Dictamen de la Comisión Jurídica Asesora de Euskadi 155/2015 de 04 de noviembre de 2015

Cuestión

Reclamación de responsabilidad patrimonial por los daños sufridos por la empresa SADE como consecuencia de las vinculaciones singulares en la parcela denominada "..." sita en la calle ..., derivadas de la aprobación del Plan General de Ordenación Urbana y del Plan Especial de Protección del Patrimonio Urbano Construido.

Contestacion

DICTAMEN Nº: 155/2015

TÍTULO: Reclamación de responsabilidad patrimonial por los daños sufridos por

la empresa SADE como consecuencia de las vinculaciones singulares en la

parcela denominada "?" sita en la calle ? ?, derivadas de la aprobación del

Plan General de Ordenación Urbana y del Plan Especial de Protección del

Patrimonio Urbano Construido

ANTECEDENTES

1. Mediante escrito del Alcalde de San Sebastián de 29 de julio de 2015, con registro

de entrada en esta Comisión el día 24 de agosto, se somete a consulta la

reclamación de responsabilidad patrimonial formulada por doña MCOS, en

nombre de la empresa ? (SADE), por las vinculaciones singulares impuestas en

el planeamiento municipal compuesto por el Plan general de Ordenación Urbana-

2010 y el Plan Especial de Protección del Patrimonio Urbano Construído-2014, a

la parcela denominada ??? sita en la calle ?, de San Sebastián.

2. La parte reclamante, mediante escrito que tuvo entrada en el registro municipal el

7 de abril de 2015, solicita una indemnización que cifra en trece millones

setecientos veinticuatro mil novecientos un euros con cincuenta y cuatro céntimos

(13.724.901,54 ?), y de forma subsidiaria la cantidad de diez millones ciento

cuarenta y ocho mil novecientos cuarenta y siete euros, con cuarenta y dos

céntimos (10.148.947,42 ?), que si tampoco fuera aceptada, de forma

nuevamente subsidiaria, reduce a nueve millones ochocientos sesenta y dos mil

trescientos ochenta y ocho euros con cincuenta y seis céntimos (9.862.388,56 ?).

3. La reclamación de la mercantil se fundamenta en que el PGOU-2010 y el

PEPPUC-2014 imponen a la parcela restricciones de uso, al calificarla de uso

terciario y no de uso residencial, cuando se encuentra incluida en el área

urbanística A-20/CE-04, residencial de ensanche, cuyo uso característico es el

residencial, y limitaciones de la edificabilidad, por su catalogación, al imponer la

obligación de conservar el aspecto general del edificio y a mantener diversos

elementos, como la cúpula, cuando en las parcelas vecinas se utilizan unos

perfiles comunes, y se regulan el número de plantas y su dimensión en función de

la anchura de la calle. Por último, se imponen a la propiedad unas cargas de

rehabilitación superiores a las que se imponen al resto de edificios de la zona, al

tener que reponer y conservar la cúpula y otros elementos específicos del edificio,

lo que se valora en 322.000 ?.

4. Debe también tenerse en cuenta que la reclamante planteó una posible

solidaridad entre administraciones por la inclusión del edificio en el Inventario

general del patrimonio cultural vasco, por Orden de 4 de marzo de 2015, de la

Consejería de Educación, Política Lingüística y Cultura (BOPV nº 45, de 6 de

marzo de 2015), respecto a las nuevas restricciones en sus derechos que

introduce dicha orden, si bien anunció una posterior reclamación ?sin perjuicio de

que recurra en reposición ante el Gobierno Vasco para aclarar y disminuir esas restricciones?.

INTERVENCIÓN DE LA COMISIÓN

5. Es preceptiva la intervención de esta Comisión al tratarse de una reclamación de

responsabilidad patrimonial por un importe superior a dieciocho mil euros,

conforme a lo que dispone el Decreto 73/2011, de 12 de abril, que actualiza el

límite mínimo de la cuantía en los asuntos a que se refiere el artículo 3.1.k) de la

Ley 9/2004, de 24 de noviembre, de la Comisión Jurídica Asesora de Euskadi.

RELATO DE LOS HECHOS

6. A la vista de la instrucción practicada, la Comisión deja constancia de los que a

continuación se relatan y sobre los que no se ha manifestado discrepancia.

7. El 1 de abril de 1914 se presentó proyecto para la construcción de edificio

destinado a cinematógrafo en el solar D de la manzana nº ? del Ensanche,

esquina de ? y ?.

8. Una vez aprobado el proyecto por la Comisión municipal de obras en sesión de 27

de agosto de 1914, la propiedad construyó en esa parcela un edificio para usos

de espectáculos, el llamado ?, para 900 espectadores y sobre el mismo un local

de ensayo para el Orfeón Donostiarra.

9. En 1982 la empresa SADE dejó de emitir cine en el edificio ?, en el contexto de

una crisis general del sector y, en particular, del formato de grandes salas como

era este edificio. Por su parte, el Orfeón Donostiarra había dejado de usar la

planta tercera en el año 1974, trasladándose a su nueva sede de la calle Arrasate.

Esa planta siguió siendo utilizada provisionalmente hasta 1992 por la Orquesta

Sinfónica de Euskadi.

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10. En 1992, ante el mal estado del edificio, el ayuntamiento dictó una orden de

ejecución obligando a la empresa SADE a realizar determinadas obras de ornato

y mantenimiento. Ante la negativa de esta empresa a realizarlas, procedió a

ejecutarlas subsidiariamente y a reclamar paralelamente su abono a la empresa,

pretensión que fue finalmente desestimada por el Tribunal Supremo (Sentencia de

5 de febrero de 2001) al estar el edificio en ruina.

11. El día 16 de noviembre de 1995 la Diputación Foral de Gipuzkoa aprobó

definitivamente el PGOU de San Sebastián. En ese plan se otorgaba al edificio ?

un uso terciario y se le catalogaba como edificio protegido con el Grado I.

12. En el año 1997 el Ayuntamiento de San Sebastián aprobó el Plan Especial del

Área "R", habitualmente denominada Área Romántica. El edificio ? se

consideraba en dicho plan especial como "edificio permanente", en concreto con el

número 21. De acuerdo al artículo 3 de las ordenanzas de dicho plan, estos

edificios permanentes serían regulados a través de unas normas específicas

diferentes a las que se aprobaban para los edificios normales.

13. El día 25 de junio de 2010 fue aprobado definitivamente el texto refundido del

PGOU de esta ciudad.

14. En el plan se distinguen los usos residenciales y los usos de actividades

económicas, los primeros dedicados al uso de vivienda y los segundos se

subdividen en usos industriales y usos terciarios, que, a su vez, incluyen: uso

hotelero, uso comercial, uso de oficina, uso recreativo, uso sanitario, uso

asistencial, uso sociocultural, uso docente, uso deportivo y uso de campamentos

turísticos. Dentro del uso comercial se prevén cuatro categorías [las dos últimas

implican, respectivamente, actividades comerciales que ocupen una superficie

igual o superior a 750 m²(t) ?superficie útil? e inferior a 2.000 m²(t) ?superficie de

techo?, y actividades comerciales que ocupen una superficie construida igual o

superior a 2.000 m²(t)].

15. En cuanto a la calificación global, el plan establece cuatro zonas de uso

residencial (casco antiguo, ensanche, de edificación abierta y de bajo desarrollo) y

dos zonas de actividades económicas (industrial y terciario).

16. La zona residencial del ensanche (zona A.20) está configurada por asentamientos

preferentemente residenciales, caracterizada por la presencia de, también

preferentemente, edificaciones con morfología de manzana, de densidad

edificatoria media o alta. Con carácter general, se autoriza la implantación de

usos comerciales de 1ª y 2ª categorías en esas parcelas. Excepcionalmente, este

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Plan General (Normas Urbanísticas Particulares) o el planeamiento

pormenorizado podrán autorizar la implantación de usos comerciales de 3ª y 4ª

categorías. En cualquier caso, ?y sin perjuicio de medidas más restrictivas que pudieran

establecerse en las correspondientes Normas Particulares, el porcentaje máximo de la

edificabilidad urbanística sobre rasante destinada a usos lucrativos autorizados diversos del

residencial será equivalente al 40% de la edificabilidad urbanística total sobre rasante de la

zona?.

