Dictamen de la Comisión Jurídica Asesora de Euskadi 176/2008 de 17 de septiembre de 2008

Cuestión

Consulta nº 160/2008 del Anteproyecto de Ley para la creación de diversos Cuerpos Docentes de la enseñanza no universitaria de la Comunidad Autónoma del País Vasco

Contestacion

DICTAMEN Nº: 176/2008

TÍTULO: Consulta nº 160/2008 del Anteproyecto de Ley para la creación de

diversos Cuerpos Docentes de la enseñanza no universitaria de la Comunidad

Autónoma del País Vasco

ANTECEDENTES

1. Por Orden de 4 de julio de 2008 del Consejero de Educación, Universidades e

Investigación, se somete a consulta de la Comisión Jurídica Asesora de Euskadi

el anteproyecto de Ley para la creación de diversos Cuerpos Docentes de la

Enseñanza no Universitaria de la Comunidad Autónoma del País Vasco.

2. Además de la Orden de remisión del Consejero y del texto del anteproyecto, el

expediente consta de:

a) Ficha de tramitación del expediente.

b) Orden de 29 de abril de 2008, del Consejero de Educación, Universidades e

Investigación por la que se inicia el procedimiento de elaboración.

c) Orden de 3 de septiembre de 2007, del Consejero de Educación,

Universidades e Investigación, de aprobación previa.

d) Memoria de 29 de abril de 2008, relativa a la necesidad de aprobar una Ley

de Creación de Diversos Cuerpos Docentes, elaborada por la Dirección de

Gestión de Personal del Departamento de Educación, Universidades e

Investigación.

e) Memoria Económica del anteproyecto, de 29 de abril de 2008, elaborada por

la Dirección de Gestión de Personal del Departamento de Educación,

Universidades e Investigación.

f) Memoria relativa a la Evaluación previa del Impacto en función del género, de

29 de abril de 2008, elaborada por la Dirección de Gestión de Personal del

Departamento de Educación, Universidades e Investigación.

g) Orden de 30 de abril de 2008, del Consejero de Educación, Universidades e

Investigación, de aprobación previa.

h) Primer borrador del anteproyecto de Ley de Creación de diversos Cuerpos

Docentes de la enseñanza no Universitaria de la Comunidad Autónoma del

País Vasco.

i) Informe de la Dirección de Función Pública del Departamento de Hacienda y

Administración Pública, de 21 de mayo de 2008.

j) Dictamen 08/09, de 22 de mayo de 2008, de la Comisión Permanente del

Consejo Escolar de Euskadi.

k) Informe relativo a las consideraciones efectuadas por otras instancias

administrativas sobre el anteproyecto de Ley para la creación de Diversos

Cuerpos Docentes de la Enseñanza no Universitaria de la Comunidad

Autónoma del País Vasco, de 26 de mayo de 2008, elaborado por la Dirección

de Gestión de Personal del Departamento de Educación, Universidades e

Investigación.

l) Certificado de 19 de junio de 2008, emitido por el Secretario del Consejo

vasco de Función Pública.

m) Informe de 19 de junio de 2008 emitido por la Asesoría Jurídica de la

Dirección de Estudios y Régimen Jurídico del Departamento de Educación,

Universidades e Investigación.

n) Informe de 2 de julio de 2008 de la Oficina de Control Económico del

Departamento de Hacienda y Administración Pública, en el que se verifica la

ausencia de incidencia presupuestaria directa, para esta Administración, del

proyecto.

o) Oficio de 3 de julio de 2008 de la Dirección de Gestión de Personal del

Departamento de Educación, Universidades e Investigación, en que se

comunica que ha trascurrido el tiempo para que Emakunde-Instituto Vasco de

la Mujer pueda emitir su informe.

3. Mediante Orden de 1 de agosto de 2008 del Consejero de Educación,

Universidades e Investigación, se ha añadido documentación complementaria,

consistente en Oficio de 1 de agosto de 2008 de la Dirección de Gestión de

Personal del Departamento de Educación, Universidades e Investigación, en que

se comunica que se ha recabado el informe de la Dirección de Política

Lingüística, y que una vez sea emitido será incorporado al expediente.

DESCRIPCIÓN DEL ANTEPROYECTO

4. El anteproyecto de Ley de creación de diversos Cuerpos Docentes de la

Enseñanza no Universitaria de la Comunidad Autónoma del País Vasco, consta

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de una Exposición de Motivos, cinco artículos, cuatro Disposiciones Adicionales,

una Disposición Derogatoria, y dos Disposiciones Finales.

5. La Exposición de Motivos señala la necesidad de acometer la creación de

diversos Cuerpos ya que éstos no figuran contemplados por la Ley 2/1993, de 19

de febrero, de Cuerpos Docentes de la Enseñanza no Universitaria de la

Comunidad Autónoma del País Vasco (en adelante, LCD).

6. En concreto, dicha Ley respondía a la estructura corporativa diseñada por las

leyes básicas vigentes en aquel momento, situación que se ha transformado con

el tiempo mediante la atribución de las funciones de la inspección educativa a un

Cuerpo específico y la creación de los Cuerpos de Catedráticos y Catedráticas de

Enseñanza Secundaria, de Artes Plásticas y Diseño y de Escuelas Oficiales de

Idiomas.

7. El artículo primero señala el objeto de la ley que es la creación de los siguientes

Cuerpos, todos ellos encuadrados en el Grupo A de clasificación: a) Cuerpo de

Catedráticos y Catedráticas de Enseñanza Secundaria de la Comunidad

Autónoma del País Vasco; b) Cuerpo de Catedráticos y Catedráticas de Artes

Plásticas y Diseño de la Comunidad Autónoma del País Vasco, c) Cuerpo de

Catedráticos y Catedráticas de Escuelas Oficiales de Idiomas de la Comunidad

Autónoma del País Vasco, y d) Cuerpo de Inspectores e Inspectoras de

Educación de la Comunidad Autónoma del País Vasco.

8. El artículo segundo define el ámbito de actuación de los Cuerpos en consonancia

con la estructura del sistema educativo.

9. El artículo tercero establece los requisitos que han de cumplir los aspirantes al

ingreso a cada uno de los Cuerpos que se crean.

10. El artículo cuarto ordena el sistema de acceso distinguiéndose el acceso a los

Cuerpos de Catedráticos y Catedráticas de Enseñanza Secundaria, de Artes

Plásticas y Diseño y de Escuelas Oficiales de Idiomas que se realizará mediante

concurso, sin fase de prácticas, del acceso al Cuerpo de Inspectores e

Inspectoras de Educación de la Comunidad Autónoma del País Vasco, que lo

será mediante concurso-oposición, e incluirá un período de prácticas de carácter

selectivo.

11. El artículo quinto se ocupa de la provisión de puestos, de suerte que los

Catedráticos y Catedráticas de Enseñanza Secundaria, de Artes Plásticas y

Diseño y de Escuelas Oficiales de Idiomas participarán en los concursos con los

Cuerpos de Profesores y Profesoras de los niveles correspondientes, a las

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mismas vacantes y sin perjuicio de los méritos específicos que les sean de

aplicación, mientras que los Inspectores e Inspectoras de Educación de la

Comunidad Autónoma del País Vasco participarán en los concursos de la

Inspección de Educación de la Comunidad Autónoma atendiendo a los criterios

generales determinados en la Ley 2/1993, de 19 de febrero, de Cuerpos

Docentes de la enseñanza no Universitaria de la Comunidad Autónoma del País

Vasco.

12. La Disposición Adicional Primera prevé que los artículos que reproducen total o

parcialmente los preceptos por los que se regulan las bases del régimen

estatutario del personal funcionario docente se han incorporado a este texto por

razones de sistemática legislativa; en consecuencia, se entenderán modificados

en el momento en que se produzca la revisión de aquéllos en la normativa básica

mencionada.

13. La Disposición Adicional Segunda contempla que el personal funcionario docente

perteneciente a los cuerpos de Catedráticos y Catedráticas de Artes Plásticas y

Diseño, de Enseñanza Secundaria y de Escuelas Oficiales de Idiomas, y al

Cuerpo de Inspectores e Inspectoras, que dependa de la Comunidad Autónoma

en el momento de la entrada en vigor de esta ley quede automáticamente

integrado en los respectivos cuerpos de la Comunidad Autónoma que se crean en

esta ley.

14. La Disposición Adicional Tercera establece las denominaciones oficiales de los

Cuerpos Docentes de la Enseñanza no Universitaria de la Comunidad Autónoma

del País Vasco.

15. La Disposición Adicional Cuarta señala que en lo no previsto en la ley serán de

aplicación las normas que regulan la función pública docente y, en su defecto, la

normativa general en materia de función pública.

16. La Disposición Derogatoria deroga los artículos 30, 31 y 40 de la Ley 2/1993, de

19 de febrero, de Cuerpos Docentes de la Enseñanza no Universitaria de la

Comunidad Autónoma del País Vasco, así como las referencias a la condición de

catedrático del Capítulo IV del Título III de la misma ley, su disposición adicional

cuarta, la referencia a los servicios de la Inspección Técnica de su disposición

transitoria séptima, y, en general, todas aquellas disposiciones de igual o inferior

rango que se opongan a lo establecido en la presente ley.

17. La Disposición Final Primera autoriza al Gobierno a dictar las disposiciones

necesarias para el desarrollo y aplicación de la Ley y la Segunda determina su

entrada en vigor.

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INTERVENCIÓN DE LA COMISIÓN

18. Este Dictamen se emite de conformidad con el artículo 3.1 a) de la Ley 9/2004, de

24 de noviembre, de la Comisión Jurídica Asesora de Euskadi (en adelante

LCJAE), que incluye como ámbito de la función consultiva de la Comisión los

?anteproyectos de ley?, cualquiera que sea la materia y objeto de los mismos,

siempre que no se encuentren incursos en las excepciones que contempla, lo que

no es el caso.

ANÁLISIS JURÍDICO DEL ANTEPROYECTO

I EL PROCESO DE ELABORACIÓN.

19. El procedimiento que es preciso seguir en la elaboración del Anteproyecto es el

establecido en la Ley 8/2003, de 22 de diciembre, del Procedimiento de

Elaboración de las Disposiciones de Carácter General (en adelante, LPEDG).

20. Ello no obstante, la Comisión ha reiterado que la peculiar naturaleza del producto

normativo ?una iniciativa legislativa? y de su génesis ?es en sede parlamentaria

donde se desenvuelve con plenitud el procedimiento legislativo?, hace que si bien

deba servir de contraste para analizar en qué medida el procedimiento seguido ha

alcanzado su objetivo ?lograr perfilar un texto que con seguridad jurídica dé

adecuada respuesta a las necesidades que justifican la ordenación que se

pretende? no permite sustentar autónomamente objeciones de validez, salvo que

a su vez se soporten en supuestos específicos en los que la Constitución

Española o el Estatuto de Autonomía para el País Vasco en algunos casos, las

leyes orgánicas, imponen condiciones de tramitación que han de ser observadas.

