Dictamen de la Comisión Jurídica Asesora de Euskadi 180/2008 de 17 de septiembre de 2008

Cuestión

Consulta nº 167/2008 sobre la reclamación de responsabilidad patrimonial por los daños sufridos por doña B.N.C. como consecuencia de la asistencia sanitaria que le ha sido prestada por Osakidetza-Servicio Vasco de Salud (Ref. 28/07).

Contestacion

DICTAMEN Nº: 180/2008

TÍTULO: Consulta nº 167/2008 sobre la reclamación de responsabilidad

patrimonial por los daños sufridos por doña B.N.C. como consecuencia de la

asistencia sanitaria que le ha sido prestada por Osakidetza-Servicio Vasco de

Salud (Ref. 28/07).

ANTECEDENTES

1. Por oficio de 15 de julio de 2008 de la Directora General de Osakidetza-Servicio

vasco de salud, con entrada en esta Comisión el 21 de julio, se somete a consulta

la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada por doña B.N.C., por los

daños sufridos en su persona como consecuencia de la asistencia prestada por

Osakidetza-Servicio vasco de salud.

2. La indemnización solicitada asciende a cuarenta mil novecientos noventa euros,

con noventa y dos céntimos (40.990,92), que se desglosan en los conceptos de

secuelas por ablación de globo ocular, días de estancia hospitalaria, y un factor

de corrección por lesión permanente.

3. El expediente remitido, además de los actos de comunicación, consta de la

siguiente documentación:

a) La reclamación, presentada el 13 de junio de 2007.

b) Resolución de 22 de junio de 2007, de la Directora General de Osakidetza-

Servicio vasco de salud, por la que se admite a trámite la reclamación y se

nombran instructora y secretaria del expediente de responsabilidad.

c) Solicitud de 24 de mayo de 2007, de la Directora de Asistencia Sanitaria e

instructora del expediente de responsabilidad, al responsable médico y

director gerente del centro hospitalario correspondiente, de la historia clínica

de la reclamante, e informes médicos de los servicios implicados que

expliquen la corrección de la asistencia sanitaria prestada, para ser

incorporados al expediente.

d) Solicitud de 10 de julio de 2007, de la Directora de Asistencia Sanitaria e

instructora del expediente de responsabilidad, al responsable médico del

centro hospitalario ?, de la historia clínica de la reclamante, con autorización

expresa de la misma, para ser incorporado al expediente.

e) Remisión, con fecha 20 de agosto de 2007, de la historia clínica de la

reclamante solicitada del centro hospitalario ?.

f) Oficio del Director médico del Hospital ?, de fecha 11 de marzo de 2008,

adjuntando informe del servicio de oftalmología, de 29 de febrero de 2008.

g) Historia clínica del Hospital ?, a julio de 2007.

h) Informe de la inspección médica, de 27 de mayo de 2008.

i) Trámite de audiencia, una vez concluida la instrucción del expediente,

notificado el 23 de junio de 2008.

j) Escrito de alegaciones, de 2 de julio de 2008.

k) Propuesta de resolución de 15 de julio de 2008, de sentido desestimatorio.

CONSIDERACIONES

I INTERVENCIÓN DE LA COMISIÓN.

4. De acuerdo con el artículo 3.1 k) de la Ley 9/2004, de 24 de noviembre, de la

Comisión Jurídica Asesora de Euskadi, el presente dictamen se emite con

carácter preceptivo, al tratarse de una reclamación de responsabilidad patrimonial

del Ente Público de Derecho Privado Osakidetza-Servicio Vasco de Salud, siendo

la cantidad reclamada superior a 6.000 euros.

II RELATO DE HECHOS.

5. Tomando en consideración la instrucción practicada, son relevantes para la

resolución del supuesto planteado las siguientes circunstancias fácticas.

A) En cuanto al fundamento de la reclamación:

6. La reclamante considera que en el centro asistencial del Servicio Público

Sanitario Vasco-Osakidetza que le correspondía, recibió una asistencia

inadecuada o insuficiente en el tiempo en que acudió al mismo para tratarse de

su afección en el ojo izquierdo, por no realizarse todas las pruebas médicas

recomendadas para llegar al diagnóstico correcto.

7. Como consecuencia, considera que se le privó de oportunidades o expectativas

de éxito en el tratamiento de su enfermedad, que detectada más tempranamente

hubiera permitido una intervención menos agresiva para la salud de la paciente

que la que tuvo que sufrir más tarde.

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8. Estima añadidamente que, al margen de la incapacidad definitiva para sus tareas

habituales, la incertidumbre en su curación definitiva le sume en un estado de

inquietud.

B) En cuanto a los hechos acreditados en el expediente:

9. Con arreglo a los antecedentes que obran en el informe de la inspección médica,

que vienen corroborados por los documentos que se han incorporado al

expediente, cabe señalar las siguientes circunstancias fácticas de interés:

10. El 24 de enero de 2005, la reclamante, de 67 años de edad, acude a la consulta

de su médico de Atención Primaria, el cual solicita interconsulta con el servicio de

oftalmología siendo el motivo de la misma: ?? revisión por disminución de agudeza

visual y escozor, lagrimeo bilateral?. Con fecha 2 de febrero de 2005 es vista por el

Servicio de Oftalmología del ambulatorio de ?; donde se le retira una pestaña del

ojo izquierdo (sic) ?según el informe médico del especialista, del ojo derecho? y

se le mide la tensión ocular en ambos ojos siendo ésta normal (ojo derecho 17

mm.Hg y ojo izquierdo 14 mm.Hg). Se le pone un tratamiento con pomada ocular

una vez al día hasta el día 10 de febrero y gotas oculares en ambos ojos 2 veces

al día unos 20-30 días.

11. Se le vuelve a ver en el mismo Servicio de Oftalmología del ambulatorio de ? el

12 de abril de 2005, donde se le determina la agudeza visual (que era mayor de

0.8 en ambos ojos), se le realiza una biomicroscopia (que era normal) y se le

determina la tensión ocular en ambos ojos, (que era normal, esto es, 14 mm.Hg

bilateral).