17. El artículo 16 se ocupa del régimen general de edificación, uso y dominio de la

zona global ?B.20 Uso Terciario?.

18. Interesa destacar que el artículo 34 regula las parcelas ?a.2 residencial del ensanche?,

diferenciándose tres modalidades tipológicas, a.20 residencial de ensanche

común, a.21 residencial de ensanche antiguo (entre las que se incluyen algunas

edificaciones integradas en el catálogo del Plan General con el objetivo de

preservar bien las fachadas bien otros elementos de interés arquitectónico o

cultural de los edificios existentes) y a.22 residencial de nuevos ensanches. En

cuanto al régimen general de edificación, entre los criterios generales se prescribe

lo siguiente: ?Tratándose de parcelas ocupadas por edificaciones catalogadas, se entenderá

a todos los efectos que el régimen general de edificación, incluso en lo referente a la

determinación de la edificabilidad autorizada en las mismas, es el resultante de las condiciones

reguladoras del correspondiente régimen de catalogación?.

19. Finalmente, el apartado 3.3.D.c), para las parcelas a.21 residencial de ensanche

antiguo, en cuanto al número de plantas y altura de edificación, señala que para

las edificaciones catalogadas los parámetros reguladores de la forma de

edificación serán los establecidos en, por un lado, las Normas Particulares de este

Plan general, y, por otro, el planeamiento especial promovido o a promover a los

efectos de la determinación de los criterios de tratamiento del patrimonio

urbanístico municipal.

20. El uso característico del a.2 residencial del ensanche es el uso residencial pero es

compatible o admisible un uso terciario, condicionado a su compatibilidad con los

usos residenciales, y la implantación de usos comerciales de 3ª y 4ª categorías

deberá estar prevista expresamente, bien en la correspondiente norma particular,

bien en el planeamiento pormenorizado.

21. Las parcelas b.20 uso terciario están destinadas a la implantación de

edificaciones destinadas a usos preferentemente terciarios, de tipología intensiva

o aislada, vinculadas funcional y jurídicamente a una o a varias empresas. La

edificación responderá a un régimen normativo singularizado, cuya regulación se

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establece bien en la correspondiente Norma Particular de este Plan, bien en el

planeamiento pormenorizado, en función de las condiciones específicas de uso

asignadas. Se autoriza, con carácter general, la implantación de usos comerciales

de 1ª, 2ª y 3ª categorías, mientras que la implantación de usos comerciales de 4ª

categoría en parcelas de esta tipología, cualquiera que sea la zona global en la

que estén emplazadas, ha de entenderse autorizada, exclusivamente, en los

supuestos expresamente previstos bien en las correspondientes Normas

Particulares de este Plan General, bien en el planeamiento consolidado por él,

bien en el planeamiento pormenorizado a promover en su desarrollo.

22. En ese documento se asigna al edificio ? un uso terciario, como parcela b.20.3 y

se incluye en el catálogo de edificios protegidos con el Grado de protección III.

Igualmente en su artículo 4 del Documento 3, Catálogo, se prevé la posterior

aprobación del correspondiente Plan Especial que definirá con precisión el

régimen constructivo a aplicar a los edificios catalogados. En concreto:

?Parcela "b.20.3" (calle ? - ?):

Adición de dos plantas sobre la volumetría objeto de protección en el Plan

Especial de Protección del Patrimonio Urbanístico construido.

Podrán ser configuradas con una fachada ?a paño?, que se retranqueará dos

metros de las alineaciones de fachadas con mansarda, y un metro del vértice

interior de la cúpula.

Esos retranqueos deberán ser reajustados al alza, en caso necesario, para

adaptarse a las medidas de protección establecidas en el citado Plan Especial.

Las dos nuevas plantas autorizadas podrán ocupar la totalidad de la planta de la

edificación, sin perjuicio del cumplimiento de los citados retranqueos?.

23. El día 11 de abril de 2014 se publicó en el BOG la aprobación del PEPPUC. Este

plan incluye 1.363 elementos protegidos, de ellos 28 elementos conforman el

grado I (aunque algunos de ellos fueron en origen edificios residenciales, sólo uno

mantiene actualmente el uso residencial original, la Torre Satrústegi, once son

caseríos y los tres restantes son conjuntos: Parte vieja, Plaza de la Constitución y

camino de Santiago), 60 el grado II (33 son edificios residenciales), 252 el grado

III (de ellos 191 edificios residenciales) y 1.023 el grado IV (la mayoría de ellos

edificios residenciales).

24. En la ficha correspondiente al teatro ? se contempla:

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?Régimen de protección.

1.- Régimen general de protección.

El asociado a su integración en el grado C de protección de este Plan Especial.

En ese contexto, el tratamiento de la fachada, la configuración de los huecos de

la misma, la implantación de instalaciones, elementos de publicidad,

señalización y toldos, etc. se adecuará a los criterios generales reguladores de

esas cuestiones, establecidos para ese grado de protección en las Ordenanzas

Generales de este Plan Especial.

En todo caso, en atención a las consideraciones expuestas en la parte

descriptiva anterior, las propias características de la edificación justifican la

diferenciación a los efectos la determinación de su régimen de protección de,

por un lado, la fachada del cuerpo de esquina (como parte más significativa, y,

por lo tanto, merecedora de una protección más estricta) y, por otro, el resto de

sus fachadas (menos significativas que la anterior).

2.- Régimen específico de protección:

A.- Elementos o partes de la fachada excluidos de la protección: revestimiento

actual de las cubiertas; la eventual modificación de la actual sección interior

podrá manifestarse en fachada a través de la proyección del correspondiente

forjado en los huecos de las fachadas laterales, pero deberá hacerse de forma

que su expresión se minimice quedando integrada en el tratamiento global de la

carpintería de cada hueco, y de forma que prevalezca la lectura del carácter

unitario de cada hueco.

En todo caso, la inclusión o exclusión de las fachadas de la edificación del

régimen de protección propuesto ha de entenderse planteada en los términos

expuestos en el siguiente apartado C.

B.- Elementos o partes de la fachada permanentes: paños de sillería de planta

baja y chaflán.

C.- Otros criterios particulares de protección e intervención:

* Criterios referentes a la fachada del cuerpo de esquina, incluida la cúpula (se

corresponde con la fachada situada en el vértice de las calles ? y ?):

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Se protege, en términos generales, con su actual configuración arquitectónica.

Se autorizan en todo caso los reajustes que se estimen adecuados por estar

previstos en el proyecto original de la edificación.

Se repondrá la cúpula conforme a su configuración, materiales y detalles

originales.

* Criterios referentes a las restantes fachadas (se corresponden con las

fachadas que dan frente a las calles ? y ?):

Se autoriza la reorganización controlada de esas fachadas. Esta reorganización

no aumentará ni disminuirá el número de los huecos, manteniéndose su

configuración básica, pero podrá conllevar su disposición conforme a un orden

reajustado de los cinco ejes verticales que, partiendo de su disposición actual

podrá llegar hasta una distribución regular de los mismos. Se podrá, asimismo,

adoptar una solución de simetría entre los módulos extremos. Esta tolerancia

conlleva, implícita, la posibilidad de reajustar la dimensión de los elementos

permanentes de sillería que configuran los huecos de planta baja de los

referidos lienzos de fachada siempre que se utilice una técnica y una solución

constructiva idénticas a las originales. Podrá configurarse el hueco norte de la

planta baja a Prim de forma que presente una anchura libre de 2,3 m a los solos

efectos de posibilitar el acceso de vehículos a las plantas de sótano que se

destinen a aparcamiento. Se podrán hacer modificaciones del orden horizontal y

vertical de los huecos, siempre que se garantice el mantenimiento de la imagen

general de la edificación. Las desaparecidas buhardillas de las mansardas

curvas se restituirán en número de cinco por fachada siguiendo los ejes

verticales de las correspondientes fachadas como se muestra en el proyecto

original.

En el caso de que se autoricen levantes, no se exigirá el retranqueo sucesivo de

los situados por encima del primero, que sí deberá retranquearse de forma que

su proyección no incida en las mansardas protegidas?.