La única exigencia genérica que han de cumplir los proyectos de ley es la de que

se encuentren acompañados de los antecedentes necesarios para que el

Parlamento pueda pronunciarse sobre ellos, una evaluación previa del impacto en

función del género y, en su caso, del correspondiente anejo de financiación

[artículo 57 de la Ley 7/1981, de 30 de junio, sobre ?Ley de Gobierno? (en adelante

LG)].

21. Dicho esto, lo que dejamos señalado para afinar el alcance y matizar la

importancia del análisis, procede realizar las siguientes consideraciones acerca

de la instrucción que se ha llevado a cabo siguiendo el iter que la propia LPEDG

diseña.

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22. Se ha dictado la Orden de iniciación, prevista en el artículo 5 LPEDG, con el

contenido dispuesto por el legislador, siendo el anteproyecto objeto de aprobación

previa en los términos del artículo 7.1 LPEDG.

23. Obra en el expediente una Memoria en la que se dan cuenta de las razones que

motivan la necesidad de aprobar una Ley de creación de Cuerpos Docentes.

24. El Consejo Escolar de Euskadi, por su parte, ha emitido su dictamen, dado que

debe ser preceptivamente consultado a tenor de lo regulado en el artículo 14 b)

de la ley 13/1988, de 28 de octubre, de Consejos Escolares de Euskadi.

Únicamente hay que hacer notar que el informe ha sido emitido por su Comisión

Permanente, cuando el artículo 17 de su ley reguladora establece que es el Pleno

el que debe informar tanto en el supuesto de consultas preceptivas (artículo 14,

en el que nos encontramos), como en el de las facultativas (artículo 15).

25. A pesar de ello, entendemos que, para valorar el cumplimiento del trámite que

nos ocupa, debe tomarse en consideración el contenido del anteproyecto que

dictaminamos, cuyas modificaciones implican fundamentalmente la adecuación

del ordenamiento autonómico a las previsiones legales básicas estatales. A ello

hay que añadir que en la Comisión Permanente están representados los sectores

afectados por el proyecto ?profesores, padres y alumnos?. Por ello, estimamos

que, una vez solicitado el informe al Consejo Escolar de Euskadi por parte del

Departamento autor de la iniciativa y emitido aquél por el órgano que estimó

procedente, puede concluirse que nada cabe objetar a la instrucción llevada a

cabo.

26. Ha dictaminado el anteproyecto asimismo el Consejo Vasco de la Función

Pública, órgano de participación en el que están representados las

organizaciones sindicales en proporción a su representatividad en las

Administraciones Públicas Vascas, en ejercicio de la competencia que le

reconoce el artículo 8. a) de la Ley 6/1989, de 6 de julio, de la Función Pública

Vasca.

27. En principio esa participación no puede suplir la exigencia negociadora que

resulta de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado

Público, (en adelante EBEP), que ha derogado con alguna salvedad la Ley

9/1987, de 12 de junio, de Órganos de representación, determinación de las

condiciones de trabajo y participación del personal al servicio de las

Administraciones Públicas).

28. Sin embargo, tal posibilidad, a la vista de ordenación básica, se encuentra muy

condicionada, pues el margen de negociación ante la densidad de las normas

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básicas en materia de ordenación corporativa, es muy reducido o incluso

prácticamente ilusorio.

29. Además, tampoco la subsunción resulta muy clara, a la luz de lo dispuesto en le

artículo 37 EBEP, cuya exégesis plantea muchas dificultades, al utilizar distintos

criterios: en general la materia ?a veces de forma muy genérica en otras muy

específica?; otras el rango de la norma ?lo que tiene que ver también con la

competencia del Gobierno para suscribir el acuerdo?; sin que tampoco sea

sencillo perfilar el contenido de alguna de las excepciones ?de forma acusada en

el caso de las potestades de organización? y contraexcepciones ?salvo que las

decisiones tengan repercusión en las condiciones de trabajo?.

30. En este caso, lo fundamental es que las condiciones de trabajo de los Inspectores

e Inspectoras de Educación y de los Catedráticos y Catedráticas de Enseñanza

Secundaria, de Artes Plásticas y Diseño y de Escuelas Oficiales de Idiomas se

determinarán detalladamente en las normas que se dicten en desarrollo de la

Ley. Será entonces cuando procederá cabalmente la negociación colectiva.

31. También consta que se ha realizado la evaluación previa de impacto en función

del género, cuya elaboración exige el artículo 19 de la Ley 4/2005, de 18 de

febrero, para la Igualdad de Mujeres y Hombres (en adelante LIMH), habiéndose

aprobado por el Consejo de Gobierno, en sesión de 13 de febrero de 2007, las

directrices para la realización de la evaluación previa de impacto en función del

género y la incorporación de medidas para eliminar desigualdades y promover la

igualdad de mujeres y hombres.

32. Emakunde-Instituto Vasco de la Mujer, sin embargo, no ha elaborado el informe

recogido en el artículo 21 de la LIMH. En relación al mismo, la Comisión

considera que habiendo sido solicitada su emisión, una vez superado el plazo

dispuesto por las directrices, que se remiten expresamente a lo dispuesto en el

artículo 83.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las

Administraciones Públicas y del Procedimiento Común (en adelante, LRJAPC),

cabe continuar el procedimiento, si bien, en el caso de que sea cumplimentado

antes de que el anteproyecto se eleve a su aprobación por el Gobierno, debería

ser tomado en cuenta antes de la redacción final.

33. Figura asimismo la valoración del efecto económico de la futura norma,

considerándose que no supone carga económica alguna.

34. Consta la participación en el procedimiento de la Dirección de Función Pública del

Departamento de Hacienda y Administración Pública que ha informado la reforma

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proyectada habiendo manifestado las consideraciones que ha estimado de interés

desde la especialización que ostenta en la materia de función pública.

35. Se ha solicitado informe de la Dirección de Normalización Lingüística de las

Administraciones Públicas del Departamento de Cultura (aunque se cita la

Dirección de Política Lingüística debe tratarse de un error, ya que con tal nombre

no existe ninguna Dirección en el organigrama del Departamento), habiéndose

optado por remitir el expediente a la Comisión sin esperar a que sea

confeccionado.

36. Tal posibilidad contradice lo dispuesto en el artículo 20 de la Ley rectora de la

actividad de la Comisión, Ley 9/2004, de 24 de noviembre, de la Comisión

Jurídica Asesora de Euskadi.

37. De otro lado, no cabe desdeñar la importancia de su dictamen, cuyo régimen

disciplina el Decreto 128/2007, de 31 de agosto, en lo que se refiere a la

regulación que contempla el anteproyecto acerca de la acreditación del perfil

lingüístico en el marco de los correspondientes procedimientos selectivos, objeto

del su artículo 3.5, cuya redacción genera además problemas interpretativos

como luego tendremos ocasión de comprobar.

38. Se ha emitido el informe jurídico en cumplimiento de lo previsto en el artículo 7.3

de la LPEDG.

39. Finalmente, obra una Memoria conclusiva en la que se han analizado las

observaciones y propuestas formuladas por la Dirección de Función Pública del

Departamento de Hacienda y Administración Pública, habiéndose justificado

cumplidamente porque en unos casos han sido aceptadas ?con las consiguientes

modificaciones en el texto del anteproyecto? y en otros rechazadas.

40. En suma, cabe señalar que en general se han cumplido las normas adjetivas que

establece la LPEDG, debiendo ser incorporados si efectivamente se emiten, los

informes de Emakunde-Instituto Vasco de la Mujer y de la Dirección de

Normalización Lingüística de las Administraciones Públicas del Departamento de

Cultura, con la correspondiente valoración del órgano impulsor de la iniciativa,

antes de la elevación del expediente a la aprobación del Gobierno.

II DISTRIBUCIÓN COMPETENCIAL

41. El anteproyecto supone el ejercicio de la competencia que el artículo 16 del

Estatuto de Autonomía para el País Vasco (en adelante, EAPV) atribuye al País

Vasco, en materia de enseñanza en toda su extensión, niveles y grados,

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modalidades y especialidades, sin perjuicio del artículo 27 de la Constitución y

Leyes Orgánicas que lo desarrollan, de las facultades que el artículo 149.1.30ª de

la Constitución atribuye al Estado y de la Alta Inspección para su cumplimiento y

garantía.

42. El artículo 16 EAPV diseña un ámbito competencial amplio de la Comunidad

Autónoma en materia de enseñanza, tan sólo limitado de forma directa por los

títulos que quedan reservados al Estado, entre otros aspectos, para regular el

derecho fundamental a la educación y a la libertad de enseñanza, cuyo desarrollo

le compete efectuar a través de Ley Orgánica.

43. Pero de forma más acusada aún juega otro título competencial, como es el

relativo a función pública, sobre el que la Comunidad Autónoma, en el ámbito de

los funcionarios del País Vasco y de su Administración Local, tiene competencia

exclusiva, artículo 10.4 EAPV, si bien su alcance debe ser relativizado por lo

dispuesto en el artículo 149.1.18 CE, precepto éste último que reserva al Estado,

entre otras cuestiones, el establecimiento de las bases del régimen estatutario de

los funcionarios de la Administraciones Públicas.

44. En el ámbito al que se circunscribe el anteproyecto, hay que tener en cuenta lo

establecido en la Ley Orgánica 2/2006, de 3 de mayo, de Educación (en adelante,

LOE), que dedica su Disposición Adicional Sexta a establecer las ?Bases del

régimen estatutario de la función pública docente?, cuya caracterización confirma

nuevamente la Disposición Final Quinta de la LOE.

45. Entre tales bases se incluyen además de las recogidas, con tal carácter, en la Ley

30/1984, de 2 de agosto, de Medidas para la Reforma de la Función Pública,

modificada por la Ley 23/1988, de 28 de julio, las reguladas por esta Ley y la

normativa que la desarrolle, para el ingreso, la movilidad entre los cuerpos

docentes, la reordenación de los cuerpos y escalas, y la provisión de plazas

mediante concursos de traslados de ámbito estatal.

46. En concreto, y a los efectos que ahora nos interesan, la Disposición Adicional

Séptima de la LOE establece la ordenación de la función pública docente y las

funciones de los cuerpos docentes; la Disposición Adicional Octava de la LOE

está dedicada a los Cuerpos de Catedráticos; la Disposición Adicional Novena de

la LOE a los requisitos para el ingreso; la Disposición Adicional Décima de la LOE

a los requisitos para el acceso a los Cuerpos de catedráticos e inspectores; la

Disposición Adicional Duodécima al ingreso y la promoción interna; y la

Disposición Adicional Decimotercera al desempeño de la función inspectora por

funcionarios no pertenecientes al cuerpo de inspectores de Educación, todos ellos

también declarados básicos por la Disposición Final Quinta de la LOE.

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47. La LOE por su parte reconoce la competencia de las Comunidades Autónomas

para ordenar su función pública docente ?Disposición Adicional Sexta.2 de la

LOE?.

48. En materia de normas básicas es de aplicación la doctrina del Tribunal

Constitucional sobre la exigencia de que cumplan un doble requisito formal y

material.

