Dictamen de la Comisión Jurídica Asesora de Euskadi 160/2015 de 11 de noviembre de 2015

Cuestión

Reclamación de responsabilidad patrimonial por los daños sufridos por doña EYC como consecuencia del funcionamiento de la lista de candidatos a sustituciones de personal docente en la especialidad de ...

Contestacion

DICTAMEN Nº: 160/2015

TÍTULO: Reclamación de responsabilidad patrimonial por los daños sufridos por

doña EYC como consecuencia del funcionamiento de la lista de candidatos a

sustituciones de personal docente en la especialidad de ?

ANTECEDENTES

1. Por Orden de 15 de septiembre de 2015, de la Consejera de Educación, Política

Lingüística y Cultura, con fecha de entrada del día 21 siguiente, se somete a

consulta de esta Comisión la reclamación de responsabilidad patrimonial que ha

formulado doña ? (EYC) por los daños causados, a su entender, como

consecuencia de las irregularidades producidas en la lista de candidatos a

sustituciones de personal docente de centros públicos no universitarios de la

Comunidad Autónoma del País Vasco (CAPV), en la Especialidad de ? (lista ?).

2. La reclamante solicita una indemnización cifrada en cincuenta y cinco mil

novecientos sesenta y ocho euros con sesenta y seis céntimos (55.968,66 ?)

correspondientes a las retribuciones dejadas de percibir en los cursos 2011-2012;

2012-2013 y 2013-2014. También solicita que se le computen, a efectos del

baremo de méritos para la lista de sustituciones, la experiencia de dichos

periodos de tiempo, así como los derechos administrativos correspondientes.

3. El expediente remitido, además de actos de comunicación, consta de la siguiente

documentación:

a)Escrito de reclamación inicial presentada por doña EYC, de 9 de diciembre de

2014.

b)Escrito, de 15 de enero de 2015, de la Escuela de ? (ESC) de ? remitiendo

documentación relativa a la convocatoria abierta de 26 de julio de 2005 y las

listas definitivas de adjudicación de la misma. Así como relación de plazas

vacantes del centro con su distribución horarias e información sobre el profesor

de ese centro don ? (MRS) correspondiente a las asignaturas impartidas y los

horarios de los cursos objeto de la reclamación.

c) Informe de 26 de febrero de 2015, del Servicio de provisión de personal de la

Dirección de Gestión de Personal del departamento consultante, relativo a la

reclamación de responsabilidad patrimonial.

d)Solicitud de declaración de acto presunto, presentada por la reclamante, de

fecha 24 de marzo de 2015.

e)Informe complementario de 29 de julio de 2015 del Servicio de provisión de

personal del departamento consultante.

f) Escrito de alegaciones de la reclamante de 2 de julio de 2015.

g)Escrito de 10 de agosto de 2015, de la Dirección de Régimen Jurídico y

Servicios del Departamento de Educación, Política Lingüística y Cultura,

remitiendo la documentación obrante en el expediente y concediendo un plazo

de alegaciones de 10 días a la recurrente.

h)Escrito de alegaciones, de 25 de agosto de 2015, donde se concreta la

cantidad reclamada, aportando además certificaciones del Servicio Público de

Empleo Estatal correspondiente a los ejercicios 2011, 2012, 2013 y 2014, así

como informe de vida laboral.

i) Propuesta de Orden, de 15 de septiembre de 2015, por la que se desestima la

reclamación de responsabilidad patrimonial formulada por doña EYC.

CONSIDERACIONES

I INTERVENCIÓN DE LA COMISIÓN

4. Es preceptiva la intervención de esta Comisión al tratarse de una reclamación de

responsabilidad patrimonial por un importe superior a dieciocho mil euros,

conforme a lo que dispone el Decreto 73/2011, de 12 de abril, que actualiza el

límite mínimo de la cuantía en los asuntos a que se refiere el artículo 3.1.k) de la

Ley 9/2004, de 24 de noviembre, de la Comisión Jurídica Asesora de Euskadi.

II RELATO DE HECHOS

5. Tomando en consideración la instrucción practicada, son relevantes para la

resolución del supuesto planteado las siguientes circunstancias fácticas.

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6. Mediante convocatoria de 26 de julio de 2005 se realizó la apertura de las listas

de candidatos a sustituciones de especialistas en ? para la ESC de ? en la que

se especificaba que era para impartir los módulos de ? y ?.

7. En la Resolución de 29 de septiembre de 2005, del Delegado Territorial de

Educación de ?, se hicieron públicas las listas definitivas de admitidos y

excluidos con indicación de la puntuación alcanzada. Las listas se distribuían en

dos categorías, establecidas por la Comisión Baremadora, en base al

cumplimiento de un número de requisitos: 5 o más y 3 o más. En la categoría de

especialista en ?, PL1-PL2 y 5 requisitos, aparecía don MRS con una puntuación

total de 6,00 puntos.

8. En el curso 2010-2011, en la planificación del centro docente existían dos

vacantes de la especialidad de ?, una de las cuales está ocupada por doña EYC,

y otra plaza de especialista en ? ocupada por don MRS que impartió 15 horas,

correspondientes a los módulos de especialista, más otras dos, propias de la

especialidad, que se le asignaron por afinidad, completando de este modo una

plaza a jornada completa.

9. En el curso 2011-2012, en la planificación existente en el ESC existían dos

vacantes de la especialidad de ? y una de especialista en ? que ocupó don

MRS, impartiendo las 15 horas correspondientes a los módulos de especialista,

más las dos horas propias de la especialidad, más otra hora de Coordinación de

Practicas en Empresa, atribuible indistintamente a profesores de ? o

especialistas.

10. En el curso 2012-2013, en la RPT de funcionamiento del centro aparecen dos

vacantes de la especialidad ?, sin que aparezcan vacante de especialista. Don

MRS es nombrado profesor especialista de ? a 2/3 de jornada e imparte 4 horas

semanales de materias asignables a la especialidad de ? y 8 horas asignables a

profesor especialista.

11. Durante el curso 2013-2014 se produce un desdoblamiento de una de las

vacantes a cubrir en el centro y se asigna media jornada a don MRS, para impartir

las asignatura correspondiente a profesor especialista, y la otra media jornada a

doña EYC, que impartió las asignaturas correspondientes a la especialidad de ?

