesión policial: ?las

relativas al mantenimiento y restauración del orden y la seguridad ciudadana, la prevención de

hechos delictivos, su investigación, y la persecución de los culpables; tareas cuyo eficaz

desempeño exige una elemental capacidad tanto para el uso y manejo de armas de fuego y

demás defensas reglamentarias, como para la conducción de vehículos en condiciones

normales, así como una elemental capacidad motriz/motora?. Por otro lado, su Anexo I

aprueba el cuadro de incapacidades determinantes del pase a la situación de

segunda actividad, y se dispone que para la apreciación y evaluación por el

Tribunal Médico de la incapacidad derivada de las enfermedades, síndromes,

procesos patológicos físicos o psíquicos, o déficits anatómico-funcionales

recogidos en dicho cuadro se habrán de ponderar las exigencias médicolaborales

requeridas para la realización de las funciones y tareas propias de la

categoría a la que pertenezca el afectado.

34. En lo que se refiere a la potestad reglamentaria reconocida a los entes locales,

[artículo 4.1.a) y artículo 22.2 d) de la Ley 7/1985, de 2 de abril, de Bases del

Régimen Local, en adelante LBRL], bastará con señalar que debe desplegarse en

el ámbito competencial que delimiten tanto la legislación del Estado como la de

las comunidades autónomas, en este caso, en materia de policía local.

35. En la última jurisprudencia del Tribunal Supremo se aprecia una cierta evolución

en el reconocimiento de la capacidad innovadora del ordenamiento que se

atribuye a las ordenanzas municipales (entre otras, SSTS de 7 de octubre de

2009-RJ 4/2010, 14 de octubre de 2009-RJ 1070/2010, 17 de noviembre de

2009-RJ 1763/2010), pero siempre y cuando no contradigan o vulneren la

legislación sectorial que pudiera existir.

36. Entiende la Comisión que la ordenanza municipal puede aclarar, desarrollar y

concretar aspectos del régimen dispuesto tanto en la LPPV, como en el Decreto

7/1998, tomando en cuenta las funciones de los Cuerpos de la Policía Local y su

estructura (artículos 27 y 118 LPPV) y en atención a las circunstancias

particulares de cada municipio y, desde luego, dictar normas procedimentales y

organizativas, sin que ello suponga reverencia a su tenor literal, dentro del

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margen inherente a la autonomía local que la Constitución otorga a los municipios

(artículos 137, 140 y 141 CE).

37. Ahora bien, los aspectos nucleares de la ordenación no son disponibles para el

normador local, ya que obedecen a una política común en materia policial que

trasciende los intereses locales y están reservados al legislador.

D) Las infracciones alegadas:

38. Bajo el carácter excepcional y limitado de la nulidad de pleno derecho, procede

analizar ahora el acto que se pretende revisar de acuerdo con los criterios antes

expuestos, a fin de comprobar, primero, si se da una infracción normativa y,

segundo, si ésta es subsumible en la ausencia del presupuesto indispensable que

requiere el citado artículo 62.1.f) LRJPAC.

39. Como hemos razonado, para la aplicación de las causas de nulidad del artículo

62 LRJPAC ?y, muy especialmente, la que contempla la letra f) del citado

precepto? no basta constatar que existe una infracción del ordenamiento, sino

que ésta ha de ser cualificada por la ausencia de aquellos requisitos que, en el

concreto marco legal y normativo, resulten presupuestos básicos jurídicos, no

materiales ni accesorios, para adquirir los derechos y facultades reconocidos por

el acto administrativo. Sólo de darse esa carencia éste incurrirá en la excepcional

nulidad de pleno derecho.

40. En definitiva, huyendo de cualquier generalización, hay que analizar el caso

concreto para extraer, de acuerdo con el régimen normativo aplicable, el

concepto de requisito esencial, como presupuesto de hecho que necesariamente

debe concurrir en el sujeto o en el objeto para que se produzca el efecto

adquisitivo que prevé.

41. En ese contexto, la Comisión no puede compartir el parecer del órgano

consultante, ya que no aprecia que estemos ante una infracción cualificada

subsumible en dicho precepto legal.

42. En primer lugar, en lo que se refiere a la exigencia de que el funcionario policial

se encontrara en servicio activo, es de ver que la propia Resolución que lo

declara en situación de segunda actividad deja sin efecto el Decreto de 3 de

noviembre de 2009, por el que fue declarado en situación de jubilado forzoso por

incapacidad. Esto es, ese contenido del acto implica que el interesado vuelve a

encontrase en servicio activo y de esa forma se levanta el requisito obstativo.

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43. Incluso en el caso de que no se hubiera decretado la nulidad del acto de

jubilación ?revocación que no exigía el cumplimiento de disposiciones

procedimentales rigurosas, ya que en el contexto que analizamos no era

declarativo de derechos en tanto que lo solicitado y pretendido por el interesado

era el acceso a la segunda actividad (artículo 105.1 LRJPAC)?, la circunstancia

de que hubiera sido jubilado con carácter forzoso no era obstáculo para que fuera

declarado en segunda actividad, en tanto que la petición de pasar a segunda

actividad se produjo en el momento en que se encontraba en servicio activo. Así

lo entendió la Sentencia de 31 de mayo de 2000 de la Sala de lo Contencioso-

Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, recaída en el

recurso contencioso-administrativo (RCA) nº 442/97.

44. Es más, el propio Tribunal llegó a considerar en otra sentencia, de 26 de

noviembre de 2007 (JUR 93060/2008), que con la tramitación del expediente de

segunda actividad ?se intuye o presupone que la declaración de jubilación forzosa había

sido anulada por la Administración de forma implícita?, pues ?de otra forma no se entiende

cómo pueda entrarse a conocer y resolver sobre la segunda actividad cuando existe pérdida

de la condición de funcionario de carrera a consecuencia de una jubilación forzosa inatacable?.

45. En segundo lugar, no podemos conferir el carácter de requisito esencial para la

adquisición del derecho a la condición de haber cumplido 25 años de servicios

efectivos en las situaciones de servicio activo, servicios especiales o excedencia

forzosa en los Cuerpos de Policía Local o de la Comunidad Autónoma Vasca.

46. Nuestro contraste debe hacerse a la luz de las exigencias que el legislador

impone para que el funcionario sea declarado en dicha situación, sin que entre

ellas figure ninguna de ese tenor, o dicho de otra forma, se trata de una exigencia

suplementaria no prevista en la LPPV, que no habilita ni directa ni indirectamente

a exigir nuevos requisitos para el reconocimiento de la situación de segunda

actividad. El régimen de situaciones forma parte del conjunto de derechos que

reconoce el texto legal a los funcionarios de la Policía del País Vasco, sin que

puedan oponerse a su disfrute unos condicionamientos más restrictivos.

47. Más complejo resulta el análisis de la tercera infracción que fundamenta el

expediente de revisión tramitado, pese a la contundencia del argumento

empleado y a la lógica que destila: un policía que haya sido declarado por el INSS

afecto a una incapacidad permanente total para la profesión habitual es obvio que

no puede realizar de forma eficaz las fundamentales tareas de la profesión

policial, por lo que lo único que procede es declarar su jubilación forzosa.

48. Sin embargo, las dos sentencias ya mencionadas del Tribunal Superior de

Justicia del País Vasco, si bien no configuran una doctrina jurisprudencial que

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puede considerarse consolidada en la interpretación de la LPPV, sí que ponen en

cuestión que dicho razonamiento sea suficiente para considerar concurrente el

requisito necesario para proceder a la revisión del acto por el que se declara a

don O.S.P. en la situación de segunda actividad.