49. Desde la primera exigencia se hace preciso reconocer que es obvio que la

regulación contenida en la LOE reúne el requisito de ley formal para la

determinación de lo básico.

50. Desde el punto de vista material, sobre el alcance del artículo 149.1.18º CE la

STC 1/2003, de 16 de enero (FJ 8), señala que en ?el régimen estatutario de los

funcionarios públicos? corresponde al Estado, en virtud del artículo 149.1.18ª CE,

?fijar el común denominador normativo necesario para asegurar la unidad fundamental prevista

por las normas del bloque de constitucionalidad que establecen la distribución de

competencias (STC 48/1998, FJ 3). Esto es, un marco normativo unitario (?), a partir del cual

pueda cada Comunidad, en defensa de su propio interés, introducir las peculiaridades que

estime convenientes dentro del marco competencial que en la materia correspondiente le

asigne su Estatuto?.

51. Por tanto, respetando dicho marco básico, a la Comunidad Autónoma del País

Vasco le corresponderá su desarrollo legislativo y ejecución, tanto en su vertiente

estatutaria como respecto a su potestad organizatoria para ordenar el personal a

su servicio.

52. En cuanto al alcance de la expresión ?régimen estatutario de los funcionarios públicos?,

empleada en los artículos 149.1.18ª y 103.3 CE, así como en el artículo 10.4

EAPV, el Tribunal Constitucional señaló en su STC 99/1987 (FJ 3.c.): ?Es éste,

desde luego, un ámbito cuyos contornos no pueden definirse en abstracto y a priori, pero en el

que ha de entenderse comprendida, en principio, la normación relativa a la adquisición y

pérdida de la condición de funcionario, a las condiciones de promoción en la carrera

administrativa y a las situaciones que en ésta puedan darse, a los derechos y deberes y

responsabilidad de los funcionarios y a su régimen disciplinario, así como a la creación e

integración, en su caso, de Cuerpos y Escalas funcionariales y al modo de provisión de

puestos de trabajo al servicio de las Administraciones Públicas".

53. Por último, es preciso tener presente que la citada STC 1/2003 (FJ 8), recuerda,

igualmente, que ?el alcance de lo básico será menor en aquellas cuestiones que se refieren

primordialmente a la organización y funcionamiento interno de los órganos de las

Administraciones públicas que en aquellas otras que inciden más directamente en su actividad

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externa, sobre todo cuando afectan a la esfera de los derechos e intereses de los

administrados?.

54. Como ya dijimos recientemente en el DCJA 30/2008, en materia de función

pública docente ha existido tradicionalmente una ampliación de lo básico, porque

a la competencia del Estado del artículo 149.1.18 CE se ha sumado la

competencia reconocida por el art. 149.1.30 CE, y así ha establecido una

ordenación corporativa unitaria, teniendo en cuenta los ciclos de enseñanza y las

necesidades materiales y organizativas derivadas del ámbito en el que se

desarrollan los procesos de enseñanza, lo que ha supuesto una simultánea

restricción de las competencias autonómicas pero que se ha justificado en la

necesidad de procurar la calidad y la viabilidad del sistema educativo.

55. La reordenación emprendida por el anteproyecto parte de las previsiones básicas

de la LOE, que no se discuten, y se persigue su acomodación al modelo

establecido en todo el Estado.

III RANGO DE LA NORMA

56. El fundamento de la reforma estriba en adaptar la actual regulación a la que se

deriva de la ordenación básica establecida por el Estado.

57. La LCD estableció los Cuerpos en los que se encuadran los funcionarios que

integran la función docente autonómica, asumiendo la estructura básica

establecida por el legislador estatal. De forma sintética, dedicó a esa materia el

Capítulo II del Título III, sin prever la existencia de los Cuerpos cuya creación

persigue el anteproyecto.

58. Pero además, reguló la función inspectora ?Sección 1º del Capítulo IV del Título

III? y la adquisición de la condición de Catedrático ?Sección 2º del Capítulo IV

del Título III? conforme a los parámetros básicos establecidos por la Ley estatal

30/1984, de 2 de agosto, de medidas para la Reforma de la Función Pública y

Ley Orgánica 1/1990, de 3 de octubre, de Ordenación General del Sistema

Educativo.

59. Sin embargo, ya la Ley Orgánica 9/1995, de 20 de noviembre, de la participación,

la evaluación y el gobierno de los centros docentes, creó el Cuerpo de

Inspectores e Inspectoras de Educación, mientras que la Ley Orgánica 10/2002,

de 23 de diciembre, de Calidad de la Educación, contempló los Cuerpos de

Catedráticos y Catedráticas de Artes Plásticas y Diseño, de Enseñanza

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Secundaria y de Escuelas Oficiales de Idiomas, cuerpos que también figuran en

la Disposición Adicional Séptima.1 de la LOE.

60. Es decir, por lo que al objeto de la iniciativa se refiere, nos encontramos ante una

materia en la que la conformidad originaria de las previsiones de la LCD con las

autocalificadas bases estatales vigentes en aquel momento, esto es, las

previsiones que regulaban el régimen aplicable a los Cuerpos en los que se

ordena la función pública docente, cuando la misma se aprobó, ha dejado de

existir con el tiempo, siendo la misma incompatible con las previsiones de la

vigente LOE.

61. En tanto que conforme a la STC 235/2000 ?nada impide que el legislador de lo básico

pueda modificar el contenido de lo formalmente calificado como tal?, podría llegar a

concluirse que se ha producido una ?disconformidad sobrevenida? de las previsiones

de la LCD con las nuevas bases adoptadas por el legislador estatal.

62. Aunque, es obvio que el normador autonómico dispone de cierta libertad de

configuración, una vez apreciada la disconformidad de la LCD con las normas

básicas estatales que rigen en la materia, el anteproyecto que aúna la creación

de los Cuerpos y la derogación de las previsiones de la LCD incompatibles con la

misma, se revela como la solución jurídica que permite tanto cumplir la norma

básica como adaptar la norma legal autonómica de cabecera de este sector del

ordenamiento jurídico.

63. Es más, no podemos olvidar que estamos ante una materia sobre la que pende

una reserva de Ley, tanto por mor de lo establecido en el artículo 103.3 CE, que

según se deduce de la STC 99/1987 impide que el titular de la potestad

reglamentaria pueda crear Cuerpos y Escalas sin una predeterminación

legislativa suficiente, como por el hecho de estar regulada en Ley, el rango

normativo ha quedado congelado y solo otra ley podrá sustituir o innovar su

contenido. Por efecto de este principio, manifestación de la superioridad de la ley

y de la jerarquía normativa, la materia, cualquiera que sea su importancia objetiva

o su consideración constitucional, queda encasillada en un determinado nivel y

solo podrá ser regulada en el futuro por ley formal.

64. En suma, tanto su contenido, que es conforme con la regulación de la LOE, como

el rango de la norma que se quiere aprobar, al tomar la vestidura de Ley, resultan

jurídicamente adecuados para la iniciativa que se presenta.

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IV EXAMEN DEL CONTENIDO DEL PROYECTO

65. A pesar del juicio positivo que merece la regulación pretendida, existen aspectos

de la ordenación que exigen la formulación de las siguientes consideraciones.

66. El primero tiene que ver con la clave para articular la relación entre la regulación

propuesta y el ordenamiento estatal básico.

67. La Disposición Adicional Primera del anteproyecto que se titula ?Normativa

básica? señala lo siguiente:

?Los artículos de esta ley que reproducen total o parcialmente preceptos por los

que se regulan las bases del régimen estatutario del personal funcionario

docente se han incorporado a este texto por razones de sistemática legislativa;

en consecuencia, se entenderán modificados en el momento en que se

produzca la modificación de aquellos por la normativa estatal?.

68. Aún cuando podamos entender la finalidad de la previsión ?atender a los

problemas de adecuación entre la norma autonómica y las bases estatales que

surjan como consecuencia de la posible modificación de éstas últimas? la

Comisión ha descartado la utilización de tales enunciados.

69. Como ya dijimos en el DCJA 45/2005, ante una previsión similar, las bases, de

acuerdo con su configuración constitucional, deben permitir a las Comunidades

Autónomas establecer su propia orientación política e introducir en sus normas

las peculiaridades que conforme a su interés estimen conveniente.

70. Que, en mucha ocasiones, ese margen no exista materialmente no desmiente el

principio y, siendo constante la jurisprudencia constitucional que califica esos

supuestos como excepcionales, así hay que entenderlos cuando se ejercita la

competencia legislativa autonómica.

71. La eficacia jurídica de las bases reclama siempre el contraste material entre la

norma autonómica vigente y aquéllas.

72. Por ello, el mensaje normativo de la Disposición Adicional Primera, en lo que

tiene de asunción automática de las bases, sin tomar en cuenta el ingrediente

opcional que les es intrínseco y que sólo al legislador corresponde concretar,

hace que lo que se diseña como cautela para eludir problemas de

inconstitucionalidad sobrevenida conlleve paradójicamente una suerte de indebida

autorestricción de la competencia autonómica. En realidad, produce el efecto de

prescindir de la ley autonómica ya que la situación jurídica a la que aboca es la

Dictamen 176/2008 Página 13 de 19

misma que se produce cuando todavía el legislador autonómico no ha ejercido su

competencia (se aplica directamente la norma estatal).

73. Comprende la Comisión que la previsión no es ajena a la compleja problemática

que suscita la modificación de lo básico por el legislador estatal (por todas, STC

1/2003). Pero hoy nuestro ordenamiento no admite una solución apriorística que

permita sustraer al legislador autonómico la adaptación formal de la futura ley

frente a un posible cambio del umbral básico fijado por el Estado. De suceder

éste ?como otros avatares que pueden incidir en la vida de aquella? deberán los

operadores jurídicos resolver el problema o problemas que se susciten con

arreglo a los instrumentos jurídicos que resulten más adecuados al caso

planteado.

74. La relación bases-desarrollo es inevitablemente dinámica y abierta, como lo es

también la realidad sobre la que se proyecta. Eso significa que la adecuación de

las normas autonómicas a las básicas estatales haya de realizarse a lo largo del

tiempo mediante una adaptación sucesiva. Así, cuando el legislador estatal

modifique el mínimo común denominador normativo de la materia, el autonómico

encontrará normalmente un diferente espacio ?mayor o menor? para plasmar su

orientación política.

75. De igual forma, si con arreglo a la jurisprudencia constitucional (por todas, SSTC

69 y 80/1988), el contenido y el alcance concreto de las bases fijadas por el

legislador postconstitucional no cabe presumirlo sino que debe expresarse en

términos jurídico positivos, la orientación política propia del legislador autonómico

con respecto a las nuevas bases no se hará efectiva hasta que se formalice en la

correspondiente norma legal.

76. Interesa retener, por tanto, que las bases se hacen efectivas a través de las

normas autonómicas que las desarrollan, de modo tal que la alteración

sobrevenida de las primeras, bien mantiene incólume la regulación contenida en

las segundas, debido a su compatibilidad material, haciendo innecesaria

adaptación alguna, bien provoca su inconstitucionalidad, igualmente sobrevenida,

a causa de la imposibilidad de salvar la divergencia entre ambas (STC 1/2003).