12. Don MRS se ha incorporado a la lista de la especialidad de ? en la rebaremación

correspondientes al curso 2014-2015, tras estimarse un recurso que presentó y

que, a su vez, fue recurrido por doña EYC.

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III APLICACIÓN DEL RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL

A) Análisis del procedimiento:

13. Para el examen del expediente instruido ha de estarse a lo que establecen el

título X de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de régimen jurídico de las

administraciones públicas y del procedimiento administrativo común (en adelante,

LRJPAC), y el Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo, que aprueba el

Reglamento de los procedimientos en materia de responsabilidad patrimonial de

las administraciones públicas (en adelante, el Reglamento).

14. La reclamación ha sido presentada por persona legitimada, ya que es la propia

perjudicada la que la formula.

15. En lo que respecta al plazo para la interposición de la reclamación de

responsabilidad patrimonial, el artículo 142.5 LRJPAC y el artículo 4 del

Reglamento establecen que el derecho a reclamar prescribe al año de producido

el hecho o el acto que motive la indemnización o de manifestarse su efecto lesivo,

configurándose legalmente dicho cómputo temporal como un plazo de

prescripción.

16. Para analizar la temporaneidad de la reclamación en el presente caso se hace

preciso recordar la teoría general que debe guiar su resolución.

17. La aplicación del plazo de prescripción está dominado en la doctrina y en la

jurisprudencia por una interpretación flexible, antiformalista y favorable al

perjudicado, que responde a la necesidad de atenuar el rigor en la apreciación de

la prescripción; institución que supone una limitación para el ejercicio de los

derechos en beneficio de la seguridad jurídica y que, por tanto, al no encontrar

fundamento en razones de justicia intrínseca, excluye la interpretación rigorista y

merece un tratamiento restrictivo (Dictamen 144/2008).

18. La citada interpretación doctrinal del precepto legal se ha construido, así, sobre el

principio de la actio nata, lo que, en síntesis, conlleva que dicho plazo no se

considere iniciado hasta que el perjudicado pueda tener cabal conocimiento del

daño, así como de los elementos fácticos y jurídicos que permitan el ejercicio de

la acción de responsabilidad (entre otras, STS de 16 de mayo de 2002).

19. Como es común a las reclamaciones de responsabilidad patrimonial, la fijación del

día de inicio del cómputo del citado plazo ha de realizarse siempre atendiendo a

las circunstancias que presente el caso, en especial, a lo que revelen sobre la

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voluntad del interesado, a la luz de los principios de buena fe e interdicción del

abuso de derecho.

20. En el supuesto que abordamos la reclamación abarca las adjudicaciones

producidas durante los cursos escolares 2011-2012, 2012-2013 y 2013-2014 y el

escrito inicial tiene registro de entrada en el Gobierno Vasco el 9 de diciembre de

2014.

21. Debemos de llamar la atención que la reclamación se dirige contra actos que

forman parte de los procesos que anualmente se desarrollan para la provisión de

puestos docentes en los centros públicos de la Comunidad Autónoma del País

Vasco (CAPV). En los diferentes procedimientos se procede a seleccionar

personas, de entre las integrantes de las diferentes listas de candidatos, para

cubrir las vacantes al inicio de cada curso escolar.

22. Los resultados de dichos procesos cuentan con la debida publicidad a través de

su publicación en los tablones de anuncios de las delegaciones territoriales y en el

entorno Iraslegunea, tal y como se recogen en la normativa vigente que regula el

proceso de adjudicación de comienzo de curso académico.

23. Por tanto, como primera característica se debe señalar que estamos ante un daño

reclamado que ha sido generado por diferentes actos, uno por cada adjudicación

de inicio de curso escolar, que cuentan con la debida publicidad.

24. Así las cosas, para fijar el dies ad quo debemos de partir de la consideración de si

nos encontramos ante daños que deben ser calificado como continuados o

permanentes. En palabras del Tribunal Supremo, los daños permanentes son

?aquellos en los que el acto generador de los mismos se agota en un momento concreto aun

cuando sea inalterable y permanente en el tiempo el resultado lesivo, mientras que los

continuados son aquellos que, porque se producen día a día, de manera prolongada en el

tiempo y sin solución de continuidad, es necesario dejar pasar un período de tiempo más o

menos largo para poder evaluar económicamente las consecuencias del hecho o del acto

causante del mismo. Y por eso, para este tipo de daños, los continuados, el plazo para

reclamar no empezará a contarse sino desde el día en que cesan los efectos" (entre otras

SSTS de 8 de octubre y de 30 de octubre de 2012 (RJ\2012\9630 y RJ\

2012\10333).

25. De lo anterior es evidente que, en el caso que nos ocupa, nos encontramos ante

daños permanentes ya que el alcance del daño es conocido desde el momento en

que se perfecciona el acto de adjudicación del puesto docente. Otra cosa será

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que los efectos vayan agravándose con el paso del tiempo, pero derivados del

acto inicial contra el que, además, pudo accionar la reclamante

26. De acuerdo con el meritado planteamiento, es con la publicidad de la adjudicación

de la plaza o, en su caso, de su irrecurribilidad, cuando se produce el nacimiento

de la acción de responsabilidad. Por ello, en el supuesto más favorable, debemos

entender que sería el 1 de septiembre de cada curso escolar, fecha en la que se

formalizan los contratos de inicio de curso, el momento para el que dichas

cuestiones han debido ser sustanciadas. Por ello, habiendo presentado la

reclamación el 9 de diciembre de 2014, debemos entender que la acción ha

prescrito respecto de todos los cursos escolares reclamados.

27. Por lo demás, la tramitación del procedimiento se ha acomodado en lo sustancial

a lo establecido al efecto en el citado Reglamento. Así, (i) los actos de instrucción

han sido realizados por órgano competente; (ii) constan varios informes del

Servicio de provisión de personal de la Dirección de Gestión de Personal del

departamento; (iv) consta la puesta a disposición de la reclamante de todo lo

instruido, a fin de que alegase lo que estimara conveniente a su derecho,

conforme a lo que establece el artículo 11 del Reglamento; y (vi) se ha elaborado

la propuesta de resolución.