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CONSIDERACIONES

I Análisis del procedimiento:

25. Para el examen del expediente instruido ha de estarse a lo que establecen el

título X de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de régimen jurídico de las

administraciones públicas y del procedimiento administrativo común (LRJPAC), y

el Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo, que aprueba el Reglamento de los

procedimientos en materia de responsabilidad patrimonial de las administraciones

públicas (en adelante, el Reglamento).

26. Doña MCOS representa a la empresa SADE, y señala que dicha empresa, titular

de la parcela ???, ha sufrido un daño económico como consecuencia de la

aprobación del PGOU-2010 y PEPPUC-2014, por lo que tiene legitimación para

presentar la presente reclamación.

27. Ahora bien, tanto la representación que se atribuye, como la titularidad de la

parcela, deberán estar acreditadas, por cualquier medio válido en derecho, antes

de la resolución definitiva que se adopte en el presente expediente.

28. La reclamación fue registrada el 7 de abril de 2015, indicando que se formula

dentro del plazo de un año previsto en el artículo 142.4 LRJPAC y en el párrafo

segundo del artículo 4.2 del Reglamento, dado que el PEPPUC fue aprobado el

11 de abril de 2014.

29. La propuesta de resolución considera, sin embargo, que resulta extemporánea en

lo que se refiere a la restricción derivada de su uso y edificabilidad porque la

interesada argumenta que la lesión se produjo con la aprobación del PGOU-2010,

e incluso cuantifica el daño tomando como referencia el año 2010.

30. Ciertamente se aprecia una cierta contradicción en la argumentación de la

reclamante pero no hasta el punto de que pueda resultar expresiva de su voluntad

de renunciar a la acción de responsabilidad. El contenido de su escrito de

iniciación es inequívoco, al especificar los contenidos que establece el artículo 6.1

del reglamento, manifiesta el designio expreso de instar una reclamación de este

tipo.

31. Desde una perspectiva sustantiva, mientras que la reclamante entiende que no

podía conocer el alcance de la vinculación hasta la aprobación del PEPPUC, pues

es entonces cuando sabe con precisión los parámetros constructivos y de uso del

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edificio ?, el ayuntamiento defiende que el PEPPUC no tiene incidencia alguna

en tales aspectos, al venir ya definidos en el PGOU.

32. Planteada en esos términos la cuestión, la Comisión estima que la reclamación

por tales conceptos no ha prescrito. Si bien el PEPPUC no podía modificar la

calificación de usos terciarios, sí que podía, al pormenorizar el régimen de

protección, alterar la edificabilidad del edificio, ya que, como hemos visto, preveía

que los retranqueos ?deberán ser ajustados al alza, en caso necesario, para adaptarse a las

medidas de protección establecidas en el citado Plan Especial?. Finalmente, si ello no se

ha traducido en incidencia alguna reseñable sobre lo dispuesto en el PGOU, era

algo que sólo podía saberse con la aprobación del PEPPUC y, en ese sentido, es

entonces cuando el interesado tuvo confirmación de las limitaciones efectivas que

resultaban aplicables al edificio.

33. Cabe recordar que el Tribunal Supremo ha exigido la existencia de tales planes

especiales o catálogos, aprobados definitivamente, para reconocer el derecho a

una indemnización porque ?... cuando tenga operatividad el Plan Especial y Catálogo,

podrá conocerse la afección que sufre la finca (...), pero no ahora, pues ya queda dicha la

indefinición, que sobre parámetros esenciales existe al respecto (posible exclusión de

elementos, señalamiento efectivo de la superficie protegida, eventual inclusión de parte de la

zona de verde privado como anexo del edificio, ventajas fiscales, etc.) (...) debiendo notarse

que no es que el Plan Especial pueda alterar determinaciones esenciales de las Normas

Subsidiarias ?en nuestro caso el PGOU?, sino que a los concretos efectos reparatorios que se

pretenden, mientras dicho Plan y Catálogo no logren la aprobación definitiva, no será posible

conocer ni evaluar el montante económico que deba alcanzar la exigible indemnización? (STS

de 3 de octubre de 1988?RJ 7422). En parecidos términos la STS de 6 de julio de

1995 (RJ 5527) que califica de extemporánea, por prematura, una pretensión

indemnizatoria que se formula antes de la aprobación del Plan especial y del

catálogo.

34. En relación con los demás aspectos procedimentales, el análisis del expediente a

la luz de lo regulado en los artículos 6, 7, 9, 10 y 11 del Reglamento permite

realizar una valoración positiva del iter procedimental seguido.

35. Se ha cumplimentado lo dispuesto en el artículo 10 del Reglamento citado,

habiendo informado el Arquitecto y el Letrado Municipal.

36. Se ha cumplido el trámite de audiencia a los interesados.

37. Se ha elaborado la propuesta de resolución, en este caso, desestimatoria

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38. Por último, se ha remitido el asunto a informe de esta Comisión sin que se haya

superado el plazo de seis meses establecido en el artículo 13.3 del Reglamento

para resolver y notificar la resolución, debiéndose entender que el procedimiento

ha quedado suspendido en virtud del artículo 42.5 c) LRJPAC.

II ANÁLISIS DEL FONDO:

39. El régimen de la responsabilidad patrimonial de las administraciones públicas

contemplado en el artículo 106.2 de la Constitución (CE) encuentra hoy su

regulación legal en los artículos 139 y siguientes de la LRJPAC, que resultan de

aplicación a las entidades locales en virtud de lo previsto en el artículo 54 de la

Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las bases de régimen local (LBRL), y

cuyo reconocimiento por las administraciones públicas exige, según constante

doctrina jurisprudencial, el cumplimiento de los siguientes requisitos: un daño o

perjuicio evaluable económicamente e individualizado en relación a una persona o

grupo de personas; que ese daño sea consecuencia del funcionamiento normal o

anormal ?es indiferente la calificación? de los servicios públicos; que se haya

producido sin intervención de fuerza mayor o elementos extraños que puedan

alterar el nexo causal y sin que quien lo reclama tenga el deber jurídico de

soportarlo.

40. En cuanto a la noción de servicio público a los fines de lo previsto en el artículo

106 CE, la jurisprudencia viene considerando como tal toda actuación, gestión,

actividad o tareas propias de la función administrativa que se ejerce, incluso por

omisión o pasividad, con resultado lesivo.

41. En el ámbito de las administraciones locales, el señalado artículo 54 de LBRL,

dispone que ?las entidades locales responderán directamente de los daños y perjuicios

causados a los particulares en sus bienes y derechos como consecuencia del funcionamiento

de los servicios públicos o de la actuación de sus autoridades, funcionarios o agentes, en los

términos establecidos en la legislación general sobre responsabilidad administrativa?.

42. Asimismo, atendido el ámbito al que se remite el análisis del supuesto sometido a

dictamen, para centrar adecuadamente nuestro examen interesa señalar que el

artículo 25.2.a) LBRL dispone que el municipio ejercerá, en todo caso,

competencias en materia de urbanismo (planeamiento, gestión, ejecución y

disciplina urbanística) y protección y gestión del Patrimonio histórico.

43. Fijado el marco legal, la cuestión nuclear se ciñe a determinar si, atendidas las

concretas circunstancias concurrentes, los daños alegados han sido o no

consecuencia del funcionamiento del servicio público en la relación de causa a

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efecto que resulta presupuesto imprescindible para el reconocimiento de la

responsabilidad patrimonial de la Administración.

44. La empresa reclamante aduce que se ha producido una vinculación singular

indemnizable al amparo del artículo 35 del Texto Refundido de la Ley de suelo,

aprobada por Real Decreto legislativo 2/2008, de 20 de junio. Al cumplirse los

requisitos exigidos por la jurisprudencia.

