Dictamen de la Comisión Jurídica Asesora de Euskadi 184/2008 de 24 de septiembre de 2008

Cuestión

Consulta nº 164/2008 sobre la reclamación de responsabilidad patrimonial por los daños sufridos por don F.M.T. como consecuencia de la asistencia sanitaria prestada por Osakidetza-Servicio Vasco de Salud

Contestacion

DICTAMEN Nº: 184/2008

TÍTULO: Consulta nº 164/2008 sobre la reclamación de responsabilidad

patrimonial por los daños sufridos por don F.M.T. como consecuencia de la

asistencia sanitaria prestada por Osakidetza-Servicio Vasco de Salud

ANTECEDENTES

1. Por oficio de 14 de julio de 2008, de la Directora General del Ente Público

Osakidetza-Servicio Vasco de Salud, con entrada en la Comisión del día 21 de

julio, se somete a consulta de ésta la reclamación de responsabilidad patrimonial

formulada por don F.M.T.

2. El interesado basa su reclamación en una fractura del puente dental tras una

intervención de timpanoplastia en el Hospital ?, que tuvo lugar el 25 de abril de

2007.

3. La indemnización solicitada resulta de los presupuestos para la reparación dental

presentados por don F.M.T., que cifran ésta, en uno de ellos, en siete mil

quinientos noventa (7.590.-) euros, y en el otro, en siete mil cuatrocientas noventa

euros (7.490.-) euros.

4. El expediente remitido consta, además de diversas comunicaciones y justificantes

de las mismas, de la siguiente documentación relevante:

a) Reclamación efectuada por don F.M.T. el 17 de mayo de 2007, a la que

adjunta dos presupuestos de reconstrucción dental, así como facturas de

fecha posterior a la intervención quirúrgica y anterior a la reclamación,

correspondientes a ciertas actuaciones odontológicas realizadas en los

dientes afectados.

b) Resolución de 30 de julio de 2007 de la Directora General de Osakidetza, por

la que se inicia el procedimiento administrativo de responsabilidad y se

nombra instructora y secretaria del expediente.

c) Acuerdo de la instructora comunicando al Gerente del Hospital ? la existencia

de la reclamación y que se le va a solicitar a la respectiva Dirección Médica

copia de la historia clínica e informes médicos de don F.M.T.

d) Informe de los servicios médicos implicados del Hospital ? (la doctora

anestesista que intervino en la operación), que concluye que ?? en el apartado

de su hoja de anestesia de «Observaciones Preoperatorias» donde el anestesista anota

habitualmente las incidencias relacionadas con la intubación y se suele señalar si se ha

tratado de una intubación dificultosa, dato muy importante, que todo anestesista destaca,

para futuras anestesias, no figura nada, de lo que se deduce que se trató de una

intubación rutinaria. Tampoco en la hoja de visita preanestésica de la consulta figura

ninguna característica anatómica respecto de su vía aérea que haga prever una intubación

difícil, algo que suele estar directamente relacionado con posibles daños en la dentadura

durante la maniobra.?

e) Informe del Jefe del Servicio de Cirugía Maxilofacial del Hospital ?, de 17 de

julio de 2007, que concluye que ?Visto y explorado se confirma la pérdida de los 4

dientes superiores 12 11 21 22 por fractura del puente dental al parecer en la intubación

anestésica??.

f) Copia de la Historia Clínica del Hospital ? (folios 19 a 66 del expediente), en

la que constan, entre otros documentos, los siguientes de interés para el caso

?descartados los referentes a otros padecimientos de don F.M.T. que no

tienen relación con el fundamento de la reclamación por él presentada?:

- Hoja de evolución de 5 de julio de 2007, elaborada por el Servicio de C.E.

Maxilofacial de ese Hospital, en la que figura una anotación de esa fecha

del doctor que aparece en el documento referido en la letra e) de este

apartado del dictamen, como Jefe del Servicio indicado, que refiere que en

la ortopantomografía realizada con anterioridad a la operación puede

observar que el puente entre las piezas 12 a 22 de la boca se hallaban en

buen estado.

- Autorización para intervención de timpanoplastia otorgada por don F.M.T.

el 10 de noviembre de 2006.

- Consentimiento informado para la anestesia, de 7 de marzo de 2007,

suscrito también por el paciente.

- Hoja de evaluación preanestésica de 7 de marzo de 2007.

- Informe quirúrgico, hoja de anestesia, hoja de quirófano, hoja de evolución

de enfermería y hoja de tratamiento, todos ellos de 25 de abril de 2007.

- Informe de alta del Servicio de Otorrinolaringología, de fecha 26 de abril

de 2007.

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g) Informe pericial emitido, a requerimiento de la instructora, por la Inspección

médica de la Dirección Territorial de ?, del Departamento de Sanidad, de 3

de enero de 2008, relativo al expediente de responsabilidad patrimonial. En

dicho informe se contienen las siguientes consideraciones:

?Hechos objetivados:

El paciente, que presentaba una prótesis dental, fue intervenida de

timpanoplastia OD, bajo anestesia general.

No queda registrado que durante la operación pudiera producirse la rotura de la

prótesis dental.

La anestesista (folio 16-17) no descubre ninguna incidencia durante la

intubación. En cualquier caso, señala que en caso de producirse suelen

lesionarse los cuatro incisivos superiores.

El Dr. ? objetiva el 17-VII-07 que se perdieron los cuatro dientes superiores 12

11 21 22 por fractura de puente dental (folio 18).

La ortopantomografía de 2-VI-06, es decir, nueve meses anterior, mostraba la

prótesis en buen estado (folio 36).

Valoración de los hechos:

La intervención transcurrió con total normalidad.

