Dictamen de la Comisión Jurídica Asesora de Euskadi 176/2016 de 05 de octubre de 2016

Cuestión

Resolución del contrato administrativo de obras que tiene por objeto la apertura del canal de Deusto y la construcción de un puente de acceso a la isla de Zorrotzaurre en Bilbao.

Contestacion

DICTAMEN Nº: 176/2016

TÍTULO: Resolución del contrato administrativo de obras que tiene por objeto la

apertura del canal de Deusto y la construcción de un puente de acceso a la isla

de Zorrotzaurre en Bilbao

ANTECEDENTES

1. El dictamen solicitado a esta Comisión trae causa del expediente tramitado por el

Ayuntamiento de Bilbao, referido a la resolución del contrato administrativo de

obras que tiene por objeto la apertura del canal de Deusto y la construcción de un

puente de acceso a la isla de Zorrotzaurre en Bilbao, adjudicado el 19 de marzo

de 2014 a la UTE formada por las empresas ?, S.A., ?, S.L., ?, S.A. y ?, S.

Coop. (en adelante, UTE ?), y formalizado el 9 de abril de 2014, por un total de

17.330.365,59 euros (IVA excluido) y un plazo de ejecución de 16 meses.

2. Mediante Resolución del Concejal Delegado de la Dirección de Contratación del

Ayuntamiento de Bilbao de 12 de agosto de 2016, con registro de entrada en la

Comisión Jurídica Asesora de Euskadi el día 5 de septiembre, se somete al

dictamen de este órgano consultivo la propuesta de resolución del antedicho

contrato.

3. Junto con este escrito se ha recibido, además del expediente de contratación, el

expediente con todo lo actuado en torno a la resolución del contrato.

CONSIDERACIONES

I INTERVENCIÓN DE LA COMISIÓN

4. El dictamen de esta Comisión Jurídica Asesora se emite de acuerdo con el

artículo 3.1.i) de la Ley 9/2004, de 24 de noviembre, de la Comisión Jurídica

Asesora de Euskadi, en relación con el artículo 211.3 del Texto refundido de la

Ley de contratos del sector público (TRLCSP), aprobado por el Real Decreto

Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, que preceptúa el informe del Consejo de

Estado u órgano consultivo equivalente de la Comunidad Autónoma en los

supuestos de resolución contractual, cuando exista oposición parte del contratista.

II PROCEDIMIENTO

5. Para la extinción del contrato ha de estarse a lo establecido en el TRLCSP, así

como por lo contemplado en el artículo 109 del Real Decreto 1098/2001, de 12 de

octubre, que aprueba el Reglamento General de la Ley de contratos de las

administraciones públicas (en adelante, el Reglamento), conforme al cual, para

que la decisión resolutoria sea conforme a derecho, cuando ?como aquí sucede?

consta la oposición del contratista, requiere, además del presente dictamen, la

audiencia al contratista y del avalista, siempre y cuando se proponga la

incautación de la garantía.

6. La incoación del expediente de resolución se produjo mediante Resolución de la

Concejalía Delegada del Área de Contratación de 16 de junio de 2016.

7. En el caso sometido a dictamen, el ayuntamiento ha concedido audiencia en el

expediente tanto al contratista como a las entidades avalistas.

8. Con posterioridad, se han incorporado los informes técnicos y el informe de la

asesoría jurídica que valoran las alegaciones del contratista.

9. Esta Comisión, si bien no desconoce la existencia de una interpretación ?con

apoyo en el literal del artículo 109 del Reglamento? que supondría entender que

este artículo establece no sólo los trámites, sino también el orden de los mismos,

mantiene que el trámite de la audiencia ?en consonancia con la consideración

anteriormente descrita del mismo? debe practicarse siempre una vez instruido el

procedimiento sobre la totalidad del expediente tramitado, e inmediatamente

antes de redactar la propuesta de resolución.

10. No obstante, en aquellos casos ?como el presente? en el que los informes que

se emiten tras incorporar las alegaciones tienen como única finalidad valorar las

alegaciones presentadas, en su caso, por el interesado, con la intención última de

asesorar al órgano competente, especialmente en aspectos técnicos que precisan

de un alto grado de especialización, la concesión de un nuevo trámite de

audiencia sólo serviría para alargar innecesariamente el debate técnico y el

procedimiento. Por tanto, en este caso sólo cabe confirmar la correcta realización

del trámite.

11. En orden al plazo para dictar la resolución contractual, resultando de aplicación el

instituto de la caducidad que consagra el artículo 42.3 LRJPAC para los

procedimientos de resolución contractual iniciados de oficio, teniendo en cuenta

que el que ahora nos ocupa se inició por Resolución de 16 de junio de 2016, se

constata que aún no ha transcurrido el plazo de tres meses legalmente

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establecido para adoptar y notificar dicha resolución, dado que, de conformidad

con lo dispuesto en el artículo 42.5.c) LRJPAC, la petición de este dictamen

suspende el plazo para resolver y notificar la resolución por el tiempo que medie

entre dicha petición ?de obligada comunicación a los interesados? y la recepción

del informe, que igualmente deberá ser comunicada a los mismos.

III ANÁLISIS DEL FONDO DEL ASUNTO

A) Sobre los hechos:

12. Dada la complejidad técnica del expediente y de algunos de los argumentos

esgrimidos a lo largo del mismo, la reproducción de todos los hechos relacionados

con el contrato resulta inabarcable. Por ello, se establecen a continuación,

únicamente y de forma resumida, las elementos fácticos que esta Comisión

considera fundamentales en el expediente de resolución contractual objeto del

presente dictamen.

13. El Ayuntamiento de Bilbao adjudicó mediante Resolución de la Concejala

Delegada del Área de Contratación del Ayuntamiento de Bilbao, de 19 de marzo

de 2014, el contrato administrativo de obras que tiene por objeto la apertura del

canal de Deusto y la construcción de un puente de acceso a la isla de

Zorrotzaurre en Bilbao. El citado contrato fue adjudicado a la UTE ? por un total

de 17.330.365,59 euros (IVA excluido) y un plazo de ejecución de 16 meses. El

contrato se formalizó el 9 de abril de 2014.

14. Como datos de la oferta que destaca el propio contratista cabe mencionar que: i)

la oferta presentada por el finalmente adjudicatario contemplaba dentro de la

metodología de excavación una única metodología de excavación en seco, esto

es, por encima del nivel freático; ii) efectuaba una estimación preliminar

cuantificando un volumen de residuo no peligroso de 52.486,42 m3 y; iii) proponía

para el material procedente de la excavación con destino al Puerto de Bilbao una

combinación de transporte terrestre y marítimo.

15. Con fecha 4 de mayo de 2014 se formalizó el acta de comprobación del replanteo

sin que el contratista pusiera reparo alguno al proyecto sometido a licitación.

16. El plazo de ejecución fue prorrogado en dos ocasiones: la primera de ellas, con

fecha 12 de noviembre de 2014, por tres meses, para reducir el tránsito de

camiones por la trama urbana, acomodando así los ritmos de la excavación a la

disposición de una nueva celda de nueva creación del Espigón Central del Puerto

de Bilbao. La segunda prórroga, de quince meses, se produjo, con fecha 9 de

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diciembre de 2015, como consecuencia de los requerimientos medioambientales

establecidos por el Gobierno Vasco al plan de excavación.