77. En opinión de la Comisión, no caben situaciones intermedias ni, tampoco,

soluciones distintas para resolver el problema cuando se aprecia la inadecuación

entre la norma autonómica y la básica estatal que la modificación de la ley por el

Parlamento, salvo, claro está, la declaración de su inconstitucionalidad por el

Tribunal Constitucional.

Dictamen 176/2008 Página 14 de 19

78. No está al alcance del legislador ordinario establecer una suerte de alternatividad

aplicativa que autorice al intérprete a seleccionar los preceptos de las leyes

?autonómica y/o estatal? que considere aplicables ya que eso, a la postre,

resulta una atribución encubierta al operador jurídico para inaplicar leyes en vigor

a partir de su propio juicio de constitucionalidad.

79. La eventual inadecuación entre las futuras bases y la ley autonómica vigente

habrá de ser abordada, por tanto, atendiendo a criterios de política legislativa por

el Parlamento Vasco al que compete decidir si procede o no la modificación de

aquélla y en qué términos.

80. Con independencia de lo que resuelva dicha Cámara y de cuándo y cómo lo

haga, sólo el Tribunal Constitucional puede declarar la inaplicación y la expulsión

del ordenamiento de las leyes que no respeten el orden constitucional de

competencias. Un monopolio de rechazo que ha de ejercer a través de los

procesos de control de constitucionalidad que prevé la CE y regula la Ley

Orgánica 2/1979, de 3 de octubre, del Tribunal Constitucional.

81. En suma, en ausencia de la decisión normativa del legislador autonómico y,

mientras el Tribunal Constitucional no se pronuncie en cada caso, el aplicador del

Derecho no tiene otra opción que someterse a las normas legales vigentes en

cada momento, o promover, en su caso, la acción de los tribunales para que

planteen, si procede, la cuestión de inconstitucionalidad.

82. Como argumento colateral ha de tenerse en cuenta además que una previsión

del mismo contenido ?Disposición Adicional Primera de la LCD? que, buscaba, al

igual que ahora, la fácil acomodación de las previsiones de la Ley a las nuevas

normas básicas, sin la intermediación del legislador autonómico, no ha tenido en

modo alguno ese alcance.

83. La Comisión rechazó en el DCJA 17/2006, que pudiera servir para entender que

las previsiones de la LCD incompatibles con la nueva ordenación básica pudieran

ser desplazadas y sustituidas automáticamente, sin que el Parlamento Vasco

tuviera que establecer el nuevo régimen de la Inspección de Educación, menos

aún cuando lo que se pretendía era alterar la configuración de los Cuerpos en los

que se organiza la función pública autonómica, mediante la creación de un

Cuerpo ad hoc, lo cual exigía en todo caso una decisión positiva en la Ley en ese

sentido.

84. El segundo tiene que ver con la adecuada inserción de la iniciativa sometida a

Dictamen en el ordenamiento jurídico, cuestión que pretende solventar la

Dictamen 176/2008 Página 15 de 19

Disposición Adicional Cuarta que se titula ?Aplicación supletoria? y prevé lo

siguiente:

85. ?En lo no previsto en esta Ley serán de aplicación las normas que regulan la función pública

docente y, en su defecto, la normativa general en materia de función pública?.

86. Junto a tal previsión también inciden en este aspecto las remisiones que se

realizan en el artículo 3.5 del anteproyecto a la aplicabilidad de los criterios

generales determinados por la LCD respecto a la ?acreditación del perfil lingüístico en

el marco de los correspondientes procedimientos selectivos?, así como en el artículo 5.2

del anteproyecto, llamando a la aplicación de los criterios generales determinados

en la LCD respecto a la participación del personal del Cuerpo de Inspectores e

Inspectoras de Educación de la Comunidad Autónoma del País Vasco en los

concursos de provisión de puestos de la Inspección.

87. En principio, la Disposición Adicional Cuarta atiende a la especificidad con la que

se ha concebido el régimen de la función pública docente que se rige por sus

propias normas ?con alguna salvedad?, y así lo declara meridianamente el

artículo 2.3 EBEP- siguiendo una línea ya asentada ?pues ha sido objeto de

regulación diferenciada en las correspondientes Leyes, fundamentalmente,

educativas?.

88. En defecto de normación propia, a su vez, es innegable la posibilidad de acudir,

de forma supletoria, al régimen general de la función pública, cuyo valor

supletorio debe obtenerse por el aplicador del Derecho a través de las reglas de

interpretación pertinentes, entre ellas la vía analógica.

89. Cabe señalar, por tanto, que la Disposición es correcta, aunque técnicamente las

restantes normas que regulan la función pública docente no son de aplicación

supletoria ?como reza el título? sino de aplicación directa, teniendo en cuenta

que esta Ley no es modo alguno la Ley cabecera del ordenamiento autonómico,

cumpliendo esa función la LCD, que aborda con mayor detalle y extensión la

regulación aplicable en la materia, mientras que será supletoria ?ésta sí? la

normativa general en materia de función pública.

90. Ahora bien, ese diseño se complica, cuando se realizan remisiones específicas a

la LCD en aspectos puntuales, como lo son el de la acreditación de los perfiles

?artículo 3.5? y el de la provisión de los puestos ?artículo 5.2-, cuya utilidad no

vemos con nitidez, máxime cuando se hace de esa forma tan imprecisa ?

invocando los criterios generales determinados en la LCD?.

Dictamen 176/2008 Página 16 de 19

91. Entiende la Comisión, que si se quiere incidir en la vigencia de determinadas

reglas de la LCD, donde se contiene el régimen común aplicable en el ámbito de

la función pública docente, entendiéndose que no es suficiente con la remisión

genérica, para subrayar su aplicabilidad sobre determinados extremos de su

régimen estatutario, lo cual es posible, debe hacerse sin embargo con mayor

concreción, esto es, de una forma más clara y concluyente.

92. De otro lado, así como es fácil identificar los susodichos criterios generales ?en el

caso de la provisión de puestos, la Sección 1º del Capítulo IV del Título III los fija

con vocación unitaria?, más complejo resulta dilucidar el sentido que debe

atribuirse a la proposición normativa dedicada a los perfiles.

93. Si por la acreditación del perfil lingüístico se está refiriendo al contenido y forma

de las pruebas destinadas a la evaluación del conocimiento de euskera, cabe

recordar que el artículo 53.1 de la LCD remite su determinación al reglamento, sin

que se llegue a concretar mucho más, con la advertencia de que a partir de la

entrada en vigor de la citada norma reglamentaria ?la acreditación de los perfiles

lingüísticos se realizará exclusivamente por el procedimiento previsto en el número 1 de este

artículo? (artículo 53.3 de la LCD).

94. Si por el contrario lo que se quiere indicar es que para el ?cumplimiento? del perfil

lingüístico en el acceso a los Cuerpos se atenderá a los criterios generales de la

LCD se ha de advertir que el artículo 49.3 de la LCD señala que ?el cumplimiento del

perfil lingüístico para el acceso a la función pública docente se regirá por lo establecido en la

Disposición Adicional Decimoquinta de la presente Ley?, y que la citada Disposición

prescribe que ?sin perjuicio de las excepciones que reglamentariamente se determinen, el

personal que acceda por primera vez a la función pública docente deberá acreditar el

cumplimiento del perfil lingüístico que dicha norma reglamentaria establezca?.

95. Regla que resulta inaplicable a este caso ya que para el acceso a todos los

cuerpos que se crean con la Ley es imprescindible pertenecer a alguno de los

cuerpos que integran la función pública docente de la Comunidad Autónoma del

País Vasco, esto es, no se trata de personal que accede por primera vez a la

función pública docente, y además ello implica que los aspirantes tuvieron que

acreditar el citado perfil cuando se procedió a su inicial ingreso.

96. En suma, el artículo 3.5 del anteproyecto genera problemas interpretativos que

convendría soslayar.

97. La precedente consideración no prejuzga, en general, la posibilidad de realizar las

remisiones concretas que se estimen necesarias.

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98. Al margen de tales cuestiones, y la vista del contenido de la Disposición

Adicional Segunda del anteproyecto ?integración del personal que dependa de

la CAPV? la Comisión echa en falta dos previsiones que completan la regulación

básica.

99. Por un lado, la relativa a la integración de los funcionarios de los cuerpos

docentes que tuvieren la condición de catedráticos conforme a las previsiones de

la LCD ?Disposición Adicional Octava.3 de la LOE?, y por otro lado el

reconocimiento del derecho a ejercer la función inspectora por funcionarios no

pertenecientes al cuerpo de inspectores de educación ?Disposición Adicional

Decimotercera.2 de la LOE?.

100. Entendemos que la incorporación de ambas previsiones es necesaria ?salvo que

el supuesto de hecho del que parten no tenga reflejo en la situación actual del

sistema educativo en la Comunidad Autónoma? en la medida en que de lo

contrario, en el primer caso, no existiría amparo a la integración ?que debería

realizarse en los estrictos términos de la Disposición Adicional Segunda del

anteproyecto que comentamos?, y en el segundo, de no disponerse tal apertura

la realización de las funciones de inspección por tales funcionarios chocaría con

la atribución del artículo 2.4 del anteproyecto, que las reserva en exclusiva al

personal perteneciente al Cuerpo de Inspectores.

101. La Disposición Final Primera recoge una cláusula habitual de habilitación para

el desarrollo reglamentario que la Comisión viene insistiendo en que se suprima,

por cuanto la potestad reglamentaria viene ya atribuida al Consejo de Gobierno

(artículos 29 EAPV y 16 de la LG).

102. Caben previsiones legales referidas a modular, impedir o imponer un determinado

desarrollo, pero no para reiterar lo que el ordenamiento estatutario ya prevé.

103. Además, atendiendo a la propia literalidad de la disposición y buscando el sentido

innovador y el mensaje positivo que todo precepto legal debe incorporar,

únicamente podría dictar el Consejo de Gobierno aquellas disposiciones que

fueran ?necesarias? para el desarrollo normativo de la Ley, pero no aquellas otras

que, aún encontrando acomodo en la misma, aparezcan solamente oportunas

para su cumplimiento.

V TECNICA NORMATIVA

104. En lo que se refiere a la técnica normativa, la Comisión considera que el

anteproyecto se ajusta en líneas generales a las Directrices para la elaboración

Dictamen 176/2008 Página 18 de 19

de proyectos de ley, decretos, órdenes y resoluciones, aprobadas por el Acuerdo

del Consejo de Gobierno de 23 de marzo de 1993, aplicables en virtud de la

Disposición Adicional Tercera de la LPEDG.

105. Ello no obstante, se formulan las siguientes observaciones a fin de mejorar la

calidad de la futura ley.

106. En la relación de normas derogadas sugeriríamos la inclusión en la Disposición

Derogatoria de la Disposición Adicional Decimosexta de la LCD.

107. En el título de la Disposición Adicional Segunda habría que sustituir el acrónimo

por el nombre completo.