28. Finalmente también consta la propuesta de Orden de la Consejera Educación,

Política Lingüística y Cultura, resolutoria de la reclamación en sentido

desestimatorio. La misma estima prescrita la acción respecto de los cursos

escolares 2011-2012 y 2012-2013. No obstante, al considerar que estamos ante

un daño continuado, entiende temporánea la reclamación respecto al curso 2013-

2014, desestimándola por considerar que, habiendo sido correcta la actuación

administrativa, no concurren los requisitos para la existencia de responsabilidad

patrimonial.

29. Derivado de lo anterior, consideramos conveniente analizar los fundamentos de la

reclamación para poner en evidencia el fracaso a que estaría abocada la

reclamación de no apreciarse la prescripción del derecho a reclamar.

30. En orden al plazo para resolver y notificar la decisión administrativa, el expediente

se somete a esta Comisión superado el plazo legal de seis meses establecido en

el artículo 13.3 del Reglamento para resolver y notificar la resolución.

31. No obstante, como viene señalando esta Comisión en sus dictámenes, procede

continuar con el procedimiento, ya que tal circunstancia no exime a la

Administración del deber de dictar una resolución expresa (artículo 42.1 LRJPAC)

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y, tratándose de un silencio desestimatorio, no existe vinculación alguna al sentido

del mismo (artículo 142.7 LRJPAC).

B) Análisis del fondo:

32. El régimen de responsabilidad patrimonial de las administraciones públicas, que

es objeto de tratamiento en los artículos 139 y siguientes de la LRJPAC, tiene su

fundamento específico, según reiterada jurisprudencia, en el artículo 106.2 de la

Constitución (CE), que establece que los particulares, en los términos

establecidos por la ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que

sufran en sus bienes y derechos, salvo los casos de fuerza mayor, siempre que la

lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos.

33. Según constante doctrina jurisprudencial, son requisitos exigidos para apreciar la

existencia de responsabilidad patrimonial: la efectividad del daño o perjuicio,

evaluable económicamente e individualizado en relación a una persona o grupo

de personas; que el daño o lesión sufrido sea consecuencia del funcionamiento

normal o anormal de los servicios públicos, sin intervención de elementos

extraños que puedan alterar el nexo causal; la inexistencia de fuerza mayor; y,

finalmente, que el reclamante no tenga el deber jurídico de soportar el daño.

34. La recurrente sostiene que durante el curso 2010-2011 obtuvo la adjudicación de

una plaza de la especialidad de ? en el centro ESC de ? al poseer la titulación

requerida y por su posición en la lista de sustituciones.

35. Ahora bien, durante los cursos 2011-2012, 2012-2013 y 2013-2014 se

formalizaron contratos para impartir la asignatura ? a un candidato que no se

encontraba en las correspondientes listas de sustituciones de cada curso y,

además, no poseía la titulación requerida para su impartición. Estos requisitos son

los que se exigen en la Orden de 27 de agosto de 2012, de la Consejera de

Educación, Universidades e Investigación, por la que se aprueba la normativa

sobre gestión de la lista de candidatos y candidatas a la cobertura de necesidades

temporales de personal docente en centro públicos no universitarios de la CAPV.

36. En definitiva, durante los cursos 2011-2012 y 2012-2013 se formalizó contrato por

vacante con don MRI sin que la plaza se ofertase en los correspondientes

procesos de adjudicación para la provisión de plazas, a pesar de constar en la

relación de vacantes a cubrir en el centro. Por lo que respecta al año 2013-2014

se formalizó un contrato con don MRI de media jornada, ofertándose la otra media

a través del proceso público de adjudicaciones a la reclamante, existiendo una

única plaza a jornada completa como en años anteriores.

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37. Por su parte, los informes realizados por el Servicio de provisión de personal del

departamento consultante inicialmente ponen de manifestó la diferencia existente

entre plazas de la especialidad de ? y plazas de especialista en ?. Partiendo de

dicha distinción realizan un análisis detallado de las plazas vacantes y las

asignaturas impartidas por don MRI y doña EYC, para acreditar lo adecuado de

su gestión.

38. Tal y como manifiesta la Responsable del Servicio de provisión de personal, don

MRS pasó a formar parte de la lista de profesor especialista que se convocó para

impartir los módulos ??? y ???. Tras lo cual fue llamado en los cursos citados

atendiendo a la posición que ocupaba en la lista. Si bien se completaron algunas

horas de impartición de su jornada laboral con otros módulos, la mayor parte de

su jornada laboral correspondía a la impartición de los módulos citados. Por lo

que, atendiendo a las características de la plazas, que suponían la impartición en

su mayor parte de los módulos de especialista, procedía la cobertura de las

mismas por don MRS incluido en la lista de profesores especialista constituida

para la impartición de dicho módulos.

39. En este sentido, la propuesta de resolución detalla que la figura del profesor

especialista está contemplada en los artículos 95.2, 96,3 y 4, 97,2 y 98.2 de la Ley

Orgánica 2/2006, de 3 de mayo, de educación. Constituye un régimen

excepcional de desempeño de la función docente en el que no se exige, con

carácter general, titulación para impartir docencia o ingresar en los cuerpos

docentes, sino que es admitido en dicho desempeño por su cualificación

profesional, no necesariamente titulada. Particularmente, su artículo 96, dedicado

al profesorado de enseñanzas artísticas, expresa que

?3. Excepcionalmente para determinados módulo o materias se podrá incorporar

como profesores especialista atendiendo a su cualificación y a las necesidades

del sistema educativo a profesores que desarrollen su actividad en el ámbito

laboral. Dicha incorporación se realizará en régimen laboral o administrativo de

acuerdo con la normativa que resulte de aplicación.?

40. Asimismo, la propuesta cita la normativa general sobre gestión de la lista de

candidatos para la cobertura de necesidades temporales de personal docente en

centro públicos no universitarios. En concreto, el artículo 17 del Decreto 185/2010,

de 6 de julio, por el que se aprueba el Acuerdo regulador de las condiciones de

trabajo del personal docente no universitario, y la Orden de 27 de agosto de 2012

dictada en su desarrollo .

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41. No obstante, se expresa que la citada normativa, aun cuando no excluye

expresamente a los profesores especialistas, tampoco es de aplicación a dicha

figura pues no contempla sus características definitorias (no necesidad de

titulación y práctica laboral u otro tipo de cualificación). Esto es, la exención de la

titulación exigida con carácter general por valorar especialmente otro tipo de

cualificación relacionada con el mundo profesional, ni el régimen de contratación

(no funcionarial) por el que se decanta la convocatoria.