12. Con fecha 26 de septiembre de 2005, esto es 5 meses y 14 días más tarde,

acude a la Unidad de Urgencias del Complexo Hospitalario ?, siendo el motivo

de la consulta: ?Nota visión de manchas en ojo izquierdo desde hace aproximadamente 3

semanas?. En la exploración realizada en dicha Unidad, no hay alteración de la

cámara anterior del ojo y en el estudio del fondo de ojo, se le detecta un pigmento

iridiano con base que ocupa de 7 a11 h. y que se desplaza al centro de la cavidad

vítrea. Se visualiza la retina rechazada en su base. Se observa también la

existencia de un depósito de pigmento sobre papila y sobre el T. superior, así

como un anillo de pigmento rodeando la fóvea.

13. Desde el servicio de Urgencias se le remite a su domicilio comunicándole que se

le citará desde la Unidad de retina del Complexo Hospitalario.

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14. Con fecha 28 de septiembre de 2005, es vista por dicho Servicio de Oftalmología,

en cuya anamnesis se recoge que la paciente es remitida de urgencias por masa

pigmentada en fondo de ojo y que la paciente acudió a Urgencias por visión de

manchas en ojo izquierdo hacía 3 semanas, hecho del que no existe constancia

documental.

15. En la exploración de los anejos, polo anterior y pupila realizada, presentaba una

midriasis farmacológica y se le detecta una masa pigmentada que desplaza

cristalino y que ocupa de 7 a 11 h. con pigmento en cavidad vítrea.

16. El estudio de la refracción determina un agudeza visual de 0,8 en ojo derecho y

de 0,2 en ojo izquierdo y la tonometría ocular era normal con una tensión ocular

en el ojo derecho era de 14 mm Hg y en el ojo izquierdo de 16 mm Hg.

17. En la oftaImoscopia indirecta del ojo izquierdo, se observa un depósito de

pigmento sobre la papila y un anillo de pigmento rodeando fóvea. Se observa

masa coroidea en sector nasal con una gran masa globulosa pigmentada de

cuerpo ciliar que desplaza un poco cristalino y crece hacia el centro de la cavidad

vítrea; se observa también múltiple pigmento en la cavidad vítrea.

18. Se establece el diagnóstico de melanoma de cuerpo ciliar y coroides y se plantea

enucleación, solicitándose rastreo metastásico, siendo éste negativo.

19. Con fecha 18 de octubre de 2005 se le interviene quirúrgicamente procediéndose

a la enucleación del ojo izquierdo, siendo dada de alta médica el día siguiente sin

complicaciones.

20. Las revisiones posteriores, incluidos los rastreos metastáticos, han sido normales.

III APLICACIÓN DEL RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL.

A) Análisis del procedimiento:

21. Para el examen del expediente instruido ha de estarse a lo que establecen el

Título X de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las

Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (en

adelante, LRJPAC) y el Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo, que aprueba el

Reglamento de los Procedimientos en materia de responsabilidad patrimonial de

las Administraciones Públicas (en adelante, el Reglamento).

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22. La reclamación ha sido presentada en nombre de la reclamante por persona con

poder suficiente, y se debe afirmar así mismo como hecha dentro del plazo legal

establecido (art. 142. 5 LRJPAC).

23. Cabe señalar a este respecto, que a pesar de que la reclamante fue intervenida

de la enucleación del ojo izquierdo en fecha 18 de octubre de 2005, la necesidad

continuada desde entonces de someterse a un control periódico a resultas de la

enfermedad padecida, permite entender, en aplicación del principio pro actione.

que no se ha vulnerado el plazo establecido para interponer la reclamación, con

arreglo a una corriente jurisprudencial afecta al campo de las enfermedades de

carácter crónico ??el «dies a quo» será aquel en que se conozcan definitivamente los

efectos del quebranto. Como quiera que la Hepatitis C es una enfermedad crónica cuyas

secuelas, aunque puedan establecerse como posibles, están indeterminadas en el caso

concreto, desconociéndose la incidencia de la enfermedad en el futuro de la víctima, estamos

claramente ante un supuesto de daño continuado y por tanto el plazo de prescripción queda

abierto hasta que se concrete definitivamente el alcance de las secuelas? (entre otras,

Sentencias del Tribunal Supremo de 5 y 9 de octubre de 2000).

24. Se ha dado cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 10 del Reglamento citado,

incorporándose al procedimiento las historias clínicas y demás informes referidos

a la paciente, que contienen los datos relativos a la asistencia sanitaria recibida

durante el período al que se contrae la reclamación de responsabilidad

patrimonial.

25. Obran las historias clínicas de los Hospitales de ?y ? en los que se analizan los

hechos y los datos clínicos de la afectación.

26. Obra así mismo, el informe de oftalmología del Servicio de Oftalmología del

Hospital ? que concluye que en las dos únicas consultas oftalmológicas que

constan, de fecha 2 de febrero y 12 de abril de 2005, la tensión ocular, la

agudeza visual y la exploración biomicroscopia eran normales y añade que:

?? en la ficha de la paciente no se describe la presencia de síntomas ni

enfermedades intercurrentes que hicieran imprescindible la exploración de

fondo de ojo.

En cualquier caso, de la hoja de la visita de urgencias correspondiente a la

consulta que hizo la paciente en el Hospital de ? con fecha 26/09/05, consta

que la paciente refería síntomas de tres semanas de evolución que, en aquel

caso, sí pudieran justificar la exploración de fondo de ojo. En cualquier caso,

considerando la fecha del episodio y las tres semanas de aparición de los

síntomas, es evidente que su proceso ocular se manifestó sintomáticamente a

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primeros de septiembre de 2005; es decir, cinco meses después de su última

visita en el Centro de Especialidades de ?.

También añadiré que, en cualquier caso, el tumor al que se hace referencia

puede ser asintomático en sus primeros estadios, siendo difícilmente detectable

con lesiones inferiores a 2 -3 diámetros papilares y en localización periférica. Su

incidencia en nuestro medio es baja y habitualmente, en estas fases, se

sintomáticos.