45. En su tesis, existe una restricción en el aprovechamiento urbanístico, al limitarse

los usos al terciario, sin que se accediese al uso residencial solicitado por la

mercantil, y el PGOU valora el uso terciario con un coeficiente de ponderación

menor (7,6 frente a 13). Además, si el edificio no estuviera protegido, podría

albergar un total de 4.983,47 m2 (t), mientras que con las normas específicas que

figuran en su ficha la edificabilidad queda reducida a 3.907,40 m2 (t). La limitación

es singular porque se encuentra incluida en el área A-20/CE-04, residencial del

ensanche, cuyo uso característico es el residencial, las parcelas vecinas tienen

ese uso y en el centro solo hay cinco parcelas terciarias. Igual limitación singular

se produce por la imposición de la obligación de conservar el aspecto general del

edificio, lo que no se exige al resto de edificios vecinos. Por último, no existe

distribución equitativa de los beneficios y cargas, al tratarse de suelo urbano

consolidado, lo que impide delimitar unidades al estar todas las parcelas

circundantes construidas.

46. En apoyo de su pretensión hace referencia a diversas sentencias del Tribunal

Supremo que luego serán analizadas.

47. La propuesta de resolución razona, por el contrario, que no se cumplen los

citados requisitos. El PGOU-2010 no ha limitado ni restringido el derecho de

propiedad, lo que ha hecho es delimitar su contenido a través de la calificación

urbanística, determinando los usos permitidos y su intensidad. En el PGOU-2010

no hay restricción sino ampliación con respecto a la realidad existente, tanto

respecto al uso, ya que permite cualquier uso terciario ?no limita el uso al

cinematógrafo? , como de la edificabilidad, ya que consolida la volumetría y

permite además construir dos plantas adicionales. No hay limitación singular

porque fue la empresa la que destinó voluntariamente el edificio a cinematógrafo y

el PGOU-1995 y el PGOU-2010 se limitan a reconocer la realidad física y de uso

existente. En cuanto al principio de equidistribución, es de aplicación en las

actuaciones de urbanización y en este supuesto, de suelo urbano consolidado, no

hay prevista ninguna transformación urbanística, ni ninguna operación de

rehabilitación, renovación o regeneración urbana. También la propuesta cita

varias sentencias del Tribunal Supremo y la Sentencia de la Sala de lo

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Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de 18

de marzo de 2015.

48. Para el análisis del supuesto, la Comisión parte de las siguientes premisas.

49. En primer lugar, que la función social inserta en el derecho de propiedad

urbanística (de conformidad con el artículo 33.2 de la Constitución Española) ha

configurado una delimitación de su contenido que determina que las alteraciones

que, como consecuencia del proceso urbanístico, se produzcan en el estatus de

los inmuebles afectados por el mismo, no darán derecho, como regla general, a

sus titulares a percibir indemnización alguna; esto es, en el carácter estatutario de

la propiedad inmobiliaria descansa la enunciación de la no indemnizabilidad,

como regla general, de las actuaciones conformes a derecho que en materia

urbanística lleve a cabo el poder público.

50. Con claridad se expresaba en el artículo 2.2 de la Ley estatal 6/1998, de 13 de

abril, de régimen del suelo y valoraciones, que ?la ordenación del uso de los terrenos y

construcciones establecida en el planeamiento no conferirá derecho a los propietarios a exigir

indemnización, salvo en los casos expresamente establecidos por las leyes?. Hoy, en

términos similares, el artículo 3.1 del vigente Texto Refundido de la Ley de suelo,

aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio, establece que la

determinación de ?las facultades y deberes del derecho de propiedad del suelo conforme al

destino de este... no confiere derecho a exigir indemnización, salvo en los casos expresamente

establecidos en las leyes?. Asimismo, el artículo 18.3 de la Ley vasca 2/2006, de 30

de junio, de suelo y urbanismo (en adelante LSUPV), señala que ?la ordenación

urbanística no confiere a los propietarios de suelo derecho alguno a indemnización, salvo en

los supuestos previstos en la ley y de conformidad, en todo caso, con el régimen de

responsabilidad patrimonial de las administraciones públicas?.

51. En segundo lugar, la mercantil no ha impugnado ni el PGOU-2010 ni el PEPPUC-

2014. Cabe afirmar, por ende, que no se han rebasado los límites aplicables para

la configuración discrecional del estatus del suelo y, en particular, el ius variandi

se ha ejercido sin ignorar los hechos determinantes, la realidad física y destino de

la parcela, guardando coherencia con aquéllos, respetándose el principio de

proporcionalidad, pudiéndose afirmar que la calificación de usos es adecuada a

los fines propuestos, e incluso que se ha optado por una solución favorable a la

propietaria ya que, al ampliarse los usos terciarios, se han aumentado las

posibilidades de aprovechamiento lucrativo de la parcela. Tampoco se ha

cuestionado la catalogación del edificio como integrante del patrimonio municipal

construido y, por ello, sometido a un régimen de protección específico (esa

catalogación como ha dicho la jurisprudencia debe ser reglada).

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52. En síntesis, no se cuestiona la legalidad de los planes pero se alega que han

impuesto una carga que la propietaria no está obligada a soportar sin la

consiguiente compensación económica. La antijuridicidad no proviene de una

infracción del ordenamiento jurídico sino del sacrificio extraordinario que sufre su

finca.

53. El Plan sobre el Ensanche (respecto a los criterios y objetivos generales de

ordenación) pretende mantener un adecuado equilibrio de la ocupación

residencial ?con otros usos mediante la potenciación de la actividad comercial y de la oferta

cultural, recreativa y de ocio, incentivadores de la vida social y colectiva, y enriquecedores por

tanto de la calidad ambiental?. Ello constituye una justificación expresamente admitida

por la jurisprudencia, incluso para una modificación puntual del plan de

ordenación que cambiaba los usos residenciales admitiendo solo o básicamente

el uso comercial, especialmente tratándose de la zona central del municipio (STS

de 8 de marzo de 2012?RJ 5042).

54. En tercer lugar, el supuesto indemnizatorio no deriva de una alteración del

planeamiento, regulado en la actualidad en el artículo 35.a) del Texto Refundido

de la Ley del suelo de 2008, consistente en ?la alteración de las condiciones de ejercicio

de la ejecución de la urbanización, o de las condiciones de participación de los propietarios en

ella, por cambio de la ordenación territorial o urbanística o del acto o negocio de la

adjudicación de dicha actividad?.

55. Por ello, la indemnización que se solicita no se funda en el ejercicio anticipado del

ius variandi en la confección del planeamiento urbanístico, y de las

determinaciones generales que imponen limitaciones o deberes propios del

mismo, sino que es una vinculación singular la que justifica la petición de

indemnización.

56. Entre los supuestos indemnizatorios expresamente establecidos por las leyes se

encuentran las denominadas vinculaciones singulares. Aparecían contempladas

en los dos apartados del antiguo 239 del Texto Refundido de la Ley sobre el

régimen del suelo y ordenación urbana, aprobado por Real Decreto 1/1992, de 26

de junio. En el primero, las que se establecían en orden a la conservación de

edificios y, en el segundo, las que imponían una restricción del aprovechamiento

urbanístico del suelo que no podía ser objeto de distribución equitativa entre los

interesados. Ambas vinculaciones pasaron al supuesto contemplado en el artículo

43 de la Ley 6/1998, de 13 de abril, de régimen del suelo y valoraciones (LRSV) y

en la actualidad figuran en el artículo 35.b) del Texto Refundido de la Ley del

suelo de 2008, que los sintetiza: ?Dan lugar en todo caso a derecho de indemnización las

lesiones en los bienes y derechos que resulten de los siguientes supuestos: ... b) Las

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vinculaciones y limitaciones singulares que excedan de los deberes legalmente establecidos

respecto de construcciones y edificaciones, o lleven consigo una restricción de la edificabilidad

o el uso que no sea susceptible de distribución equitativa?.

57. En la reclamación se suscitan ambas vinculaciones, las impuestas en orden a la

conservación o rehabilitación de edificios, en lo que excedan de los deberes

legalmente establecidos, y las que llevan consigo una restricción de la edificación

o el uso que no pueda ser objeto de distribución equitativa por los interesados,

analizaremos ambas alterando dicho orden.

A) Restricción en el uso y edificabilidad:

58. La Comisión entiende que en el presente caso no existe una limitación singular en

el uso y edificabilidad de la parcela.