Es posible, aunque no queda constatado, que durante la maniobra de intubación

se produjera la fractura de la prótesis dental.

(...)

CONCLUSIONES:

Paciente con otitis media crónica que fue intervenido de timpanoplastia OD,

bajo anestesia general. La asistencia en el Hospital ? es la debida. No hubo

incidencia señalable alguna y la intubación ocurrió sin dificultad.

Al día siguiente, el paciente refiere la rotura de la prótesis dental superior (daño

efectivo). Es posible, aunque no queda constatado, que durante la maniobra de

intubación se produjera la fractura de la prótesis dental. En el consentimiento

informado de la anestesia que firma el paciente está incluida entre los riesgos

más importantes de la anestesia general la rotura y movilización de piezas

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dentarias. Ello supone que se produce con cierta frecuencia. La bibliografía

demuestra que es la reclamación más frecuente por la anestesia, a pesar de su

baja incidencia, ocurriendo a uno por cada 2.000 ó 4.500 pacientes. El hecho de

que la prótesis no fuera nueva puede suponer una cierta fatiga de materiales

que la hiciera menos resistente.

La atención médica o de enfermería en todo momento fue la correcta.

Este Médico Inspector concluye que lo más probable es que la rotura del puente

dental se produjera como consecuencia de la maniobra de intubación durante la

anestesia.

Este Médico Inspector concluye que la asistencia médica se ajustó a la lex

artis.?

h) Acuerdo de la instructora del expediente, de 1 de febrero de 2008, por el que

declara instruido el procedimiento y concede al reclamante diez días para

formular alegaciones y presentar documentos y justificaciones que se

consideren oportunos.

i) Propuesta de resolución de la instructora, de 14 de julio de 2008, en sentido

desestimatorio.

CONSIDERACIONES

I INTERVENCIÓN DE LA COMISIÓN

5. De acuerdo con los artículos 2.1. d) y 3.1. k) de la Ley 9/2004, de 24 de

noviembre, de la Comisión Jurídica Asesora de Euskadi, el presente dictamen se

emite con carácter preceptivo, al tratarse de una reclamación de responsabilidad

patrimonial del ente público de derecho privado Osakidetza-Servicio Vasco de

Salud, siendo la cantidad reclamada superior a 6.000 euros.

II RELATO DE HECHOS

6. Don F.M.T., que contaba con una prótesis dental en forma de puente fijo que

afectaba a los dientes superiores 12, 11, 21 y 22, fue intervenido el día 25 de abril

de 2007 en el Hospital ? de timpanoplastia OD, bajo anestesia general con

intubación.

7. La intubación se practicó de modo rutinario, sin dificultades reseñadas.

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8. Tras la operación se le desprendieron a don F.M.T. dos de los cuatro dientes de

la prótesis dental, que se habían fracturado, consecuencia, probablemente, de la

maniobra de intubación, por lo que fue atendido el 3 de mayo de 2007 por un

odontólogo. El Jefe del Servicio de Cirugía Maxilofacial del Hospital de ?

confirmó el 17 de julio de 2007 la pérdida de los 4 dientes superiores 12,11,21 y

22.

9. En el consentimiento informado para la anestesia, suscrito por don F.M.T. el 7 de

marzo de 2007, consta como uno de los riesgos más importantes que se pueden

producir durante la anestesia general la ?Rotura o movilización de piezas dentarias?.

III APLICACIÓN DEL RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL

A) Análisis del procedimiento:

10. Para el examen del expediente instruido ha de estarse a lo que establecen el

Título X de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las

Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (en

adelante, LRJPAC) y el Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo, que aprueba el

Reglamento de los Procedimientos en materia de responsabilidad patrimonial de

las Administraciones Públicas (en adelante, el Reglamento).

11. La reclamación ha sido presentada por persona legitimada (en este caso el propio

paciente) y dentro del plazo legal establecido (art. 142.5 LRJPAC), ya que los

hechos por los que reclama se produjeron el 25 de abril de 2007 y la reclamación

se ha registrado el 17 de mayo del mismo año.

12. Del examen del expediente se comprueba, en primer lugar, el cumplimiento de lo

dispuesto en el artículo 10 del Reglamento, ya que se ha incorporado al

procedimiento la historia clínica de la paciente con todos los datos relativos a la

asistencia sanitaria recibida durante el periodo al que se contrae la reclamación

de responsabilidad patrimonial.

13. Obran, asimismo, los respectivos informes de la anestesista (servicio implicado) y

del Jefe del Servicio de Cirugía Maxilo Facial del Hospital ?, en los que se

analiza la citada asistencia sanitaria. Asimismo, ha informado al respecto la

Inspección médica de la Dirección Territorial de ?, del Departamento de Sanidad.

14. En cuanto a la prueba, el reclamante no solicitó en su reclamación inicial, ni a lo

largo del procedimiento, la práctica de ninguna. Igualmente se ha acreditado la

puesta a su disposición de todo lo instruido antes de elaborar la propuesta de

Dictamen 184/2008 Página 5 de 10

resolución, para que en el plazo de diez días alegase lo que a su derecho

estimara conveniente, sin que cumplimentara ese trámite.

15. Consta la propuesta de Resolución, en la que la instructora propone desestimar la

reclamación en forma motivada.

16. Resta señalar que en la tramitación del procedimiento se ha superado el plazo de

seis meses legalmente establecido, lo que no impide al órgano competente

cumplir con su obligación de resolver, por cuanto siendo el sentido del silencio

negativo (artículo 142.7 LRJPAC) la resolución tardía no se encuentra vinculada a

aquél.