17. El 17 de marzo de 2015, la UTE ? presentó un escrito ante el ayuntamiento en el

que solicitaba iniciar el procedimiento necesario para modificar el contrato, al

considerar que las condiciones de ejecución no se correspondían con las

previstas en el proyecto de ejecución que sirvió de base para la licitación y

adjudicación del contrato. Sus argumentos, de modo resumido, consistían en lo

siguiente:

a) Los parámetros correspondientes al volumen, calidad y nivel de alteración del

agua que aflorará al realizar la ejecución de la excavación según el sistema

previsto en la oferta serán muy superiores a lo previsto en la misma (hasta 100

veces superior). Ello ralentizará la ejecución, supondrá que las necesidades de

bombeo sean muy superiores a las previstas, así como que se deban tener en

cuenta nuevas cuestiones no contempladas en la oferta en relación con el

tratamiento, depuración y vertido del agua. Además, ello requerirá la

tramitación de autorizaciones que requerirán de una nueva planificación de la

obra, pudiendo afectar al equilibrio del contrato.

b) Las nuevas campañas de ensayos e identificación de los suelos inventariados,

realizadas por el ayuntamiento con posterioridad a la licitación de las obras,

ponen de manifiesto una caracterización de los materiales de excavación

diferente a la prevista en la documentación del proyecto que sirvió de base

para la licitación. De esta forma, el volumen de residuos no peligrosos o

alterados no aceptados por el Puerto de Bilbao es muy superior (más del

doble) al contemplado en la oferta. Ello supone que será necesario realizar dos

tipos de tratamientos para dicho volumen adicional que no estaban previstos en

la oferta: una revalorización interna parcial y el depósito en vertedero

autorizado del resto no revalorizable.

c) La decisión municipal de establecer el marítimo como único modo de

transporte de los materiales con destino al Puerto de Bilbao, frente al terrestre

o la utilización de ambos medios incrementan el costo del transporte,

generando un sobrecoste no compensado, mientras que la notoriedad de esta

decisión ha impedido a la empresa aprovechar el criterio de oportunidad en la

contratación de ese transporte.

18. La respuesta del ayuntamiento fue negativa, mediante Resolución de 4 de mayo

de 2015. Sus argumentos se remitían a la nota técnica elaborada por la dirección

facultativa de la obra, que se resumen a continuación:

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a) Sobre la gestión del agua procedente de la excavación: la estimación del

caudal de filtración determinado en la Oferta Técnica de la UTE está basado en

unos datos de permeabilidad que, para el caso de los rellenos superiores o

antrópicos, no está establecido en el proyecto constructivo. En la oferta técnica

existe una contradicción al asumir en uno de sus apartados que los rellenos

antrópicos son altamente permeables, incompatibles con el valor de

permeabilidad tomado como referencia (k=10-6 m/s). La estimación de un

caudal de infiltración de 3,0 m3/h realizada por la UTE en su oferta técnica no

se fundamenta en los datos del proyecto, ni en el procedimiento de excavación

planteado en el mismo.

b) Sobre la modificación de la caracterización de los materiales de excavación:

trasladando los volúmenes de materiales con indicios de alteración que

figuraban en el pliego técnico de licitación de las obras a la posibilidad de que

el Puerto de Bilbao sea uno de los destinos posibles de los materiales

excavados en la obra, al menos 84.811 m3 no serían susceptibles de ser

admitidos en puerto. Los escenarios actuales son más cercanos al escenario

de licitación que a la estimación realizada por la UTE en su oferta técnica.

c) Sobre la decisión de maximizar el transporte marítimo: el proyecto no establece

límite alguno entre transporte terrestre o marítimo. El precio incluye las

operaciones de excavación, sea cual sea el medio utilizado.

19. El 19 de junio de 2015, la UTE ? presentó recurso de reposición frente a la

decisión del ayuntamiento. En dicho recurso se insiste, con mayor amplitud, en los

argumentos que justifican la modificación contractual.

20. Frente a la desestimación del recurso mediante silencio administrativo, la

empresa interpuso recurso contencioso administrativo, actualmente en tramitación

en el Juzgado de lo contencioso administrativo número 4 de Bilbao (contencioso

22/16).

21. Por otro lado, el 7 de marzo de 2016 se recibió en el ayuntamiento la propuesta

de resolución de la Directora de Administración Ambiental del Gobierno Vasco,

por la que se modificaba la Resolución de 9 de septiembre de 2013 por la que se

autorizaba al Ayuntamiento de Bilbao la excavación de materiales con presencia

de contaminantes relacionados con la futura apertura del canal de Deusto, en el

término municipal de Bilbao. En la comunicación de dicha propuesta, se advierte

que la misma no habilita a llevar a cabo la actuación prevista hasta que se

disponga de la resolución ya aprobada por el órgano competente.

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22. Con fecha 11 de marzo de 2016, la dirección de obra comunicó a la UTE la orden

de obra CP1548 con el contenido siguiente

?1.- La UTE ? deberá realizar el tablestacado del denominado Recinto-1 de la

modificación del Plan de Excavación, con fecha límite al día 15 de abril de 2016,

inclusive.

2.- La UTE ? deberá instalar y tener operativa la EDAR de 50 m3/h de

capacidad, con fecha límite el 15 de abril de 2016, inclusive.

3.- La UTE ? deberá instalar los tres piezómetros para el control de la calidad

de agua en la Unidad 14, según propuesta de resolución del Gobierno Vasco,

con fecha límite el día 4 de abril de 2016, inclusive (?).?

23. La UTE respondió a la citada orden manifestando que tanto los tablestacados,

como la EDAR que se ordenaban, se encontraban definidos en el documento de

Modificación del plan de excavación elaborado por la Dirección Facultativa de la

Obra en octubre de 2015, el cual se hallaba aún pendiente de autorización por el

órgano ambiental del Gobierno Vasco y que los piezómetros eran elementos cuya

colocación venía impuesta por el Gobierno Vasco en una propuesta de resolución

que en ese momento no era definitiva.

24. La UTE dejaba también constancia que la modificación del plan de excavación

hacía imprescindible para su ejecución la previa modificación del contrato para

que definiera el alcance de los nuevos trabajos y garantizara la debida

compensación económica a la UTE.

25. El 13 de mayo de 2016 se recibe en el ayuntamiento la Resolución de 9 de mayo

de 2016, de la Directora de Administración Ambiental del Gobierno Vasco,

correspondiente a la autorización de excavación.

26. El 18 de mayo de 2016, la dirección de obra requirió nuevamente a la UTE el

cumplimiento de la orden de obra CP1548, otorgando como término límite para su

cumplimiento el 7 de junio de 2016.

27. El 24 de mayo de 2016 la UTE ? responde al nuevo requerimiento eludiendo el

cumplimiento de los trabajos requeridos ?hasta que no se haya tramitado la

correspondiente modificación contractual que las dé cobertura legal, garantizando la debida

compensación económica al contratista?.

28. La UTE alegaba que el ayuntamiento había promovido unilateralmente una

modificación del plan de excavación que, a su juicio, es ajena al contrato de obras

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de apertura del canal de Deusto, implicando una planificación y organización de

los trabajos diferente a la prevista en dicho contrato.

29. Con fecha 1 de junio de 2016 la dirección de obra, junto con el responsable del

contrato, emitieron una nota en los siguientes términos:

?Se considera que las razones expuestas por la UTE ? para no ejecutar lo

transmitido en la Orden de Obra nº 03 no justifican su incumplimiento, puesto

que son medidas imprescindibles para iniciar la excavación, y en consecuencia,

la realización del objeto del contrato.?

30. En esa fecha, emite también informe la Subárea de Secretaría Técnica y

Atenciones Generales. En este informe se considera que existe una voluntad

deliberadamente contraria al cumplimiento del contrato por parte de la UTE, por lo

cual considera procedente un nuevo requerimiento formal para la inmediata

ejecución de los trabajos requeridos, añadiendo el apercibimiento de que su no

cumplimiento implicaría la incoación del correspondiente procedimiento de

resolución contractual.

31. De conformidad con lo anterior, mediante Resolución de 1 de junio de 2016, del

Teniente de Alcalde Delegado de Obras, Servicios, Rehabilitación Urbana y

Espacio Público, se reitera el requerimiento de 11 de marzo y de 18 de mayo de

2016, estableciendo como fecha límite para su cumplimiento el 7 de junio de

2016, advirtiendo asimismo que el incumplimiento de la orden dará lugar a la

apertura del procedimiento de resolución del contrato de obras. Esta resolución

fue notificada a la UTE el 3 de junio de 2016.