CONCLUSIÓN

La Comisión dictamina que, una vez consideradas las observaciones formuladas en el

cuerpo del presente dictamen, puede elevarse al Consejo de Gobierno para su

aprobación el anteproyecto de Ley de referencia.

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DICTAMEN Nº: 176/2008

TÍTULO: Consulta nº 160/2008 del Anteproyecto de Ley para la creación de

diversos Cuerpos Docentes de la enseñanza no universitaria de la Comunidad

Autónoma del País Vasco

ANTECEDENTES

1. Por Orden de 4 de julio de 2008 del Consejero de Educación, Universidades e

Investigación, se somete a consulta de la Comisión Jurídica Asesora de Euskadi

el anteproyecto de Ley para la creación de diversos Cuerpos Docentes de la

Enseñanza no Universitaria de la Comunidad Autónoma del País Vasco.

2. Además de la Orden de remisión del Consejero y del texto del anteproyecto, el

expediente consta de:

a) Ficha de tramitación del expediente.

b) Orden de 29 de abril de 2008, del Consejero de Educación, Universidades e

Investigación por la que se inicia el procedimiento de elaboración.

c) Orden de 3 de septiembre de 2007, del Consejero de Educación,

Universidades e Investigación, de aprobación previa.

d) Memoria de 29 de abril de 2008, relativa a la necesidad de aprobar una Ley

de Creación de Diversos Cuerpos Docentes, elaborada por la Dirección de

Gestión de Personal del Departamento de Educación, Universidades e

Investigación.

e) Memoria Económica del anteproyecto, de 29 de abril de 2008, elaborada por

la Dirección de Gestión de Personal del Departamento de Educación,

Universidades e Investigación.

f) Memoria relativa a la Evaluación previa del Impacto en función del género, de

29 de abril de 2008, elaborada por la Dirección de Gestión de Personal del

Departamento de Educación, Universidades e Investigación.

g) Orden de 30 de abril de 2008, del Consejero de Educación, Universidades e

Investigación, de aprobación previa.

h) Primer borrador del anteproyecto de Ley de Creación de diversos Cuerpos

Docentes de la enseñanza no Universitaria de la Comunidad Autónoma del

País Vasco.

i) Informe de la Dirección de Función Pública del Departamento de Hacienda y

Administración Pública, de 21 de mayo de 2008.

j) Dictamen 08/09, de 22 de mayo de 2008, de la Comisión Permanente del

Consejo Escolar de Euskadi.

k) Informe relativo a las consideraciones efectuadas por otras instancias

administrativas sobre el anteproyecto de Ley para la creación de Diversos

Cuerpos Docentes de la Enseñanza no Universitaria de la Comunidad

Autónoma del País Vasco, de 26 de mayo de 2008, elaborado por la Dirección

de Gestión de Personal del Departamento de Educación, Universidades e

Investigación.

l) Certificado de 19 de junio de 2008, emitido por el Secretario del Consejo

vasco de Función Pública.

m) Informe de 19 de junio de 2008 emitido por la Asesoría Jurídica de la

Dirección de Estudios y Régimen Jurídico del Departamento de Educación,

Universidades e Investigación.

n) Informe de 2 de julio de 2008 de la Oficina de Control Económico del

Departamento de Hacienda y Administración Pública, en el que se verifica la

ausencia de incidencia presupuestaria directa, para esta Administración, del

proyecto.

o) Oficio de 3 de julio de 2008 de la Dirección de Gestión de Personal del

Departamento de Educación, Universidades e Investigación, en que se

comunica que ha trascurrido el tiempo para que Emakunde-Instituto Vasco de

la Mujer pueda emitir su informe.

3. Mediante Orden de 1 de agosto de 2008 del Consejero de Educación,

Universidades e Investigación, se ha añadido documentación complementaria,

consistente en Oficio de 1 de agosto de 2008 de la Dirección de Gestión de

Personal del Departamento de Educación, Universidades e Investigación, en que

se comunica que se ha recabado el informe de la Dirección de Política

Lingüística, y que una vez sea emitido será incorporado al expediente.

DESCRIPCIÓN DEL ANTEPROYECTO

4. El anteproyecto de Ley de creación de diversos Cuerpos Docentes de la

Enseñanza no Universitaria de la Comunidad Autónoma del País Vasco, consta

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de una Exposición de Motivos, cinco artículos, cuatro Disposiciones Adicionales,

una Disposición Derogatoria, y dos Disposiciones Finales.

5. La Exposición de Motivos señala la necesidad de acometer la creación de

diversos Cuerpos ya que éstos no figuran contemplados por la Ley 2/1993, de 19

de febrero, de Cuerpos Docentes de la Enseñanza no Universitaria de la

Comunidad Autónoma del País Vasco (en adelante, LCD).

6. En concreto, dicha Ley respondía a la estructura corporativa diseñada por las

leyes básicas vigentes en aquel momento, situación que se ha transformado con

el tiempo mediante la atribución de las funciones de la inspección educativa a un

Cuerpo específico y la creación de los Cuerpos de Catedráticos y Catedráticas de

Enseñanza Secundaria, de Artes Plásticas y Diseño y de Escuelas Oficiales de

Idiomas.

7. El artículo primero señala el objeto de la ley que es la creación de los siguientes

Cuerpos, todos ellos encuadrados en el Grupo A de clasificación: a) Cuerpo de

Catedráticos y Catedráticas de Enseñanza Secundaria de la Comunidad

Autónoma del País Vasco; b) Cuerpo de Catedráticos y Catedráticas de Artes

Plásticas y Diseño de la Comunidad Autónoma del País Vasco, c) Cuerpo de

Catedráticos y Catedráticas de Escuelas Oficiales de Idiomas de la Comunidad

Autónoma del País Vasco, y d) Cuerpo de Inspectores e Inspectoras de

Educación de la Comunidad Autónoma del País Vasco.

8. El artículo segundo define el ámbito de actuación de los Cuerpos en consonancia

con la estructura del sistema educativo.

9. El artículo tercero establece los requisitos que han de cumplir los aspirantes al

ingreso a cada uno de los Cuerpos que se crean.

10. El artículo cuarto ordena el sistema de acceso distinguiéndose el acceso a los

Cuerpos de Catedráticos y Catedráticas de Enseñanza Secundaria, de Artes

Plásticas y Diseño y de Escuelas Oficiales de Idiomas que se realizará mediante

concurso, sin fase de prácticas, del acceso al Cuerpo de Inspectores e

Inspectoras de Educación de la Comunidad Autónoma del País Vasco, que lo

será mediante concurso-oposición, e incluirá un período de prácticas de carácter

selectivo.

11. El artículo quinto se ocupa de la provisión de puestos, de suerte que los

Catedráticos y Catedráticas de Enseñanza Secundaria, de Artes Plásticas y

Diseño y de Escuelas Oficiales de Idiomas participarán en los concursos con los

Cuerpos de Profesores y Profesoras de los niveles correspondientes, a las

Dictamen 176/2008 Página 3 de 19

mismas vacantes y sin perjuicio de los méritos específicos que les sean de

aplicación, mientras que los Inspectores e Inspectoras de Educación de la

Comunidad Autónoma del País Vasco participarán en los concursos de la

Inspección de Educación de la Comunidad Autónoma atendiendo a los criterios

generales determinados en la Ley 2/1993, de 19 de febrero, de Cuerpos

Docentes de la enseñanza no Universitaria de la Comunidad Autónoma del País

Vasco.

12. La Disposición Adicional Primera prevé que los artículos que reproducen total o

parcialmente los preceptos por los que se regulan las bases del régimen

estatutario del personal funcionario docente se han incorporado a este texto por

razones de sistemática legislativa; en consecuencia, se entenderán modificados

en el momento en que se produzca la revisión de aquéllos en la normativa básica

mencionada.

13. La Disposición Adicional Segunda contempla que el personal funcionario docente

perteneciente a los cuerpos de Catedráticos y Catedráticas de Artes Plásticas y

Diseño, de Enseñanza Secundaria y de Escuelas Oficiales de Idiomas, y al

Cuerpo de Inspectores e Inspectoras, que dependa de la Comunidad Autónoma

en el momento de la entrada en vigor de esta ley quede automáticamente

integrado en los respectivos cuerpos de la Comunidad Autónoma que se crean en

esta ley.

14. La Disposición Adicional Tercera establece las denominaciones oficiales de los

Cuerpos Docentes de la Enseñanza no Universitaria de la Comunidad Autónoma

del País Vasco.

15. La Disposición Adicional Cuarta señala que en lo no previsto en la ley serán de

aplicación las normas que regulan la función pública docente y, en su defecto, la

normativa general en materia de función pública.

16. La Disposición Derogatoria deroga los artículos 30, 31 y 40 de la Ley 2/1993, de

19 de febrero, de Cuerpos Docentes de la Enseñanza no Universitaria de la

Comunidad Autónoma del País Vasco, así como las referencias a la condición de

catedrático del Capítulo IV del Título III de la misma ley, su disposición adicional

cuarta, la referencia a los servicios de la Inspección Técnica de su disposición

transitoria séptima, y, en general, todas aquellas disposiciones de igual o inferior

rango que se opongan a lo establecido en la presente ley.

17. La Disposición Final Primera autoriza al Gobierno a dictar las disposiciones

necesarias para el desarrollo y aplicación de la Ley y la Segunda determina su

entrada en vigor.

Dictamen 176/2008 Página 4 de 19

INTERVENCIÓN DE LA COMISIÓN

18. Este Dictamen se emite de conformidad con el artículo 3.1 a) de la Ley 9/2004, de

24 de noviembre, de la Comisión Jurídica Asesora de Euskadi (en adelante

LCJAE), que incluye como ámbito de la función consultiva de la Comisión los

?anteproyectos de ley?, cualquiera que sea la materia y objeto de los mismos,

siempre que no se encuentren incursos en las excepciones que contempla, lo que

no es el caso.

ANÁLISIS JURÍDICO DEL ANTEPROYECTO

I EL PROCESO DE ELABORACIÓN.

19. El procedimiento que es preciso seguir en la elaboración del Anteproyecto es el

establecido en la Ley 8/2003, de 22 de diciembre, del Procedimiento de

Elaboración de las Disposiciones de Carácter General (en adelante, LPEDG).

20. Ello no obstante, la Comisión ha reiterado que la peculiar naturaleza del producto

normativo ?una iniciativa legislativa? y de su génesis ?es en sede parlamentaria

donde se desenvuelve con plenitud el procedimiento legislativo?, hace que si bien

deba servir de contraste para analizar en qué medida el procedimiento seguido ha

alcanzado su objetivo ?lograr perfilar un texto que con seguridad jurídica dé

adecuada respuesta a las necesidades que justifican la ordenación que se

pretende? no permite sustentar autónomamente objeciones de validez, salvo que

a su vez se soporten en supuestos específicos en los que la Constitución

Española o el Estatuto de Autonomía para el País Vasco en algunos casos, las

leyes orgánicas, imponen condiciones de tramitación que han de ser observadas.