49. Recogemos a continuación el literal de la primera, que parcialmente reproduce la

segunda:

«En la tesis de la Administración, la situación de incapacidad permanente total

para la profesión de policía, impide, por definición, la eficaz realización de las

fundamentales tareas de la profesión policial, definidas en la Ley de Policía del

País Vasco y en la Ley de Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado. Esta

proposición, que sirvió de soporte a la resolución denegatoria, no constituye una

verdad apodíctica, y viene desmentida por Ley de Policía del País Vasco que

contempla expresamente la posibilidad de desempeñar segunda actividad a los

declarados en situación de incapacidad permanente total. Así en el art. 66 de la

Ley 4/92 se dispone que cuando se trate de proveer puestos de trabajo de

susceptible desempeño por personal en segunda actividad, gozarán de

preferencia en su adjudicación los funcionarios declarados en dicha situación

administrativa, y, dentro de ellos, quienes se encuentren en situación de

incapacidad permanente total que derive de accidente de trabajo. Por su parte,

la Disposición Adicional Decimosexta, prevé que a través de la negociación

colectiva, que se producirá para la Ertzaintza y las Policías Locales del País

Vasco en el ámbito convencional respectivo, se determinarán los sistemas de

aseguramiento complementarios que procedan para los casos de pase a

segunda actividad por razones de edad e incapacidad permanente total, previa

su evaluación mediante los correspondientes estudios actuariales.»

(..)

?la declaración de incapacidad permanente total declarada por la Entidad

Gestora de la Seguridad Social no produce efectos automáticos de jubilación

forzosa, ni excluye, por sí misma, la posibilidad de pasar a situación de segunda

actividad, que en algunos casos se erige, por el contrario, como criterio

preferencial para ocupar puestos susceptibles de ser desempeñados por

funcionarios en situación de segunda actividad (art.66) y, por ello, la resolución

combatida no se ajusta a derecho?.

50. De otra parte, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de

Justicia del País Vasco ha entendido que lo practicado en el ámbito de la

prestación de la seguridad social no vincula al Tribunal Médico previsto en el

Dictamen 187/2010 Página 13 de 17

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artículo 87.2 LPPV, que debe emitir su informe a la vista del cuadro de

incapacidades determinantes del pase a la segunda actividad.

51. Como así se infiere de la Sentencia de 11 de mayo de 2000 (JUR 35782/2001),

se trata de dos ordenamientos diferentes para prestaciones distintas, en el seno

de los cuales los organismos de calificación son asimismo diferentes, no siendo

adecuado que las situaciones jurídicas establecidas en uno puedan extrapolarse

de su propio ámbito al otro, para forzar en él las calificaciones que su

ordenamiento rector confía a unos órganos específicos y con referencia a un

baremo normativo muy concreto:

«Trascendente es reiterar que el informe, el dictamen del Tribunal Médico, lo

era para incardinar la situación física, los padecimientos del recurrente, en

relación con el cuadro de incapacidades determinadas para el pase a la

situación de segunda actividad en relación con las previsiones de la Ley de

Policía del País Vasco y el Decreto 7/98, esto es, nos encontramos ante un

dictamen singularizado y singular y vinculado a esa concreta faceta de la

relación estatutaria del recurrente, no idéntica a la vinculación del mismo como

beneficiario de las prestaciones de la seguridad social sin perjuicio de la

realidad evidente en cuanto a los parámetros y hechos objetivos preexistentes.»

52. En sentido contrario, también han negado tal vinculación los órganos de la

jurisdicción social, así STS de 25 de marzo de 2009 (RJ 2878/2009):

«La calificación de la incapacidad permanente en la modalidad contributiva de

nuestro sistema se realiza en vía administrativa por el Instituto Nacional de la

Seguridad Social, como establece el artículo 143.1 de la Ley General de la

Seguridad Social, a tenor del cual corresponde a dicho Instituto "a través de los

órganos que reglamentariamente se establezcan y en todas las fases del

procedimiento, declarar la situación de incapacidad permanente, a los efectos

de reconocimiento de las prestaciones económicas a que se refiere la presente

Sección". El Real Decreto 1300/1995 y la Orden de 18 de enero de 1996 regulan

el procedimiento administrativo de calificación, previendo la intervención de

órganos técnicos especializados ?los equipos de valoración de

incapacidades?, que formulan las correspondientes propuestas a partir de las

cuales se adoptan las resoluciones administrativas en esta materia, que quedan

sometidas al control judicial del orden social de acuerdo con las previsiones de

la Ley de Procedimiento Laboral. No se contempla en estas normas ninguna

vinculación de los órganos de calificación por las incidencias o decisiones que

puedan producirse en la relación de empleo. Por ello, con independencia de que

el pase a la segunda actividad, pueda ser un dato a tener en cuenta a efectos

Dictamen 187/2010 Página 14 de 17

de ponderar la situación del solicitante, lo cierto es que la calificación es un acto

que se realiza por los órganos competentes, valorando, de una parte, las

lesiones del trabajador y, de otra, el marco funcional de su profesión, lo que

lleva necesariamente a dar un especial relieve a la proyección funcional de las

lesiones en la capacidad de trabajo, pero sin que de ello se derive ningún tipo

de determinación de las decisiones de calificación por las incidencias de la

relación de empleo. En la medida en que lo que sostiene el recurso es

precisamente que el pase a la segunda actividad ?incidencia o decisión que se

ha producido en el marco de la relación de empleo y de acuerdo con sus

normas? lleva consigo necesariamente a apreciar una disminución sensible de

la capacidad de trabajo, el motivo en este punto debe ser desestimado.»

53. Esto es, tanto razones sustantivas como procedimentales impiden considerar que

la sola calificación de sus limitaciones como un supuesto de incapacidad

permanente total constituya un obstáculo insalvable que impida la declaración en

segunda actividad, ni, por ende, cabe concluir que el acto sometido a escrutinio

se encuentre viciado de una nulidad radical por tal motivo.

E) El defecto procedimental:

54. Nuestro análisis debería detenerse aquí, pero, a la vista de la existencia en el

acto de un grave defecto, lo someteremos a la consideración del Ayuntamiento a

fin de que proceda a su depuración en un nuevo procedimiento, en el que se dé

traslado de la causa al interesado y pueda, de esa forma, ser oído y ejercer sus

derechos, sin merma significativa en su posición jurídica, cosa que ocurriría si

finalmente se declarara la nulidad del acto por las razones que a continuación se

exponen y que en este estadio avanzado del procedimiento en el que nos

encontramos ignora, por no haber sido esgrimidas durante su tramitación. En

dicho procedimiento deberá ser nuevamente oída la Comisión, cuya intervención

exigen los preceptos que hemos mencionado en este Dictamen.

55. A juicio de la Comisión cabe revisar parcialmente el Decreto del 2º Teniente de

Alcalde, Concejal de Recursos Humanos, del Ayuntamiento de Sestao, de 26 de

noviembre de 2009, por concurrir en el acto la causa de nulidad de la letra e) del

apartado 1 del artículo 62 de la LRJPAC, esto es, por haber sido dictado

prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido.