B) Análisis del fondo:

17. El régimen de responsabilidad patrimonial de las administraciones públicas tiene

su fundamento específico en el artículo 106.2 de la Constitución (en adelante,

CE) y se encuentra hoy contemplado en los artículos 139 y siguientes de la

LRJPAC, resultando de aplicación a las reclamaciones que se presenten por los

daños padecidos por el funcionamiento del servicio público de asistencia sanitaria

(disposición adicional duodécima de la Ley 4/1999, de 13 de enero).

18. A idéntico régimen conduce el artículo 21.3 de la Ley 8/1997, de 26 de junio, de

Ordenación Sanitaria de Euskadi, al establecer que: ?el ente público Osakidetza-

Servicio Vasco de Salud se sujetará al Derecho público, agotando, en su caso, los actos la vía

administrativa cuando ejerza potestades administrativas por atribución directa o delegación,

así como en cuanto a su régimen de patrimonio y en materia de responsabilidad patrimonial

ante terceros por el funcionamiento de sus servicios.?

19. También para las reclamaciones que se producen en ese ámbito son requisitos

exigidos para apreciar la existencia de responsabilidad patrimonial: el daño

efectivo, evaluable económicamente e individualizado en relación a una persona

o grupo de personas; que sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal

??es indiferente la calificación? de los servicios públicos (voz que incluye a estos

efectos, toda actuación, gestión, actividad o tareas propias de la función

administrativa que se ejerce, incluso por omisión o pasividad con resultado

lesivo), sin intervención de elementos extraños que puedan alterar el curso

causal; la inexistencia de fuerza mayor y que el perjudicado no tenga el deber

jurídico de soportar el daño.

20. Con carácter previo hemos de indicar que don F.M.T. no ha fijado de manera

concreta la cantidad reclamada, ya que adjunta, al respecto, dos presupuestos

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distintos ?de importe semejante, con una diferencia de cien euros? de reparación

de las piezas dentarias y varias facturas de actuaciones odontológicas que le han

sido ya realizadas a la fecha de la reclamación, sin que la Administración sanitaria

le haya requerido para que determine aquella cantidad. La falta de esa

cuantificación exacta de la indemnización no impide, en cambio, a esta Comisión

pronunciarse sobre el fondo planteado, ya que el expediente contiene datos

suficientes para poder concluir que, en primer lugar, es preceptiva su intervención

por razón del importe reclamado, cualquiera que sea el presupuesto considerado,

ya que ambos superan los 6.000 euros, y que, además de lo anterior, una

devolución del expediente a la Administración sanitaria para que solicite al

reclamante que opte por uno de los dos presupuestos no provocaría sino una

dilación del procedimiento en perjuicio de aquél, que en nada alteraría la

argumentación y pronunciamiento de esta Comisión.

21. Aclarado lo anterior y entrando en el análisis del presente caso, señalamos que,

si bien la actividad sanitaria presenta unas características específicas de las que

a continuación nos vamos a ocupar, estima la Comisión que resulta de utilidad

para el acercamiento a dicho servicio público la doctrina elaborada para analizar

las reclamaciones que denuncian una intervención inadecuada de servicios

públicos de carácter prestacional.

22. Como ha tenido ocasión de señalar esta Comisión (por todos, DCJA 9/2007), la

imputación del daño a la Administración exige acreditar el funcionamiento

anormal del servicio, para lo cual hay que tener en cuenta las normas positivas

que disciplinen la concreta actividad pública (si es que existen) pero también el

deber de diligencia que razonablemente requiera la concreta prestación de cada

servicio, a la luz de los estándares mínimos de seguridad socialmente

establecidos respecto de dicho servicio.

23. La imputación sólo puede descansar en una acreditada asistencia errónea

atendiendo a las concretas circunstancias que presente el caso: sólo el

funcionamiento anormal del servicio resulta título suficiente de imputación. Si la

prestación sanitaria se ha desarrollado con normalidad, ésta no se ha incorporado

al proceso causal incrementando el riesgo preexistente, debiéndose concluir que

el daño resulta materialización exclusiva de dicho riesgo.

24. Por ello, también en estos casos, la cuestión básica suele consistir en la

concreción de lo que haya de entenderse por funcionamiento normal.

25. Y, para dilucidar en cada caso dicha noción en el ámbito del servicio de asistencia

sanitaria, la doctrina y la jurisprudencia acuden a lo que se expresa con la

locución ?lex artis ad hoc? que, en síntesis, supone la observación detenida del

Dictamen 184/2008 Página 7 de 10

concreto empleo de la ciencia y técnica médicas exigibles atendiendo a las

circunstancias de cada caso.

26. Tal operación, supone, en definitiva, comprobar si en el caso se ha dado o no un

funcionamiento normal del servicio, para lo cual deben valorarse los recursos

disponibles en el servicio para prestar la asistencia médica, la forma en que,

atendidas las características específicas del caso, fueron empleados dichos

recursos y, en conclusión, analizar si la actuación asistencial cuestionada

responde o no al estándar razonable de funcionamiento del servicio.

27. El expuesto entendimiento de la cuestión encuentra hoy amparo en el artículo

141.1 de la LRJPAC que determina la obligación de indemnizar sólo ??.las lesiones

producidas al particular provenientes de daños que éste no tenga el deber jurídico de soportar

de acuerdo con la Ley. No serán indemnizables los daños que se deriven de hechos o

circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos

de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de producción de aquéllos.?

28. Por ello, si la actuación practicada resulta ser la indicada conforme a las reglas

del saber y de la ciencia exigibles en cada momento para el concreto caso

suscitado, el daño padecido será atribuible a la previa patología o estado de salud

del paciente, recayendo sobre éste la obligación jurídica de soportar el perjuicio.