32. Con fecha 9 de junio de 2016, el director de obra emite parte en el que constata el

incumplimiento por parte de la UTE de la orden reiterada el 11 de marzo y 18 de

mayo de 2016, así como en la Resolución de 1 de junio de 2016, del Teniente de

Alcalde Delegado de Obras, Servicios, Rehabilitación Urbana y Espacio Público.

33. Con fecha 15 de junio de 2016 se emite informe por la Subárea Técnica y

Atenciones Generales en el que se constata que en esa fecha ?la adjudicataria de las

obras no ha ejecutado los trabajos requeridos, habiendo manifestado por escrito su disposición

a no realizar tales actuaciones en tanto en cuanto no se tengan en cuenta sus peticiones de

modificación contractual que según su criterio le garanticen una compensación económica?.

34. Asimismo, considera que las razones aducidas por la UTE para no ejecutar los

trabajos ordenados no justifican su incumplimiento, ?puesto que son medidas

imprescindibles para iniciar la excavación y, en consecuencia la realización del objeto del

contrato?.

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35. Mediante Resolución del Concejal Delegado al Área de Obras, Servicios,

Rehabilitación Urbana y Espacio Público nº 148, de 16 de junio de 2016, el

Ayuntamiento de Bilbao acordó incoar de oficio el procedimiento para resolución

del contrato, por incumplimiento culpable del contratista de una obligación

contractual esencial: la propia excavación para la apertura del canal [art. 223.f)

TRLCSP].

36. En ese estado de cosas y tras tramitar el correspondiente procedimiento

resolutivo cuyo procedimiento ha sido analizado en un apartado anterior, se

solicitó el dictamen de esta Comisión.

B) Sobre el fondo:

37. Se propone por el Ayuntamiento de Bilbao la resolución del contrato

administrativo de obras que tiene por objeto la apertura del canal de Deusto y la

construcción de un puente de acceso a la isla de Zorrotzaurre en Bilbao.

38. Las causas legales de resolución que se invocan por el ayuntamiento son las

establecidas en el artículo 223 TRLCSP, apartados d) demora en el cumplimiento

de los plazos por parte del contratista; f) incumplimiento de restantes obligaciones

contractuales esenciales y; h) las establecidas expresamente en el contrato.

39. El incumplimiento se concreta en la inobservancia de las órdenes emitidas por la

dirección de la obra y reiteradas por el órgano de contratación, imprescindibles

para continuar la obra y, por tanto, para la ejecución del contrato.

40. Las órdenes a las que se refiere el ayuntamiento incluyen: i) realizar el

tablestacado del denominado Recinto-1 de la modificación del Plan de

Excavación; ii) instalar y tener operativa la EDAR de 50 m3/h de capacidad y; iii)

instalar tres piezómetros para el control de la calidad de agua en la Unidad 14.

41. Las órdenes se establecen en el marco de un plan de excavación; plan que

necesariamente debe contar con la autorización del órgano medioambiental

competente ?en este caso el Departamento de Medio Ambiente y Política

Territorial de la Administración de la Comunidad Autónoma?, en el marco del

procedimiento de declaración de la calidad del suelo regulado en la Ley 1/2005,

de 4 de febrero, para la prevención y corrección de la contaminación del suelo. En

este caso esa autorización se produjo mediante Resolución de la Directora de

Administración Ambiental, de 9 de mayo de 2016.

42. Como anexo al proyecto constructivo que sirvió de licitación, el ayuntamiento

presentó un plan de excavación que fue autorizado mediante Resolución de 9 de

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septiembre de 2013, de la Directora de Administración Ambiental del Gobierno

Vasco. En cuanto al valor de dicho plan en el marco del contrato, el apartado 8.8

del Pliego de Prescripciones Técnicas Documentación se refiere a esta cuestión

señalando los documentos entregados al contratista que tienen valor contractual

mediante remisión a lo dispuesto en los artículos 82, 128 y 129 del Reglamento

General de contratación del Estado, añadiendo también el programa de trabajo,

cuando sea obligatorio, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 128 del citado

Reglamento o, en su defecto, cuando lo disponga expresamente el Pliego de

Cláusulas Administrativas Particulares.

43. El resto de documentación, entre los que se incluye tanto la información

geotécnica del proyecto como los datos sobre procedencia de materiales,

ensayos, procedimiento constructivo, servicios afectados, condiciones locales,

diagramas de movimientos de tierra, estudios de maquinaria, de programación, de

condiciones climáticas, de justificación de precios y, en general, todos los que se

incluyen habitualmente en la memoria de los proyectos, son documentos

informativos. El propio pliego advierte que dichos documentos representan una

opinión fundada de la Administración y que ello no supone que se responsabilice

de la certeza de los datos que se suministran; y, en consecuencia, debe

aceptarse tan sólo como complementos de la información que el contratista debe

adquirir directamente y con sus propios medios.

44. Posteriormente resultó necesario modificar el plan de excavación ?que por los

motivos expuestos, no conlleva necesariamente modificar el contrato puesto que

no forma parte del mismo?para, entre otras cuestiones, adecuarlo a la forma de

excavación planteada por la UTE en su oferta ?en seco?. Los aspectos que han

motivado la modificación del plan de excavación inicial han sido, según señala la

propia resolución: i) minimizar la entrada en el vaso de excavación de las aguas

de escorrentía proveniente de la cuenca vertiente del barrio de Deusto; ii)

asegurar que las aguas captadas en la actuación de depresión del nivel freático

del vaso de excavación cumplan con la autorización de vertido según legislación

vigente y; iii) aportar mayor grado de concreción respecto al tratamiento de

cribado de los materiales no admitidos en el Puerto de Bilbao.

45. En este contexto, es preciso valorar si las órdenes emitidas desde la dirección

facultativa resultaban viables, tanto desde el punto de vista material, como

jurídico.

46. La Comisión, a la vista de la documentación incorporada al expediente, ha podido

constatar, no sólo la viabilidad física de las órdenes, sino también la necesidad de

afrontar los trabajos ordenados para ejecutar adecuadamente el contrato. En

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cuanto a su viabilidad jurídica, es preciso realizar una matización de alcance

temporal.

47. La orden de referencia CP 1548 se emitió en un primer momento con fecha 11 de

marzo de 2016, esto es, con anterioridad a la autorización por parte del

Departamento de Medio Ambiente y Política Territorial del Plan de Excavación

propuesto desde el Ayuntamiento de Bilbao, y tras conocer la propuesta de

resolución; documento que ya advertía que no habilitaba a llevar a cabo la

actuación prevista sobre el emplazamiento hasta que se dispusiera de la

correspondiente resolución.

48. Esta situación permite cuestionar la viabilidad jurídica de la orden de 1 de marzo

de 2016, puesto que ordena realizar una serie de actuaciones ligadas a la

excavación.

49. Ahora bien, una vez que la autorización de excavación fue aprobada y

comunicada al ayuntamiento por parte del órgano medioambiental (11 y 13 de

mayo, respectivamente), las órdenes y requerimientos recibidos por la UTE con

posterioridad (13 y 18 de mayo y 1 de junio) resultan también viables desde el

punto de vista jurídico y necesarias para la ejecución del contrato.

50. Los argumentos esgrimidos por la UTE para rechazar la resolución por causa

imputable a ella misma no están dirigidos a mostrar la inviabilidad, innecesaridad

o falta de seguridad de los trabajos ordenados, pues ambas parten reconocen que

se tratan de trabajos necesarios para obtener el resultado previsto en el contrato.

51. El problema de fondo ?y los argumentos del contratista están dirigidos a

acreditarlo? es que la UTE considera que los trabajos ordenados no estarían

contemplados ni amparados por el contrato y, por tanto, para su ejecución debería

aprobarse previamente el correspondiente proyecto modificado, en el que se

readecuara el equilibrio económico del contrato.