27. Se incluye en el expediente también el informe del médico inspector que en el

mismo sentido y tomando en cuenta el contenido del expediente, aborda el

análisis del grado de adecuación de la atención recibida, concluyendo que: ?no se

ha producido vulneración de la lex artis y no se ha producido daño imputable a la mala praxis

médica ya que los actos médicos realizados a doña B.N.C. en el Servicio de Oftalmología del

ambulatorio de ?, fueron correctos y adecuados a las circunstancias del caso.?

28. En cuanto a la prueba, la reclamante tan solo solicitó la incorporación al

expediente de los documentos que adjuntó a la reclamación, señalando en el

escrito de alegaciones que no figuraba en el expediente instruido el parte médico

de una determinada consulta, que, sin embargo, sí ha aparecido incorporado en

la historia clínica remitida a la instrucción por el Hospital ?.

29. Asimismo, queda acreditada la puesta a su disposición de todo lo instruido antes

de elaborar la propuesta de resolución, para que en el plazo de diez días alegase

lo que a su derecho estimaran conveniente, habiéndose ratificado en su

reclamación.

30. En orden al plazo para resolver y notificar la decisión administrativa, debe

señalarse que el expediente se somete a esta Comisión superado el plazo legal

de seis meses establecido en el artículo 13.3 del Reglamento para resolver y

notificar la resolución, ya que la solicitud se presenta el 13 de junio de 2007 y el

15 de julio de 2008 se acuerda remitir a consulta la propuesta de resolución.

31. Ello no obstante, como viene señalando esta Comisión en sus dictámenes,

procede continuar con el procedimiento, ya que tal circunstancia no exime a la

Administración del deber de dictar una resolución expresa (artículo 42.1 LRJPAC)

y, tratándose de un silencio desestimatorio, no existe vinculación alguna al

sentido del mismo (artículo 142.7 LRJPAC).

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B) Análisis del fondo:

32. El régimen de responsabilidad patrimonial previsto en los artículos 106.2 de la

Constitución (C.E.) y 139 y siguientes de la LRJPAC resulta también de aplicación

a las reclamaciones que se presentan por los daños padecidos por el

funcionamiento del servicio público de asistencia sanitaria (Disposición Adicional

Duodécima de la Ley 4/1999, de 13 de enero).

33. A idéntico régimen conduce el artículo 21.3 de la Ley 8/1997, de 26 de junio, de

Ordenación Sanitaria de Euskadi, al establecer que: ?el ente público Osakidetza-

Servicio Vasco de Salud se sujetará al Derecho público, agotando, en su caso, los actos la vía

administrativa cuando ejerza potestades administrativas por atribución directa o delegación,

así como en cuanto a su régimen de patrimonio y en materia de responsabilidad patrimonial

ante terceros por el funcionamiento de sus servicios?.

34. También para las reclamaciones que se producen en ese ámbito, son requisitos

exigidos para apreciar la existencia de responsabilidad patrimonial: el daño

efectivo, evaluable económicamente e individualizado en relación a una persona

o grupo de personas; que sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal

?es indiferente la calificación? de los servicios públicos (voz que incluye a estos

efectos, toda actuación, gestión, actividad o tareas propias de la función

administrativa que se ejerce, incluso por omisión o pasividad con resultado

lesivo), sin intervención de elementos extraños que puedan alterar el curso

causal; la inexistencia de fuerza mayor y que el perjudicado no tenga el deber

jurídico de soportar el daño.

35. Si bien la actividad sanitaria presenta unas características específicas de las que

a continuación nos vamos a ocupar, estima la Comisión que resulta de utilidad

para el acercamiento a dicho servicio público la doctrina elaborada para analizar

las reclamaciones que denuncian una intervención inadecuada de servicios

públicos de carácter prestacional.

36. Como ha tenido ocasión de señalar esta Comisión (por todos, DCJA 9/2007), la

imputación del daño a la Administración exige acreditar el funcionamiento

anormal del servicio, para lo cual hay que tener en cuenta las normas positivas

que disciplinen la concreta actividad pública (si es que existen), pero también el

deber de diligencia que razonablemente requiera la concreta prestación de cada

servicio, a la luz de los estándares mínimos de seguridad socialmente

establecidos respecto de dicho servicio.

37. El estándar social utilizado para fijar el funcionamiento normal no puede

establecerse al margen de la valoración de los recursos económicos que la

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prestación del servicio conforme a aquél conllevaría (un estándar elevado puede

hacer inviable el servicio).

38. Tampoco puede definirse a partir de lo deseable, sino en atención a lo

razonablemente posible ?criterio que veda su delimitación a partir del daño

sufrido, aunque éste sea grave?.

39. Ha de construirse sobre el test de razonabilidad, aplicado en consideración a la

naturaleza del servicio y las circunstancias que presente el caso.

40. La imputación sólo puede descansar en una acreditada asistencia errónea

atendiendo a las concretas circunstancias que presente el caso: sólo el

funcionamiento anormal del servicio resulta título suficiente de imputación. Si la

prestación sanitaria se ha desarrollado con normalidad, ésta no se ha incorporado

al proceso causal incrementando el riesgo preexistente, debiéndose concluir que

el daño resulta materialización exclusiva de dicho riesgo.

41. Por ello, también en estos casos la cuestión básica suele consistir en la

concreción de lo que haya de entenderse por funcionamiento normal.

42. Y para dilucidar en cada caso dicha noción en el ámbito del servicio de asistencia

sanitaria, la doctrina y la jurisprudencia acuden a lo que se expresa con la

locución lex artis ad hoc que, en síntesis, supone la observación detenida del

concreto empleo de la ciencia y técnica médicas exigibles atendiendo a las

circunstancias de cada caso.

43. Tal operación, supone, en definitiva, comprobar si en el caso se ha dado o no un

funcionamiento normal del servicio, para lo cual deben valorarse los recursos

disponibles en el servicio para prestar la asistencia médica, la forma en que,

atendidas las características específicas del caso, fueron empleados dichos

recursos y, en conclusión, analizar si la actuación asistencial cuestionada

responde o no al estándar razonable de funcionamiento del servicio.