29. En estas reclamaciones cobran importancia fundamental los informes técnicos, ya

que, si ?como hemos expuesto?, el reconocimiento de la responsabilidad

patrimonial de la administración sanitaria exige en estos casos la acreditación de

la infracción de la ?lex artis ad hoc? (a salvo los supuestos en los que el

desproporcionado resultado evidencie per se una infracción de aquélla), la prueba

pericial deviene insoslayable, al margen de que su valoración deba realizarse

conforme a las reglas de la lógica y la sana crítica que rigen la misma.

30. Por otra parte, hallándonos en el ámbito de la responsabilidad patrimonial de la

Administración, habrá de determinarse la existencia de relación de causalidad

entre el eventual error médico y las consecuencias que se le atribuyen, y valorar

el alcance de la relación, en su caso, existente.

31. Expuestas las precedentes consideraciones, procede abordar su aplicación al

caso planteado cuyo análisis se aborda a continuación.

32. La Comisión, tras el examen de la instrucción practicada y los informes que se

recogen en el expediente, estima que la atención médica recibida por el

reclamante ha sido correcta, por ser conforme con la ?lex artis ad hoc?.

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33. El reclamante funda su pretensión indemnizatoria en el único argumento de que,

al no haber tenido problemas antes de la intervención quirúrgica del día 25 de

abril de 2007, deduce que la rotura de la prótesis dental se produjo en el

quirófano, sin especificar la concreta actuación médica llevada a cabo conforme a

una eventual mala praxis que pudiera motivar el daño.

34. Si bien la afirmación de don F.M.T. no tiene apoyo en ningún informe técnico que

avale su tesis, es cierto que tanto el informe de los servicios médicos implicados

del Hospital ?, como el informe de inspección médica, admiten la probabilidad de

que la rotura se haya producido durante la intubación una vez anestesiado.

35. Concretamente, el Jefe del Servicio de Cirugía Maxilofacial del Hospital ? hace

constar que : ?Visto y explorado se confirma la pérdida de los 4 dientes superiores 12 11 21

22 por fractura de puente dental al parecer en la intubación anestésica 25-4-07 en el Hospital

??. Y el informe de inspección médica concluye que: ?Es posible, aunque no queda

constatado, que durante la maniobra de intubación se produjera la fractura de la prótesis dental

(...)?.

36. Sin perjuicio de lo anterior, son relevantes para ilustrar la resolución de la

reclamación planteada dos circunstancias. En primer lugar, que la doctora que

intervino en la operación como anestesista deduce que la intubación practicada

fue rutinaria, no dificultosa y sin incidencias; no puede llegarse a otra conclusión

del examen de la documentación que obra en la historia clínica. Y es significativo

que nada ha alegado ni demostrado en contra de lo anterior el reclamante. Por

ello, debe la Comisión incidir en que el reclamante no ha traído al procedimiento

prueba alguna de la quiebra del principio rector de actuación sanitaria sometida a

examen conforme a la lex artis ad hoc.

37. En segundo lugar, tal y como ha apuntado la Inspección Médica, en la forma que

obra en el expediente ?folio 40, anverso y reverso?-, don F.M.T., con carácter

previo a la operación, fue informado de los diferentes riesgos de la misma,

incluidos los que afectan a la anestesia general.

38. Afirma al respecto la Inspección médica: ?En el consentimiento informado de la

anestesia que firma el paciente está incluida entre los riesgos más importantes de la anestesia

general la rotura y movilización de las piezas dentarias. Ello supone que se produce con cierta

frecuencia. La bibliografía muestra que es la reclamación más frecuente por anestesia, a pesar

de su baja incidencia, ocurriendo a uno por cado 2.000 o 4.500 pacientes. El hecho de que la

prótesis no fuera nueva puede suponer una cierta fatiga de materiales que la hiciera menos

resistente?. Es decir, subrayamos que en el consentimiento informado para la

anestesia firmado por el paciente se incluye entre los riesgos más importantes

durante la anestesia general la rotura o movilización de piezas dentarias.

Dictamen 184/2008 Página 9 de 10

39. La exigencia del consentimiento informado constituye una obligación impuesta

actualmente por el artículo 8 de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica

reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia

de información y documentación clínica (LAP), en cuyo artículo 10 concreta que,

antes de obtener su consentimiento, el facultativo proporcionará al paciente la

información básica sobre i) las consecuencias relevantes o de importancia que la

intervención origina con seguridad; ii) los riesgos relacionados con las

circunstancias personales profesionales del paciente; iii) los riesgos probables en

condiciones normales, conforme a la experiencia y al estado de la ciencia o

directamente relacionados con el tipo de intervención; y iv) las contraindicaciones.

40. Es criterio jurisprudencial consolidado que la falta de dicha información ?que no

se ha producido en el presente caso? constituye per se una mala praxis que pone

de manifiesto un funcionamiento anormal del servicio santiario y da lugar al

reconocimiento de responsabilidad patrimonial siempre, claro está, que se haya

producido un daño.

41. Esta Comisión entiende que la información que se facilitó al paciente fue lo

suficientemente completa, clara y explícita (uno de los riesgos era la rotura de

piezas dentarias) como para dar por cumplidas las exigencias impuestas

actualmente en la LAP al consentimiento informado. El consentimiento prestado,

por lo tanto, supone la asunción de los riesgos o complicaciones inherentes a la

intervención.

42. Tras el examen de la instrucción practicada y los informes que se recogen en el

expediente, la Comisión estima que, además de que el paciente, don F.M.T., fue

informado convenientemente acerca de los riesgos de la intervención ?que, por lo

tanto, fueron asumidos por aquél?, entre los que se hallan los que resultan de la

anestesia general ?incluida la rotura de piezas dentarias?, no ha quedado

acreditado que concurriera una mala praxis durante la intervención que le fue

practicada, pues todos los informes médicos obrantes en el expediente concluyen

que la asistencia recibida fue conforme a las buenas prácticas médicas y nada ha

manifestado en contra el reclamante.