52. Insiste en que una parte importante de la documentación que ha sido utilizada

para llegar a concluir con exactitud los trabajos necesarios ha sido elaborada e

incorporada a la relación contractual con posterioridad a la licitación y, por tanto, a

su oferta. Pero ello no supone ningún impedimento de carácter físico o técnico,

sino únicamente económico, al considerar la UTE contratista que los trabajos

encomendados resultarían excesivamente gravosos tras no haberlos previsto al

presentar su oferta.

53. Las cuestiones que han provocado las abiertas discrepancias han sido

principalmente tres, que se refieren, tal y como se ha descrito en la descripción de

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los hechos, a: i) los parámetros correspondientes al volumen, calidad y nivel de

alteración del agua que aflorará al realizar la ejecución de la excavación, y sus

efectos en la ejecución del contrato y su costo; ii) la caracterización de los

materiales de excavación diferente a la prevista en la documentación del proyecto

que sirvió de base para la licitación y; iii) la decisión municipal de establecer el

marítimo como único modo de transporte de los materiales con destino al Puerto

de Bilbao, frente al terrestre.

54. Todas estas cuestiones han sido informadas por la dirección facultativa de las

obras con argumentos que esta Comisión no considera necesario reproducir

puesto que, a fin de cuentas, es un debate técnico que tiene sentido en el marco

de una posible modificación contractual, pero que, como hemos señalado

recientemente en nuestro Dictamen 111/2015, no justifican la actitud de la

empresa a la hora de suspender unilateralmente la ejecución del contrato.

55. Lo relevante es que, incluso, después de que el ayuntamiento obtuviera la

autorización de la autoridad medioambiental para realizar las excavaciones, la

UTE ha hecho caso omiso a las órdenes recibidas; órdenes referidas al inicio de

la excavación y cuyo incumplimiento impide continuar con la normal ejecución del

contrato.

56. Por tanto, frente a las peticiones del contratista en sus alegaciones ?esto es,

modificación o resolución imputable a la Administración? la decisión del

ayuntamiento ha resultado en todo momento coherente y debidamente motivada,

tanto desde el punto de vista técnico como jurídico.

57. Y, tal y como señalamos también en nuestro ya citado Dictamen 111/2015, la

pretensión del ayuntamiento de resolver el contrato adquiere verdadero sentido

por cuanto a los argumentos ?legítimos, aunque discutidos y contestados?

esgrimidos por la empresa para lograr la modificación del proyecto se ha dado,

como decimos, cumplida respuesta tanto técnica como jurídica, no siendo

admisible la actitud de la empresa de incumplir las órdenes dejando en suspenso

la ejecución de la obra. La UTE puede defender sus intereses utilizando las vías

adecuadas. En este caso, así lo hizo presentando la solicitud de modificación del

contrato, que fue rechazada por el ayuntamiento de forma motivada. Igualmente

acudió a una vía legítima cuando, frente al recurso de reposición planteado,

obtuvo el silencio del ayuntamiento: interpuso el correspondiente recurso

contencioso administrativo ante la jurisdicción correspondiente, que se encuentra

actualmente pendiente de resolución.

58. Si bien las acciones del contratista en defensa de su derecho al mantenimiento

del equilibrio económico del contrato resultan perfectamente compatibles con la

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continuidad del mismo, no puede decirse lo mismo del incumplimiento unilateral

de unas órdenes, aludiendo a la necesidad de modificar ese contrato. Con ello se

pone en riesgo el interés público que subyace en el contrato, en el que el plazo de

ejecución, como siempre ocurre en los contratos administrativos, resulta también

un elemento esencial cuyo incumplimiento ya puede provocar, por sí sólo, la

resolución del contrato.

59. Las discrepancias han desembocado finalmente en el mayor incumplimiento por

parte del adjudicatario: la paralización de las obras. Dentro de las obligaciones

contractuales, a juicio de esta Comisión, la primera y más importante es la de

realizar la prestación objeto del contrato, y la UTE, según se acredita en el

expediente, ha incurrido en este incumplimiento al negarse a continuar los

trabajos ordenados en un primer momento por la dirección de obra y, en segundo

término, por el órgano de contratación, advirtiendo de las consecuencias

resolutorias que conllevarían su incumplimiento.

60. De todo ello se extrae, tal y como entiende el ayuntamiento, una conducta

contraria al cumplimiento que justifica la resolución contractual por las causas

alegadas en el ayuntamiento, especialmente la prevista en el apartado f) del

artículo 223 TRLCSP

61. Los argumentos de la empresa para solicitar una modificación del proyecto no

justifican el incumplimiento de unas órdenes expresas, claras, técnica y

físicamente viables, así como necesarias para la ejecución del contrato, que

cuentan con la presunción de validez y la ejecutividad que corresponde a los

actos de la Administración. Más en un campo en el que la Administración cuenta

con excepcionales prerrogativas, entre las que se incluye, siempre sin perjuicio de

su posible revisión jurisdiccional, la de interpretar el contrato de forma unilateral.

62. Como se concluye en la Sentencia de la Audiencia Nacional de 19 de julio de

2012 (JUR 2012\312585), confirmada por el Tribunal Supremo en Sentencia de

22 enero 2014 (RJ 2014\653), ?la no aceptación de un modificado no confiere al

contratista derecho a abandonar las obras, justificando de este modo la resolución del

contrato?.

63. Tesis que también viene siendo defendida por el Consejo de Estado en sus

dictámenes, y que se resume señalando que "el contratista no puede condicionar la

realización de las obras contratadas a la aprobación de ulteriores reformados" (Dictamen

653/2002, de 11 de abril, o 1956/2009, de 22 de diciembre).

64. La UTE plantea en sus alegaciones dos opciones que deben ser igualmente

rechazadas. La primera es considerar que existen motivos para resolver el

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contrato pero imputables al ayuntamiento, al no acceder a la modificación

contractual solicitada. Esta petición no puede ser atendida dado que, al margen

de que sólo podría ser resuelta si el contratista obtuviera un pronunciamiento

favorable en cuanto a la necesidad de modificar el contrato, se ha constatado

previamente una causa de resolución imputable al contratista que nos exime de

entrar a analizar su petición.

65. En segundo lugar, tampoco cabe considerar una resolución parcial del contrato, a

lo que también se da adecuada respuesta en el informe de la Asesoría jurídica del

ayuntamiento. El objeto del contrato comprende tanto la realización del puente

como la apertura del Canal, y con independencia de que el puente se haya

ejecutado y recibido por la Administración, la resolución afecta al contrato como

todo único e indivisible.

66. El TRLCSP no contempla en ningún caso la resolución parcial del contrato, ni en

general, ni en lo que se refiere al contrato de obras, y, desde luego, menos

sentido tiene cuando la resolución se produce por incumplimiento culpable del

contratista como es el presente caso.

67. El esquema establecido por el legislador, en lo relativo a la resolución del contrato

de obras, prevé que las obras ya ejecutadas con arreglo al proyecto se liquiden al

contratista, con independencia de su mayor o menor estado final de realización.

68. Así, el art. 239.1 TRLCSP establece que ?la resolución del contrató dará lugar a la

comprobación, medición y liquidación de las obras realizadas con arreglo al proyecto".

69. Cabe finalmente añadir que, dado que la causa de resolución es imputable al

contratista, se ha de tener en cuenta lo dispuesto en el artículo 225.3 del

TRLCSP, según el cual, cuando el contrato se resuelva por incumplimiento

culpable del contratista, este deberá indemnizar a la Administración los daños y

perjuicios ocasionados. La indemnización se hará efectiva, en primer término,

sobre la garantía que, en su caso, se hubiese constituido, sin perjuicio de la

subsistencia de la responsabilidad del contratista en lo que se refiere al importe

que exceda del de la garantía incautada.

CONCLUSIÓN

Procede resolver el contrato administrativo de obras que tiene por objeto la apertura

del canal de Deusto y la construcción de un puente de acceso a la isla de Zorrotzaurre

en Bilbao, adjudicado la UTE ?, formada por las empresas ?, S.A., ?, S.L., ?, S.A.

y ?, S. Coop.