44. Tal entendimiento de la cuestión encuentra hoy amparo en el artículo 141.1 de la

LRJPAC que determina la obligación de indemnizar sólo ??.las lesiones producidas

al particular provenientes de daños que éste no tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo

con la Ley. No serán indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que

no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de

la técnica existentes en el momento de producción de aquéllos?.

45. Por ello, si la actuación practicada resulta ser la indicada conforme a las reglas

del saber y de la ciencia exigible en cada momento para el concreto caso

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suscitado, el ciudadano asume a su costa los riesgos inherentes que conlleve la

asistencia sanitaria ofrecida para el restablecimiento de su salud y tiene la

obligación jurídica de soportar el perjuicio padecido.

46. En esta aproximación general a las cuestiones que presentan las reclamaciones

por funcionamiento anormal del servicio de asistencia sanitaria resta apuntar dos

últimas características.

47. La primera se refiere a que, con carácter general y sin perjuicio del carácter

eminentemente casuístico de la responsabilidad patrimonial, la acreditación del

estado del saber y de la ciencia es cuestión que, en cada supuesto, debe

acreditar la administración sanitaria a la que se imputa la actuación generadora

de responsabilidad patrimonial.

48. Y la segunda, atinente a resaltar la importancia que en estas reclamaciones

cobran los informes técnicos, ya que, si ?como hemos expuesto?, el

reconocimiento de la responsabilidad patrimonial de la administración sanitaria

exige en estos casos la acreditación de la infracción de la lex artis ad hoc (a salvo

los casos en los que el desproporcionado resultado evidencie per se una

infracción de aquélla), la prueba pericial deviene insoslayable, al margen de que

su valoración deba realizarse conforme a las reglas de la lógica y la sana crítica

que rigen la misma.

49. Expuestas las precedentes consideraciones procede abordar su aplicación al

caso planteado cuyo análisis se aborda a continuación.

50. La reclamación basa su fundamentación en la afirmación ?sin acreditación

pericial que la sostenga? de que se procedió en las diversas ocasiones en que

concurrió al servicio especializado ?que se han podido acreditar como dos

consultas?, a un reconocimiento inadecuado o insuficiente del padecimiento del

ojo de la paciente; agregando que el mal debiera haber sido detectado en un

control rutinario de dicha especialidad.

51. El informe del médico especialista señala, sin embargo, lo siguiente:

?El melanoma de coroides es el tumor intraocular primario más frecuente.?

La oftalmoscopia se practica como parte de un examen físico de rutina o de un

examen ocular completo. Son indicaciones de la realización de una

oftalmoscopia:

a) disminución de la agudeza visual.

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b) dolor ocular.

c) miodesopsias (visión de moscas volantes).

d) fosfenos (destellos en el campo visual).

e) dolor de cabeza en traumatismos oculares.

f) sospecha de glaucoma.

g) sospecha de desprendimiento de retina.

h) situaciones neurológicas que sugieran hipertensión intracraneal.

La oftalmoscopia indirecta, supone una prueba obligada en paciente con

enfermedades sistémicas como la hipertensión arterial, y especialmente, la

diabetes mellitus.

V Con respecto a la agudeza visual, cabe decir que según la clasificación de la

OMS, se considera que una agudeza visual por encima de 0,7 es una visión

normal.

Con respecto a la tensión ocular, se ha establecido que el límite inferior para la

tensión ocular normal es de 12 mm. de Hg y el límite superior de 21 mm de

Hg?.

Se puede deducir por tanto que en el momento en que doña B.N.C. fue remitida

al servicio de oftalmología desde la consulta de atención primaria, no

presentaba sintomatología que hiciera sospechar la existencia de un melanoma

de coroides y que en la segunda consulta que se le realizó, ninguna de las

pruebas que se le hizo permitía sospechar la existencia de dicho melanoma.

Además en ninguna de las dos consultas realizadas en el servicio de

oftalmología del ambulatorio de ?, presentaba sintomatología o alteración de

alguna de las exploraciones complementarias que se le hizo que indicara la

necesidad de realizar una exploración de fondo de ojo mediante oftalmoscopia.

No se tiene tampoco conocimiento de que doña B.N.C. presentara hipertensión

arteria1 o diabetes mellitus, que obligara a la realización de oftalmoscopia para

la visualización del fondo de ojo.

En cambio, cuando el 26/09/05, esto es 5 meses y 14 días más tarde de la

última consulta en el servicio de oftalmología del ambulatorio de ?, acude a la

Unidad de Urgencias del Complexo Hospitalario ?, refiere notar fosfenos (visión

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de manchas en ojo izquierdo), por lo que en ese momento y en base a la

sintomatología que refería doña B.N.C., sí estaría indicada la realización de

oftalmoscopia para la visión de fondo de ojo.

Es de reseñar así mismo que además la propia doña B.N.C., refiere que dichas

manchas izquierdas las notaba desde hacía unas tres semanas, esto es desde

aproximadamente el 5 de septiembre de 2005?.

52. En resumen, de los informes y documentos obrantes se deduce que la asistencia

prestada en el servicio especializado en las dos ocasiones en que acudió al

mismo fue la adecuada al estado que presentaba la paciente, al no reseñarse

síntomas (tensión ocular y agudeza visual dentro de los márgenes de normalidad)

que recomendaran un reconocimiento más específico, mediante oftalmoscopia.

53. Por otra parte, se infiere de los informes citados que los síntomas del melanoma

se manifestaron con bastante posterioridad a las fechas de evacuación de las

consultas en el servicio imputado, pudiendo encontrarse el tumor en las fechas

por las que se reclama en estado asintomático, en el que disminuyen

considerablemente las posibilidades de detección mediante un control rutinario.

54. En definitiva, la Comisión estima que no ha quedado acreditada la tesis que

sustenta la reclamación, pues a la vista de todos los informes médicos obrantes

en el expediente sólo cabe concluir que la Administración sanitaria empleó los

medios que eran exigibles al tiempo del servicio prestado con arreglo al estado

sanitario que presentaba la paciente.

55. Por ello, debemos entender que no concurre el requisito de la antijuridicidad

necesario a fin de reconocerse la responsabilidad patrimonial por la que se

reclama.