42. En todo caso, cabe añadir, que don MRS accedió a la lista de profesor

especialista estando en posesión de un título superior de Formación Profesional

en ?.

43. Así las cosas, es evidente que dentro del complejo sistema que compone el

comienzo de curso académico se suceden una serie de actuaciones de

planificación y personal que se llevan a cabo anualmente y que afectan a toda la

comunidad educativa.

44. En este proceso, una vez determinadas las plantillas para adecuar la oferta

educativa a la demanda existente se comienza el proceso de adjudicación de las

plazas vacantes al personal tanto fijo sin plaza como al que se encuentra en

expectativa de nombramiento en las diferentes listas de candidatos.

45. Como ya ha advertido esta Comisión en otras ocasiones, la confección de la

plantilla de cada centro obliga a combinar una adecuada oferta educativa con la

existencia de limitados recursos económicos. Es decir, que la oferta de plazas a

sustituciones o, como es nuestro supuesto, a especialistas viene condicionada por

distintos factores, como el centro, el nivel de las enseñanzas, alumnos, modelos y

profesores fijos, así como los derivados de la ordenación de la actividad lectiva

atendiendo a la jornada de trabajo de los profesores.

46. Las características del referido proceso de adjudicación han quedado reflejadas

normativamente en la Orden de 15 de julio de 2011, de la Consejera de

Educación, Universidades e Investigación, por la que se regula el proceso de

adjudicación de comienzo de curso académico en lo que respecta a las personas

que deben realizar la fase de prácticas de los procesos de ingreso o acceso a los

cuerpos docentes y las integrantes de la lista de candidatos y candidatas a

sustituciones docentes (BOPV nº 144, de 29 de julio de 2011).

47. Dicha orden, si bien no es aplicable directamente a los candidatos pertenecientes

a listas de especialistas, constituye un referente para observar los criterios que

guían al departamento a la hora de ofertas las plazas y, en su caso, acumular

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asignaturas a una especialidad diferente como ha sucedió en el presente

supuesto, además de garantizar su publicidad. Así, su artículo 2 refleja que:

??

a) Si fuera necesario agrupar especialidades para constituir un puesto de

trabajo, deberán aplicarse criterios de coherencia y semejanza curricular.

b) Los puestos de trabajo que engloben varias asignaturas se adjudicarán de

acuerdo con su asignatura principal, entendiéndose por tal aquélla con mayor

contenido horario, salvo que alguna de las asignaturas fuera una lengua

extranjera, en cuyo caso, será ésta la considerada asignatura principal.

?.

7.- Los puestos de trabajo que forman parte del proceso se harán públicos con

carácter previo en la página Web del Departamento de Educación,

Universidades e Investigación y en los tablones de anuncios de las

Delegaciones Territoriales, por medio de un listado en el que constarán sus

características, incluyendo, en su caso, la calificación de puesto de trabajo de

características especiales o de puesto de trabajo no elegible para la realización

del periodo de prácticas.

Las fechas de publicación se establecerán y darán a conocer en la Resolución

del Director de Gestión de Personal que convoca el proceso.

Podrán habilitarse otras formas adicionales de dar a conocer los puestos de

trabajo a las personas interesadas.

8.- Si fuera necesario adjudicar puestos de trabajo no contemplados entre las

especialidades del anexo III, o correspondientes a Centros de una tipología no

recogida en el apartado d) del anexo II, serán considerados puestos de trabajo

de características especiales. Sus códigos de petición y características se harán

públicas mediante Resolución del Director de Gestión de Personal publicada en

la página Web del Departamento de Educación, Universidades e Investigación y

en los tablones de anuncios de las Delegaciones Territoriales?.

48. Por tanto, el número de profesores del centro y su distribución entre las diferentes

especialidades o especialistas depende de la carga horaria total a cubrir, siendo

posible que algunas plazas estén compuestas por horas correspondientes a una

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especialidad y a especialistas, si bien la misma se adjudicará a una u otra, para lo

cual la regla general es que se adjudique a la que tenga mayor número de horas

en la composición de la plaza. Las plazas configuradas por horas

correspondientes a más de una especialidad o especialista deberán

confeccionarse aplicándose criterios de coherencia y semejanza curricular,

teniendo en cuenta, obviamente, la opinión del equipo directivo del centro y los

departamentos didácticos implicados.

49. Pues bien, aunque lo normal sea que las plazas sean de una especialidad o

especialista, no cabe excluir que estén compuestas por varias asignaturas de la

especialidad y otras de especialista, en cuyo caso se adjudicará al candidato de la

lista correspondiente que tenga mayor número de horas.

50. Por ello, ninguna irregularidad cabe apreciar en los hechos que la interesada

esgrime como fundamento de su reclamación, sin que proceda por el motivo

alegado la revisión de las adjudicaciones. Es evidente que durante los cursos

reclamados don MRS fue llamado en función de las necesidades existentes del

centro, que se correspondían, en mayor contenido horario, con asignaturas a

impartir por especialistas en ?. También que, para completar el puesto de

trabajo, se añadieron asignaturas correspondiente a la especialidad de ?. Ahora

bien, para ello se utilizaron los criterios habituales que se basan en la coherencia

y semejanza curricular, partiendo de la mayor carga horaria. Y, además, el

candidato elegido disponía de titulación adecuada para su impartición.

51. En cualquier caso, como es doctrina consolidada y ha señalado esta Comisión

(por todos, Dictamen 76/2001), ?la institución de la responsabilidad patrimonial de la

Administración no puede utilizarse para evitar la aplicación de resoluciones consentidas por los

interesados como una vía alternativa a la interposición de los recursos correspondientes para

someter a examen la legalidad de dichas resoluciones?.

52. Por consiguiente, en el presente caso no podemos apreciar, que el daño alegado

por la reclamante pueda ser considerado como "lesión antijurídica?. Por lo que

únicamente cabe concluir que no procede declarar la responsabilidad de la

Administración Pública por los hechos aducidos.

CONCLUSIÓN

No ha lugar a apreciar la existencia de responsabilidad patrimonial en relación con los

daños alegados por doña EYC, por haber prescrito el derecho a reclamarla.