CONCLUSIÓN

No existe responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria en relación con la

reclamación presentada por don F.M.T.

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DICTAMEN Nº: 184/2008

TÍTULO: Consulta nº 164/2008 sobre la reclamación de responsabilidad

patrimonial por los daños sufridos por don F.M.T. como consecuencia de la

asistencia sanitaria prestada por Osakidetza-Servicio Vasco de Salud

ANTECEDENTES

1. Por oficio de 14 de julio de 2008, de la Directora General del Ente Público

Osakidetza-Servicio Vasco de Salud, con entrada en la Comisión del día 21 de

julio, se somete a consulta de ésta la reclamación de responsabilidad patrimonial

formulada por don F.M.T.

2. El interesado basa su reclamación en una fractura del puente dental tras una

intervención de timpanoplastia en el Hospital ?, que tuvo lugar el 25 de abril de

2007.

3. La indemnización solicitada resulta de los presupuestos para la reparación dental

presentados por don F.M.T., que cifran ésta, en uno de ellos, en siete mil

quinientos noventa (7.590.-) euros, y en el otro, en siete mil cuatrocientas noventa

euros (7.490.-) euros.

4. El expediente remitido consta, además de diversas comunicaciones y justificantes

de las mismas, de la siguiente documentación relevante:

a) Reclamación efectuada por don F.M.T. el 17 de mayo de 2007, a la que

adjunta dos presupuestos de reconstrucción dental, así como facturas de

fecha posterior a la intervención quirúrgica y anterior a la reclamación,

correspondientes a ciertas actuaciones odontológicas realizadas en los

dientes afectados.

b) Resolución de 30 de julio de 2007 de la Directora General de Osakidetza, por

la que se inicia el procedimiento administrativo de responsabilidad y se

nombra instructora y secretaria del expediente.

c) Acuerdo de la instructora comunicando al Gerente del Hospital ? la existencia

de la reclamación y que se le va a solicitar a la respectiva Dirección Médica

copia de la historia clínica e informes médicos de don F.M.T.

d) Informe de los servicios médicos implicados del Hospital ? (la doctora

anestesista que intervino en la operación), que concluye que ?? en el apartado

de su hoja de anestesia de «Observaciones Preoperatorias» donde el anestesista anota

habitualmente las incidencias relacionadas con la intubación y se suele señalar si se ha

tratado de una intubación dificultosa, dato muy importante, que todo anestesista destaca,

para futuras anestesias, no figura nada, de lo que se deduce que se trató de una

intubación rutinaria. Tampoco en la hoja de visita preanestésica de la consulta figura

ninguna característica anatómica respecto de su vía aérea que haga prever una intubación

difícil, algo que suele estar directamente relacionado con posibles daños en la dentadura

durante la maniobra.?

e) Informe del Jefe del Servicio de Cirugía Maxilofacial del Hospital ?, de 17 de

julio de 2007, que concluye que ?Visto y explorado se confirma la pérdida de los 4

dientes superiores 12 11 21 22 por fractura del puente dental al parecer en la intubación

anestésica??.

f) Copia de la Historia Clínica del Hospital ? (folios 19 a 66 del expediente), en

la que constan, entre otros documentos, los siguientes de interés para el caso

?descartados los referentes a otros padecimientos de don F.M.T. que no

tienen relación con el fundamento de la reclamación por él presentada?:

- Hoja de evolución de 5 de julio de 2007, elaborada por el Servicio de C.E.

Maxilofacial de ese Hospital, en la que figura una anotación de esa fecha

del doctor que aparece en el documento referido en la letra e) de este

apartado del dictamen, como Jefe del Servicio indicado, que refiere que en

la ortopantomografía realizada con anterioridad a la operación puede

observar que el puente entre las piezas 12 a 22 de la boca se hallaban en

buen estado.

- Autorización para intervención de timpanoplastia otorgada por don F.M.T.

el 10 de noviembre de 2006.

- Consentimiento informado para la anestesia, de 7 de marzo de 2007,

suscrito también por el paciente.

- Hoja de evaluación preanestésica de 7 de marzo de 2007.

- Informe quirúrgico, hoja de anestesia, hoja de quirófano, hoja de evolución

de enfermería y hoja de tratamiento, todos ellos de 25 de abril de 2007.

- Informe de alta del Servicio de Otorrinolaringología, de fecha 26 de abril

de 2007.

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g) Informe pericial emitido, a requerimiento de la instructora, por la Inspección

médica de la Dirección Territorial de ?, del Departamento de Sanidad, de 3

de enero de 2008, relativo al expediente de responsabilidad patrimonial. En

dicho informe se contienen las siguientes consideraciones:

?Hechos objetivados:

El paciente, que presentaba una prótesis dental, fue intervenida de

timpanoplastia OD, bajo anestesia general.

No queda registrado que durante la operación pudiera producirse la rotura de la

prótesis dental.

La anestesista (folio 16-17) no descubre ninguna incidencia durante la

intubación. En cualquier caso, señala que en caso de producirse suelen

lesionarse los cuatro incisivos superiores.

El Dr. ? objetiva el 17-VII-07 que se perdieron los cuatro dientes superiores 12

11 21 22 por fractura de puente dental (folio 18).

La ortopantomografía de 2-VI-06, es decir, nueve meses anterior, mostraba la

prótesis en buen estado (folio 36).

Valoración de los hechos:

La intervención transcurrió con total normalidad.

Es posible, aunque no queda constatado, que durante la maniobra de intubación

se produjera la fractura de la prótesis dental.

(...)