56. Del expediente resulta que, en efecto, se ha prescindido total y absolutamente del

procedimiento, en tanto que la declaración en segunda actividad lo ha sido sin

cumplirse lo previsto en el artículo 87.3 LPPV, ya que se requería la emisión de

un previo dictamen del Tribunal Médico, intervención ésta preceptiva y

Dictamen 187/2010 Página 15 de 17

determinante para la resolución del procedimiento, hasta el punto de que lo

decidido por ese órgano vincula al competente para declarar la situación.

57. Del contraste de lo dispuesto en tal precepto con lo actuado en el expediente

administrativo resulta, en suma, que no se han respetado las prescripciones

legales por las que se rige la situación de segunda actividad, pues no se han

cumplido en modo alguno el trámite legalmente exigido.

58. Desde luego, no es lo mismo un Tribunal Médico, compuesto por tres facultativos

(su regulación ha sido completada por el artículo 7 del Decreto 7/1998), que la

Comisión de Segunda Actividad, compuesta por representantes sindicales y

municipales, que fue la que analizó la solicitud cursada por don O.S.P.

59. Como expusimos en el DCJA 71/2005, en un expediente promovido por ese

mismo Ayuntamiento, se ha venido diciendo que la omisión total y absoluta de

procedimiento no puede identificarse con la ausencia de todo trámite, pues ello

equivaldría a convertir la causa de nulidad considerada en un flatus vocis. La

expresión ha de ir referida a la omisión de trámites esenciales sin los que el

procedimiento sencillamente no es reconocible como tal.

60. En el presente supuesto, la decisión de declarar en situación de segunda

actividad sin mediar un trámite esencial como lo es el dictamen del Tribunal

Médico implica, sin duda alguna, que se ha omitido total y absolutamente el

procedimiento y de que concurre la causa de nulidad del artículo 62.1.e) LRJPAC.

Aún cuando las causas de nulidad que pueden dar lugar a la revisión de oficio de

actos declarativos de derechos han de aplicarse con criterio muy restrictivo, no

cabe duda que en el presente caso estamos ante una infracción que merece

plenamente esa calificación.

61. En tal sentido, la STS de 25 de abril de 2002 (Arz. 5007) advierte que ?si bien es

cierto que la nulidad debe aplicarse con criterio restrictivo y con especial moderación y cautela

?tal como ha recogido con reiteración esta Sala cuando de irregularidades puramente formales

pretendiese una consecuencia de nulidad absoluta e incluso la simple anulabilidad?, también

lo es que aquí lo que concurren son gravísimas ausencias y deficiencias que no se quedan en

el ámbito de lo accesorio, circunstancial, adjetivo o contingente, sino que invaden aspectos

sustantivos, principales y nucleares sobre el modo de operar de la Administración.?

62. Pues bien, eso es lo que ocurre en el supuesto objeto de este dictamen pues el

trámite que se ha obviado es, precisamente, el que garantiza que el funcionario

policial, si bien tiene una disminución apreciable de las facultades físicas y

psíquicas necesarias para el ejercicio de sus funciones, ésta no le impide la eficaz

realización de las fundamentales tareas de la profesión policial.

Dictamen 187/2010 Página 16 de 17

63. La declaración de nulidad, sin embargo, del Decreto del 2º Teniente de Alcalde,

Concejal de Recursos Humanos, del Ayuntamiento de Sestao, de 26 de

noviembre de 2009, lo sería sólo parcial, en lo que se refiere a la declaración del

interesado en segunda actividad, que habría de considerarse como no producida

jurídicamente, sin que la misma pudiera afectar a su reincorporación al servicio;

será, a la vista de lo que dictamine el Tribunal Médico de Segunda Actividad,

cuando procederá, en su caso, su jubilación forzosa.

CONCLUSIÓN

No procede la revisión de oficio del Decreto del 2º Teniente de Alcalde, Concejal de

Recursos Humanos, del Ayuntamiento de Sestao, de 26 de noviembre de 2009, sin

perjuicio de lo señalado en los párrafos 54 y ss.

Dictamen 187/2010 Página 17 de 17

DICTAMEN Nº: 187/2010

TÍTULO: Consulta 162/2010 sobre la revisión de oficio del Decreto de 26 de

noviembre de 2009 por el que se acuerda tener por reincorporado como

funcionario de carrera a don O.S.P. y dejar sin efecto el Decreto por el que se le

declaró en situación de jubilado por incapacidad en grado total.

ANTECEDENTES

1. El dictamen solicitado trae causa del expediente tramitado por el Ayuntamiento de

Sestao para revisar de oficio el Decreto del 2º Teniente de Alcalde, Concejal de

Recursos Humanos, del Ayuntamiento de Sestao, de 26 de noviembre de 2009,

por el que se acuerda tener por reincorporado como funcionario de carrera a don

O.S.P., en situación de segunda actividad, con efectos de 1 de diciembre de

2009, siendo adscrito al puesto de trabajo de Conserje del Colegio Público ?, y

se deja sin efecto el Decreto de 3 de noviembre de 2009, por el que fue declarado

en situación de jubilado por incapacidad.

2. La 1ª Teniente de Alcalde del citado Ayuntamiento solicita, mediante escrito de 18

de junio de 2010, la emisión del preceptivo informe, adjuntando el expediente

instruido que contiene los siguientes documentos de interés:

a) Escrito de la Dirección Provincial de Cantabria del Instituto Nacional de la

Seguridad Social (INSS), de 29 de julio de 2009, mediante el que se comunica

que en el expediente de incapacidad permanente de don O.S.P. se ha

propuesto reconocer pensión de incapacidad permanente en el grado de total

con efectos de 7/7/2009.

b) Escrito de la Dirección Provincial de Cantabria del Instituto Nacional de la

Seguridad Social, de 14 de agosto de 2009, mediante el que se comunica que

en el expediente de incapacidad permanente de don O.S.P. ha recaído

resolución por la que se le reconoce con efectos económicos de 7/7/2009 la

prestación de incapacidad permanente en el grado de total.

c) Escrito de 4 de septiembre de 2009 de don O.S.P. en el que solicita, tras

haberle sido reconocida una incapacidad por el INSS, que se le conceda una

segunda actividad en un nuevo puesto de trabajo.

d) Decreto del 2º Teniente de Alcalde, Delegado de Recursos Humanos, de 3 de

noviembre de 2009, por la que se declara a don O.S.P. en situación de

jubilado por incapacidad en el grado total con efectos de 6/7/2009.

e) Resolución sobre reconocimiento de baja en el régimen general, por pasar a

la situación de pensionista, de 17 de septiembre de 2009, de la Tesorería

General de la Seguridad Social.

f) Copia del Reglamento de Segunda Actividad del Cuerpo de la Policía local del

Ayuntamiento de Sestao.

g) Acta de la sesión, celebrada el 23 de noviembre de 2009, de la Comisión de

Segunda Actividad, convocada para analizar la petición de don O.S.P., en la

que se estima que su solicitud se considera procedente.

h) Decreto del 2º Teniente de Alcalde, Concejal de Recursos Humanos, del

Ayuntamiento de Sestao, de 26 de noviembre de 2009, por el que se acuerda

tener por reincorporado como funcionario de carrera a don O.S.P., en

situación de segunda actividad, con efectos de 1 de diciembre de 2009,

siendo adscrito al puesto de trabajo de Conserje del Colegio Público ..., y se

deja sin efecto el Decreto de 3 de noviembre de 2009, por el que fue

declarado en situación de jubilado por incapacidad.

i) Diligencia de toma de posesión de don O.S.P. del puesto de trabajo de

conserje en situación de segunda actividad, de 2 de diciembre de 2009.

j) Resolución sobre reconocimiento de alta en el régimen general, de 1 de

diciembre de 2009, de la Tesorería General de la Seguridad Social.

k) Informe sobre la revisión de oficio del Acuerdo de asignación de puesto de

trabajo de segunda actividad a don O.S.P., emitido por la Jefa de Sección de

Personal del Ayuntamiento, de 4 de mayo de 2010.

l) Decreto de la 1ª Teniente de Alcalde, Concejala Delegada de Recursos

Humanos, de 4 de mayo de 2010, por la que se incoa el procedimiento de

revisión de oficio, dándose traslado de la resolución a don O.S.P.

m) Decreto de la 1ª Teniente de Alcalde, Concejala Delegada de Recursos

Humanos, de 24 de mayo de 2010, por el que se concede al interesado plazo

de quince días para que pueda formular las alegaciones que estime

pertinentes, estando a su disposición en la sección de personal el expediente

tramitado.