59. Tanto la reclamante como la Administración municipal enuncian correctamente los

requisitos exigidos por la jurisprudencia para que se pueda catalogar de

vinculación singular.

60. Hay coincidencia en la jurisprudencia y en la doctrina en situar la técnica de las

vinculaciones singulares como un remedio eficaz para indemnizar a aquellos

propietarios que se ven afectados por desequilibrios comparativos en los

contenidos patrimoniales definidos por el Plan y que por tal motivo se ven

sometidos a un esfuerzo más cualificado del razonable. La responsabilidad

patrimonial es el mecanismo excepcional para restaurar la igualdad quebrantada

cuando no hay otra vía para garantizar la distribución equitativa de los beneficios

y cargas.

61. A partir de esa constatación surgen, sin embargo, importantes divergencias, en

particular sobre un aspecto capital para dicho enjuiciamiento, la determinación del

término de comparación. Es singularmente reveladora la STS de 10 de octubre de

2011 (RJ 7684) que cuenta con un voto particular.

62. En la citada sentencia se expresa que ?... en el caso de las vinculaciones singulares el

término de comparación se encuentra en el propio planeamiento que se examina? y que ?... lo

relevante es si las determinaciones que se aplican a uno o varios terrenos son distintas a las

de su entorno o a los terrenos de su misma clasificación o calificación?. Los magistrados

discrepantes entienden que el derecho indemnizatorio objeto de examen ?... precisa

que el aprovechamiento urbanístico que tenía el terreno según la ordenación anterior

experimente o sufra reducción con la nueva ordenación?.

Dictamen 155/2015 Página 14 de 25

63. La línea mayoritaria parece haberse consolidado en las STS de 23 de marzo de

2013 (RJ 3012) y STS de 4 de mayo de 2015 (RJ 1563), si bien con una

importante acotación ya que ?... el término de comparación, por regla general, ha de

situarse en el propio planeamiento que se examina y no en el planeamiento precedente?.

64. Ese ?por regla general? introduce no pocas dudas interpretativas que intentaremos

resolver.

65. Hemos de advertir que nuestro propósito es encontrar una cierta sistematización

en los pronunciamientos del Tribunal Supremo, que lógicamente se ha

preocupado de resolver casos concretos, pese a que hacerlo no resulte una tarea

fácil.

Modificaciones en el planeamiento:

66. En tanto que el principio de igualdad exige un juicio relacional, un término de

comparación válido, es cierto que las vicisitudes de la propia parcela a lo largo de

los diferentes planes no tienen demasiada importancia porque se compara lo

ocurrido con ella misma. Sin embargo, puede tener una importancia decisiva si se

examina en relación con lo ocurrido en otros terrenos ?de su entorno o a los terrenos

de su misma clasificación o calificación? (por emplear los términos de la Sentencia de

10 de octubre de 2011). Esto es, la carga exorbitante puede derivarse del distinto

tratamiento que reciben en el nuevo plan, bien sea porque se reduce su

edificabilidad, lo que no sucede en las otras parcelas, bien porque se aumenta el

de las otras parcelas, sin que aumente correlativamente el de la suya, aun

aceptando que existan razones para ello.

67. Si el anterior planeamiento puede servir para apreciar que el nuevo plan introduce

una carga especial sobre cierta propiedad en comparación con otras, también

puede servir para valorar si la situación anterior de la que deriva el nuevo plan

justifica el diferente tratamiento. Estaríamos ante un juicio de igualdad dinámico,

en el contexto de una revisión del planeamiento.

68. En concreto, si el nuevo plan debe también asignar a un número definido de

parcelas la calificación de usos terciarios, con la respectiva edificabilidad, el que

se guíe al hacerlo por la calificación anterior que tuvieren tales terrenos constituye

un criterio plenamente razonable, cuando se trata de una zona urbana

consolidada que ha agotado prácticamente sus posibilidades edificatorias y estas

ya se encuentran patrimonializadas por sus titulares.

Dictamen 155/2015 Página 15 de 25

69. Estima la Comisión que el planificador no está obligado a atribuir el mismo uso a

todas las parcelas lindantes en suelo urbano consolidado (para ello habría que

delimitar hasta donde llega la colindancia), por lo que del mero hecho de que no lo

tengan (a la vista de los coeficientes de ponderación que apruebe el propio Plan)

eso no constituye una vinculación singular que genera una obligación de

resarcimiento de los propietarios afectados con cargo a las arcas públicas.

70. En este caso, además, es cierto que la parcela ha sido modificada, pero de una

forma favorable, tanto en el uso como en la edificabilidad, atendida la realidad

social del uso anterior y una vez valorada la posibilidad de que levantara dos

plantas adicionales sin que ello afectara a los elementos protegidos del edificio.

71. Con arreglo a este criterio, que enjuicia el tratamiento que ofrece el nuevo plan a

las diferentes parcelas, resulta elocuente la STS de 24 de septiembre de 2008 (RJ

7248) que reconoce la existencia de una vinculación singular porque:

?dicha finca contaba en el planeamiento anterior con una calificación de uso

residencial y deportivo; sin embargo, la Revisión que se aprueba, y que aquí

analizamos desde una perspectiva jurisdiccional, reduce el uso de la finca al

que, de hecho, ha venido siendo dedicada, esto es, exclusivamente al uso de

equipamientos deportivos (..), habiendo sido eliminado el anterior uso

residencial con que contaba. Sin embargo, y según ratifica el perito judicial,

todos los solares del entorno incluidos en el ámbito del originario Plan Parcial

Bon Solei continúan con la calificación urbanística inicial (Clave 17a2) de Zona

de Ciudad Jardín Unifamiliar, siendo, además, esta la calificación para el solar

contiguo a la finca de autos con fachada a la Av. de la Mediterránea?.

72. Asimismo, es expresiva de esa línea jurisprudencial la STS de 14 de junio de

2012 (RJ 8260), que precisamente disecciona lo sucedido con dos parcelas,

entendiendo que la vinculación se produce con aquella a la que se suprime el uso

residencial, ?que las fincas del entorno mantienen?.

73. Son distintos, pero responden a la misma lógica, los examinados en las STS de

23 de diciembre de 2008 (RJ 2009/378), sobre el PGOU de Las Palmas de Gran

Canaria, en que fue declarada la existencia de vinculaciones singulares en la

parcela de la Casa Ford, por la pérdida de aprovechamiento derivada de la

catalogación del edificio y del destino a gasolinera de la parcela colindante, y la

STS de 3 de abril de 2009 (RJ 4254), caso en que el PGOU de Valladolid imponía

un importante retranqueo con la finalidad de ampliar los espacios ajardinados de

la plaza.

Dictamen 155/2015 Página 16 de 25

74. La mercantil reclamante no plantea su pretensión desde esta perspectiva

dinámica del derecho de igualdad; aunque refiere algún caso (como las parcelas

de propiedad del ayuntamiento que tenían un uso administrativo en la plaza de

Lasala), no específica las concretas circunstancias concurrentes, sin las cuales no

resulta posible el examen comparativo, máxime cuando la Administración

municipal refiere las razones que la distinguen y que han conducido a la nueva

calificación (se hizo para destinar las plantas baja y primera a equipamiento

público ?ampliación de las dependencias municipales del colindante Palacio

Goikoa o ambulatorio? y ese destino era difícilmente compatible con el uso

terciario ?especialmente con el uso hotelero?, por lo que se optó por posibilitar

un edificio de usos mixtos: equipamiento y residencial, folio 106 del expediente).

Mantenimiento del status quo:

75. Aun cuando no se ha producido una modificación en el tratamiento de las

parcelas, existen supuestos en los que se producen vinculaciones singulares,

sirviendo para apreciarlas el que podríamos denominar principio de igualdad

estática.

76. Antes que nada, la Comisión debe anotar que resultan difícilmente comparables

parcelas que han sido concebidas, construidas y destinadas a usos diferentes

(para uso residencial y terciario respectivamente), sin que, por otro lado, sea

exacto que en las parcelas de uso residencial resulten compatibles todos los usos

terciarios, en particular, el comercial. Hay una compatibilidad parcial que autoriza

a destinar edificios residenciales a determinados usos terciarios porque existe un

déficit de tales usos en el centro de la ciudad, que de esa forma podría minorarse,

mientras que si a las parcelas que tienen asignados usos terciarios (5 en la zona)

se les compatibilizaran usos residenciales, ese déficit se podría agudizar.