La única exigencia genérica que han de cumplir los proyectos de ley es la de que

se encuentren acompañados de los antecedentes necesarios para que el

Parlamento pueda pronunciarse sobre ellos, una evaluación previa del impacto en

función del género y, en su caso, del correspondiente anejo de financiación

[artículo 57 de la Ley 7/1981, de 30 de junio, sobre ?Ley de Gobierno? (en adelante

LG)].

21. Dicho esto, lo que dejamos señalado para afinar el alcance y matizar la

importancia del análisis, procede realizar las siguientes consideraciones acerca

de la instrucción que se ha llevado a cabo siguiendo el iter que la propia LPEDG

diseña.

Dictamen 176/2008 Página 5 de 19

22. Se ha dictado la Orden de iniciación, prevista en el artículo 5 LPEDG, con el

contenido dispuesto por el legislador, siendo el anteproyecto objeto de aprobación

previa en los términos del artículo 7.1 LPEDG.

23. Obra en el expediente una Memoria en la que se dan cuenta de las razones que

motivan la necesidad de aprobar una Ley de creación de Cuerpos Docentes.

24. El Consejo Escolar de Euskadi, por su parte, ha emitido su dictamen, dado que

debe ser preceptivamente consultado a tenor de lo regulado en el artículo 14 b)

de la ley 13/1988, de 28 de octubre, de Consejos Escolares de Euskadi.

Únicamente hay que hacer notar que el informe ha sido emitido por su Comisión

Permanente, cuando el artículo 17 de su ley reguladora establece que es el Pleno

el que debe informar tanto en el supuesto de consultas preceptivas (artículo 14,

en el que nos encontramos), como en el de las facultativas (artículo 15).

25. A pesar de ello, entendemos que, para valorar el cumplimiento del trámite que

nos ocupa, debe tomarse en consideración el contenido del anteproyecto que

dictaminamos, cuyas modificaciones implican fundamentalmente la adecuación

del ordenamiento autonómico a las previsiones legales básicas estatales. A ello

hay que añadir que en la Comisión Permanente están representados los sectores

afectados por el proyecto ?profesores, padres y alumnos?. Por ello, estimamos

que, una vez solicitado el informe al Consejo Escolar de Euskadi por parte del

Departamento autor de la iniciativa y emitido aquél por el órgano que estimó

procedente, puede concluirse que nada cabe objetar a la instrucción llevada a

cabo.

26. Ha dictaminado el anteproyecto asimismo el Consejo Vasco de la Función

Pública, órgano de participación en el que están representados las

organizaciones sindicales en proporción a su representatividad en las

Administraciones Públicas Vascas, en ejercicio de la competencia que le

reconoce el artículo 8. a) de la Ley 6/1989, de 6 de julio, de la Función Pública

Vasca.

27. En principio esa participación no puede suplir la exigencia negociadora que

resulta de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado

Público, (en adelante EBEP), que ha derogado con alguna salvedad la Ley

9/1987, de 12 de junio, de Órganos de representación, determinación de las

condiciones de trabajo y participación del personal al servicio de las

Administraciones Públicas).

28. Sin embargo, tal posibilidad, a la vista de ordenación básica, se encuentra muy

condicionada, pues el margen de negociación ante la densidad de las normas

Dictamen 176/2008 Página 6 de 19

básicas en materia de ordenación corporativa, es muy reducido o incluso

prácticamente ilusorio.

29. Además, tampoco la subsunción resulta muy clara, a la luz de lo dispuesto en le

artículo 37 EBEP, cuya exégesis plantea muchas dificultades, al utilizar distintos

criterios: en general la materia ?a veces de forma muy genérica en otras muy

específica?; otras el rango de la norma ?lo que tiene que ver también con la

competencia del Gobierno para suscribir el acuerdo?; sin que tampoco sea

sencillo perfilar el contenido de alguna de las excepciones ?de forma acusada en

el caso de las potestades de organización? y contraexcepciones ?salvo que las

decisiones tengan repercusión en las condiciones de trabajo?.

30. En este caso, lo fundamental es que las condiciones de trabajo de los Inspectores

e Inspectoras de Educación y de los Catedráticos y Catedráticas de Enseñanza

Secundaria, de Artes Plásticas y Diseño y de Escuelas Oficiales de Idiomas se

determinarán detalladamente en las normas que se dicten en desarrollo de la

Ley. Será entonces cuando procederá cabalmente la negociación colectiva.

31. También consta que se ha realizado la evaluación previa de impacto en función

del género, cuya elaboración exige el artículo 19 de la Ley 4/2005, de 18 de

febrero, para la Igualdad de Mujeres y Hombres (en adelante LIMH), habiéndose

aprobado por el Consejo de Gobierno, en sesión de 13 de febrero de 2007, las

directrices para la realización de la evaluación previa de impacto en función del

género y la incorporación de medidas para eliminar desigualdades y promover la

igualdad de mujeres y hombres.

32. Emakunde-Instituto Vasco de la Mujer, sin embargo, no ha elaborado el informe

recogido en el artículo 21 de la LIMH. En relación al mismo, la Comisión

considera que habiendo sido solicitada su emisión, una vez superado el plazo

dispuesto por las directrices, que se remiten expresamente a lo dispuesto en el

artículo 83.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las

Administraciones Públicas y del Procedimiento Común (en adelante, LRJAPC),

cabe continuar el procedimiento, si bien, en el caso de que sea cumplimentado

antes de que el anteproyecto se eleve a su aprobación por el Gobierno, debería

ser tomado en cuenta antes de la redacción final.

33. Figura asimismo la valoración del efecto económico de la futura norma,

considerándose que no supone carga económica alguna.

34. Consta la participación en el procedimiento de la Dirección de Función Pública del

Departamento de Hacienda y Administración Pública que ha informado la reforma

Dictamen 176/2008 Página 7 de 19

proyectada habiendo manifestado las consideraciones que ha estimado de interés

desde la especialización que ostenta en la materia de función pública.

35. Se ha solicitado informe de la Dirección de Normalización Lingüística de las

Administraciones Públicas del Departamento de Cultura (aunque se cita la

Dirección de Política Lingüística debe tratarse de un error, ya que con tal nombre

no existe ninguna Dirección en el organigrama del Departamento), habiéndose

optado por remitir el expediente a la Comisión sin esperar a que sea

confeccionado.

36. Tal posibilidad contradice lo dispuesto en el artículo 20 de la Ley rectora de la

actividad de la Comisión, Ley 9/2004, de 24 de noviembre, de la Comisión

Jurídica Asesora de Euskadi.

37. De otro lado, no cabe desdeñar la importancia de su dictamen, cuyo régimen

disciplina el Decreto 128/2007, de 31 de agosto, en lo que se refiere a la

regulación que contempla el anteproyecto acerca de la acreditación del perfil

lingüístico en el marco de los correspondientes procedimientos selectivos, objeto

del su artículo 3.5, cuya redacción genera además problemas interpretativos

como luego tendremos ocasión de comprobar.

38. Se ha emitido el informe jurídico en cumplimiento de lo previsto en el artículo 7.3

de la LPEDG.

39. Finalmente, obra una Memoria conclusiva en la que se han analizado las

observaciones y propuestas formuladas por la Dirección de Función Pública del

Departamento de Hacienda y Administración Pública, habiéndose justificado

cumplidamente porque en unos casos han sido aceptadas ?con las consiguientes

modificaciones en el texto del anteproyecto? y en otros rechazadas.

40. En suma, cabe señalar que en general se han cumplido las normas adjetivas que

establece la LPEDG, debiendo ser incorporados si efectivamente se emiten, los

informes de Emakunde-Instituto Vasco de la Mujer y de la Dirección de

Normalización Lingüística de las Administraciones Públicas del Departamento de

Cultura, con la correspondiente valoración del órgano impulsor de la iniciativa,

antes de la elevación del expediente a la aprobación del Gobierno.

II DISTRIBUCIÓN COMPETENCIAL

41. El anteproyecto supone el ejercicio de la competencia que el artículo 16 del

Estatuto de Autonomía para el País Vasco (en adelante, EAPV) atribuye al País

Vasco, en materia de enseñanza en toda su extensión, niveles y grados,

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modalidades y especialidades, sin perjuicio del artículo 27 de la Constitución y

Leyes Orgánicas que lo desarrollan, de las facultades que el artículo 149.1.30ª de

la Constitución atribuye al Estado y de la Alta Inspección para su cumplimiento y

garantía.

42. El artículo 16 EAPV diseña un ámbito competencial amplio de la Comunidad

Autónoma en materia de enseñanza, tan sólo limitado de forma directa por los

títulos que quedan reservados al Estado, entre otros aspectos, para regular el

derecho fundamental a la educación y a la libertad de enseñanza, cuyo desarrollo

le compete efectuar a través de Ley Orgánica.

43. Pero de forma más acusada aún juega otro título competencial, como es el

relativo a función pública, sobre el que la Comunidad Autónoma, en el ámbito de

los funcionarios del País Vasco y de su Administración Local, tiene competencia

exclusiva, artículo 10.4 EAPV, si bien su alcance debe ser relativizado por lo

dispuesto en el artículo 149.1.18 CE, precepto éste último que reserva al Estado,

entre otras cuestiones, el establecimiento de las bases del régimen estatutario de

los funcionarios de la Administraciones Públicas.

44. En el ámbito al que se circunscribe el anteproyecto, hay que tener en cuenta lo

establecido en la Ley Orgánica 2/2006, de 3 de mayo, de Educación (en adelante,

LOE), que dedica su Disposición Adicional Sexta a establecer las ?Bases del

régimen estatutario de la función pública docente?, cuya caracterización confirma

nuevamente la Disposición Final Quinta de la LOE.

45. Entre tales bases se incluyen además de las recogidas, con tal carácter, en la Ley

30/1984, de 2 de agosto, de Medidas para la Reforma de la Función Pública,

modificada por la Ley 23/1988, de 28 de julio, las reguladas por esta Ley y la

normativa que la desarrolle, para el ingreso, la movilidad entre los cuerpos

docentes, la reordenación de los cuerpos y escalas, y la provisión de plazas

mediante concursos de traslados de ámbito estatal.

46. En concreto, y a los efectos que ahora nos interesan, la Disposición Adicional

Séptima de la LOE establece la ordenación de la función pública docente y las

funciones de los cuerpos docentes; la Disposición Adicional Octava de la LOE

está dedicada a los Cuerpos de Catedráticos; la Disposición Adicional Novena de

la LOE a los requisitos para el ingreso; la Disposición Adicional Décima de la LOE

a los requisitos para el acceso a los Cuerpos de catedráticos e inspectores; la

Disposición Adicional Duodécima al ingreso y la promoción interna; y la

Disposición Adicional Decimotercera al desempeño de la función inspectora por

funcionarios no pertenecientes al cuerpo de inspectores de Educación, todos ellos

también declarados básicos por la Disposición Final Quinta de la LOE.

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47. La LOE por su parte reconoce la competencia de las Comunidades Autónomas

para ordenar su función pública docente ?Disposición Adicional Sexta.2 de la

LOE?.

48. En materia de normas básicas es de aplicación la doctrina del Tribunal

Constitucional sobre la exigencia de que cumplan un doble requisito formal y

material.