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DICTAMEN Nº: 176/2016

TÍTULO: Resolución del contrato administrativo de obras que tiene por objeto la

apertura del canal de Deusto y la construcción de un puente de acceso a la isla

de Zorrotzaurre en Bilbao

ANTECEDENTES

1. El dictamen solicitado a esta Comisión trae causa del expediente tramitado por el

Ayuntamiento de Bilbao, referido a la resolución del contrato administrativo de

obras que tiene por objeto la apertura del canal de Deusto y la construcción de un

puente de acceso a la isla de Zorrotzaurre en Bilbao, adjudicado el 19 de marzo

de 2014 a la UTE formada por las empresas ?, S.A., ?, S.L., ?, S.A. y ?, S.

Coop. (en adelante, UTE ?), y formalizado el 9 de abril de 2014, por un total de

17.330.365,59 euros (IVA excluido) y un plazo de ejecución de 16 meses.

2. Mediante Resolución del Concejal Delegado de la Dirección de Contratación del

Ayuntamiento de Bilbao de 12 de agosto de 2016, con registro de entrada en la

Comisión Jurídica Asesora de Euskadi el día 5 de septiembre, se somete al

dictamen de este órgano consultivo la propuesta de resolución del antedicho

contrato.

3. Junto con este escrito se ha recibido, además del expediente de contratación, el

expediente con todo lo actuado en torno a la resolución del contrato.

CONSIDERACIONES

I INTERVENCIÓN DE LA COMISIÓN

4. El dictamen de esta Comisión Jurídica Asesora se emite de acuerdo con el

artículo 3.1.i) de la Ley 9/2004, de 24 de noviembre, de la Comisión Jurídica

Asesora de Euskadi, en relación con el artículo 211.3 del Texto refundido de la

Ley de contratos del sector público (TRLCSP), aprobado por el Real Decreto

Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, que preceptúa el informe del Consejo de

Estado u órgano consultivo equivalente de la Comunidad Autónoma en los

supuestos de resolución contractual, cuando exista oposición parte del contratista.

II PROCEDIMIENTO

5. Para la extinción del contrato ha de estarse a lo establecido en el TRLCSP, así

como por lo contemplado en el artículo 109 del Real Decreto 1098/2001, de 12 de

octubre, que aprueba el Reglamento General de la Ley de contratos de las

administraciones públicas (en adelante, el Reglamento), conforme al cual, para

que la decisión resolutoria sea conforme a derecho, cuando ?como aquí sucede?

consta la oposición del contratista, requiere, además del presente dictamen, la

audiencia al contratista y del avalista, siempre y cuando se proponga la

incautación de la garantía.

6. La incoación del expediente de resolución se produjo mediante Resolución de la

Concejalía Delegada del Área de Contratación de 16 de junio de 2016.

7. En el caso sometido a dictamen, el ayuntamiento ha concedido audiencia en el

expediente tanto al contratista como a las entidades avalistas.

8. Con posterioridad, se han incorporado los informes técnicos y el informe de la

asesoría jurídica que valoran las alegaciones del contratista.

9. Esta Comisión, si bien no desconoce la existencia de una interpretación ?con

apoyo en el literal del artículo 109 del Reglamento? que supondría entender que

este artículo establece no sólo los trámites, sino también el orden de los mismos,

mantiene que el trámite de la audiencia ?en consonancia con la consideración

anteriormente descrita del mismo? debe practicarse siempre una vez instruido el

procedimiento sobre la totalidad del expediente tramitado, e inmediatamente

antes de redactar la propuesta de resolución.

10. No obstante, en aquellos casos ?como el presente? en el que los informes que

se emiten tras incorporar las alegaciones tienen como única finalidad valorar las

alegaciones presentadas, en su caso, por el interesado, con la intención última de

asesorar al órgano competente, especialmente en aspectos técnicos que precisan

de un alto grado de especialización, la concesión de un nuevo trámite de

audiencia sólo serviría para alargar innecesariamente el debate técnico y el

procedimiento. Por tanto, en este caso sólo cabe confirmar la correcta realización

del trámite.

11. En orden al plazo para dictar la resolución contractual, resultando de aplicación el

instituto de la caducidad que consagra el artículo 42.3 LRJPAC para los

procedimientos de resolución contractual iniciados de oficio, teniendo en cuenta

que el que ahora nos ocupa se inició por Resolución de 16 de junio de 2016, se

constata que aún no ha transcurrido el plazo de tres meses legalmente

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establecido para adoptar y notificar dicha resolución, dado que, de conformidad

con lo dispuesto en el artículo 42.5.c) LRJPAC, la petición de este dictamen

suspende el plazo para resolver y notificar la resolución por el tiempo que medie

entre dicha petición ?de obligada comunicación a los interesados? y la recepción

del informe, que igualmente deberá ser comunicada a los mismos.

III ANÁLISIS DEL FONDO DEL ASUNTO

A) Sobre los hechos:

12. Dada la complejidad técnica del expediente y de algunos de los argumentos

esgrimidos a lo largo del mismo, la reproducción de todos los hechos relacionados

con el contrato resulta inabarcable. Por ello, se establecen a continuación,

únicamente y de forma resumida, las elementos fácticos que esta Comisión

considera fundamentales en el expediente de resolución contractual objeto del

presente dictamen.

13. El Ayuntamiento de Bilbao adjudicó mediante Resolución de la Concejala

Delegada del Área de Contratación del Ayuntamiento de Bilbao, de 19 de marzo

de 2014, el contrato administrativo de obras que tiene por objeto la apertura del

canal de Deusto y la construcción de un puente de acceso a la isla de

Zorrotzaurre en Bilbao. El citado contrato fue adjudicado a la UTE ? por un total

de 17.330.365,59 euros (IVA excluido) y un plazo de ejecución de 16 meses. El

contrato se formalizó el 9 de abril de 2014.

14. Como datos de la oferta que destaca el propio contratista cabe mencionar que: i)

la oferta presentada por el finalmente adjudicatario contemplaba dentro de la

metodología de excavación una única metodología de excavación en seco, esto

es, por encima del nivel freático; ii) efectuaba una estimación preliminar

cuantificando un volumen de residuo no peligroso de 52.486,42 m3 y; iii) proponía

para el material procedente de la excavación con destino al Puerto de Bilbao una

combinación de transporte terrestre y marítimo.

15. Con fecha 4 de mayo de 2014 se formalizó el acta de comprobación del replanteo

sin que el contratista pusiera reparo alguno al proyecto sometido a licitación.

16. El plazo de ejecución fue prorrogado en dos ocasiones: la primera de ellas, con

fecha 12 de noviembre de 2014, por tres meses, para reducir el tránsito de

camiones por la trama urbana, acomodando así los ritmos de la excavación a la

disposición de una nueva celda de nueva creación del Espigón Central del Puerto

de Bilbao. La segunda prórroga, de quince meses, se produjo, con fecha 9 de

Dictamen 176/2016 Página 3 de 13

diciembre de 2015, como consecuencia de los requerimientos medioambientales

establecidos por el Gobierno Vasco al plan de excavación.