77. En principio, el mantenimiento del status quo no da lugar a una vinculación

singular, como se precisa en la STS de 11 de octubre de 2011 (RJ 7748) en un

caso que presenta similitudes con el que se analiza (se refiere a una parcela

destinada a equipamiento docente a la que se adicionaron otros usos

dotacionales con exclusión en todo caso del residencial):

?De tales hechos, expresamente admitidos por la entidad recurrente, se deduce,

como con absoluta corrección lo entendió la Sala de instancia, que el Plan

General de Ordenación Urbana de 2001 no ha supuesto restricción alguna del

aprovechamiento urbanístico del suelo, que ya venía destinado a equipamiento

docente desde la vigencia del Plan General de 1986, y ello porque, aunque en

el Plan General de 1968 el uso docente era compatible con el residencial, los

Dictamen 155/2015 Página 17 de 25

propietarios del suelo optaron por el primero, razón por la que, al aprobarse en

1986 un nuevo Plan General, se atribuyó a los terrenos el uso que, entre los

permitidos por el planeamiento anterior, los propietarios habían elegido, lo que

impide considerar ahora que esa misma calificación, conferida a los indicados

terrenos por el vigente Plan General de Ordenación Urbana de 2001, constituya

una vinculación singular o una restricción del aprovechamiento urbanístico

merecedoras de una indemnización, y, por consiguiente, el Tribunal a quo no ha

infringido lo establecido en los preceptos legales invocados en este quinto

motivo de casación ni la doctrina jurisprudencial, recogida, entre otras, en la

Sentencia de esta Sala de 29 de noviembre de 1989 (RJ 1989, 8370), relativa a

la indemnizabilidad de las limitaciones singulares, debido a que no concurren los

requisitos para apreciar tales limitaciones o restricciones, pues se ha mantenido

la calificación asignada al suelo en el planeamiento anterior, que el nuevo

prolonga justificadamente, debido a la necesidad de contar con los

equipamientos que ya existían en esa zona de la ciudad, en la que los usos y

aprovechamientos preexistentes no se han visto sustancial o significativamente

alterados?.

78. Hay que partir de que, en el momento en que tuvo lugar la actuación

urbanizadora, la construcción de una cinematógrafo fue una opción libremente

elegida y que la propiedad consolidó la edificabilidad que tuvo por conveniente,

momento en el que no se entendió que hubiera necesidad de llevar a cabo

procedimientos de equidistribución de beneficios y cargas de ningún tipo,

pretensión que se plantea ahora, más de cien años después.

79. La jurisprudencia, en relación con el proceso urbanizador o de creación de la

ciudad, ha consolidado la doctrina de la denominada fuerza normativa de lo

fáctico, en el sentido de entender que ni la norma ni quien la aplica pueden

apartarse o dejar de tener en cuente la realidad urbana o urbanizada (entre otras

SSTS de 25/10/2012 RJ 2012/10245, 22/5/86, RJ 1986/3604).

80. Y es que la ciudad, normalmente, es fruto de un largo y continuo proceso de

creación, en el que han de interactuar el pasado, el presente y el futuro, y en el

que el principio de desarrollo urbano sostenible, que recoge el artículo 2.2.c)

LSUPV, debe conducir a la creación de un medio urbano suficientemente dotado

de las infraestructuras y servicios que le son propios y en el que los usos se

combinen de forma funcional y se implanten efectivamente, cuando cumplan una

función social.

Dictamen 155/2015 Página 18 de 25

81. Esto es, el medio urbano necesita la mixtura de usos, debiendo evitarse los

entornos excesivamente homogéneos o monofuncionales, origen, además de

áreas carentes de los equipamientos y servicios necesarios, de necesidades de

movilidad que agravan las condiciones medioambientales.

82. Y en ese proceso de creación de la ciudad dotada de los necesarios servicios y

equipamientos, los ya existentes van condicionando la ordenación futura, sin

solución de continuidad, lo que ha de llevar a considerar consolidados los distintos

usos y aprovechamientos que el proceso histórico de creación de la ciudad ha

fijado, en el sentido de cerrar cualquier posibilidad de replantear o revivir procesos

de equidistribucion de beneficios y cargas cuando la asignación inicial de usos y

edificabilidades, dispuesta normativamente o de hecho, como en el presente

caso, no sufren variación.

83. Por lo que se refiere a la equidistribución de beneficios y cargas del planeamiento,

admitiendo que es uno de los principios que rigen en el ámbito urbanístico, debe

determinarse su funcionalidad y verdadero alcance.

84. El instrumento capital de equidistribución de cargas y beneficios del planeamiento

es la reparcelación, que constituye la agrupación de fincas comprendidas en una

unidad de ejecución para su nueva división ajustada al plan, con adjudicación de

las parcelas resultantes a los interesados, en proporción a sus respectivos

derechos, derechos que se determinan y valoran en base a coeficientes de

ponderación u homologación que expresen la relación del valor de repercusión del

suelo urbanizado para cada uso o grupo de usos respecto al valor de repercusión

correspondiente al uso que se defina como característico de la unidad [artículo

42.2 b), en relación con el artículo 35 ambos de la LSUPV].

85. Las unidades de ejecución son ámbitos espaciales que se configuran, cumpliendo

los requisitos del artículo 144 LSUPV, para acometer actuaciones urbanizadoras.

Es decir, que tienen que ver con la creación de la ciudad o con su transformación.

86. Y se entiende que, una vez llevada a cabo la reparcelación, las características

urbanísticas de las fincas resultantes son definitivas, no siendo admisible o

necesaria una nueva operación de redistribución de cargas y beneficios mientras

las parcelas mantengan las citadas características.

87. En este sentido, al no haberse variado de forma desfavorable para la reclamante

las características urbanísticas que adquirieron en el momento de su construcción

el suelo y las construcciones de su titularidad, no existe necesidad de

equidistribución alguna.

Dictamen 155/2015 Página 19 de 25

88. La pretensión de la reclamante de llevar a cabo procesos de equidistribución

cuando se detecta una variación en las relaciones de valor entre el uso y la

edificabilidad consolidados y los de los del entorno supone una falsa solución del

supuesto problema, ya que ello dejaría abierto para siempre el proceso de

equidistribución, que devendría continuo, como continuamente variable es la

relación entre los valores de los diferentes usos, dado que tales valores los da el

mercado.

89. El planeamiento urbanístico sería ingestionable, dado que cada nuevo plan

contendría un estudio económico-financiero en el que se establecerían nuevos

coeficientes de ponderación de usos, que llevarían a replantear nuevos procesos

de equidistribución de beneficios y cargas. Incluso, en cualquier momento en que

se demostrara la variación de los citados índices podría exigirse la apertura de un

proceso de equidistribución de beneficios y cargas.

90. Como bien dice la Administración municipal, ?los valores económicos de los usos

residenciales y terciarios no son inmutables, ni absolutamente ni en relación entre ambos. En

ese sentido, desconocemos cuál era el valor económico del uso terciario cuando SADE destinó

el solar de sus propiedad voluntariamente a uso terciario y su comparación con el valor

económico de los usos residenciales en aquel momento. Eso sí, lo que sí sabemos es que a lo

largo del tiempo han sido varias las épocas en las que el valor económico del uso terciario era

superior al valor económico del uso residencial? (folio 104).

91. Esa equidistribución estaría al albur de las variaciones que sufriera el mercado

inmobiliario y la Administración tendría que corregir los desajustes que produjera

su evolución.