49. Desde la primera exigencia se hace preciso reconocer que es obvio que la

regulación contenida en la LOE reúne el requisito de ley formal para la

determinación de lo básico.

50. Desde el punto de vista material, sobre el alcance del artículo 149.1.18º CE la

STC 1/2003, de 16 de enero (FJ 8), señala que en ?el régimen estatutario de los

funcionarios públicos? corresponde al Estado, en virtud del artículo 149.1.18ª CE,

?fijar el común denominador normativo necesario para asegurar la unidad fundamental prevista

por las normas del bloque de constitucionalidad que establecen la distribución de

competencias (STC 48/1998, FJ 3). Esto es, un marco normativo unitario (?), a partir del cual

pueda cada Comunidad, en defensa de su propio interés, introducir las peculiaridades que

estime convenientes dentro del marco competencial que en la materia correspondiente le

asigne su Estatuto?.

51. Por tanto, respetando dicho marco básico, a la Comunidad Autónoma del País

Vasco le corresponderá su desarrollo legislativo y ejecución, tanto en su vertiente

estatutaria como respecto a su potestad organizatoria para ordenar el personal a

su servicio.

52. En cuanto al alcance de la expresión ?régimen estatutario de los funcionarios públicos?,

empleada en los artículos 149.1.18ª y 103.3 CE, así como en el artículo 10.4

EAPV, el Tribunal Constitucional señaló en su STC 99/1987 (FJ 3.c.): ?Es éste,

desde luego, un ámbito cuyos contornos no pueden definirse en abstracto y a priori, pero en el

que ha de entenderse comprendida, en principio, la normación relativa a la adquisición y

pérdida de la condición de funcionario, a las condiciones de promoción en la carrera

administrativa y a las situaciones que en ésta puedan darse, a los derechos y deberes y

responsabilidad de los funcionarios y a su régimen disciplinario, así como a la creación e

integración, en su caso, de Cuerpos y Escalas funcionariales y al modo de provisión de

puestos de trabajo al servicio de las Administraciones Públicas".

53. Por último, es preciso tener presente que la citada STC 1/2003 (FJ 8), recuerda,

igualmente, que ?el alcance de lo básico será menor en aquellas cuestiones que se refieren

primordialmente a la organización y funcionamiento interno de los órganos de las

Administraciones públicas que en aquellas otras que inciden más directamente en su actividad

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externa, sobre todo cuando afectan a la esfera de los derechos e intereses de los

administrados?.

54. Como ya dijimos recientemente en el DCJA 30/2008, en materia de función

pública docente ha existido tradicionalmente una ampliación de lo básico, porque

a la competencia del Estado del artículo 149.1.18 CE se ha sumado la

competencia reconocida por el art. 149.1.30 CE, y así ha establecido una

ordenación corporativa unitaria, teniendo en cuenta los ciclos de enseñanza y las

necesidades materiales y organizativas derivadas del ámbito en el que se

desarrollan los procesos de enseñanza, lo que ha supuesto una simultánea

restricción de las competencias autonómicas pero que se ha justificado en la

necesidad de procurar la calidad y la viabilidad del sistema educativo.

55. La reordenación emprendida por el anteproyecto parte de las previsiones básicas

de la LOE, que no se discuten, y se persigue su acomodación al modelo

establecido en todo el Estado.

III RANGO DE LA NORMA

56. El fundamento de la reforma estriba en adaptar la actual regulación a la que se

deriva de la ordenación básica establecida por el Estado.

57. La LCD estableció los Cuerpos en los que se encuadran los funcionarios que

integran la función docente autonómica, asumiendo la estructura básica

establecida por el legislador estatal. De forma sintética, dedicó a esa materia el

Capítulo II del Título III, sin prever la existencia de los Cuerpos cuya creación

persigue el anteproyecto.

58. Pero además, reguló la función inspectora ?Sección 1º del Capítulo IV del Título

III? y la adquisición de la condición de Catedrático ?Sección 2º del Capítulo IV

del Título III? conforme a los parámetros básicos establecidos por la Ley estatal

30/1984, de 2 de agosto, de medidas para la Reforma de la Función Pública y

Ley Orgánica 1/1990, de 3 de octubre, de Ordenación General del Sistema

Educativo.

59. Sin embargo, ya la Ley Orgánica 9/1995, de 20 de noviembre, de la participación,

la evaluación y el gobierno de los centros docentes, creó el Cuerpo de

Inspectores e Inspectoras de Educación, mientras que la Ley Orgánica 10/2002,

de 23 de diciembre, de Calidad de la Educación, contempló los Cuerpos de

Catedráticos y Catedráticas de Artes Plásticas y Diseño, de Enseñanza

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Secundaria y de Escuelas Oficiales de Idiomas, cuerpos que también figuran en

la Disposición Adicional Séptima.1 de la LOE.

60. Es decir, por lo que al objeto de la iniciativa se refiere, nos encontramos ante una

materia en la que la conformidad originaria de las previsiones de la LCD con las

autocalificadas bases estatales vigentes en aquel momento, esto es, las

previsiones que regulaban el régimen aplicable a los Cuerpos en los que se

ordena la función pública docente, cuando la misma se aprobó, ha dejado de

existir con el tiempo, siendo la misma incompatible con las previsiones de la

vigente LOE.

61. En tanto que conforme a la STC 235/2000 ?nada impide que el legislador de lo básico

pueda modificar el contenido de lo formalmente calificado como tal?, podría llegar a

concluirse que se ha producido una ?disconformidad sobrevenida? de las previsiones

de la LCD con las nuevas bases adoptadas por el legislador estatal.

62. Aunque, es obvio que el normador autonómico dispone de cierta libertad de

configuración, una vez apreciada la disconformidad de la LCD con las normas

básicas estatales que rigen en la materia, el anteproyecto que aúna la creación

de los Cuerpos y la derogación de las previsiones de la LCD incompatibles con la

misma, se revela como la solución jurídica que permite tanto cumplir la norma

básica como adaptar la norma legal autonómica de cabecera de este sector del

ordenamiento jurídico.

63. Es más, no podemos olvidar que estamos ante una materia sobre la que pende

una reserva de Ley, tanto por mor de lo establecido en el artículo 103.3 CE, que

según se deduce de la STC 99/1987 impide que el titular de la potestad

reglamentaria pueda crear Cuerpos y Escalas sin una predeterminación

legislativa suficiente, como por el hecho de estar regulada en Ley, el rango

normativo ha quedado congelado y solo otra ley podrá sustituir o innovar su

contenido. Por efecto de este principio, manifestación de la superioridad de la ley

y de la jerarquía normativa, la materia, cualquiera que sea su importancia objetiva

o su consideración constitucional, queda encasillada en un determinado nivel y

solo podrá ser regulada en el futuro por ley formal.

64. En suma, tanto su contenido, que es conforme con la regulación de la LOE, como

el rango de la norma que se quiere aprobar, al tomar la vestidura de Ley, resultan

jurídicamente adecuados para la iniciativa que se presenta.

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IV EXAMEN DEL CONTENIDO DEL PROYECTO

65. A pesar del juicio positivo que merece la regulación pretendida, existen aspectos

de la ordenación que exigen la formulación de las siguientes consideraciones.

66. El primero tiene que ver con la clave para articular la relación entre la regulación

propuesta y el ordenamiento estatal básico.

67. La Disposición Adicional Primera del anteproyecto que se titula ?Normativa

básica? señala lo siguiente:

?Los artículos de esta ley que reproducen total o parcialmente preceptos por los

que se regulan las bases del régimen estatutario del personal funcionario

docente se han incorporado a este texto por razones de sistemática legislativa;

en consecuencia, se entenderán modificados en el momento en que se

produzca la modificación de aquellos por la normativa estatal?.

68. Aún cuando podamos entender la finalidad de la previsión ?atender a los

problemas de adecuación entre la norma autonómica y las bases estatales que

surjan como consecuencia de la posible modificación de éstas últimas? la

Comisión ha descartado la utilización de tales enunciados.

69. Como ya dijimos en el DCJA 45/2005, ante una previsión similar, las bases, de

acuerdo con su configuración constitucional, deben permitir a las Comunidades

Autónomas establecer su propia orientación política e introducir en sus normas

las peculiaridades que conforme a su interés estimen conveniente.

70. Que, en mucha ocasiones, ese margen no exista materialmente no desmiente el

principio y, siendo constante la jurisprudencia constitucional que califica esos

supuestos como excepcionales, así hay que entenderlos cuando se ejercita la

competencia legislativa autonómica.

71. La eficacia jurídica de las bases reclama siempre el contraste material entre la

norma autonómica vigente y aquéllas.

72. Por ello, el mensaje normativo de la Disposición Adicional Primera, en lo que

tiene de asunción automática de las bases, sin tomar en cuenta el ingrediente

opcional que les es intrínseco y que sólo al legislador corresponde concretar,

hace que lo que se diseña como cautela para eludir problemas de

inconstitucionalidad sobrevenida conlleve paradójicamente una suerte de indebida

autorestricción de la competencia autonómica. En realidad, produce el efecto de

prescindir de la ley autonómica ya que la situación jurídica a la que aboca es la

Dictamen 176/2008 Página 13 de 19

misma que se produce cuando todavía el legislador autonómico no ha ejercido su

competencia (se aplica directamente la norma estatal).

73. Comprende la Comisión que la previsión no es ajena a la compleja problemática

que suscita la modificación de lo básico por el legislador estatal (por todas, STC

1/2003). Pero hoy nuestro ordenamiento no admite una solución apriorística que

permita sustraer al legislador autonómico la adaptación formal de la futura ley

frente a un posible cambio del umbral básico fijado por el Estado. De suceder

éste ?como otros avatares que pueden incidir en la vida de aquella? deberán los

operadores jurídicos resolver el problema o problemas que se susciten con

arreglo a los instrumentos jurídicos que resulten más adecuados al caso

planteado.

74. La relación bases-desarrollo es inevitablemente dinámica y abierta, como lo es

también la realidad sobre la que se proyecta. Eso significa que la adecuación de

las normas autonómicas a las básicas estatales haya de realizarse a lo largo del

tiempo mediante una adaptación sucesiva. Así, cuando el legislador estatal

modifique el mínimo común denominador normativo de la materia, el autonómico

encontrará normalmente un diferente espacio ?mayor o menor? para plasmar su

orientación política.

75. De igual forma, si con arreglo a la jurisprudencia constitucional (por todas, SSTC

69 y 80/1988), el contenido y el alcance concreto de las bases fijadas por el

legislador postconstitucional no cabe presumirlo sino que debe expresarse en

términos jurídico positivos, la orientación política propia del legislador autonómico

con respecto a las nuevas bases no se hará efectiva hasta que se formalice en la

correspondiente norma legal.

76. Interesa retener, por tanto, que las bases se hacen efectivas a través de las

normas autonómicas que las desarrollan, de modo tal que la alteración

sobrevenida de las primeras, bien mantiene incólume la regulación contenida en

las segundas, debido a su compatibilidad material, haciendo innecesaria

adaptación alguna, bien provoca su inconstitucionalidad, igualmente sobrevenida,

a causa de la imposibilidad de salvar la divergencia entre ambas (STC 1/2003).