CONCLUSION

La Comisión considera que no existe responsabilidad patrimonial de la Administración

sanitaria en la reclamación presentada en nombre de doña B.N.C..

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DICTAMEN Nº: 180/2008

TÍTULO: Consulta nº 167/2008 sobre la reclamación de responsabilidad

patrimonial por los daños sufridos por doña B.N.C. como consecuencia de la

asistencia sanitaria que le ha sido prestada por Osakidetza-Servicio Vasco de

Salud (Ref. 28/07).

ANTECEDENTES

1. Por oficio de 15 de julio de 2008 de la Directora General de Osakidetza-Servicio

vasco de salud, con entrada en esta Comisión el 21 de julio, se somete a consulta

la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada por doña B.N.C., por los

daños sufridos en su persona como consecuencia de la asistencia prestada por

Osakidetza-Servicio vasco de salud.

2. La indemnización solicitada asciende a cuarenta mil novecientos noventa euros,

con noventa y dos céntimos (40.990,92), que se desglosan en los conceptos de

secuelas por ablación de globo ocular, días de estancia hospitalaria, y un factor

de corrección por lesión permanente.

3. El expediente remitido, además de los actos de comunicación, consta de la

siguiente documentación:

a) La reclamación, presentada el 13 de junio de 2007.

b) Resolución de 22 de junio de 2007, de la Directora General de Osakidetza-

Servicio vasco de salud, por la que se admite a trámite la reclamación y se

nombran instructora y secretaria del expediente de responsabilidad.

c) Solicitud de 24 de mayo de 2007, de la Directora de Asistencia Sanitaria e

instructora del expediente de responsabilidad, al responsable médico y

director gerente del centro hospitalario correspondiente, de la historia clínica

de la reclamante, e informes médicos de los servicios implicados que

expliquen la corrección de la asistencia sanitaria prestada, para ser

incorporados al expediente.

d) Solicitud de 10 de julio de 2007, de la Directora de Asistencia Sanitaria e

instructora del expediente de responsabilidad, al responsable médico del

centro hospitalario ?, de la historia clínica de la reclamante, con autorización

expresa de la misma, para ser incorporado al expediente.

e) Remisión, con fecha 20 de agosto de 2007, de la historia clínica de la

reclamante solicitada del centro hospitalario ?.

f) Oficio del Director médico del Hospital ?, de fecha 11 de marzo de 2008,

adjuntando informe del servicio de oftalmología, de 29 de febrero de 2008.

g) Historia clínica del Hospital ?, a julio de 2007.

h) Informe de la inspección médica, de 27 de mayo de 2008.

i) Trámite de audiencia, una vez concluida la instrucción del expediente,

notificado el 23 de junio de 2008.

j) Escrito de alegaciones, de 2 de julio de 2008.

k) Propuesta de resolución de 15 de julio de 2008, de sentido desestimatorio.

CONSIDERACIONES

I INTERVENCIÓN DE LA COMISIÓN.

4. De acuerdo con el artículo 3.1 k) de la Ley 9/2004, de 24 de noviembre, de la

Comisión Jurídica Asesora de Euskadi, el presente dictamen se emite con

carácter preceptivo, al tratarse de una reclamación de responsabilidad patrimonial

del Ente Público de Derecho Privado Osakidetza-Servicio Vasco de Salud, siendo

la cantidad reclamada superior a 6.000 euros.

II RELATO DE HECHOS.

5. Tomando en consideración la instrucción practicada, son relevantes para la

resolución del supuesto planteado las siguientes circunstancias fácticas.

A) En cuanto al fundamento de la reclamación:

6. La reclamante considera que en el centro asistencial del Servicio Público

Sanitario Vasco-Osakidetza que le correspondía, recibió una asistencia

inadecuada o insuficiente en el tiempo en que acudió al mismo para tratarse de

su afección en el ojo izquierdo, por no realizarse todas las pruebas médicas

recomendadas para llegar al diagnóstico correcto.

7. Como consecuencia, considera que se le privó de oportunidades o expectativas

de éxito en el tratamiento de su enfermedad, que detectada más tempranamente

hubiera permitido una intervención menos agresiva para la salud de la paciente

que la que tuvo que sufrir más tarde.

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8. Estima añadidamente que, al margen de la incapacidad definitiva para sus tareas

habituales, la incertidumbre en su curación definitiva le sume en un estado de

inquietud.

B) En cuanto a los hechos acreditados en el expediente:

9. Con arreglo a los antecedentes que obran en el informe de la inspección médica,

que vienen corroborados por los documentos que se han incorporado al

expediente, cabe señalar las siguientes circunstancias fácticas de interés:

10. El 24 de enero de 2005, la reclamante, de 67 años de edad, acude a la consulta

de su médico de Atención Primaria, el cual solicita interconsulta con el servicio de

oftalmología siendo el motivo de la misma: ?? revisión por disminución de agudeza

visual y escozor, lagrimeo bilateral?. Con fecha 2 de febrero de 2005 es vista por el

Servicio de Oftalmología del ambulatorio de ?; donde se le retira una pestaña del

ojo izquierdo (sic) ?según el informe médico del especialista, del ojo derecho? y

se le mide la tensión ocular en ambos ojos siendo ésta normal (ojo derecho 17

mm.Hg y ojo izquierdo 14 mm.Hg). Se le pone un tratamiento con pomada ocular

una vez al día hasta el día 10 de febrero y gotas oculares en ambos ojos 2 veces

al día unos 20-30 días.

11. Se le vuelve a ver en el mismo Servicio de Oftalmología del ambulatorio de ? el

12 de abril de 2005, donde se le determina la agudeza visual (que era mayor de

0.8 en ambos ojos), se le realiza una biomicroscopia (que era normal) y se le

determina la tensión ocular en ambos ojos, (que era normal, esto es, 14 mm.Hg

bilateral).