17. El 17 de marzo de 2015, la UTE ? presentó un escrito ante el ayuntamiento en el

que solicitaba iniciar el procedimiento necesario para modificar el contrato, al

considerar que las condiciones de ejecución no se correspondían con las

previstas en el proyecto de ejecución que sirvió de base para la licitación y

adjudicación del contrato. Sus argumentos, de modo resumido, consistían en lo

siguiente:

a) Los parámetros correspondientes al volumen, calidad y nivel de alteración del

agua que aflorará al realizar la ejecución de la excavación según el sistema

previsto en la oferta serán muy superiores a lo previsto en la misma (hasta 100

veces superior). Ello ralentizará la ejecución, supondrá que las necesidades de

bombeo sean muy superiores a las previstas, así como que se deban tener en

cuenta nuevas cuestiones no contempladas en la oferta en relación con el

tratamiento, depuración y vertido del agua. Además, ello requerirá la

tramitación de autorizaciones que requerirán de una nueva planificación de la

obra, pudiendo afectar al equilibrio del contrato.

b) Las nuevas campañas de ensayos e identificación de los suelos inventariados,

realizadas por el ayuntamiento con posterioridad a la licitación de las obras,

ponen de manifiesto una caracterización de los materiales de excavación

diferente a la prevista en la documentación del proyecto que sirvió de base

para la licitación. De esta forma, el volumen de residuos no peligrosos o

alterados no aceptados por el Puerto de Bilbao es muy superior (más del

doble) al contemplado en la oferta. Ello supone que será necesario realizar dos

tipos de tratamientos para dicho volumen adicional que no estaban previstos en

la oferta: una revalorización interna parcial y el depósito en vertedero

autorizado del resto no revalorizable.

c) La decisión municipal de establecer el marítimo como único modo de

transporte de los materiales con destino al Puerto de Bilbao, frente al terrestre

o la utilización de ambos medios incrementan el costo del transporte,

generando un sobrecoste no compensado, mientras que la notoriedad de esta

decisión ha impedido a la empresa aprovechar el criterio de oportunidad en la

contratación de ese transporte.

18. La respuesta del ayuntamiento fue negativa, mediante Resolución de 4 de mayo

de 2015. Sus argumentos se remitían a la nota técnica elaborada por la dirección

facultativa de la obra, que se resumen a continuación:

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a) Sobre la gestión del agua procedente de la excavación: la estimación del

caudal de filtración determinado en la Oferta Técnica de la UTE está basado en

unos datos de permeabilidad que, para el caso de los rellenos superiores o

antrópicos, no está establecido en el proyecto constructivo. En la oferta técnica

existe una contradicción al asumir en uno de sus apartados que los rellenos

antrópicos son altamente permeables, incompatibles con el valor de

permeabilidad tomado como referencia (k=10-6 m/s). La estimación de un

caudal de infiltración de 3,0 m3/h realizada por la UTE en su oferta técnica no

se fundamenta en los datos del proyecto, ni en el procedimiento de excavación

planteado en el mismo.

b) Sobre la modificación de la caracterización de los materiales de excavación:

trasladando los volúmenes de materiales con indicios de alteración que

figuraban en el pliego técnico de licitación de las obras a la posibilidad de que

el Puerto de Bilbao sea uno de los destinos posibles de los materiales

excavados en la obra, al menos 84.811 m3 no serían susceptibles de ser

admitidos en puerto. Los escenarios actuales son más cercanos al escenario

de licitación que a la estimación realizada por la UTE en su oferta técnica.

c) Sobre la decisión de maximizar el transporte marítimo: el proyecto no establece

límite alguno entre transporte terrestre o marítimo. El precio incluye las

operaciones de excavación, sea cual sea el medio utilizado.

19. El 19 de junio de 2015, la UTE ? presentó recurso de reposición frente a la

decisión del ayuntamiento. En dicho recurso se insiste, con mayor amplitud, en los

argumentos que justifican la modificación contractual.

20. Frente a la desestimación del recurso mediante silencio administrativo, la

empresa interpuso recurso contencioso administrativo, actualmente en tramitación

en el Juzgado de lo contencioso administrativo número 4 de Bilbao (contencioso

22/16).

21. Por otro lado, el 7 de marzo de 2016 se recibió en el ayuntamiento la propuesta

de resolución de la Directora de Administración Ambiental del Gobierno Vasco,

por la que se modificaba la Resolución de 9 de septiembre de 2013 por la que se

autorizaba al Ayuntamiento de Bilbao la excavación de materiales con presencia

de contaminantes relacionados con la futura apertura del canal de Deusto, en el

término municipal de Bilbao. En la comunicación de dicha propuesta, se advierte

que la misma no habilita a llevar a cabo la actuación prevista hasta que se

disponga de la resolución ya aprobada por el órgano competente.

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22. Con fecha 11 de marzo de 2016, la dirección de obra comunicó a la UTE la orden

de obra CP1548 con el contenido siguiente

?1.- La UTE ? deberá realizar el tablestacado del denominado Recinto-1 de la

modificación del Plan de Excavación, con fecha límite al día 15 de abril de 2016,

inclusive.

2.- La UTE ? deberá instalar y tener operativa la EDAR de 50 m3/h de

capacidad, con fecha límite el 15 de abril de 2016, inclusive.

3.- La UTE ? deberá instalar los tres piezómetros para el control de la calidad

de agua en la Unidad 14, según propuesta de resolución del Gobierno Vasco,

con fecha límite el día 4 de abril de 2016, inclusive (?).?

23. La UTE respondió a la citada orden manifestando que tanto los tablestacados,

como la EDAR que se ordenaban, se encontraban definidos en el documento de

Modificación del plan de excavación elaborado por la Dirección Facultativa de la

Obra en octubre de 2015, el cual se hallaba aún pendiente de autorización por el

órgano ambiental del Gobierno Vasco y que los piezómetros eran elementos cuya

colocación venía impuesta por el Gobierno Vasco en una propuesta de resolución

que en ese momento no era definitiva.

24. La UTE dejaba también constancia que la modificación del plan de excavación

hacía imprescindible para su ejecución la previa modificación del contrato para

que definiera el alcance de los nuevos trabajos y garantizara la debida

compensación económica a la UTE.

25. El 13 de mayo de 2016 se recibe en el ayuntamiento la Resolución de 9 de mayo

de 2016, de la Directora de Administración Ambiental del Gobierno Vasco,

correspondiente a la autorización de excavación.

26. El 18 de mayo de 2016, la dirección de obra requirió nuevamente a la UTE el

cumplimiento de la orden de obra CP1548, otorgando como término límite para su

cumplimiento el 7 de junio de 2016.

27. El 24 de mayo de 2016 la UTE ? responde al nuevo requerimiento eludiendo el

cumplimiento de los trabajos requeridos ?hasta que no se haya tramitado la

correspondiente modificación contractual que las dé cobertura legal, garantizando la debida

compensación económica al contratista?.

28. La UTE alegaba que el ayuntamiento había promovido unilateralmente una

modificación del plan de excavación que, a su juicio, es ajena al contrato de obras

Dictamen 176/2016 Página 6 de 13

de apertura del canal de Deusto, implicando una planificación y organización de

los trabajos diferente a la prevista en dicho contrato.

29. Con fecha 1 de junio de 2016 la dirección de obra, junto con el responsable del

contrato, emitieron una nota en los siguientes términos:

?Se considera que las razones expuestas por la UTE ? para no ejecutar lo

transmitido en la Orden de Obra nº 03 no justifican su incumplimiento, puesto

que son medidas imprescindibles para iniciar la excavación, y en consecuencia,

la realización del objeto del contrato.?

30. En esa fecha, emite también informe la Subárea de Secretaría Técnica y

Atenciones Generales. En este informe se considera que existe una voluntad

deliberadamente contraria al cumplimiento del contrato por parte de la UTE, por lo

cual considera procedente un nuevo requerimiento formal para la inmediata

ejecución de los trabajos requeridos, añadiendo el apercibimiento de que su no

cumplimiento implicaría la incoación del correspondiente procedimiento de

resolución contractual.

31. De conformidad con lo anterior, mediante Resolución de 1 de junio de 2016, del

Teniente de Alcalde Delegado de Obras, Servicios, Rehabilitación Urbana y

Espacio Público, se reitera el requerimiento de 11 de marzo y de 18 de mayo de

2016, estableciendo como fecha límite para su cumplimiento el 7 de junio de

2016, advirtiendo asimismo que el incumplimiento de la orden dará lugar a la

apertura del procedimiento de resolución del contrato de obras. Esta resolución

fue notificada a la UTE el 3 de junio de 2016.

32. Con fecha 9 de junio de 2016, el director de obra emite parte en el que constata el

incumplimiento por parte de la UTE de la orden reiterada el 11 de marzo y 18 de

mayo de 2016, así como en la Resolución de 1 de junio de 2016, del Teniente de

Alcalde Delegado de Obras, Servicios, Rehabilitación Urbana y Espacio Público.