Dictamen 187/2010 Página 2 de 17

n) Escrito de alegaciones de don O.S.P., con entrada en el Ayuntamiento el 11

de junio de 2010, en las que expone que:

«tras haberse realizado una reunión con representación de los sindicatos y la 1ª

Teniente Alcalde con fecha 07 de junio de 2010, y pendiente de su aprobación

en el pleno del 22 de junio, en el que se valora una serie de modificaciones del

reglamento de segunda actividad, el que suscribe manifiesta estar de acuerdo

con los requisitos exigidos en dichas modificaciones del reglamento, tanto en la

modificación de los artículos para acogerse a la aplicación de la segunda

actividad, como en la retribución a percibir en el puesto de destino, por todo ello

solicito que una vez aprobado el reglamento se me aplique el mismo con el fin

de regularizar mi situación actual.»

o) Decreto de la 1ª Teniente de Alcalde, Concejala Delegada de Recursos

Humanos, de 18 de junio de 2010, por el que se desestiman las alegaciones

de don O.S.P., se efectúa propuesta de resolución, en el sentido de revisar de

oficio el Decreto del 2º Teniente de Alcalde, Concejal de Recursos Humanos,

del Ayuntamiento de Sestao, de 26 de noviembre de 2009, por considerar que

es nulo de pleno derecho, al adquirir facultades o derechos careciendo de los

requisitos esenciales para su adquisición, al amparo del artículo 62.f) de la

Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las

Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, y se

eleva el expediente a consulta de esta Comisión.

INTERVENCIÓN DE LA COMISIÓN

3. El dictamen es preceptivo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 3.1.g)

de la Ley 9/2004, de 24 de noviembre, de la Comisión Jurídica Asesora de

Euskadi.

4. Conforme al artículo 102 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen

Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo

Común (en adelante, LRJPAC), la consulta es preceptiva y habilitante, en el

sentido de que, sólo siendo favorable el dictamen de esta Comisión, estaría

legitimado el Ayuntamiento para declarar la nulidad del acto.

CONSIDERACIONES JURÍDICAS

Dictamen 187/2010 Página 3 de 17

I ANÁLISIS DEL PROCEDIMIENTO

5. El artículo 4.1.g) de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases de

Régimen Local (en adelante LBRL), atribuye a los municipios ?La potestad de

revisión de oficio de sus actos y acuerdos? y el artículo 53 dispone que ?las Corporaciones

locales podrán revisar sus actos y acuerdos en los términos y con el alcance que, para la

Administración del Estado, se establece en la legislación del Estado reguladora del

procedimiento administrativo común?.

6. Esa remisión debe entenderse efectuada en la actualidad a la regulación

establecida para la revisión de los actos en vía administrativa por los artículos

102 a 106 de la LRJPAC, cuyo ámbito de aplicación se extiende tanto a la

Administración del Estado como a la de las comunidades autónomas y a las

entidades locales, así como a las entidades de derecho público con personalidad

jurídica propia vinculadas o dependientes de aquéllas.

7. Establecida la posibilidad y el régimen jurídico de la revisión de oficio de las

disposiciones y actos administrativos en el ámbito municipal, antes de continuar

con el examen del asunto debe determinarse a qué órgano municipal

corresponde la declaración de nulidad en un procedimiento de revisión de oficio.

8. La determinación de dicha cuestión no es objeto de un tratamiento normativo

específico, por lo que cabría decir que corresponde al Pleno del Ayuntamiento

resolver el procedimiento de revisión de oficio, entendiendo que tal facultad queda

comprendida en la competencia que a aquél atribuye el artículo 22.2 j) LBRL.

9. Efectivamente, tal como se ha pronunciado la Comisión en sus dictámenes nº

67/2005 y 83/2005, a falta de una previsión concreta al respecto, entendemos

que, otorgándose al Pleno la competencia para la declaración de lesividad de los

actos del Ayuntamiento (tanto en el artículo 22.2 k] LBRL como en el artículo

103.5 LRJPAC), prevista para los actos anulables, con mayor fundamento ha de

tenerla para las disposiciones y los actos nulos, presupuesto de la revisión de

oficio (Dictamen del Consejo de Estado de 30 de enero de 2003, nº de referencia

76/2003).

10. Esta exégesis se ha visto reforzada con motivo de la reforma de la LBRL que ha

introducido la Ley 57/2003, de 16 de diciembre, de Medidas para la

Modernización del Gobierno Local. En lo que aquí interesa, la ley mantiene la

redacción de los artículos 21 y 22 LBRL y, por ende, las reglas de reparto que

provenían de la Ley 11/1999, de 21 de abril, a la vez que prevé un régimen

específico para los municipios de gran población. Respecto de éstos contiene una

previsión expresa y singular al atribuir las facultades de revisión de oficio al Pleno

Dictamen 187/2010 Página 4 de 17

para sus propios actos y disposiciones de carácter general [artículo 123.1 l)

LBRL] y al Alcalde para los suyos propios [artículo 124.4 m) LBRL], lo que sin

duda permite distinguir a tales municipios de los restantes.

11. De esta forma, como decimos, es el Pleno del Ayuntamiento de Sestao el órgano

que debe decidir la procedencia de la revisión, si se dieran los presupuestos que

el artículo 62.1.b) LRJPAC establece para la revisión de oficio basada en esa

causa de nulidad de pleno derecho.

12. En cuanto a la tramitación del procedimiento, no existiendo una especificidad

normativa en la actual redacción del artículo 102 LRJPAC, la producción del acto

revisorio debe efectuarse conforme a las previsiones del procedimiento

administrativo común, con la especialidad de que entre los actos de instrucción

preceptivos es necesario incluir el dictamen previo del Consejo de Estado u

órgano consultivo equivalente de la Comunidad Autónoma.

13. En los procedimientos de revisión, la jurisprudencia del Tribunal Supremo, por

todas Sentencia de 12 de diciembre de 2001 (RJ 2002/1122), especifica que ?la

jurisprudencia de este tribunal ha distinguido tradicionalmente dos fases en los procedimientos

de revisión de oficio. La primera comprende la apertura de un expediente, tras los trámites

pertinentes, la Administración determina «prima facie» si el acto o actos cuya revisión se pide

adolecen o no de los vicios que determinarían su revisión. En caso de que la conclusión sea

afirmativa se abre la segunda fase que incluye la solicitud de dictamen del Consejo de Estado

u órgano consultivo de la Comunidad Autónoma equiparable a él y la decisión de anular o no el

acto de que se trate, según el dictamen que se emita?.