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DICTAMEN Nº: 160/2015

TÍTULO: Reclamación de responsabilidad patrimonial por los daños sufridos por

doña EYC como consecuencia del funcionamiento de la lista de candidatos a

sustituciones de personal docente en la especialidad de ?

ANTECEDENTES

1. Por Orden de 15 de septiembre de 2015, de la Consejera de Educación, Política

Lingüística y Cultura, con fecha de entrada del día 21 siguiente, se somete a

consulta de esta Comisión la reclamación de responsabilidad patrimonial que ha

formulado doña ? (EYC) por los daños causados, a su entender, como

consecuencia de las irregularidades producidas en la lista de candidatos a

sustituciones de personal docente de centros públicos no universitarios de la

Comunidad Autónoma del País Vasco (CAPV), en la Especialidad de ? (lista ?).

2. La reclamante solicita una indemnización cifrada en cincuenta y cinco mil

novecientos sesenta y ocho euros con sesenta y seis céntimos (55.968,66 ?)

correspondientes a las retribuciones dejadas de percibir en los cursos 2011-2012;

2012-2013 y 2013-2014. También solicita que se le computen, a efectos del

baremo de méritos para la lista de sustituciones, la experiencia de dichos

periodos de tiempo, así como los derechos administrativos correspondientes.

3. El expediente remitido, además de actos de comunicación, consta de la siguiente

documentación:

a)Escrito de reclamación inicial presentada por doña EYC, de 9 de diciembre de

2014.

b)Escrito, de 15 de enero de 2015, de la Escuela de ? (ESC) de ? remitiendo

documentación relativa a la convocatoria abierta de 26 de julio de 2005 y las

listas definitivas de adjudicación de la misma. Así como relación de plazas

vacantes del centro con su distribución horarias e información sobre el profesor

de ese centro don ? (MRS) correspondiente a las asignaturas impartidas y los

horarios de los cursos objeto de la reclamación.

c) Informe de 26 de febrero de 2015, del Servicio de provisión de personal de la

Dirección de Gestión de Personal del departamento consultante, relativo a la

reclamación de responsabilidad patrimonial.

d)Solicitud de declaración de acto presunto, presentada por la reclamante, de

fecha 24 de marzo de 2015.

e)Informe complementario de 29 de julio de 2015 del Servicio de provisión de

personal del departamento consultante.

f) Escrito de alegaciones de la reclamante de 2 de julio de 2015.

g)Escrito de 10 de agosto de 2015, de la Dirección de Régimen Jurídico y

Servicios del Departamento de Educación, Política Lingüística y Cultura,

remitiendo la documentación obrante en el expediente y concediendo un plazo

de alegaciones de 10 días a la recurrente.

h)Escrito de alegaciones, de 25 de agosto de 2015, donde se concreta la

cantidad reclamada, aportando además certificaciones del Servicio Público de

Empleo Estatal correspondiente a los ejercicios 2011, 2012, 2013 y 2014, así

como informe de vida laboral.

i) Propuesta de Orden, de 15 de septiembre de 2015, por la que se desestima la

reclamación de responsabilidad patrimonial formulada por doña EYC.

CONSIDERACIONES

I INTERVENCIÓN DE LA COMISIÓN

4. Es preceptiva la intervención de esta Comisión al tratarse de una reclamación de

responsabilidad patrimonial por un importe superior a dieciocho mil euros,

conforme a lo que dispone el Decreto 73/2011, de 12 de abril, que actualiza el

límite mínimo de la cuantía en los asuntos a que se refiere el artículo 3.1.k) de la

Ley 9/2004, de 24 de noviembre, de la Comisión Jurídica Asesora de Euskadi.

II RELATO DE HECHOS

5. Tomando en consideración la instrucción practicada, son relevantes para la

resolución del supuesto planteado las siguientes circunstancias fácticas.

Dictamen 160/2015 Página 2 de 11

6. Mediante convocatoria de 26 de julio de 2005 se realizó la apertura de las listas

de candidatos a sustituciones de especialistas en ? para la ESC de ? en la que

se especificaba que era para impartir los módulos de ? y ?.

7. En la Resolución de 29 de septiembre de 2005, del Delegado Territorial de

Educación de ?, se hicieron públicas las listas definitivas de admitidos y

excluidos con indicación de la puntuación alcanzada. Las listas se distribuían en

dos categorías, establecidas por la Comisión Baremadora, en base al

cumplimiento de un número de requisitos: 5 o más y 3 o más. En la categoría de

especialista en ?, PL1-PL2 y 5 requisitos, aparecía don MRS con una puntuación

total de 6,00 puntos.

8. En el curso 2010-2011, en la planificación del centro docente existían dos

vacantes de la especialidad de ?, una de las cuales está ocupada por doña EYC,

y otra plaza de especialista en ? ocupada por don MRS que impartió 15 horas,

correspondientes a los módulos de especialista, más otras dos, propias de la

especialidad, que se le asignaron por afinidad, completando de este modo una

plaza a jornada completa.

9. En el curso 2011-2012, en la planificación existente en el ESC existían dos

vacantes de la especialidad de ? y una de especialista en ? que ocupó don

MRS, impartiendo las 15 horas correspondientes a los módulos de especialista,

más las dos horas propias de la especialidad, más otra hora de Coordinación de

Practicas en Empresa, atribuible indistintamente a profesores de ? o

especialistas.

10. En el curso 2012-2013, en la RPT de funcionamiento del centro aparecen dos

vacantes de la especialidad ?, sin que aparezcan vacante de especialista. Don

MRS es nombrado profesor especialista de ? a 2/3 de jornada e imparte 4 horas

semanales de materias asignables a la especialidad de ? y 8 horas asignables a

profesor especialista.

11. Durante el curso 2013-2014 se produce un desdoblamiento de una de las

vacantes a cubrir en el centro y se asigna media jornada a don MRS, para impartir

las asignatura correspondiente a profesor especialista, y la otra media jornada a

doña EYC, que impartió las asignaturas correspondientes a la especialidad de ?

12. Don MRS se ha incorporado a la lista de la especialidad de ? en la rebaremación

correspondientes al curso 2014-2015, tras estimarse un recurso que presentó y

que, a su vez, fue recurrido por doña EYC.