12. Con fecha 26 de septiembre de 2005, esto es 5 meses y 14 días más tarde,

acude a la Unidad de Urgencias del Complexo Hospitalario ?, siendo el motivo

de la consulta: ?Nota visión de manchas en ojo izquierdo desde hace aproximadamente 3

semanas?. En la exploración realizada en dicha Unidad, no hay alteración de la

cámara anterior del ojo y en el estudio del fondo de ojo, se le detecta un pigmento

iridiano con base que ocupa de 7 a11 h. y que se desplaza al centro de la cavidad

vítrea. Se visualiza la retina rechazada en su base. Se observa también la

existencia de un depósito de pigmento sobre papila y sobre el T. superior, así

como un anillo de pigmento rodeando la fóvea.

13. Desde el servicio de Urgencias se le remite a su domicilio comunicándole que se

le citará desde la Unidad de retina del Complexo Hospitalario.

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14. Con fecha 28 de septiembre de 2005, es vista por dicho Servicio de Oftalmología,

en cuya anamnesis se recoge que la paciente es remitida de urgencias por masa

pigmentada en fondo de ojo y que la paciente acudió a Urgencias por visión de

manchas en ojo izquierdo hacía 3 semanas, hecho del que no existe constancia

documental.

15. En la exploración de los anejos, polo anterior y pupila realizada, presentaba una

midriasis farmacológica y se le detecta una masa pigmentada que desplaza

cristalino y que ocupa de 7 a 11 h. con pigmento en cavidad vítrea.

16. El estudio de la refracción determina un agudeza visual de 0,8 en ojo derecho y

de 0,2 en ojo izquierdo y la tonometría ocular era normal con una tensión ocular

en el ojo derecho era de 14 mm Hg y en el ojo izquierdo de 16 mm Hg.

17. En la oftaImoscopia indirecta del ojo izquierdo, se observa un depósito de

pigmento sobre la papila y un anillo de pigmento rodeando fóvea. Se observa

masa coroidea en sector nasal con una gran masa globulosa pigmentada de

cuerpo ciliar que desplaza un poco cristalino y crece hacia el centro de la cavidad

vítrea; se observa también múltiple pigmento en la cavidad vítrea.

18. Se establece el diagnóstico de melanoma de cuerpo ciliar y coroides y se plantea

enucleación, solicitándose rastreo metastásico, siendo éste negativo.

19. Con fecha 18 de octubre de 2005 se le interviene quirúrgicamente procediéndose

a la enucleación del ojo izquierdo, siendo dada de alta médica el día siguiente sin

complicaciones.

20. Las revisiones posteriores, incluidos los rastreos metastáticos, han sido normales.

III APLICACIÓN DEL RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL.

A) Análisis del procedimiento:

21. Para el examen del expediente instruido ha de estarse a lo que establecen el

Título X de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las

Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (en

adelante, LRJPAC) y el Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo, que aprueba el

Reglamento de los Procedimientos en materia de responsabilidad patrimonial de

las Administraciones Públicas (en adelante, el Reglamento).

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22. La reclamación ha sido presentada en nombre de la reclamante por persona con

poder suficiente, y se debe afirmar así mismo como hecha dentro del plazo legal

establecido (art. 142. 5 LRJPAC).

23. Cabe señalar a este respecto, que a pesar de que la reclamante fue intervenida

de la enucleación del ojo izquierdo en fecha 18 de octubre de 2005, la necesidad

continuada desde entonces de someterse a un control periódico a resultas de la

enfermedad padecida, permite entender, en aplicación del principio pro actione.

que no se ha vulnerado el plazo establecido para interponer la reclamación, con

arreglo a una corriente jurisprudencial afecta al campo de las enfermedades de

carácter crónico ??el «dies a quo» será aquel en que se conozcan definitivamente los

efectos del quebranto. Como quiera que la Hepatitis C es una enfermedad crónica cuyas

secuelas, aunque puedan establecerse como posibles, están indeterminadas en el caso

concreto, desconociéndose la incidencia de la enfermedad en el futuro de la víctima, estamos

claramente ante un supuesto de daño continuado y por tanto el plazo de prescripción queda

abierto hasta que se concrete definitivamente el alcance de las secuelas? (entre otras,

Sentencias del Tribunal Supremo de 5 y 9 de octubre de 2000).

24. Se ha dado cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 10 del Reglamento citado,

incorporándose al procedimiento las historias clínicas y demás informes referidos

a la paciente, que contienen los datos relativos a la asistencia sanitaria recibida

durante el período al que se contrae la reclamación de responsabilidad

patrimonial.

25. Obran las historias clínicas de los Hospitales de ?y ? en los que se analizan los

hechos y los datos clínicos de la afectación.

26. Obra así mismo, el informe de oftalmología del Servicio de Oftalmología del

Hospital ? que concluye que en las dos únicas consultas oftalmológicas que

constan, de fecha 2 de febrero y 12 de abril de 2005, la tensión ocular, la

agudeza visual y la exploración biomicroscopia eran normales y añade que:

?? en la ficha de la paciente no se describe la presencia de síntomas ni

enfermedades intercurrentes que hicieran imprescindible la exploración de

fondo de ojo.

En cualquier caso, de la hoja de la visita de urgencias correspondiente a la

consulta que hizo la paciente en el Hospital de ? con fecha 26/09/05, consta

que la paciente refería síntomas de tres semanas de evolución que, en aquel

caso, sí pudieran justificar la exploración de fondo de ojo. En cualquier caso,

considerando la fecha del episodio y las tres semanas de aparición de los

síntomas, es evidente que su proceso ocular se manifestó sintomáticamente a

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primeros de septiembre de 2005; es decir, cinco meses después de su última

visita en el Centro de Especialidades de ?.

También añadiré que, en cualquier caso, el tumor al que se hace referencia

puede ser asintomático en sus primeros estadios, siendo difícilmente detectable

con lesiones inferiores a 2 -3 diámetros papilares y en localización periférica. Su

incidencia en nuestro medio es baja y habitualmente, en estas fases, se

sintomáticos.

27. Se incluye en el expediente también el informe del médico inspector que en el

mismo sentido y tomando en cuenta el contenido del expediente, aborda el

análisis del grado de adecuación de la atención recibida, concluyendo que: ?no se

ha producido vulneración de la lex artis y no se ha producido daño imputable a la mala praxis

médica ya que los actos médicos realizados a doña B.N.C. en el Servicio de Oftalmología del

ambulatorio de ?, fueron correctos y adecuados a las circunstancias del caso.?