14. La primera fase debe contener como mínimo los siguientes actos de instrucción:

la apertura, la elaboración de informes técnicos ?si fueran precisos?, informes

jurídicos y el trámite de audiencia a los interesados y una eventual resolución de

inadmisión ?cuando no se base en alguna de las causas de nulidad del artículo

62?, para pasar a continuación a la fase resolutiva del procedimiento que incluye

el dictamen del órgano consultivo.

15. Analizados los actos de instrucción reflejados en el expediente, la Comisión

considera que se han respetado las garantías procedimentales y que se ha

efectuado un análisis suficiente acerca de la causa en la que se ampara la

revisión de oficio.

16. Respecto al plazo para resolver, habiéndose iniciado el procedimiento de oficio

(Decreto de la 1ª Teniente de Alcalde, Delegada de Recursos Humanos, de 4 de

mayo de 2010), todavía no ha transcurrido el plazo de tres meses que establece

el artículo 102.5 de la Ley 30/1992, ya que la petición del dictamen a esta

Dictamen 187/2010 Página 5 de 17

Comisión constituye uno de los supuestos de suspensión ope legis del plazo para

resolver, de acuerdo con el artículo 42.5.c) LRJPAC, prolongándose durante el

tiempo que media entre la petición del dictamen y su recepción. Tal subsunción

resulta meridiana y así ha sido reconocida por ejemplo por la STS de 4 de

noviembre de 2004 (Arz. 7706).

17. A la vista de la propuesta de resolución se hace conveniente recordar que ésta

tiene la naturaleza de acto de trámite y, por ende, no resulta susceptible de ser

recurrida, al no decidir directa o indirectamente el fondo del asunto (artículo 107.1

de la LRJPAC).

II ANÁLISIS DEL FONDO

A) La nulidad de pleno derecho:

18. Como viene reiterando esta Comisión (entre otros, DDCJA 15/2006, 27/2006,

28/2006), la nulidad de pleno derecho está reservada para las violaciones más

graves del ordenamiento jurídico, frente a la anulabilidad, regla general en el

derecho administrativo para la invalidez de los actos antijurídicos (artículos 62 y

63 LRJPAC).

19. Esta configuración legal conlleva una interpretación estricta que veda las

interpretaciones extensivas o la aplicación a supuestos de hecho dudosos de los

supuestos de nulidad contemplados en el artículo 62 LRJPAC y los que puedan

contemplar, como supuestos ciertos y graves vulneraciones del ordenamiento

jurídico, otras leyes.

20. La posibilidad legal atribuida a las administraciones públicas de revisar de oficio

sus propios actos en cualquier momento es una facultad excepcional que quiebra

la seguridad jurídica y queda, por ello, reservada a supuestos de

quebrantamiento del derecho extraordinariamente graves, ante los cuales dicha

seguridad jurídica debe ceder, por resultar de todo punto inadmisible su presencia

en el ordenamiento.

21. En este caso, la pretendida revisión de oficio se basa en que el acto objeto de la

misma adolece del vicio de nulidad de pleno derecho previsto en el artículo 62.1.f)

de la LRJPAC, a cuyo tenor son nulos de pleno derecho ?los actos expresos o

presuntos contrarios al ordenamiento jurídico por los que se adquieren facultades o derechos

cuando se carezcan de los requisitos esenciales para su adquisición?.

Dictamen 187/2010 Página 6 de 17

22. Por ello, creemos conveniente recordar que una interpretación amplia del vicio

establecido en el artículo 62.1 apartado f) LRJPAC ?dada su potencial ?vis

expansiva?? podría provocar una desnaturalización del régimen mismo de la

invalidez de los actos administrativos.

23. De esta manera, para entender concurrente el vicio recogido en el artículo 62.1.f)

no basta con que el acto sea contrario al ordenamiento jurídico, sino que,

además, debe provocar que, en su virtud, el interesado adquiera facultades o

derechos cuando se carezca de los requisitos esenciales para su adquisición. A

través de esta última previsión el legislador ha querido acotar este supuesto de

nulidad radical a aquellos extremos en los que no simplemente se discuta sobre

la eventual ilegalidad de un acto administrativo, sino que, además, constituyan

casos graves y notorios de falta del presupuesto indispensable para adquirir lo

que el acto improcedente le reconoció u otorgó.

24. En este contexto, y bajo el carácter excepcional y limitado de la nulidad de pleno

derecho, procede analizar el acto que se pretende revisar de acuerdo con los

criterios antes expuestos, a fin de comprobar, primero, si se da una infracción

normativa y, segundo, si ésta es subsumible en la ausencia del presupuesto

indispensable que requiere el citado artículo 62.1.f) LRJPAC.

B) La causa de nulidad alegada:

25. Como ya hemos señalado, en el caso sometido a nuestra consideración el

Ayuntamiento consultante considera que el Decreto del 2º Teniente de Alcalde,

Concejal de Recursos Humanos, del Ayuntamiento de Sestao, de 26 de

noviembre de 2009, es nulo de pleno derecho por incurrir en la causa de nulidad

contemplada en el artículo 62.1.f) de la LRJPAC, al reincorporar a don O.S.P. en

situación de segunda actividad, careciendo de los requisitos esenciales para ello,

según el Reglamento de Segunda actividad de la Policía Local de Sestao,

aprobado por el Pleno del Ayuntamiento en sesión celebrada el día 25 de enero

de 2005 y publicado en el Boletín Oficial de Bizkaia (BOB) del día 28 de febrero

de 2005.

26. Más precisamente, se ha infringido:

a) El artículo 6 que establece que ?únicamente procederá la declaración de segunda

actividad desde la situación de servicio activo?. Cuando se dictó el acto don O.S.P.

se encontraba ya jubilado.

Dictamen 187/2010 Página 7 de 17

b) El artículo 11.1, según el cual el pase a la situación de segunda actividad

exigirá haber cumplido 25 años de servicios efectivos en las situaciones de

servicio activo, servicios especiales o excedencia forzosa en los Cuerpos de

Policía Local o de la Comunidad Autónoma Vasca. Mediante Decreto del 2º

Teniente de Alcalde, Delegado de Recursos Humanos, de 4 de junio de 2008,

a don O.S.P. le fueron reconocidos como servicios prestados en la

Administración Pública un total de 5 años, 1 mes y 10 días.

c) El artículo 16 que, respecto al pase a una segunda actividad cuando el motivo

sea la insuficiencia en las aptitudes psicofísicas, dispone que ?pasarán a la

situación de segunda actividad los funcionarios del Cuerpo de Policía de Sestao que, antes

de cumplir las edades establecidas en el artículo 12 del presente reglamento, tengan

disminuidas de forma apreciable sus aptitudes físicas o psíquicas de modo que les impida

el normal cumplimiento de sus funciones profesionales, previa instrucción del oportuno

procedimiento de oficio o a solicitud del interesado, siempre que la intensidad de la referida

disminución no sea causa de jubilación por incapacidad permanente?. En tanto que don

O.S.P. tiene reconocida una incapacidad permanente en el grado de total,

estaría dentro de las excepciones señaladas como ?consecuencia de la intensidad

en insuficiencia en las aptitudes psicofísicas?.