77. En opinión de la Comisión, no caben situaciones intermedias ni, tampoco,

soluciones distintas para resolver el problema cuando se aprecia la inadecuación

entre la norma autonómica y la básica estatal que la modificación de la ley por el

Parlamento, salvo, claro está, la declaración de su inconstitucionalidad por el

Tribunal Constitucional.

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78. No está al alcance del legislador ordinario establecer una suerte de alternatividad

aplicativa que autorice al intérprete a seleccionar los preceptos de las leyes

?autonómica y/o estatal? que considere aplicables ya que eso, a la postre,

resulta una atribución encubierta al operador jurídico para inaplicar leyes en vigor

a partir de su propio juicio de constitucionalidad.

79. La eventual inadecuación entre las futuras bases y la ley autonómica vigente

habrá de ser abordada, por tanto, atendiendo a criterios de política legislativa por

el Parlamento Vasco al que compete decidir si procede o no la modificación de

aquélla y en qué términos.

80. Con independencia de lo que resuelva dicha Cámara y de cuándo y cómo lo

haga, sólo el Tribunal Constitucional puede declarar la inaplicación y la expulsión

del ordenamiento de las leyes que no respeten el orden constitucional de

competencias. Un monopolio de rechazo que ha de ejercer a través de los

procesos de control de constitucionalidad que prevé la CE y regula la Ley

Orgánica 2/1979, de 3 de octubre, del Tribunal Constitucional.

81. En suma, en ausencia de la decisión normativa del legislador autonómico y,

mientras el Tribunal Constitucional no se pronuncie en cada caso, el aplicador del

Derecho no tiene otra opción que someterse a las normas legales vigentes en

cada momento, o promover, en su caso, la acción de los tribunales para que

planteen, si procede, la cuestión de inconstitucionalidad.

82. Como argumento colateral ha de tenerse en cuenta además que una previsión

del mismo contenido ?Disposición Adicional Primera de la LCD? que, buscaba, al

igual que ahora, la fácil acomodación de las previsiones de la Ley a las nuevas

normas básicas, sin la intermediación del legislador autonómico, no ha tenido en

modo alguno ese alcance.

83. La Comisión rechazó en el DCJA 17/2006, que pudiera servir para entender que

las previsiones de la LCD incompatibles con la nueva ordenación básica pudieran

ser desplazadas y sustituidas automáticamente, sin que el Parlamento Vasco

tuviera que establecer el nuevo régimen de la Inspección de Educación, menos

aún cuando lo que se pretendía era alterar la configuración de los Cuerpos en los

que se organiza la función pública autonómica, mediante la creación de un

Cuerpo ad hoc, lo cual exigía en todo caso una decisión positiva en la Ley en ese

sentido.

84. El segundo tiene que ver con la adecuada inserción de la iniciativa sometida a

Dictamen en el ordenamiento jurídico, cuestión que pretende solventar la

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Disposición Adicional Cuarta que se titula ?Aplicación supletoria? y prevé lo

siguiente:

85. ?En lo no previsto en esta Ley serán de aplicación las normas que regulan la función pública

docente y, en su defecto, la normativa general en materia de función pública?.

86. Junto a tal previsión también inciden en este aspecto las remisiones que se

realizan en el artículo 3.5 del anteproyecto a la aplicabilidad de los criterios

generales determinados por la LCD respecto a la ?acreditación del perfil lingüístico en

el marco de los correspondientes procedimientos selectivos?, así como en el artículo 5.2

del anteproyecto, llamando a la aplicación de los criterios generales determinados

en la LCD respecto a la participación del personal del Cuerpo de Inspectores e

Inspectoras de Educación de la Comunidad Autónoma del País Vasco en los

concursos de provisión de puestos de la Inspección.

87. En principio, la Disposición Adicional Cuarta atiende a la especificidad con la que

se ha concebido el régimen de la función pública docente que se rige por sus

propias normas ?con alguna salvedad?, y así lo declara meridianamente el

artículo 2.3 EBEP- siguiendo una línea ya asentada ?pues ha sido objeto de

regulación diferenciada en las correspondientes Leyes, fundamentalmente,

educativas?.

88. En defecto de normación propia, a su vez, es innegable la posibilidad de acudir,

de forma supletoria, al régimen general de la función pública, cuyo valor

supletorio debe obtenerse por el aplicador del Derecho a través de las reglas de

interpretación pertinentes, entre ellas la vía analógica.

89. Cabe señalar, por tanto, que la Disposición es correcta, aunque técnicamente las

restantes normas que regulan la función pública docente no son de aplicación

supletoria ?como reza el título? sino de aplicación directa, teniendo en cuenta

que esta Ley no es modo alguno la Ley cabecera del ordenamiento autonómico,

cumpliendo esa función la LCD, que aborda con mayor detalle y extensión la

regulación aplicable en la materia, mientras que será supletoria ?ésta sí? la

normativa general en materia de función pública.

90. Ahora bien, ese diseño se complica, cuando se realizan remisiones específicas a

la LCD en aspectos puntuales, como lo son el de la acreditación de los perfiles

?artículo 3.5? y el de la provisión de los puestos ?artículo 5.2-, cuya utilidad no

vemos con nitidez, máxime cuando se hace de esa forma tan imprecisa ?

invocando los criterios generales determinados en la LCD?.

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91. Entiende la Comisión, que si se quiere incidir en la vigencia de determinadas

reglas de la LCD, donde se contiene el régimen común aplicable en el ámbito de

la función pública docente, entendiéndose que no es suficiente con la remisión

genérica, para subrayar su aplicabilidad sobre determinados extremos de su

régimen estatutario, lo cual es posible, debe hacerse sin embargo con mayor

concreción, esto es, de una forma más clara y concluyente.

92. De otro lado, así como es fácil identificar los susodichos criterios generales ?en el

caso de la provisión de puestos, la Sección 1º del Capítulo IV del Título III los fija

con vocación unitaria?, más complejo resulta dilucidar el sentido que debe

atribuirse a la proposición normativa dedicada a los perfiles.

93. Si por la acreditación del perfil lingüístico se está refiriendo al contenido y forma

de las pruebas destinadas a la evaluación del conocimiento de euskera, cabe

recordar que el artículo 53.1 de la LCD remite su determinación al reglamento, sin

que se llegue a concretar mucho más, con la advertencia de que a partir de la

entrada en vigor de la citada norma reglamentaria ?la acreditación de los perfiles

lingüísticos se realizará exclusivamente por el procedimiento previsto en el número 1 de este

artículo? (artículo 53.3 de la LCD).

94. Si por el contrario lo que se quiere indicar es que para el ?cumplimiento? del perfil

lingüístico en el acceso a los Cuerpos se atenderá a los criterios generales de la

LCD se ha de advertir que el artículo 49.3 de la LCD señala que ?el cumplimiento del

perfil lingüístico para el acceso a la función pública docente se regirá por lo establecido en la

Disposición Adicional Decimoquinta de la presente Ley?, y que la citada Disposición

prescribe que ?sin perjuicio de las excepciones que reglamentariamente se determinen, el

personal que acceda por primera vez a la función pública docente deberá acreditar el

cumplimiento del perfil lingüístico que dicha norma reglamentaria establezca?.

95. Regla que resulta inaplicable a este caso ya que para el acceso a todos los

cuerpos que se crean con la Ley es imprescindible pertenecer a alguno de los

cuerpos que integran la función pública docente de la Comunidad Autónoma del

País Vasco, esto es, no se trata de personal que accede por primera vez a la

función pública docente, y además ello implica que los aspirantes tuvieron que

acreditar el citado perfil cuando se procedió a su inicial ingreso.

96. En suma, el artículo 3.5 del anteproyecto genera problemas interpretativos que

convendría soslayar.

97. La precedente consideración no prejuzga, en general, la posibilidad de realizar las

remisiones concretas que se estimen necesarias.

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98. Al margen de tales cuestiones, y la vista del contenido de la Disposición

Adicional Segunda del anteproyecto ?integración del personal que dependa de

la CAPV? la Comisión echa en falta dos previsiones que completan la regulación

básica.

99. Por un lado, la relativa a la integración de los funcionarios de los cuerpos

docentes que tuvieren la condición de catedráticos conforme a las previsiones de

la LCD ?Disposición Adicional Octava.3 de la LOE?, y por otro lado el

reconocimiento del derecho a ejercer la función inspectora por funcionarios no

pertenecientes al cuerpo de inspectores de educación ?Disposición Adicional

Decimotercera.2 de la LOE?.

100. Entendemos que la incorporación de ambas previsiones es necesaria ?salvo que

el supuesto de hecho del que parten no tenga reflejo en la situación actual del

sistema educativo en la Comunidad Autónoma? en la medida en que de lo

contrario, en el primer caso, no existiría amparo a la integración ?que debería

realizarse en los estrictos términos de la Disposición Adicional Segunda del

anteproyecto que comentamos?, y en el segundo, de no disponerse tal apertura

la realización de las funciones de inspección por tales funcionarios chocaría con

la atribución del artículo 2.4 del anteproyecto, que las reserva en exclusiva al

personal perteneciente al Cuerpo de Inspectores.

101. La Disposición Final Primera recoge una cláusula habitual de habilitación para

el desarrollo reglamentario que la Comisión viene insistiendo en que se suprima,

por cuanto la potestad reglamentaria viene ya atribuida al Consejo de Gobierno

(artículos 29 EAPV y 16 de la LG).

102. Caben previsiones legales referidas a modular, impedir o imponer un determinado

desarrollo, pero no para reiterar lo que el ordenamiento estatutario ya prevé.

103. Además, atendiendo a la propia literalidad de la disposición y buscando el sentido

innovador y el mensaje positivo que todo precepto legal debe incorporar,

únicamente podría dictar el Consejo de Gobierno aquellas disposiciones que

fueran ?necesarias? para el desarrollo normativo de la Ley, pero no aquellas otras

que, aún encontrando acomodo en la misma, aparezcan solamente oportunas

para su cumplimiento.

V TECNICA NORMATIVA

104. En lo que se refiere a la técnica normativa, la Comisión considera que el

anteproyecto se ajusta en líneas generales a las Directrices para la elaboración

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de proyectos de ley, decretos, órdenes y resoluciones, aprobadas por el Acuerdo

del Consejo de Gobierno de 23 de marzo de 1993, aplicables en virtud de la

Disposición Adicional Tercera de la LPEDG.

105. Ello no obstante, se formulan las siguientes observaciones a fin de mejorar la

calidad de la futura ley.

106. En la relación de normas derogadas sugeriríamos la inclusión en la Disposición

Derogatoria de la Disposición Adicional Decimosexta de la LCD.

107. En el título de la Disposición Adicional Segunda habría que sustituir el acrónimo

por el nombre completo.

CONCLUSIÓN

La Comisión dictamina que, una vez consideradas las observaciones formuladas en el

cuerpo del presente dictamen, puede elevarse al Consejo de Gobierno para su

aprobación el anteproyecto de Ley de referencia.

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