28. En cuanto a la prueba, la reclamante tan solo solicitó la incorporación al

expediente de los documentos que adjuntó a la reclamación, señalando en el

escrito de alegaciones que no figuraba en el expediente instruido el parte médico

de una determinada consulta, que, sin embargo, sí ha aparecido incorporado en

la historia clínica remitida a la instrucción por el Hospital ?.

29. Asimismo, queda acreditada la puesta a su disposición de todo lo instruido antes

de elaborar la propuesta de resolución, para que en el plazo de diez días alegase

lo que a su derecho estimaran conveniente, habiéndose ratificado en su

reclamación.

30. En orden al plazo para resolver y notificar la decisión administrativa, debe

señalarse que el expediente se somete a esta Comisión superado el plazo legal

de seis meses establecido en el artículo 13.3 del Reglamento para resolver y

notificar la resolución, ya que la solicitud se presenta el 13 de junio de 2007 y el

15 de julio de 2008 se acuerda remitir a consulta la propuesta de resolución.

31. Ello no obstante, como viene señalando esta Comisión en sus dictámenes,

procede continuar con el procedimiento, ya que tal circunstancia no exime a la

Administración del deber de dictar una resolución expresa (artículo 42.1 LRJPAC)

y, tratándose de un silencio desestimatorio, no existe vinculación alguna al

sentido del mismo (artículo 142.7 LRJPAC).

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B) Análisis del fondo:

32. El régimen de responsabilidad patrimonial previsto en los artículos 106.2 de la

Constitución (C.E.) y 139 y siguientes de la LRJPAC resulta también de aplicación

a las reclamaciones que se presentan por los daños padecidos por el

funcionamiento del servicio público de asistencia sanitaria (Disposición Adicional

Duodécima de la Ley 4/1999, de 13 de enero).

33. A idéntico régimen conduce el artículo 21.3 de la Ley 8/1997, de 26 de junio, de

Ordenación Sanitaria de Euskadi, al establecer que: ?el ente público Osakidetza-

Servicio Vasco de Salud se sujetará al Derecho público, agotando, en su caso, los actos la vía

administrativa cuando ejerza potestades administrativas por atribución directa o delegación,

así como en cuanto a su régimen de patrimonio y en materia de responsabilidad patrimonial

ante terceros por el funcionamiento de sus servicios?.

34. También para las reclamaciones que se producen en ese ámbito, son requisitos

exigidos para apreciar la existencia de responsabilidad patrimonial: el daño

efectivo, evaluable económicamente e individualizado en relación a una persona

o grupo de personas; que sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal

?es indiferente la calificación? de los servicios públicos (voz que incluye a estos

efectos, toda actuación, gestión, actividad o tareas propias de la función

administrativa que se ejerce, incluso por omisión o pasividad con resultado

lesivo), sin intervención de elementos extraños que puedan alterar el curso

causal; la inexistencia de fuerza mayor y que el perjudicado no tenga el deber

jurídico de soportar el daño.

35. Si bien la actividad sanitaria presenta unas características específicas de las que

a continuación nos vamos a ocupar, estima la Comisión que resulta de utilidad

para el acercamiento a dicho servicio público la doctrina elaborada para analizar

las reclamaciones que denuncian una intervención inadecuada de servicios

públicos de carácter prestacional.

36. Como ha tenido ocasión de señalar esta Comisión (por todos, DCJA 9/2007), la

imputación del daño a la Administración exige acreditar el funcionamiento

anormal del servicio, para lo cual hay que tener en cuenta las normas positivas

que disciplinen la concreta actividad pública (si es que existen), pero también el

deber de diligencia que razonablemente requiera la concreta prestación de cada

servicio, a la luz de los estándares mínimos de seguridad socialmente

establecidos respecto de dicho servicio.

37. El estándar social utilizado para fijar el funcionamiento normal no puede

establecerse al margen de la valoración de los recursos económicos que la

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prestación del servicio conforme a aquél conllevaría (un estándar elevado puede

hacer inviable el servicio).

38. Tampoco puede definirse a partir de lo deseable, sino en atención a lo

razonablemente posible ?criterio que veda su delimitación a partir del daño

sufrido, aunque éste sea grave?.

39. Ha de construirse sobre el test de razonabilidad, aplicado en consideración a la

naturaleza del servicio y las circunstancias que presente el caso.

40. La imputación sólo puede descansar en una acreditada asistencia errónea

atendiendo a las concretas circunstancias que presente el caso: sólo el

funcionamiento anormal del servicio resulta título suficiente de imputación. Si la

prestación sanitaria se ha desarrollado con normalidad, ésta no se ha incorporado

al proceso causal incrementando el riesgo preexistente, debiéndose concluir que

el daño resulta materialización exclusiva de dicho riesgo.

41. Por ello, también en estos casos la cuestión básica suele consistir en la

concreción de lo que haya de entenderse por funcionamiento normal.

42. Y para dilucidar en cada caso dicha noción en el ámbito del servicio de asistencia

sanitaria, la doctrina y la jurisprudencia acuden a lo que se expresa con la

locución lex artis ad hoc que, en síntesis, supone la observación detenida del

concreto empleo de la ciencia y técnica médicas exigibles atendiendo a las

circunstancias de cada caso.

43. Tal operación, supone, en definitiva, comprobar si en el caso se ha dado o no un

funcionamiento normal del servicio, para lo cual deben valorarse los recursos

disponibles en el servicio para prestar la asistencia médica, la forma en que,

atendidas las características específicas del caso, fueron empleados dichos

recursos y, en conclusión, analizar si la actuación asistencial cuestionada

responde o no al estándar razonable de funcionamiento del servicio.

44. Tal entendimiento de la cuestión encuentra hoy amparo en el artículo 141.1 de la

LRJPAC que determina la obligación de indemnizar sólo ??.las lesiones producidas

al particular provenientes de daños que éste no tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo

con la Ley. No serán indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que

no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de

la técnica existentes en el momento de producción de aquéllos?.