C) La segunda actividad:

27. El Ayuntamiento consultante formula su propuesta sobre la base de la ordenanza

municipal. Sin embargo, conviene advertir que la situación de segunda actividad

se encuentra regulada en la Ley 4/1992, de 17 de julio, de Policía del País Vasco

(LPPV), de aplicación a los cuerpos de Policía Local, en tanto que, como declara

su artículo 24.1 LPPV, la Policía del País Vasco se integra, a los efectos de la ley,

de los Cuerpos de Policía dependientes de la Administración de la Comunidad

Autónoma y de las entidades locales del País Vasco, existiendo previsiones

específicas que regulan su estatuto ?de forma destacada el artículo 27 que

delimita las funciones de los Cuerpos de Policía Local y el entero título V LPPV

dedicado a las policías locales?.

28. En lo que se refiere a las situaciones administrativas, la regulación del Capítulo VI

del Título III forma parte del régimen estatutario de los funcionarios de policía del

País Vasco, siendo la misma aplicable a los Cuerpos de Policía Local (disposición

adicional 2ª LPPV).

29. También hemos de recordar que la reserva de ley del artículo 103 de la

Constitución (CE) incluye dentro de sus contornos la normación relativa a las

situaciones administrativas de los funcionarios públicos, tal y como dejó señalado

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la STC 99/1987, de 11 de julio. Por lo tanto, habrá de ser sólo la ley la fuente

introductora de las normas reclamadas por la Constitución, con la consecuencia

de que la potestad reglamentaria no podrá desplegarse aquí innovando o

sustituyendo a la disciplina legislativa, aunque se admite una intervención auxiliar

o complementaria del reglamento, pero siempre que las remisiones ?sean tales que

restrinjan, efectivamente, el ejercicio de esa potestad (reglamentaria) a un complemento de la

regulación legal, que sea indispensable por motivos técnicos o para optimizar el cumplimiento

de las finalidades propuestas por la Constitución o por la propia Ley?, de tal modo que no

se llegue a una total abdicación por parte del legislador de su facultad para

establecer reglas limitativas, transfiriendo esta facultad al titular de la potestad

reglamentaria, sin fijar ni siquiera cuáles son los fines u objetivos que la

reglamentación ha de perseguir.

30. Con tales elementos, se hace preciso insistir en que la LPPV es de forma

simultánea manifestación del régimen común establecido en materia de segunda

actividad, aplicable a los funcionarios de la Ertzaintza y de los Cuerpos de la

Policía Local del País Vasco, al tratarse de una regulación que trasciende el

interés municipal, y norma que da cumplimiento a la reserva de ley, de suerte que

es ella la que establece su régimen sustantivo, sin perjuicio de la colaboración del

reglamento, pero solo para completar el régimen legal y sin que quepa disponer

un régimen distinto e introducir requisitos no previstos en la ley.

31. En lo que se refiere al asunto que informamos, cabría decir que el artículo 87

LPPV delimita la causa y las condiciones que el funcionario ha de reunir para

acceder a la situación de segunda actividad por insuficiencia apreciable de las

facultades físicas o psíquicas, de forma resumida:

a) La disminución ha de ser aquella que ?sin impedirles la eficaz realización de

las fundamentales tareas de la profesión policial, determine una insuficiente

capacidad de carácter permanente para el pleno desempeño de las propias de

su categoría?.

b) La declaración ?únicamente podrá producirse desde la situación de servicio

activo?.

c) La evaluación de la incapacidad corresponderá a un Tribunal Médico

compuesto por tres facultativos, que se designaran por el Departamento de

Interior u órgano competente de la respectiva entidad local, uno de ellos a

propuesta de la representación sindical, siendo sus dictámenes vinculantes,

sin perjuicio de que puedan ser revisados si se aprecia la existencia de alguna

irregularidad.

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d) El Gobierno Vasco determinará reglamentariamente para cada categoría el

cuadro de incapacidades determinantes del pase a la situación de segunda

actividad.

32. En desarrollo y ejecución de lo dispuesto en la LPPV se dictó el Decreto 7/1998,

de 27 de enero, por el que se desarrollan determinados aspectos relativos al pase

a la situación de segunda actividad de los funcionarios de los cuerpos de la

Policía del País Vasco, siendo destacables dos contenidos del mismo.

33. Por un lado, la definición de las tareas fundamentales de la profesión policial: ?las

relativas al mantenimiento y restauración del orden y la seguridad ciudadana, la prevención de

hechos delictivos, su investigación, y la persecución de los culpables; tareas cuyo eficaz

desempeño exige una elemental capacidad tanto para el uso y manejo de armas de fuego y

demás defensas reglamentarias, como para la conducción de vehículos en condiciones

normales, así como una elemental capacidad motriz/motora?. Por otro lado, su Anexo I

aprueba el cuadro de incapacidades determinantes del pase a la situación de

segunda actividad, y se dispone que para la apreciación y evaluación por el

Tribunal Médico de la incapacidad derivada de las enfermedades, síndromes,

procesos patológicos físicos o psíquicos, o déficits anatómico-funcionales

recogidos en dicho cuadro se habrán de ponderar las exigencias médicolaborales

requeridas para la realización de las funciones y tareas propias de la

categoría a la que pertenezca el afectado.

34. En lo que se refiere a la potestad reglamentaria reconocida a los entes locales,

[artículo 4.1.a) y artículo 22.2 d) de la Ley 7/1985, de 2 de abril, de Bases del

Régimen Local, en adelante LBRL], bastará con señalar que debe desplegarse en

el ámbito competencial que delimiten tanto la legislación del Estado como la de

las comunidades autónomas, en este caso, en materia de policía local.

35. En la última jurisprudencia del Tribunal Supremo se aprecia una cierta evolución

en el reconocimiento de la capacidad innovadora del ordenamiento que se

atribuye a las ordenanzas municipales (entre otras, SSTS de 7 de octubre de

2009-RJ 4/2010, 14 de octubre de 2009-RJ 1070/2010, 17 de noviembre de

2009-RJ 1763/2010), pero siempre y cuando no contradigan o vulneren la

legislación sectorial que pudiera existir.

36. Entiende la Comisión que la ordenanza municipal puede aclarar, desarrollar y

concretar aspectos del régimen dispuesto tanto en la LPPV, como en el Decreto

7/1998, tomando en cuenta las funciones de los Cuerpos de la Policía Local y su

estructura (artículos 27 y 118 LPPV) y en atención a las circunstancias

particulares de cada municipio y, desde luego, dictar normas procedimentales y

organizativas, sin que ello suponga reverencia a su tenor literal, dentro del

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margen inherente a la autonomía local que la Constitución otorga a los municipios

(artículos 137, 140 y 141 CE).

37. Ahora bien, los aspectos nucleares de la ordenación no son disponibles para el

normador local, ya que obedecen a una política común en materia policial que

trasciende los intereses locales y están reservados al legislador.

D) Las infracciones alegadas:

38. Bajo el carácter excepcional y limitado de la nulidad de pleno derecho, procede

analizar ahora el acto que se pretende revisar de acuerdo con los criterios antes

expuestos, a fin de comprobar, primero, si se da una infracción normativa y,

segundo, si ésta es subsumible en la ausencia del presupuesto indispensable que

requiere el citado artículo 62.1.f) LRJPAC.

39. Como hemos razonado, para la aplicación de las causas de nulidad del artículo

62 LRJPAC ?y, muy especialmente, la que contempla la letra f) del citado

precepto? no basta constatar que existe una infracción del ordenamiento, sino

que ésta ha de ser cualificada por la ausencia de aquellos requisitos que, en el

concreto marco legal y normativo, resulten presupuestos básicos jurídicos, no

materiales ni accesorios, para adquirir los derechos y facultades reconocidos por

el acto administrativo. Sólo de darse esa carencia éste incurrirá en la excepcional

nulidad de pleno derecho.