CONCLUSIONES:

Paciente con otitis media crónica que fue intervenido de timpanoplastia OD,

bajo anestesia general. La asistencia en el Hospital ? es la debida. No hubo

incidencia señalable alguna y la intubación ocurrió sin dificultad.

Al día siguiente, el paciente refiere la rotura de la prótesis dental superior (daño

efectivo). Es posible, aunque no queda constatado, que durante la maniobra de

intubación se produjera la fractura de la prótesis dental. En el consentimiento

informado de la anestesia que firma el paciente está incluida entre los riesgos

más importantes de la anestesia general la rotura y movilización de piezas

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dentarias. Ello supone que se produce con cierta frecuencia. La bibliografía

demuestra que es la reclamación más frecuente por la anestesia, a pesar de su

baja incidencia, ocurriendo a uno por cada 2.000 ó 4.500 pacientes. El hecho de

que la prótesis no fuera nueva puede suponer una cierta fatiga de materiales

que la hiciera menos resistente.

La atención médica o de enfermería en todo momento fue la correcta.

Este Médico Inspector concluye que lo más probable es que la rotura del puente

dental se produjera como consecuencia de la maniobra de intubación durante la

anestesia.

Este Médico Inspector concluye que la asistencia médica se ajustó a la lex

artis.?

h) Acuerdo de la instructora del expediente, de 1 de febrero de 2008, por el que

declara instruido el procedimiento y concede al reclamante diez días para

formular alegaciones y presentar documentos y justificaciones que se

consideren oportunos.

i) Propuesta de resolución de la instructora, de 14 de julio de 2008, en sentido

desestimatorio.

CONSIDERACIONES

I INTERVENCIÓN DE LA COMISIÓN

5. De acuerdo con los artículos 2.1. d) y 3.1. k) de la Ley 9/2004, de 24 de

noviembre, de la Comisión Jurídica Asesora de Euskadi, el presente dictamen se

emite con carácter preceptivo, al tratarse de una reclamación de responsabilidad

patrimonial del ente público de derecho privado Osakidetza-Servicio Vasco de

Salud, siendo la cantidad reclamada superior a 6.000 euros.

II RELATO DE HECHOS

6. Don F.M.T., que contaba con una prótesis dental en forma de puente fijo que

afectaba a los dientes superiores 12, 11, 21 y 22, fue intervenido el día 25 de abril

de 2007 en el Hospital ? de timpanoplastia OD, bajo anestesia general con

intubación.

7. La intubación se practicó de modo rutinario, sin dificultades reseñadas.

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8. Tras la operación se le desprendieron a don F.M.T. dos de los cuatro dientes de

la prótesis dental, que se habían fracturado, consecuencia, probablemente, de la

maniobra de intubación, por lo que fue atendido el 3 de mayo de 2007 por un

odontólogo. El Jefe del Servicio de Cirugía Maxilofacial del Hospital de ?

confirmó el 17 de julio de 2007 la pérdida de los 4 dientes superiores 12,11,21 y

22.

9. En el consentimiento informado para la anestesia, suscrito por don F.M.T. el 7 de

marzo de 2007, consta como uno de los riesgos más importantes que se pueden

producir durante la anestesia general la ?Rotura o movilización de piezas dentarias?.

III APLICACIÓN DEL RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL

A) Análisis del procedimiento:

10. Para el examen del expediente instruido ha de estarse a lo que establecen el

Título X de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las

Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (en

adelante, LRJPAC) y el Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo, que aprueba el

Reglamento de los Procedimientos en materia de responsabilidad patrimonial de

las Administraciones Públicas (en adelante, el Reglamento).

11. La reclamación ha sido presentada por persona legitimada (en este caso el propio

paciente) y dentro del plazo legal establecido (art. 142.5 LRJPAC), ya que los

hechos por los que reclama se produjeron el 25 de abril de 2007 y la reclamación

se ha registrado el 17 de mayo del mismo año.

12. Del examen del expediente se comprueba, en primer lugar, el cumplimiento de lo

dispuesto en el artículo 10 del Reglamento, ya que se ha incorporado al

procedimiento la historia clínica de la paciente con todos los datos relativos a la

asistencia sanitaria recibida durante el periodo al que se contrae la reclamación

de responsabilidad patrimonial.

13. Obran, asimismo, los respectivos informes de la anestesista (servicio implicado) y

del Jefe del Servicio de Cirugía Maxilo Facial del Hospital ?, en los que se

analiza la citada asistencia sanitaria. Asimismo, ha informado al respecto la

Inspección médica de la Dirección Territorial de ?, del Departamento de Sanidad.

14. En cuanto a la prueba, el reclamante no solicitó en su reclamación inicial, ni a lo

largo del procedimiento, la práctica de ninguna. Igualmente se ha acreditado la

puesta a su disposición de todo lo instruido antes de elaborar la propuesta de

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resolución, para que en el plazo de diez días alegase lo que a su derecho

estimara conveniente, sin que cumplimentara ese trámite.

15. Consta la propuesta de Resolución, en la que la instructora propone desestimar la

reclamación en forma motivada.

16. Resta señalar que en la tramitación del procedimiento se ha superado el plazo de

seis meses legalmente establecido, lo que no impide al órgano competente

cumplir con su obligación de resolver, por cuanto siendo el sentido del silencio

negativo (artículo 142.7 LRJPAC) la resolución tardía no se encuentra vinculada a

aquél.

B) Análisis del fondo:

17. El régimen de responsabilidad patrimonial de las administraciones públicas tiene

su fundamento específico en el artículo 106.2 de la Constitución (en adelante,

CE) y se encuentra hoy contemplado en los artículos 139 y siguientes de la

LRJPAC, resultando de aplicación a las reclamaciones que se presenten por los

daños padecidos por el funcionamiento del servicio público de asistencia sanitaria

(disposición adicional duodécima de la Ley 4/1999, de 13 de enero).