33. Con fecha 15 de junio de 2016 se emite informe por la Subárea Técnica y

Atenciones Generales en el que se constata que en esa fecha ?la adjudicataria de las

obras no ha ejecutado los trabajos requeridos, habiendo manifestado por escrito su disposición

a no realizar tales actuaciones en tanto en cuanto no se tengan en cuenta sus peticiones de

modificación contractual que según su criterio le garanticen una compensación económica?.

34. Asimismo, considera que las razones aducidas por la UTE para no ejecutar los

trabajos ordenados no justifican su incumplimiento, ?puesto que son medidas

imprescindibles para iniciar la excavación y, en consecuencia la realización del objeto del

contrato?.

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35. Mediante Resolución del Concejal Delegado al Área de Obras, Servicios,

Rehabilitación Urbana y Espacio Público nº 148, de 16 de junio de 2016, el

Ayuntamiento de Bilbao acordó incoar de oficio el procedimiento para resolución

del contrato, por incumplimiento culpable del contratista de una obligación

contractual esencial: la propia excavación para la apertura del canal [art. 223.f)

TRLCSP].

36. En ese estado de cosas y tras tramitar el correspondiente procedimiento

resolutivo cuyo procedimiento ha sido analizado en un apartado anterior, se

solicitó el dictamen de esta Comisión.

B) Sobre el fondo:

37. Se propone por el Ayuntamiento de Bilbao la resolución del contrato

administrativo de obras que tiene por objeto la apertura del canal de Deusto y la

construcción de un puente de acceso a la isla de Zorrotzaurre en Bilbao.

38. Las causas legales de resolución que se invocan por el ayuntamiento son las

establecidas en el artículo 223 TRLCSP, apartados d) demora en el cumplimiento

de los plazos por parte del contratista; f) incumplimiento de restantes obligaciones

contractuales esenciales y; h) las establecidas expresamente en el contrato.

39. El incumplimiento se concreta en la inobservancia de las órdenes emitidas por la

dirección de la obra y reiteradas por el órgano de contratación, imprescindibles

para continuar la obra y, por tanto, para la ejecución del contrato.

40. Las órdenes a las que se refiere el ayuntamiento incluyen: i) realizar el

tablestacado del denominado Recinto-1 de la modificación del Plan de

Excavación; ii) instalar y tener operativa la EDAR de 50 m3/h de capacidad y; iii)

instalar tres piezómetros para el control de la calidad de agua en la Unidad 14.

41. Las órdenes se establecen en el marco de un plan de excavación; plan que

necesariamente debe contar con la autorización del órgano medioambiental

competente ?en este caso el Departamento de Medio Ambiente y Política

Territorial de la Administración de la Comunidad Autónoma?, en el marco del

procedimiento de declaración de la calidad del suelo regulado en la Ley 1/2005,

de 4 de febrero, para la prevención y corrección de la contaminación del suelo. En

este caso esa autorización se produjo mediante Resolución de la Directora de

Administración Ambiental, de 9 de mayo de 2016.

42. Como anexo al proyecto constructivo que sirvió de licitación, el ayuntamiento

presentó un plan de excavación que fue autorizado mediante Resolución de 9 de

Dictamen 176/2016 Página 8 de 13

septiembre de 2013, de la Directora de Administración Ambiental del Gobierno

Vasco. En cuanto al valor de dicho plan en el marco del contrato, el apartado 8.8

del Pliego de Prescripciones Técnicas Documentación se refiere a esta cuestión

señalando los documentos entregados al contratista que tienen valor contractual

mediante remisión a lo dispuesto en los artículos 82, 128 y 129 del Reglamento

General de contratación del Estado, añadiendo también el programa de trabajo,

cuando sea obligatorio, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 128 del citado

Reglamento o, en su defecto, cuando lo disponga expresamente el Pliego de

Cláusulas Administrativas Particulares.

43. El resto de documentación, entre los que se incluye tanto la información

geotécnica del proyecto como los datos sobre procedencia de materiales,

ensayos, procedimiento constructivo, servicios afectados, condiciones locales,

diagramas de movimientos de tierra, estudios de maquinaria, de programación, de

condiciones climáticas, de justificación de precios y, en general, todos los que se

incluyen habitualmente en la memoria de los proyectos, son documentos

informativos. El propio pliego advierte que dichos documentos representan una

opinión fundada de la Administración y que ello no supone que se responsabilice

de la certeza de los datos que se suministran; y, en consecuencia, debe

aceptarse tan sólo como complementos de la información que el contratista debe

adquirir directamente y con sus propios medios.

44. Posteriormente resultó necesario modificar el plan de excavación ?que por los

motivos expuestos, no conlleva necesariamente modificar el contrato puesto que

no forma parte del mismo?para, entre otras cuestiones, adecuarlo a la forma de

excavación planteada por la UTE en su oferta ?en seco?. Los aspectos que han

motivado la modificación del plan de excavación inicial han sido, según señala la

propia resolución: i) minimizar la entrada en el vaso de excavación de las aguas

de escorrentía proveniente de la cuenca vertiente del barrio de Deusto; ii)

asegurar que las aguas captadas en la actuación de depresión del nivel freático

del vaso de excavación cumplan con la autorización de vertido según legislación

vigente y; iii) aportar mayor grado de concreción respecto al tratamiento de

cribado de los materiales no admitidos en el Puerto de Bilbao.

45. En este contexto, es preciso valorar si las órdenes emitidas desde la dirección

facultativa resultaban viables, tanto desde el punto de vista material, como

jurídico.

46. La Comisión, a la vista de la documentación incorporada al expediente, ha podido

constatar, no sólo la viabilidad física de las órdenes, sino también la necesidad de

afrontar los trabajos ordenados para ejecutar adecuadamente el contrato. En

Dictamen 176/2016 Página 9 de 13

cuanto a su viabilidad jurídica, es preciso realizar una matización de alcance

temporal.

47. La orden de referencia CP 1548 se emitió en un primer momento con fecha 11 de

marzo de 2016, esto es, con anterioridad a la autorización por parte del

Departamento de Medio Ambiente y Política Territorial del Plan de Excavación

propuesto desde el Ayuntamiento de Bilbao, y tras conocer la propuesta de

resolución; documento que ya advertía que no habilitaba a llevar a cabo la

actuación prevista sobre el emplazamiento hasta que se dispusiera de la

correspondiente resolución.

48. Esta situación permite cuestionar la viabilidad jurídica de la orden de 1 de marzo

de 2016, puesto que ordena realizar una serie de actuaciones ligadas a la

excavación.

49. Ahora bien, una vez que la autorización de excavación fue aprobada y

comunicada al ayuntamiento por parte del órgano medioambiental (11 y 13 de

mayo, respectivamente), las órdenes y requerimientos recibidos por la UTE con

posterioridad (13 y 18 de mayo y 1 de junio) resultan también viables desde el

punto de vista jurídico y necesarias para la ejecución del contrato.

50. Los argumentos esgrimidos por la UTE para rechazar la resolución por causa

imputable a ella misma no están dirigidos a mostrar la inviabilidad, innecesaridad

o falta de seguridad de los trabajos ordenados, pues ambas parten reconocen que

se tratan de trabajos necesarios para obtener el resultado previsto en el contrato.

51. El problema de fondo ?y los argumentos del contratista están dirigidos a

acreditarlo? es que la UTE considera que los trabajos ordenados no estarían

contemplados ni amparados por el contrato y, por tanto, para su ejecución debería

aprobarse previamente el correspondiente proyecto modificado, en el que se

readecuara el equilibrio económico del contrato.

52. Insiste en que una parte importante de la documentación que ha sido utilizada

para llegar a concluir con exactitud los trabajos necesarios ha sido elaborada e

incorporada a la relación contractual con posterioridad a la licitación y, por tanto, a

su oferta. Pero ello no supone ningún impedimento de carácter físico o técnico,

sino únicamente económico, al considerar la UTE contratista que los trabajos

encomendados resultarían excesivamente gravosos tras no haberlos previsto al

presentar su oferta.