40. En definitiva, huyendo de cualquier generalización, hay que analizar el caso

concreto para extraer, de acuerdo con el régimen normativo aplicable, el

concepto de requisito esencial, como presupuesto de hecho que necesariamente

debe concurrir en el sujeto o en el objeto para que se produzca el efecto

adquisitivo que prevé.

41. En ese contexto, la Comisión no puede compartir el parecer del órgano

consultante, ya que no aprecia que estemos ante una infracción cualificada

subsumible en dicho precepto legal.

42. En primer lugar, en lo que se refiere a la exigencia de que el funcionario policial

se encontrara en servicio activo, es de ver que la propia Resolución que lo

declara en situación de segunda actividad deja sin efecto el Decreto de 3 de

noviembre de 2009, por el que fue declarado en situación de jubilado forzoso por

incapacidad. Esto es, ese contenido del acto implica que el interesado vuelve a

encontrase en servicio activo y de esa forma se levanta el requisito obstativo.

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43. Incluso en el caso de que no se hubiera decretado la nulidad del acto de

jubilación ?revocación que no exigía el cumplimiento de disposiciones

procedimentales rigurosas, ya que en el contexto que analizamos no era

declarativo de derechos en tanto que lo solicitado y pretendido por el interesado

era el acceso a la segunda actividad (artículo 105.1 LRJPAC)?, la circunstancia

de que hubiera sido jubilado con carácter forzoso no era obstáculo para que fuera

declarado en segunda actividad, en tanto que la petición de pasar a segunda

actividad se produjo en el momento en que se encontraba en servicio activo. Así

lo entendió la Sentencia de 31 de mayo de 2000 de la Sala de lo Contencioso-

Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, recaída en el

recurso contencioso-administrativo (RCA) nº 442/97.

44. Es más, el propio Tribunal llegó a considerar en otra sentencia, de 26 de

noviembre de 2007 (JUR 93060/2008), que con la tramitación del expediente de

segunda actividad ?se intuye o presupone que la declaración de jubilación forzosa había

sido anulada por la Administración de forma implícita?, pues ?de otra forma no se entiende

cómo pueda entrarse a conocer y resolver sobre la segunda actividad cuando existe pérdida

de la condición de funcionario de carrera a consecuencia de una jubilación forzosa inatacable?.

45. En segundo lugar, no podemos conferir el carácter de requisito esencial para la

adquisición del derecho a la condición de haber cumplido 25 años de servicios

efectivos en las situaciones de servicio activo, servicios especiales o excedencia

forzosa en los Cuerpos de Policía Local o de la Comunidad Autónoma Vasca.

46. Nuestro contraste debe hacerse a la luz de las exigencias que el legislador

impone para que el funcionario sea declarado en dicha situación, sin que entre

ellas figure ninguna de ese tenor, o dicho de otra forma, se trata de una exigencia

suplementaria no prevista en la LPPV, que no habilita ni directa ni indirectamente

a exigir nuevos requisitos para el reconocimiento de la situación de segunda

actividad. El régimen de situaciones forma parte del conjunto de derechos que

reconoce el texto legal a los funcionarios de la Policía del País Vasco, sin que

puedan oponerse a su disfrute unos condicionamientos más restrictivos.

47. Más complejo resulta el análisis de la tercera infracción que fundamenta el

expediente de revisión tramitado, pese a la contundencia del argumento

empleado y a la lógica que destila: un policía que haya sido declarado por el INSS

afecto a una incapacidad permanente total para la profesión habitual es obvio que

no puede realizar de forma eficaz las fundamentales tareas de la profesión

policial, por lo que lo único que procede es declarar su jubilación forzosa.

48. Sin embargo, las dos sentencias ya mencionadas del Tribunal Superior de

Justicia del País Vasco, si bien no configuran una doctrina jurisprudencial que

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puede considerarse consolidada en la interpretación de la LPPV, sí que ponen en

cuestión que dicho razonamiento sea suficiente para considerar concurrente el

requisito necesario para proceder a la revisión del acto por el que se declara a

don O.S.P. en la situación de segunda actividad.

49. Recogemos a continuación el literal de la primera, que parcialmente reproduce la

segunda:

«En la tesis de la Administración, la situación de incapacidad permanente total

para la profesión de policía, impide, por definición, la eficaz realización de las

fundamentales tareas de la profesión policial, definidas en la Ley de Policía del

País Vasco y en la Ley de Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado. Esta

proposición, que sirvió de soporte a la resolución denegatoria, no constituye una

verdad apodíctica, y viene desmentida por Ley de Policía del País Vasco que

contempla expresamente la posibilidad de desempeñar segunda actividad a los

declarados en situación de incapacidad permanente total. Así en el art. 66 de la

Ley 4/92 se dispone que cuando se trate de proveer puestos de trabajo de

susceptible desempeño por personal en segunda actividad, gozarán de

preferencia en su adjudicación los funcionarios declarados en dicha situación

administrativa, y, dentro de ellos, quienes se encuentren en situación de

incapacidad permanente total que derive de accidente de trabajo. Por su parte,

la Disposición Adicional Decimosexta, prevé que a través de la negociación

colectiva, que se producirá para la Ertzaintza y las Policías Locales del País

Vasco en el ámbito convencional respectivo, se determinarán los sistemas de

aseguramiento complementarios que procedan para los casos de pase a

segunda actividad por razones de edad e incapacidad permanente total, previa

su evaluación mediante los correspondientes estudios actuariales.»

(..)

?la declaración de incapacidad permanente total declarada por la Entidad

Gestora de la Seguridad Social no produce efectos automáticos de jubilación

forzosa, ni excluye, por sí misma, la posibilidad de pasar a situación de segunda

actividad, que en algunos casos se erige, por el contrario, como criterio

preferencial para ocupar puestos susceptibles de ser desempeñados por

funcionarios en situación de segunda actividad (art.66) y, por ello, la resolución

combatida no se ajusta a derecho?.

50. De otra parte, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de

Justicia del País Vasco ha entendido que lo practicado en el ámbito de la

prestación de la seguridad social no vincula al Tribunal Médico previsto en el

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artículo 87.2 LPPV, que debe emitir su informe a la vista del cuadro de

incapacidades determinantes del pase a la segunda actividad.

51. Como así se infiere de la Sentencia de 11 de mayo de 2000 (JUR 35782/2001),

se trata de dos ordenamientos diferentes para prestaciones distintas, en el seno

de los cuales los organismos de calificación son asimismo diferentes, no siendo

adecuado que las situaciones jurídicas establecidas en uno puedan extrapolarse

de su propio ámbito al otro, para forzar en él las calificaciones que su

ordenamiento rector confía a unos órganos específicos y con referencia a un

baremo normativo muy concreto:

«Trascendente es reiterar que el informe, el dictamen del Tribunal Médico, lo

era para incardinar la situación física, los padecimientos del recurrente, en

relación con el cuadro de incapacidades determinadas para el pase a la

situación de segunda actividad en relación con las previsiones de la Ley de

Policía del País Vasco y el Decreto 7/98, esto es, nos encontramos ante un

dictamen singularizado y singular y vinculado a esa concreta faceta de la

relación estatutaria del recurrente, no idéntica a la vinculación del mismo como

beneficiario de las prestaciones de la seguridad social sin perjuicio de la

realidad evidente en cuanto a los parámetros y hechos objetivos preexistentes.»