18. A idéntico régimen conduce el artículo 21.3 de la Ley 8/1997, de 26 de junio, de

Ordenación Sanitaria de Euskadi, al establecer que: ?el ente público Osakidetza-

Servicio Vasco de Salud se sujetará al Derecho público, agotando, en su caso, los actos la vía

administrativa cuando ejerza potestades administrativas por atribución directa o delegación,

así como en cuanto a su régimen de patrimonio y en materia de responsabilidad patrimonial

ante terceros por el funcionamiento de sus servicios.?

19. También para las reclamaciones que se producen en ese ámbito son requisitos

exigidos para apreciar la existencia de responsabilidad patrimonial: el daño

efectivo, evaluable económicamente e individualizado en relación a una persona

o grupo de personas; que sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal

??es indiferente la calificación? de los servicios públicos (voz que incluye a estos

efectos, toda actuación, gestión, actividad o tareas propias de la función

administrativa que se ejerce, incluso por omisión o pasividad con resultado

lesivo), sin intervención de elementos extraños que puedan alterar el curso

causal; la inexistencia de fuerza mayor y que el perjudicado no tenga el deber

jurídico de soportar el daño.

20. Con carácter previo hemos de indicar que don F.M.T. no ha fijado de manera

concreta la cantidad reclamada, ya que adjunta, al respecto, dos presupuestos

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distintos ?de importe semejante, con una diferencia de cien euros? de reparación

de las piezas dentarias y varias facturas de actuaciones odontológicas que le han

sido ya realizadas a la fecha de la reclamación, sin que la Administración sanitaria

le haya requerido para que determine aquella cantidad. La falta de esa

cuantificación exacta de la indemnización no impide, en cambio, a esta Comisión

pronunciarse sobre el fondo planteado, ya que el expediente contiene datos

suficientes para poder concluir que, en primer lugar, es preceptiva su intervención

por razón del importe reclamado, cualquiera que sea el presupuesto considerado,

ya que ambos superan los 6.000 euros, y que, además de lo anterior, una

devolución del expediente a la Administración sanitaria para que solicite al

reclamante que opte por uno de los dos presupuestos no provocaría sino una

dilación del procedimiento en perjuicio de aquél, que en nada alteraría la

argumentación y pronunciamiento de esta Comisión.

21. Aclarado lo anterior y entrando en el análisis del presente caso, señalamos que,

si bien la actividad sanitaria presenta unas características específicas de las que

a continuación nos vamos a ocupar, estima la Comisión que resulta de utilidad

para el acercamiento a dicho servicio público la doctrina elaborada para analizar

las reclamaciones que denuncian una intervención inadecuada de servicios

públicos de carácter prestacional.

22. Como ha tenido ocasión de señalar esta Comisión (por todos, DCJA 9/2007), la

imputación del daño a la Administración exige acreditar el funcionamiento

anormal del servicio, para lo cual hay que tener en cuenta las normas positivas

que disciplinen la concreta actividad pública (si es que existen) pero también el

deber de diligencia que razonablemente requiera la concreta prestación de cada

servicio, a la luz de los estándares mínimos de seguridad socialmente

establecidos respecto de dicho servicio.

23. La imputación sólo puede descansar en una acreditada asistencia errónea

atendiendo a las concretas circunstancias que presente el caso: sólo el

funcionamiento anormal del servicio resulta título suficiente de imputación. Si la

prestación sanitaria se ha desarrollado con normalidad, ésta no se ha incorporado

al proceso causal incrementando el riesgo preexistente, debiéndose concluir que

el daño resulta materialización exclusiva de dicho riesgo.

24. Por ello, también en estos casos, la cuestión básica suele consistir en la

concreción de lo que haya de entenderse por funcionamiento normal.

25. Y, para dilucidar en cada caso dicha noción en el ámbito del servicio de asistencia

sanitaria, la doctrina y la jurisprudencia acuden a lo que se expresa con la

locución ?lex artis ad hoc? que, en síntesis, supone la observación detenida del

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concreto empleo de la ciencia y técnica médicas exigibles atendiendo a las

circunstancias de cada caso.

26. Tal operación, supone, en definitiva, comprobar si en el caso se ha dado o no un

funcionamiento normal del servicio, para lo cual deben valorarse los recursos

disponibles en el servicio para prestar la asistencia médica, la forma en que,

atendidas las características específicas del caso, fueron empleados dichos

recursos y, en conclusión, analizar si la actuación asistencial cuestionada

responde o no al estándar razonable de funcionamiento del servicio.

27. El expuesto entendimiento de la cuestión encuentra hoy amparo en el artículo

141.1 de la LRJPAC que determina la obligación de indemnizar sólo ??.las lesiones

producidas al particular provenientes de daños que éste no tenga el deber jurídico de soportar

de acuerdo con la Ley. No serán indemnizables los daños que se deriven de hechos o

circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos

de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de producción de aquéllos.?

28. Por ello, si la actuación practicada resulta ser la indicada conforme a las reglas

del saber y de la ciencia exigibles en cada momento para el concreto caso

suscitado, el daño padecido será atribuible a la previa patología o estado de salud

del paciente, recayendo sobre éste la obligación jurídica de soportar el perjuicio.

29. En estas reclamaciones cobran importancia fundamental los informes técnicos, ya

que, si ?como hemos expuesto?, el reconocimiento de la responsabilidad

patrimonial de la administración sanitaria exige en estos casos la acreditación de

la infracción de la ?lex artis ad hoc? (a salvo los supuestos en los que el

desproporcionado resultado evidencie per se una infracción de aquélla), la prueba

pericial deviene insoslayable, al margen de que su valoración deba realizarse

conforme a las reglas de la lógica y la sana crítica que rigen la misma.