45. Por ello, si la actuación practicada resulta ser la indicada conforme a las reglas

del saber y de la ciencia exigible en cada momento para el concreto caso

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suscitado, el ciudadano asume a su costa los riesgos inherentes que conlleve la

asistencia sanitaria ofrecida para el restablecimiento de su salud y tiene la

obligación jurídica de soportar el perjuicio padecido.

46. En esta aproximación general a las cuestiones que presentan las reclamaciones

por funcionamiento anormal del servicio de asistencia sanitaria resta apuntar dos

últimas características.

47. La primera se refiere a que, con carácter general y sin perjuicio del carácter

eminentemente casuístico de la responsabilidad patrimonial, la acreditación del

estado del saber y de la ciencia es cuestión que, en cada supuesto, debe

acreditar la administración sanitaria a la que se imputa la actuación generadora

de responsabilidad patrimonial.

48. Y la segunda, atinente a resaltar la importancia que en estas reclamaciones

cobran los informes técnicos, ya que, si ?como hemos expuesto?, el

reconocimiento de la responsabilidad patrimonial de la administración sanitaria

exige en estos casos la acreditación de la infracción de la lex artis ad hoc (a salvo

los casos en los que el desproporcionado resultado evidencie per se una

infracción de aquélla), la prueba pericial deviene insoslayable, al margen de que

su valoración deba realizarse conforme a las reglas de la lógica y la sana crítica

que rigen la misma.

49. Expuestas las precedentes consideraciones procede abordar su aplicación al

caso planteado cuyo análisis se aborda a continuación.

50. La reclamación basa su fundamentación en la afirmación ?sin acreditación

pericial que la sostenga? de que se procedió en las diversas ocasiones en que

concurrió al servicio especializado ?que se han podido acreditar como dos

consultas?, a un reconocimiento inadecuado o insuficiente del padecimiento del

ojo de la paciente; agregando que el mal debiera haber sido detectado en un

control rutinario de dicha especialidad.

51. El informe del médico especialista señala, sin embargo, lo siguiente:

?El melanoma de coroides es el tumor intraocular primario más frecuente.?

La oftalmoscopia se practica como parte de un examen físico de rutina o de un

examen ocular completo. Son indicaciones de la realización de una

oftalmoscopia:

a) disminución de la agudeza visual.

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b) dolor ocular.

c) miodesopsias (visión de moscas volantes).

d) fosfenos (destellos en el campo visual).

e) dolor de cabeza en traumatismos oculares.

f) sospecha de glaucoma.

g) sospecha de desprendimiento de retina.

h) situaciones neurológicas que sugieran hipertensión intracraneal.

La oftalmoscopia indirecta, supone una prueba obligada en paciente con

enfermedades sistémicas como la hipertensión arterial, y especialmente, la

diabetes mellitus.

V Con respecto a la agudeza visual, cabe decir que según la clasificación de la

OMS, se considera que una agudeza visual por encima de 0,7 es una visión

normal.

Con respecto a la tensión ocular, se ha establecido que el límite inferior para la

tensión ocular normal es de 12 mm. de Hg y el límite superior de 21 mm de

Hg?.

Se puede deducir por tanto que en el momento en que doña B.N.C. fue remitida

al servicio de oftalmología desde la consulta de atención primaria, no

presentaba sintomatología que hiciera sospechar la existencia de un melanoma

de coroides y que en la segunda consulta que se le realizó, ninguna de las

pruebas que se le hizo permitía sospechar la existencia de dicho melanoma.

Además en ninguna de las dos consultas realizadas en el servicio de

oftalmología del ambulatorio de ?, presentaba sintomatología o alteración de

alguna de las exploraciones complementarias que se le hizo que indicara la

necesidad de realizar una exploración de fondo de ojo mediante oftalmoscopia.

No se tiene tampoco conocimiento de que doña B.N.C. presentara hipertensión

arteria1 o diabetes mellitus, que obligara a la realización de oftalmoscopia para

la visualización del fondo de ojo.

En cambio, cuando el 26/09/05, esto es 5 meses y 14 días más tarde de la

última consulta en el servicio de oftalmología del ambulatorio de ?, acude a la

Unidad de Urgencias del Complexo Hospitalario ?, refiere notar fosfenos (visión

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de manchas en ojo izquierdo), por lo que en ese momento y en base a la

sintomatología que refería doña B.N.C., sí estaría indicada la realización de

oftalmoscopia para la visión de fondo de ojo.

Es de reseñar así mismo que además la propia doña B.N.C., refiere que dichas

manchas izquierdas las notaba desde hacía unas tres semanas, esto es desde

aproximadamente el 5 de septiembre de 2005?.

52. En resumen, de los informes y documentos obrantes se deduce que la asistencia

prestada en el servicio especializado en las dos ocasiones en que acudió al

mismo fue la adecuada al estado que presentaba la paciente, al no reseñarse

síntomas (tensión ocular y agudeza visual dentro de los márgenes de normalidad)

que recomendaran un reconocimiento más específico, mediante oftalmoscopia.

53. Por otra parte, se infiere de los informes citados que los síntomas del melanoma

se manifestaron con bastante posterioridad a las fechas de evacuación de las

consultas en el servicio imputado, pudiendo encontrarse el tumor en las fechas

por las que se reclama en estado asintomático, en el que disminuyen

considerablemente las posibilidades de detección mediante un control rutinario.

54. En definitiva, la Comisión estima que no ha quedado acreditada la tesis que

sustenta la reclamación, pues a la vista de todos los informes médicos obrantes

en el expediente sólo cabe concluir que la Administración sanitaria empleó los

medios que eran exigibles al tiempo del servicio prestado con arreglo al estado

sanitario que presentaba la paciente.

55. Por ello, debemos entender que no concurre el requisito de la antijuridicidad

necesario a fin de reconocerse la responsabilidad patrimonial por la que se

reclama.

CONCLUSION

La Comisión considera que no existe responsabilidad patrimonial de la Administración

sanitaria en la reclamación presentada en nombre de doña B.N.C..

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