92. El voto particular de la STS de 10 de octubre de 2011, cuyo contenido reproduce

la Sentencia de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del

País Vasco de 18 de marzo de 2015, lo sintetiza con nitidez cuando expresa que

?en el suelo urbano consolidado, no puede apelarse a una suerte de derecho a

aprovechamientos lucrativos ?en términos comparativos, o (pro)-medio o tipo, referidos a

terrenos próximos? o a la aplicación de mecanismos de equidistribución, que precisamente por

no haberse previsto harían emerger el derecho indemnizatorio por vinculación singular. La

garantía del derecho al reparto de los beneficios y cargas derivados del planeamiento,

invocada por la recurrente, viene referida a los propietarios afectados por las actuaciones

urbanísticas (artículo 5 de la Ley 6/1998), esto es, en los contextos de las operaciones de

transformación, sin que, por consiguiente, sea exigible en el caso del suelo urbano

consolidado, en el que al tratarse de suelo ya transformado, por lo general, no tienen lugar

operaciones de equidistribución.?

Dictamen 155/2015 Página 20 de 25

93. En suma, las diferencias de edificabilidad en la ciudad consolidada son producto

del proceso histórico de conformación de la ciudad, y no tendría ningún sentido

que la aprobación de un Plan pusiera en marcha un proceso de equidistribución,

puesto que este principio opera para los procesos de transformación urbanística,

proceso que ya se ha dado en este tipo de suelo.

94. Otra cosa es que, analizadas las circunstancias concurrentes, se aprecie un

interés público muy cualificado en la decisión planificadora de la Administración,

que trasciende el general que ejercita cuando planifica el territorio y le asigna

clasificaciones y calificaciones de uso al diseñar la ciudad.

95. Es decir, y aquí adquieren sentido las sentencias que cita la empresa reclamante,

cuando es evidente que la decisión del planificador obedece a un claro interés

comunitario y la calificación, en el contexto económico en el que el plan se

aprueba, tiene un componente de sacrificio innegable.

96. Ese es el caso, de las SSTS de 11 de octubre de 2011 (RJ 7744, 7745 y

2012/1069), en que la calificación como equipamiento socio cultural privado

supone una vinculación singular, atendida la localización del inmueble (en el

centro histórico) y su escasa rentabilidad económica derivada de la calificación.

Tales sentencias citan a su vez, de forma significativa, otras sentencias, que

como precisa el Tribunal antes de relacionarlas ?guardan sensible analogía con la

presente y en la que late la voluntad del planificador, por lo demás loable y ajustada a derecho,

de revitalizar los casos Históricos de las Ciudades, siendo una de las medidas prevista para

ello, el mantenimiento del destino actual de las edificaciones para preservar actividades que,

por la propia evolución socio-económica, han dejado de ser rentables y por ello están

abocadas a su extinción?.

97. En dicha lista se incluyen el caso de la STS de 29 de noviembre de 1989, en que

el PGOU de Zaragoza calificó el Teatro Fleta como de local de equipamiento y la

edificación de interés arquitectónico, y la STS de 5 de diciembre de 1995 (RJ

2002, 656), en el que los terrenos litigiosos estaban destinados a Plaza de Toros

y que el planeamiento calificó como equipamiento de tipo socio-cultural de

titularidad privada.

98. Puede decirse que se trata de equipamientos que podrían constituir sistemas

generales o locales, pues se dirigen, precisamente, a satisfacer necesidades

colectivas, pero de titularidad privada, y con la característica de que en el

momento de la aprobación del plan no son susceptibles de una explotación

económica lucrativa (pese a que la tuvieron cuando sus propietarios los

destinaron voluntariamente a ese destino), y lo que trasluce es la idea de que no

Dictamen 155/2015 Página 21 de 25

se puede imponer a unos pocos propietarios la obligación de costear lo que debe

beneficiar a toda una comunidad.

99. En el fondo, hay una ablación singular del contenido esencial del derecho a la

propiedad urbanística, que conlleva una suerte de expropiación soterrada, que es

el cauce que se activa para adquirir el suelo y los derechos destinados a

dotaciones públicas cuando no pueden ser cedidos gratuitamente con cargo a las

áreas, sectores o unidades de ejecución en que se adscriban o en los que se

incluyan (artículo 186.2 de la LSUPV).

100. En la STS de 9 de marzo de 2012 (RJ 5042) se excluye que resulten comparables

fincas que se destinan a ?bienes de uso público y de servicio público?, y fincas que

?siguen teniendo aprovechamiento lucrativo desde la modificación puntual de que se trata,

aunque no se permitan viviendas en planta baja en las zonas de vivienda plurifamiliar? (lo

autorizado es su uso comercial).

101. En definitiva, la calificación de la parcela para un uso terciario no significa que

pierda su aprovechamiento lucrativo, y desde luego, la mercantil parte de unas

estimaciones económicas que impiden apreciar que el supuesto sacrificio exceda

del que en general conlleva la planificación urbanística para el conjunto de los

propietarios. Distinto hubiera sido que el uso hubiera quedado restringido al

cinematógrafo, cuando la explotación de una sala comercial de cine en el centro

de la ciudad resulta antieconómica.

B) Conservación y rehabilitación de edificios:

102. Esta vinculación singular, como ya hemos dicho anteriormente, se refería

inicialmente a la conservación de edificios pero en su nueva formulación el

artículo 35.b) del Texto Refundido de la Ley del suelo de 2008 la extiende a ?los

deberes legalmente establecidos respecto de construcciones y edificaciones?.

103. Se entiende que el exceso se establece respecto de los deberes normales o

comunes (porque tales deberes son legales).

104. El artículo 199.2 LSUPV prevé expresamente que ese deber alcanza hasta el

importe de los trabajos y las obras que no rebase el límite de su contenido normal,

representado por unos porcentajes que ascienden en el supuesto de actuaciones

aisladas al 60% del coste de reposición del edificio, y cuando la Administración

ordene o imponga obras de conservación o rehabilitación que excedan del

referido límite, habrá de sufragar el resto, pudiendo establecerse ayudas públicas,

Dictamen 155/2015 Página 22 de 25

en las condiciones que estime oportunas, mediante convenio u otros

instrumentos, en que podrá contemplarse la explotación conjunta del inmueble.

105. En este caso, es evidente que no ha sido la conservación del edificio la que ha

supuesto un coste del que la empresa pretende resarcirse. Es más, el edificio ha

sido declarado en ruina y ha tenido que ser el ayuntamiento el que ha sufragado

los costes de ornato y mantenimiento, ejecutando las obras subsidiariamente.

106. En la actualidad el artículo 201.3 b) LSUPV permite al ayuntamiento imponer al

propietario, al declarar la situación legal de ruina, cuando se trate de una

construcción o una edificación catalogada, ?las medidas urgentes y realizar los trabajos

y las obras necesarias para mantener y, en su caso, recuperar la estabilidad y la seguridad?.

107. Pero no solo se puede producir un supuesto de vinculación singular con ocasión

de la conservación del inmueble, también se puede producir con motivo de su

rehabilitación o, inclusive, reconstrucción.

108. Si bien se ha admitido que la vinculación singular puede derivarse directamente

de la actividad planificadora de la Administración, en otros casos, como en este,

es preciso que se lleve a cabo la rehabilitación o reconstrucción del edificio.

109. El daño será real y efectivo cuando el propietario se vea directa e individualmente

constreñido a la observancia de las obligaciones impuestas a la parcela, esto es,

en el momento en que se proceda a la reconstrucción del edificio, con arreglo al

proyecto técnico de obras que deberá redactarse y se solicite la licencia oportuna,

para poder así materializar el derecho a la edificación conforme al planeamiento

vigente, pues solo entonces quedara aquél de manifiesto.

110. La indemnización pretendida resulta prematura, asimismo, porque otro elemento

impide conocer o evaluar el montante económico que va a alcanzar, en su caso,

la vinculación singular, al haberse dictado la Orden de 4 de marzo de 2015, de la

Consejera de Educación, Política Lingüística y Cultura, por la que se inscribe al

Palacio ?, sito en San Sebastián (Gipuzkoa), como bien cultural, con la categoría

de monumento, en el Inventario General de Patrimonio Cultural vasco, sin que a

esta Comisión le conste, ni conozca, si contra la misma se ha interpuesto recurso

en vía administrativa o recurso contencioso-administrativo.

111. Se ha superpuesto al régimen del PGOU-2010 y PEPPUC-2014 otro régimen de

tutela, existiendo una yuxtaposición de normas sobre el mismo edificio. Dicha

orden eleva el régimen de protección ya que el interés de conservación supera el

ámbito municipal para alcanzar el ámbito autonómico, contemplando en su anexo

III el régimen de intervenciones permitidas.