30. Por otra parte, hallándonos en el ámbito de la responsabilidad patrimonial de la

Administración, habrá de determinarse la existencia de relación de causalidad

entre el eventual error médico y las consecuencias que se le atribuyen, y valorar

el alcance de la relación, en su caso, existente.

31. Expuestas las precedentes consideraciones, procede abordar su aplicación al

caso planteado cuyo análisis se aborda a continuación.

32. La Comisión, tras el examen de la instrucción practicada y los informes que se

recogen en el expediente, estima que la atención médica recibida por el

reclamante ha sido correcta, por ser conforme con la ?lex artis ad hoc?.

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33. El reclamante funda su pretensión indemnizatoria en el único argumento de que,

al no haber tenido problemas antes de la intervención quirúrgica del día 25 de

abril de 2007, deduce que la rotura de la prótesis dental se produjo en el

quirófano, sin especificar la concreta actuación médica llevada a cabo conforme a

una eventual mala praxis que pudiera motivar el daño.

34. Si bien la afirmación de don F.M.T. no tiene apoyo en ningún informe técnico que

avale su tesis, es cierto que tanto el informe de los servicios médicos implicados

del Hospital ?, como el informe de inspección médica, admiten la probabilidad de

que la rotura se haya producido durante la intubación una vez anestesiado.

35. Concretamente, el Jefe del Servicio de Cirugía Maxilofacial del Hospital ? hace

constar que : ?Visto y explorado se confirma la pérdida de los 4 dientes superiores 12 11 21

22 por fractura de puente dental al parecer en la intubación anestésica 25-4-07 en el Hospital

??. Y el informe de inspección médica concluye que: ?Es posible, aunque no queda

constatado, que durante la maniobra de intubación se produjera la fractura de la prótesis dental

(...)?.

36. Sin perjuicio de lo anterior, son relevantes para ilustrar la resolución de la

reclamación planteada dos circunstancias. En primer lugar, que la doctora que

intervino en la operación como anestesista deduce que la intubación practicada

fue rutinaria, no dificultosa y sin incidencias; no puede llegarse a otra conclusión

del examen de la documentación que obra en la historia clínica. Y es significativo

que nada ha alegado ni demostrado en contra de lo anterior el reclamante. Por

ello, debe la Comisión incidir en que el reclamante no ha traído al procedimiento

prueba alguna de la quiebra del principio rector de actuación sanitaria sometida a

examen conforme a la lex artis ad hoc.

37. En segundo lugar, tal y como ha apuntado la Inspección Médica, en la forma que

obra en el expediente ?folio 40, anverso y reverso?-, don F.M.T., con carácter

previo a la operación, fue informado de los diferentes riesgos de la misma,

incluidos los que afectan a la anestesia general.

38. Afirma al respecto la Inspección médica: ?En el consentimiento informado de la

anestesia que firma el paciente está incluida entre los riesgos más importantes de la anestesia

general la rotura y movilización de las piezas dentarias. Ello supone que se produce con cierta

frecuencia. La bibliografía muestra que es la reclamación más frecuente por anestesia, a pesar

de su baja incidencia, ocurriendo a uno por cado 2.000 o 4.500 pacientes. El hecho de que la

prótesis no fuera nueva puede suponer una cierta fatiga de materiales que la hiciera menos

resistente?. Es decir, subrayamos que en el consentimiento informado para la

anestesia firmado por el paciente se incluye entre los riesgos más importantes

durante la anestesia general la rotura o movilización de piezas dentarias.

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39. La exigencia del consentimiento informado constituye una obligación impuesta

actualmente por el artículo 8 de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica

reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia

de información y documentación clínica (LAP), en cuyo artículo 10 concreta que,

antes de obtener su consentimiento, el facultativo proporcionará al paciente la

información básica sobre i) las consecuencias relevantes o de importancia que la

intervención origina con seguridad; ii) los riesgos relacionados con las

circunstancias personales profesionales del paciente; iii) los riesgos probables en

condiciones normales, conforme a la experiencia y al estado de la ciencia o

directamente relacionados con el tipo de intervención; y iv) las contraindicaciones.

40. Es criterio jurisprudencial consolidado que la falta de dicha información ?que no

se ha producido en el presente caso? constituye per se una mala praxis que pone

de manifiesto un funcionamiento anormal del servicio santiario y da lugar al

reconocimiento de responsabilidad patrimonial siempre, claro está, que se haya

producido un daño.

41. Esta Comisión entiende que la información que se facilitó al paciente fue lo

suficientemente completa, clara y explícita (uno de los riesgos era la rotura de

piezas dentarias) como para dar por cumplidas las exigencias impuestas

actualmente en la LAP al consentimiento informado. El consentimiento prestado,

por lo tanto, supone la asunción de los riesgos o complicaciones inherentes a la

intervención.

42. Tras el examen de la instrucción practicada y los informes que se recogen en el

expediente, la Comisión estima que, además de que el paciente, don F.M.T., fue

informado convenientemente acerca de los riesgos de la intervención ?que, por lo

tanto, fueron asumidos por aquél?, entre los que se hallan los que resultan de la

anestesia general ?incluida la rotura de piezas dentarias?, no ha quedado

acreditado que concurriera una mala praxis durante la intervención que le fue

practicada, pues todos los informes médicos obrantes en el expediente concluyen

que la asistencia recibida fue conforme a las buenas prácticas médicas y nada ha

manifestado en contra el reclamante.

CONCLUSIÓN

No existe responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria en relación con la

reclamación presentada por don F.M.T.

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