52. En sentido contrario, también han negado tal vinculación los órganos de la

jurisdicción social, así STS de 25 de marzo de 2009 (RJ 2878/2009):

«La calificación de la incapacidad permanente en la modalidad contributiva de

nuestro sistema se realiza en vía administrativa por el Instituto Nacional de la

Seguridad Social, como establece el artículo 143.1 de la Ley General de la

Seguridad Social, a tenor del cual corresponde a dicho Instituto "a través de los

órganos que reglamentariamente se establezcan y en todas las fases del

procedimiento, declarar la situación de incapacidad permanente, a los efectos

de reconocimiento de las prestaciones económicas a que se refiere la presente

Sección". El Real Decreto 1300/1995 y la Orden de 18 de enero de 1996 regulan

el procedimiento administrativo de calificación, previendo la intervención de

órganos técnicos especializados ?los equipos de valoración de

incapacidades?, que formulan las correspondientes propuestas a partir de las

cuales se adoptan las resoluciones administrativas en esta materia, que quedan

sometidas al control judicial del orden social de acuerdo con las previsiones de

la Ley de Procedimiento Laboral. No se contempla en estas normas ninguna

vinculación de los órganos de calificación por las incidencias o decisiones que

puedan producirse en la relación de empleo. Por ello, con independencia de que

el pase a la segunda actividad, pueda ser un dato a tener en cuenta a efectos

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de ponderar la situación del solicitante, lo cierto es que la calificación es un acto

que se realiza por los órganos competentes, valorando, de una parte, las

lesiones del trabajador y, de otra, el marco funcional de su profesión, lo que

lleva necesariamente a dar un especial relieve a la proyección funcional de las

lesiones en la capacidad de trabajo, pero sin que de ello se derive ningún tipo

de determinación de las decisiones de calificación por las incidencias de la

relación de empleo. En la medida en que lo que sostiene el recurso es

precisamente que el pase a la segunda actividad ?incidencia o decisión que se

ha producido en el marco de la relación de empleo y de acuerdo con sus

normas? lleva consigo necesariamente a apreciar una disminución sensible de

la capacidad de trabajo, el motivo en este punto debe ser desestimado.»

53. Esto es, tanto razones sustantivas como procedimentales impiden considerar que

la sola calificación de sus limitaciones como un supuesto de incapacidad

permanente total constituya un obstáculo insalvable que impida la declaración en

segunda actividad, ni, por ende, cabe concluir que el acto sometido a escrutinio

se encuentre viciado de una nulidad radical por tal motivo.

E) El defecto procedimental:

54. Nuestro análisis debería detenerse aquí, pero, a la vista de la existencia en el

acto de un grave defecto, lo someteremos a la consideración del Ayuntamiento a

fin de que proceda a su depuración en un nuevo procedimiento, en el que se dé

traslado de la causa al interesado y pueda, de esa forma, ser oído y ejercer sus

derechos, sin merma significativa en su posición jurídica, cosa que ocurriría si

finalmente se declarara la nulidad del acto por las razones que a continuación se

exponen y que en este estadio avanzado del procedimiento en el que nos

encontramos ignora, por no haber sido esgrimidas durante su tramitación. En

dicho procedimiento deberá ser nuevamente oída la Comisión, cuya intervención

exigen los preceptos que hemos mencionado en este Dictamen.

55. A juicio de la Comisión cabe revisar parcialmente el Decreto del 2º Teniente de

Alcalde, Concejal de Recursos Humanos, del Ayuntamiento de Sestao, de 26 de

noviembre de 2009, por concurrir en el acto la causa de nulidad de la letra e) del

apartado 1 del artículo 62 de la LRJPAC, esto es, por haber sido dictado

prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido.

56. Del expediente resulta que, en efecto, se ha prescindido total y absolutamente del

procedimiento, en tanto que la declaración en segunda actividad lo ha sido sin

cumplirse lo previsto en el artículo 87.3 LPPV, ya que se requería la emisión de

un previo dictamen del Tribunal Médico, intervención ésta preceptiva y

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determinante para la resolución del procedimiento, hasta el punto de que lo

decidido por ese órgano vincula al competente para declarar la situación.

57. Del contraste de lo dispuesto en tal precepto con lo actuado en el expediente

administrativo resulta, en suma, que no se han respetado las prescripciones

legales por las que se rige la situación de segunda actividad, pues no se han

cumplido en modo alguno el trámite legalmente exigido.

58. Desde luego, no es lo mismo un Tribunal Médico, compuesto por tres facultativos

(su regulación ha sido completada por el artículo 7 del Decreto 7/1998), que la

Comisión de Segunda Actividad, compuesta por representantes sindicales y

municipales, que fue la que analizó la solicitud cursada por don O.S.P.

59. Como expusimos en el DCJA 71/2005, en un expediente promovido por ese

mismo Ayuntamiento, se ha venido diciendo que la omisión total y absoluta de

procedimiento no puede identificarse con la ausencia de todo trámite, pues ello

equivaldría a convertir la causa de nulidad considerada en un flatus vocis. La

expresión ha de ir referida a la omisión de trámites esenciales sin los que el

procedimiento sencillamente no es reconocible como tal.

60. En el presente supuesto, la decisión de declarar en situación de segunda

actividad sin mediar un trámite esencial como lo es el dictamen del Tribunal

Médico implica, sin duda alguna, que se ha omitido total y absolutamente el

procedimiento y de que concurre la causa de nulidad del artículo 62.1.e) LRJPAC.

Aún cuando las causas de nulidad que pueden dar lugar a la revisión de oficio de

actos declarativos de derechos han de aplicarse con criterio muy restrictivo, no

cabe duda que en el presente caso estamos ante una infracción que merece

plenamente esa calificación.

61. En tal sentido, la STS de 25 de abril de 2002 (Arz. 5007) advierte que ?si bien es

cierto que la nulidad debe aplicarse con criterio restrictivo y con especial moderación y cautela

?tal como ha recogido con reiteración esta Sala cuando de irregularidades puramente formales

pretendiese una consecuencia de nulidad absoluta e incluso la simple anulabilidad?, también

lo es que aquí lo que concurren son gravísimas ausencias y deficiencias que no se quedan en

el ámbito de lo accesorio, circunstancial, adjetivo o contingente, sino que invaden aspectos

sustantivos, principales y nucleares sobre el modo de operar de la Administración.?

62. Pues bien, eso es lo que ocurre en el supuesto objeto de este dictamen pues el

trámite que se ha obviado es, precisamente, el que garantiza que el funcionario

policial, si bien tiene una disminución apreciable de las facultades físicas y

psíquicas necesarias para el ejercicio de sus funciones, ésta no le impide la eficaz

realización de las fundamentales tareas de la profesión policial.

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63. La declaración de nulidad, sin embargo, del Decreto del 2º Teniente de Alcalde,

Concejal de Recursos Humanos, del Ayuntamiento de Sestao, de 26 de

noviembre de 2009, lo sería sólo parcial, en lo que se refiere a la declaración del

interesado en segunda actividad, que habría de considerarse como no producida

jurídicamente, sin que la misma pudiera afectar a su reincorporación al servicio;

será, a la vista de lo que dictamine el Tribunal Médico de Segunda Actividad,

cuando procederá, en su caso, su jubilación forzosa.

CONCLUSIÓN

No procede la revisión de oficio del Decreto del 2º Teniente de Alcalde, Concejal de

Recursos Humanos, del Ayuntamiento de Sestao, de 26 de noviembre de 2009, sin

perjuicio de lo señalado en los párrafos 54 y ss.

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