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III APLICACIÓN DEL RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL

A) Análisis del procedimiento:

13. Para el examen del expediente instruido ha de estarse a lo que establecen el

título X de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de régimen jurídico de las

administraciones públicas y del procedimiento administrativo común (en adelante,

LRJPAC), y el Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo, que aprueba el

Reglamento de los procedimientos en materia de responsabilidad patrimonial de

las administraciones públicas (en adelante, el Reglamento).

14. La reclamación ha sido presentada por persona legitimada, ya que es la propia

perjudicada la que la formula.

15. En lo que respecta al plazo para la interposición de la reclamación de

responsabilidad patrimonial, el artículo 142.5 LRJPAC y el artículo 4 del

Reglamento establecen que el derecho a reclamar prescribe al año de producido

el hecho o el acto que motive la indemnización o de manifestarse su efecto lesivo,

configurándose legalmente dicho cómputo temporal como un plazo de

prescripción.

16. Para analizar la temporaneidad de la reclamación en el presente caso se hace

preciso recordar la teoría general que debe guiar su resolución.

17. La aplicación del plazo de prescripción está dominado en la doctrina y en la

jurisprudencia por una interpretación flexible, antiformalista y favorable al

perjudicado, que responde a la necesidad de atenuar el rigor en la apreciación de

la prescripción; institución que supone una limitación para el ejercicio de los

derechos en beneficio de la seguridad jurídica y que, por tanto, al no encontrar

fundamento en razones de justicia intrínseca, excluye la interpretación rigorista y

merece un tratamiento restrictivo (Dictamen 144/2008).

18. La citada interpretación doctrinal del precepto legal se ha construido, así, sobre el

principio de la actio nata, lo que, en síntesis, conlleva que dicho plazo no se

considere iniciado hasta que el perjudicado pueda tener cabal conocimiento del

daño, así como de los elementos fácticos y jurídicos que permitan el ejercicio de

la acción de responsabilidad (entre otras, STS de 16 de mayo de 2002).

19. Como es común a las reclamaciones de responsabilidad patrimonial, la fijación del

día de inicio del cómputo del citado plazo ha de realizarse siempre atendiendo a

las circunstancias que presente el caso, en especial, a lo que revelen sobre la

Dictamen 160/2015 Página 4 de 11

voluntad del interesado, a la luz de los principios de buena fe e interdicción del

abuso de derecho.

20. En el supuesto que abordamos la reclamación abarca las adjudicaciones

producidas durante los cursos escolares 2011-2012, 2012-2013 y 2013-2014 y el

escrito inicial tiene registro de entrada en el Gobierno Vasco el 9 de diciembre de

2014.

21. Debemos de llamar la atención que la reclamación se dirige contra actos que

forman parte de los procesos que anualmente se desarrollan para la provisión de

puestos docentes en los centros públicos de la Comunidad Autónoma del País

Vasco (CAPV). En los diferentes procedimientos se procede a seleccionar

personas, de entre las integrantes de las diferentes listas de candidatos, para

cubrir las vacantes al inicio de cada curso escolar.

22. Los resultados de dichos procesos cuentan con la debida publicidad a través de

su publicación en los tablones de anuncios de las delegaciones territoriales y en el

entorno Iraslegunea, tal y como se recogen en la normativa vigente que regula el

proceso de adjudicación de comienzo de curso académico.

23. Por tanto, como primera característica se debe señalar que estamos ante un daño

reclamado que ha sido generado por diferentes actos, uno por cada adjudicación

de inicio de curso escolar, que cuentan con la debida publicidad.

24. Así las cosas, para fijar el dies ad quo debemos de partir de la consideración de si

nos encontramos ante daños que deben ser calificado como continuados o

permanentes. En palabras del Tribunal Supremo, los daños permanentes son

?aquellos en los que el acto generador de los mismos se agota en un momento concreto aun

cuando sea inalterable y permanente en el tiempo el resultado lesivo, mientras que los

continuados son aquellos que, porque se producen día a día, de manera prolongada en el

tiempo y sin solución de continuidad, es necesario dejar pasar un período de tiempo más o

menos largo para poder evaluar económicamente las consecuencias del hecho o del acto

causante del mismo. Y por eso, para este tipo de daños, los continuados, el plazo para

reclamar no empezará a contarse sino desde el día en que cesan los efectos" (entre otras

SSTS de 8 de octubre y de 30 de octubre de 2012 (RJ\2012\9630 y RJ\

2012\10333).

25. De lo anterior es evidente que, en el caso que nos ocupa, nos encontramos ante

daños permanentes ya que el alcance del daño es conocido desde el momento en

que se perfecciona el acto de adjudicación del puesto docente. Otra cosa será

Dictamen 160/2015 Página 5 de 11

que los efectos vayan agravándose con el paso del tiempo, pero derivados del

acto inicial contra el que, además, pudo accionar la reclamante

26. De acuerdo con el meritado planteamiento, es con la publicidad de la adjudicación

de la plaza o, en su caso, de su irrecurribilidad, cuando se produce el nacimiento

de la acción de responsabilidad. Por ello, en el supuesto más favorable, debemos

entender que sería el 1 de septiembre de cada curso escolar, fecha en la que se

formalizan los contratos de inicio de curso, el momento para el que dichas

cuestiones han debido ser sustanciadas. Por ello, habiendo presentado la

reclamación el 9 de diciembre de 2014, debemos entender que la acción ha

prescrito respecto de todos los cursos escolares reclamados.

27. Por lo demás, la tramitación del procedimiento se ha acomodado en lo sustancial

a lo establecido al efecto en el citado Reglamento. Así, (i) los actos de instrucción

han sido realizados por órgano competente; (ii) constan varios informes del

Servicio de provisión de personal de la Dirección de Gestión de Personal del

departamento; (iv) consta la puesta a disposición de la reclamante de todo lo

instruido, a fin de que alegase lo que estimara conveniente a su derecho,

conforme a lo que establece el artículo 11 del Reglamento; y (vi) se ha elaborado

la propuesta de resolución.