53. Las cuestiones que han provocado las abiertas discrepancias han sido

principalmente tres, que se refieren, tal y como se ha descrito en la descripción de

Dictamen 176/2016 Página 10 de 13

los hechos, a: i) los parámetros correspondientes al volumen, calidad y nivel de

alteración del agua que aflorará al realizar la ejecución de la excavación, y sus

efectos en la ejecución del contrato y su costo; ii) la caracterización de los

materiales de excavación diferente a la prevista en la documentación del proyecto

que sirvió de base para la licitación y; iii) la decisión municipal de establecer el

marítimo como único modo de transporte de los materiales con destino al Puerto

de Bilbao, frente al terrestre.

54. Todas estas cuestiones han sido informadas por la dirección facultativa de las

obras con argumentos que esta Comisión no considera necesario reproducir

puesto que, a fin de cuentas, es un debate técnico que tiene sentido en el marco

de una posible modificación contractual, pero que, como hemos señalado

recientemente en nuestro Dictamen 111/2015, no justifican la actitud de la

empresa a la hora de suspender unilateralmente la ejecución del contrato.

55. Lo relevante es que, incluso, después de que el ayuntamiento obtuviera la

autorización de la autoridad medioambiental para realizar las excavaciones, la

UTE ha hecho caso omiso a las órdenes recibidas; órdenes referidas al inicio de

la excavación y cuyo incumplimiento impide continuar con la normal ejecución del

contrato.

56. Por tanto, frente a las peticiones del contratista en sus alegaciones ?esto es,

modificación o resolución imputable a la Administración? la decisión del

ayuntamiento ha resultado en todo momento coherente y debidamente motivada,

tanto desde el punto de vista técnico como jurídico.

57. Y, tal y como señalamos también en nuestro ya citado Dictamen 111/2015, la

pretensión del ayuntamiento de resolver el contrato adquiere verdadero sentido

por cuanto a los argumentos ?legítimos, aunque discutidos y contestados?

esgrimidos por la empresa para lograr la modificación del proyecto se ha dado,

como decimos, cumplida respuesta tanto técnica como jurídica, no siendo

admisible la actitud de la empresa de incumplir las órdenes dejando en suspenso

la ejecución de la obra. La UTE puede defender sus intereses utilizando las vías

adecuadas. En este caso, así lo hizo presentando la solicitud de modificación del

contrato, que fue rechazada por el ayuntamiento de forma motivada. Igualmente

acudió a una vía legítima cuando, frente al recurso de reposición planteado,

obtuvo el silencio del ayuntamiento: interpuso el correspondiente recurso

contencioso administrativo ante la jurisdicción correspondiente, que se encuentra

actualmente pendiente de resolución.

58. Si bien las acciones del contratista en defensa de su derecho al mantenimiento

del equilibrio económico del contrato resultan perfectamente compatibles con la

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continuidad del mismo, no puede decirse lo mismo del incumplimiento unilateral

de unas órdenes, aludiendo a la necesidad de modificar ese contrato. Con ello se

pone en riesgo el interés público que subyace en el contrato, en el que el plazo de

ejecución, como siempre ocurre en los contratos administrativos, resulta también

un elemento esencial cuyo incumplimiento ya puede provocar, por sí sólo, la

resolución del contrato.

59. Las discrepancias han desembocado finalmente en el mayor incumplimiento por

parte del adjudicatario: la paralización de las obras. Dentro de las obligaciones

contractuales, a juicio de esta Comisión, la primera y más importante es la de

realizar la prestación objeto del contrato, y la UTE, según se acredita en el

expediente, ha incurrido en este incumplimiento al negarse a continuar los

trabajos ordenados en un primer momento por la dirección de obra y, en segundo

término, por el órgano de contratación, advirtiendo de las consecuencias

resolutorias que conllevarían su incumplimiento.

60. De todo ello se extrae, tal y como entiende el ayuntamiento, una conducta

contraria al cumplimiento que justifica la resolución contractual por las causas

alegadas en el ayuntamiento, especialmente la prevista en el apartado f) del

artículo 223 TRLCSP

61. Los argumentos de la empresa para solicitar una modificación del proyecto no

justifican el incumplimiento de unas órdenes expresas, claras, técnica y

físicamente viables, así como necesarias para la ejecución del contrato, que

cuentan con la presunción de validez y la ejecutividad que corresponde a los

actos de la Administración. Más en un campo en el que la Administración cuenta

con excepcionales prerrogativas, entre las que se incluye, siempre sin perjuicio de

su posible revisión jurisdiccional, la de interpretar el contrato de forma unilateral.

62. Como se concluye en la Sentencia de la Audiencia Nacional de 19 de julio de

2012 (JUR 2012\312585), confirmada por el Tribunal Supremo en Sentencia de

22 enero 2014 (RJ 2014\653), ?la no aceptación de un modificado no confiere al

contratista derecho a abandonar las obras, justificando de este modo la resolución del

contrato?.

63. Tesis que también viene siendo defendida por el Consejo de Estado en sus

dictámenes, y que se resume señalando que "el contratista no puede condicionar la

realización de las obras contratadas a la aprobación de ulteriores reformados" (Dictamen

653/2002, de 11 de abril, o 1956/2009, de 22 de diciembre).

64. La UTE plantea en sus alegaciones dos opciones que deben ser igualmente

rechazadas. La primera es considerar que existen motivos para resolver el

Dictamen 176/2016 Página 12 de 13

contrato pero imputables al ayuntamiento, al no acceder a la modificación

contractual solicitada. Esta petición no puede ser atendida dado que, al margen

de que sólo podría ser resuelta si el contratista obtuviera un pronunciamiento

favorable en cuanto a la necesidad de modificar el contrato, se ha constatado

previamente una causa de resolución imputable al contratista que nos exime de

entrar a analizar su petición.

65. En segundo lugar, tampoco cabe considerar una resolución parcial del contrato, a

lo que también se da adecuada respuesta en el informe de la Asesoría jurídica del

ayuntamiento. El objeto del contrato comprende tanto la realización del puente

como la apertura del Canal, y con independencia de que el puente se haya

ejecutado y recibido por la Administración, la resolución afecta al contrato como

todo único e indivisible.

66. El TRLCSP no contempla en ningún caso la resolución parcial del contrato, ni en

general, ni en lo que se refiere al contrato de obras, y, desde luego, menos

sentido tiene cuando la resolución se produce por incumplimiento culpable del

contratista como es el presente caso.

67. El esquema establecido por el legislador, en lo relativo a la resolución del contrato

de obras, prevé que las obras ya ejecutadas con arreglo al proyecto se liquiden al

contratista, con independencia de su mayor o menor estado final de realización.

68. Así, el art. 239.1 TRLCSP establece que ?la resolución del contrató dará lugar a la

comprobación, medición y liquidación de las obras realizadas con arreglo al proyecto".

69. Cabe finalmente añadir que, dado que la causa de resolución es imputable al

contratista, se ha de tener en cuenta lo dispuesto en el artículo 225.3 del

TRLCSP, según el cual, cuando el contrato se resuelva por incumplimiento

culpable del contratista, este deberá indemnizar a la Administración los daños y

perjuicios ocasionados. La indemnización se hará efectiva, en primer término,

sobre la garantía que, en su caso, se hubiese constituido, sin perjuicio de la

subsistencia de la responsabilidad del contratista en lo que se refiere al importe

que exceda del de la garantía incautada.

CONCLUSIÓN

Procede resolver el contrato administrativo de obras que tiene por objeto la apertura

del canal de Deusto y la construcción de un puente de acceso a la isla de Zorrotzaurre

en Bilbao, adjudicado la UTE ?, formada por las empresas ?, S.A., ?, S.L., ?, S.A.

y ?, S. Coop.

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