28. Finalmente también consta la propuesta de Orden de la Consejera Educación,

Política Lingüística y Cultura, resolutoria de la reclamación en sentido

desestimatorio. La misma estima prescrita la acción respecto de los cursos

escolares 2011-2012 y 2012-2013. No obstante, al considerar que estamos ante

un daño continuado, entiende temporánea la reclamación respecto al curso 2013-

2014, desestimándola por considerar que, habiendo sido correcta la actuación

administrativa, no concurren los requisitos para la existencia de responsabilidad

patrimonial.

29. Derivado de lo anterior, consideramos conveniente analizar los fundamentos de la

reclamación para poner en evidencia el fracaso a que estaría abocada la

reclamación de no apreciarse la prescripción del derecho a reclamar.

30. En orden al plazo para resolver y notificar la decisión administrativa, el expediente

se somete a esta Comisión superado el plazo legal de seis meses establecido en

el artículo 13.3 del Reglamento para resolver y notificar la resolución.

31. No obstante, como viene señalando esta Comisión en sus dictámenes, procede

continuar con el procedimiento, ya que tal circunstancia no exime a la

Administración del deber de dictar una resolución expresa (artículo 42.1 LRJPAC)

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y, tratándose de un silencio desestimatorio, no existe vinculación alguna al sentido

del mismo (artículo 142.7 LRJPAC).

B) Análisis del fondo:

32. El régimen de responsabilidad patrimonial de las administraciones públicas, que

es objeto de tratamiento en los artículos 139 y siguientes de la LRJPAC, tiene su

fundamento específico, según reiterada jurisprudencia, en el artículo 106.2 de la

Constitución (CE), que establece que los particulares, en los términos

establecidos por la ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que

sufran en sus bienes y derechos, salvo los casos de fuerza mayor, siempre que la

lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos.

33. Según constante doctrina jurisprudencial, son requisitos exigidos para apreciar la

existencia de responsabilidad patrimonial: la efectividad del daño o perjuicio,

evaluable económicamente e individualizado en relación a una persona o grupo

de personas; que el daño o lesión sufrido sea consecuencia del funcionamiento

normal o anormal de los servicios públicos, sin intervención de elementos

extraños que puedan alterar el nexo causal; la inexistencia de fuerza mayor; y,

finalmente, que el reclamante no tenga el deber jurídico de soportar el daño.

34. La recurrente sostiene que durante el curso 2010-2011 obtuvo la adjudicación de

una plaza de la especialidad de ? en el centro ESC de ? al poseer la titulación

requerida y por su posición en la lista de sustituciones.

35. Ahora bien, durante los cursos 2011-2012, 2012-2013 y 2013-2014 se

formalizaron contratos para impartir la asignatura ? a un candidato que no se

encontraba en las correspondientes listas de sustituciones de cada curso y,

además, no poseía la titulación requerida para su impartición. Estos requisitos son

los que se exigen en la Orden de 27 de agosto de 2012, de la Consejera de

Educación, Universidades e Investigación, por la que se aprueba la normativa

sobre gestión de la lista de candidatos y candidatas a la cobertura de necesidades

temporales de personal docente en centro públicos no universitarios de la CAPV.

36. En definitiva, durante los cursos 2011-2012 y 2012-2013 se formalizó contrato por

vacante con don MRI sin que la plaza se ofertase en los correspondientes

procesos de adjudicación para la provisión de plazas, a pesar de constar en la

relación de vacantes a cubrir en el centro. Por lo que respecta al año 2013-2014

se formalizó un contrato con don MRI de media jornada, ofertándose la otra media

a través del proceso público de adjudicaciones a la reclamante, existiendo una

única plaza a jornada completa como en años anteriores.

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37. Por su parte, los informes realizados por el Servicio de provisión de personal del

departamento consultante inicialmente ponen de manifestó la diferencia existente

entre plazas de la especialidad de ? y plazas de especialista en ?. Partiendo de

dicha distinción realizan un análisis detallado de las plazas vacantes y las

asignaturas impartidas por don MRI y doña EYC, para acreditar lo adecuado de

su gestión.

38. Tal y como manifiesta la Responsable del Servicio de provisión de personal, don

MRS pasó a formar parte de la lista de profesor especialista que se convocó para

impartir los módulos ??? y ???. Tras lo cual fue llamado en los cursos citados

atendiendo a la posición que ocupaba en la lista. Si bien se completaron algunas

horas de impartición de su jornada laboral con otros módulos, la mayor parte de

su jornada laboral correspondía a la impartición de los módulos citados. Por lo

que, atendiendo a las características de la plazas, que suponían la impartición en

su mayor parte de los módulos de especialista, procedía la cobertura de las

mismas por don MRS incluido en la lista de profesores especialista constituida

para la impartición de dicho módulos.

39. En este sentido, la propuesta de resolución detalla que la figura del profesor

especialista está contemplada en los artículos 95.2, 96,3 y 4, 97,2 y 98.2 de la Ley

Orgánica 2/2006, de 3 de mayo, de educación. Constituye un régimen

excepcional de desempeño de la función docente en el que no se exige, con

carácter general, titulación para impartir docencia o ingresar en los cuerpos

docentes, sino que es admitido en dicho desempeño por su cualificación

profesional, no necesariamente titulada. Particularmente, su artículo 96, dedicado

al profesorado de enseñanzas artísticas, expresa que

?3. Excepcionalmente para determinados módulo o materias se podrá incorporar

como profesores especialista atendiendo a su cualificación y a las necesidades

del sistema educativo a profesores que desarrollen su actividad en el ámbito

laboral. Dicha incorporación se realizará en régimen laboral o administrativo de

acuerdo con la normativa que resulte de aplicación.?

40. Asimismo, la propuesta cita la normativa general sobre gestión de la lista de

candidatos para la cobertura de necesidades temporales de personal docente en

centro públicos no universitarios. En concreto, el artículo 17 del Decreto 185/2010,

de 6 de julio, por el que se aprueba el Acuerdo regulador de las condiciones de

trabajo del personal docente no universitario, y la Orden de 27 de agosto de 2012

dictada en su desarrollo .

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41. No obstante, se expresa que la citada normativa, aun cuando no excluye

expresamente a los profesores especialistas, tampoco es de aplicación a dicha

figura pues no contempla sus características definitorias (no necesidad de

titulación y práctica laboral u otro tipo de cualificación). Esto es, la exención de la

titulación exigida con carácter general por valorar especialmente otro tipo de

cualificación relacionada con el mundo profesional, ni el régimen de contratación

(no funcionarial) por el que se decanta la convocatoria.

42. En todo caso, cabe añadir, que don MRS accedió a la lista de profesor

especialista estando en posesión de un título superior de Formación Profesional

en ?.

43. Así las cosas, es evidente que dentro del complejo sistema que compone el

comienzo de curso académico se suceden una serie de actuaciones de

planificación y personal que se llevan a cabo anualmente y que afectan a toda la

comunidad educativa.

44. En este proceso, una vez determinadas las plantillas para adecuar la oferta

educativa a la demanda existente se comienza el proceso de adjudicación de las

plazas vacantes al personal tanto fijo sin plaza como al que se encuentra en

expectativa de nombramiento en las diferentes listas de candidatos.

45. Como ya ha advertido esta Comisión en otras ocasiones, la confección de la

plantilla de cada centro obliga a combinar una adecuada oferta educativa con la

existencia de limitados recursos económicos. Es decir, que la oferta de plazas a

sustituciones o, como es nuestro supuesto, a especialistas viene condicionada por

distintos factores, como el centro, el nivel de las enseñanzas, alumnos, modelos y

profesores fijos, así como los derivados de la ordenación de la actividad lectiva

atendiendo a la jornada de trabajo de los profesores.

46. Las características del referido proceso de adjudicación han quedado reflejadas

normativamente en la Orden de 15 de julio de 2011, de la Consejera de

Educación, Universidades e Investigación, por la que se regula el proceso de

adjudicación de comienzo de curso académico en lo que respecta a las personas

que deben realizar la fase de prácticas de los procesos de ingreso o acceso a los

cuerpos docentes y las integrantes de la lista de candidatos y candidatas a

sustituciones docentes (BOPV nº 144, de 29 de julio de 2011).

47. Dicha orden, si bien no es aplicable directamente a los candidatos pertenecientes

a listas de especialistas, constituye un referente para observar los criterios que

guían al departamento a la hora de ofertas las plazas y, en su caso, acumular

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asignaturas a una especialidad diferente como ha sucedió en el presente

supuesto, además de garantizar su publicidad. Así, su artículo 2 refleja que:

??

a) Si fuera necesario agrupar especialidades para constituir un puesto de

trabajo, deberán aplicarse criterios de coherencia y semejanza curricular.

b) Los puestos de trabajo que engloben varias asignaturas se adjudicarán de

acuerdo con su asignatura principal, entendiéndose por tal aquélla con mayor

contenido horario, salvo que alguna de las asignaturas fuera una lengua

extranjera, en cuyo caso, será ésta la considerada asignatura principal.

?.

7.- Los puestos de trabajo que forman parte del proceso se harán públicos con

carácter previo en la página Web del Departamento de Educación,

Universidades e Investigación y en los tablones de anuncios de las

Delegaciones Territoriales, por medio de un listado en el que constarán sus

características, incluyendo, en su caso, la calificación de puesto de trabajo de

características especiales o de puesto de trabajo no elegible para la realización

del periodo de prácticas.

Las fechas de publicación se establecerán y darán a conocer en la Resolución

del Director de Gestión de Personal que convoca el proceso.

Podrán habilitarse otras formas adicionales de dar a conocer los puestos de

trabajo a las personas interesadas.

8.- Si fuera necesario adjudicar puestos de trabajo no contemplados entre las

especialidades del anexo III, o correspondientes a Centros de una tipología no

recogida en el apartado d) del anexo II, serán considerados puestos de trabajo

de características especiales. Sus códigos de petición y características se harán

públicas mediante Resolución del Director de Gestión de Personal publicada en

la página Web del Departamento de Educación, Universidades e Investigación y

en los tablones de anuncios de las Delegaciones Territoriales?.

48. Por tanto, el número de profesores del centro y su distribución entre las diferentes

especialidades o especialistas depende de la carga horaria total a cubrir, siendo

posible que algunas plazas estén compuestas por horas correspondientes a una

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especialidad y a especialistas, si bien la misma se adjudicará a una u otra, para lo

cual la regla general es que se adjudique a la que tenga mayor número de horas

en la composición de la plaza. Las plazas configuradas por horas

correspondientes a más de una especialidad o especialista deberán

confeccionarse aplicándose criterios de coherencia y semejanza curricular,

teniendo en cuenta, obviamente, la opinión del equipo directivo del centro y los

departamentos didácticos implicados.

49. Pues bien, aunque lo normal sea que las plazas sean de una especialidad o

especialista, no cabe excluir que estén compuestas por varias asignaturas de la

especialidad y otras de especialista, en cuyo caso se adjudicará al candidato de la

lista correspondiente que tenga mayor número de horas.

50. Por ello, ninguna irregularidad cabe apreciar en los hechos que la interesada

esgrime como fundamento de su reclamación, sin que proceda por el motivo

alegado la revisión de las adjudicaciones. Es evidente que durante los cursos

reclamados don MRS fue llamado en función de las necesidades existentes del

centro, que se correspondían, en mayor contenido horario, con asignaturas a

impartir por especialistas en ?. También que, para completar el puesto de

trabajo, se añadieron asignaturas correspondiente a la especialidad de ?. Ahora

bien, para ello se utilizaron los criterios habituales que se basan en la coherencia

y semejanza curricular, partiendo de la mayor carga horaria. Y, además, el

candidato elegido disponía de titulación adecuada para su impartición.

51. En cualquier caso, como es doctrina consolidada y ha señalado esta Comisión

(por todos, Dictamen 76/2001), ?la institución de la responsabilidad patrimonial de la

Administración no puede utilizarse para evitar la aplicación de resoluciones consentidas por los

interesados como una vía alternativa a la interposición de los recursos correspondientes para

someter a examen la legalidad de dichas resoluciones?.

52. Por consiguiente, en el presente caso no podemos apreciar, que el daño alegado

por la reclamante pueda ser considerado como "lesión antijurídica?. Por lo que

únicamente cabe concluir que no procede declarar la responsabilidad de la

Administración Pública por los hechos aducidos.

CONCLUSIÓN

No ha lugar a apreciar la existencia de responsabilidad patrimonial en relación con los

daños alegados por doña EYC, por haber prescrito el derecho a reclamarla.

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