Dictamen 155/2015 Página 23 de 25

112. La orden, en su punto quinto, insta al Ayuntamiento de San Sebastián para que

proceda a la protección del dicho inmueble contemplándolo en su instrumento de

planeamiento urbanístico municipal.

113. El artículo 72.3 LSUPV prevé que el plan especial de protección y conservación

deberá incluir el régimen de protección de los bienes culturales calificados e

inventariados como tales, de acuerdo con sus correspondientes expedientes de

incoación y declaración, y podrá desarrollar dicho régimen de protección de

acuerdo con sus objetivos.

114. El artículo 9 del PEPPUC-2014 señala que serán automáticamente incluidos en el

catálogo de elementos protegidos cuantos edificios sean incluidos por el Gobierno

Vasco en el Inventario de Bienes Culturales y en las mismas condiciones de

conservación que figuren en ese inventario.

115. Ahora bien, hoy por hoy no es posible determinar con total seguridad el grado de

afección que supone para la parcela la inclusión del edificio en la categoría de

bien inventariado, porque la fijación de las intervenciones permitidas (cuya firmeza

no está acreditada) no resuelve todos los problemas. Por ello, en los bienes

inmuebles inventariados, el artículo 31 de la Ley 7/1990, de 3 de julio, del

patrimonio cultural vasco, dispone que deberán comunicarse a la diputación foral

correspondiente todas las intervenciones previstas que les afecten, con una

antelación mínima de un mes sobre su ejecución, y el artículo 32 que, en aquellos

casos en que las diputaciones forales observen que las actuaciones previstas

sobre los bienes inventariados pueden hacer peligrar a los mismos, podrán

suspender cautelarmente su ejecución por un plazo máximo de un mes y, si la

solución propuesta por la diputación foral correspondiente fuera la calificación del

bien, deberá remitirse el expediente de obra al Departamento de Cultura y

Turismo del Gobierno Vasco, quien deberá resolver sobre la incoación de

expediente de calificación en el plazo de tres meses a partir de su recepción.

116. Entiende la Comisión que dicha comunicación deberá producirse en el contexto

del procedimiento general de otorgamiento de licencia urbanística, en cuya

tramitación cabrá determinar la verdadera naturaleza del perjuicio causado por

haber sido catalogado.

117. A la luz del proyecto edificatorio, con las revisiones que imponga la adecuada

protección del bien, se podrá cuantificar, en su caso, el importe de la

indemnización a la que podría tener derecho la mercantil reclamante, teniendo en

cuenta que los mayores costes constructivos pueden ser compensables por el

mayor valor que pueden tener un hotel, centro comercial, etc.. al estar ubicados

Dictamen 155/2015 Página 24 de 25

en un edificio que tiene la condición de monumento, y por las ayudas o

subvenciones que pueda recibir su propietario por tal motivo.

118. En las sentencias en las que se reconoce la existencia de una vinculación singular

derivada de las obligaciones de conservación de un edificio integrante del

patrimonio histórico o protegido se exige que se tengan en cuenta tales ayudas y

subvenciones, de manera que, si en la fase de ejecución del planeamiento, el

propietario ya ha sido compensado por ese sacrificio, no tendrá derecho a

cantidad alguna y, si lo ha sido solo parcialmente, tendrá derecho a la diferencia.

119. Por lo que se refiere a la Administración responsable del daño, la Comisión

considera que la reclamación podría formularse ante la Administración

urbanística, como consecuencia de una vinculación singular, en cuyo caso sería

de aplicación la doctrina de la STS de 23 de diciembre de 2008 (RJ 2009/378)

que, en aplicación del artículo 140.2 LRJPAC, declaró la responsabilidad solidaria

del ayuntamiento y de la Administración autonómica, ya que ambas

administraciones han participado en la determinación del régimen de protección

del inmueble.

CONCLUSIÓN

No existe responsabilidad patrimonial del Ayuntamiento de San Sebastián en relación

con la reclamación promovida por doña ?, en nombre de la empresa SADE.

Dictamen 155/2015 Página 25 de 25

DICTAMEN Nº: 155/2015

TÍTULO: Reclamación de responsabilidad patrimonial por los daños sufridos por

la empresa SADE como consecuencia de las vinculaciones singulares en la

parcela denominada "?" sita en la calle ? ?, derivadas de la aprobación del

Plan General de Ordenación Urbana y del Plan Especial de Protección del

Patrimonio Urbano Construido

ANTECEDENTES

1. Mediante escrito del Alcalde de San Sebastián de 29 de julio de 2015, con registro

de entrada en esta Comisión el día 24 de agosto, se somete a consulta la

reclamación de responsabilidad patrimonial formulada por doña MCOS, en

nombre de la empresa ? (SADE), por las vinculaciones singulares impuestas en

el planeamiento municipal compuesto por el Plan general de Ordenación Urbana-

2010 y el Plan Especial de Protección del Patrimonio Urbano Construído-2014, a

la parcela denominada ??? sita en la calle ?, de San Sebastián.

2. La parte reclamante, mediante escrito que tuvo entrada en el registro municipal el

7 de abril de 2015, solicita una indemnización que cifra en trece millones

setecientos veinticuatro mil novecientos un euros con cincuenta y cuatro céntimos

(13.724.901,54 ?), y de forma subsidiaria la cantidad de diez millones ciento

cuarenta y ocho mil novecientos cuarenta y siete euros, con cuarenta y dos

céntimos (10.148.947,42 ?), que si tampoco fuera aceptada, de forma

nuevamente subsidiaria, reduce a nueve millones ochocientos sesenta y dos mil

trescientos ochenta y ocho euros con cincuenta y seis céntimos (9.862.388,56 ?).

3. La reclamación de la mercantil se fundamenta en que el PGOU-2010 y el

PEPPUC-2014 imponen a la parcela restricciones de uso, al calificarla de uso

terciario y no de uso residencial, cuando se encuentra incluida en el área

urbanística A-20/CE-04, residencial de ensanche, cuyo uso característico es el

residencial, y limitaciones de la edificabilidad, por su catalogación, al imponer la

obligación de conservar el aspecto general del edificio y a mantener diversos

elementos, como la cúpula, cuando en las parcelas vecinas se utilizan unos

perfiles comunes, y se regulan el número de plantas y su dimensión en función de

la anchura de la calle. Por último, se imponen a la propiedad unas cargas de

rehabilitación superiores a las que se imponen al resto de edificios de la zona, al

tener que reponer y conservar la cúpula y otros elementos específicos del edificio,

lo que se valora en 322.000 ?.

4. Debe también tenerse en cuenta que la reclamante planteó una posible

solidaridad entre administraciones por la inclusión del edificio en el Inventario

general del patrimonio cultural vasco, por Orden de 4 de marzo de 2015, de la

Consejería de Educación, Política Lingüística y Cultura (BOPV nº 45, de 6 de

marzo de 2015), respecto a las nuevas restricciones en sus derechos que

introduce dicha orden, si bien anunció una posterior reclamación ?sin perjuicio de

que recurra en reposición ante el Gobierno Vasco para aclarar y disminuir esas restricciones?.

INTERVENCIÓN DE LA COMISIÓN

5. Es preceptiva la intervención de esta Comisión al tratarse de una reclamación de

responsabilidad patrimonial por un importe superior a dieciocho mil euros,

conforme a lo que dispone el Decreto 73/2011, de 12 de abril, que actualiza el

límite mínimo de la cuantía en los asuntos a que se refiere el artículo 3.1.k) de la

Ley 9/2004, de 24 de noviembre, de la Comisión Jurídica Asesora de Euskadi.

RELATO DE LOS HECHOS

6. A la vista de la instrucción practicada, la Comisión deja constancia de los que a

continuación se relatan y sobre los que no se ha manifestado discrepancia.

7. El 1 de abril de 1914 se presentó proyecto para la construcción de edificio

destinado a cinematógrafo en el solar D de la manzana nº ? del Ensanche,

esquina de ? y ?.

8. Una vez aprobado el proyecto por la Comisión municipal de obras en sesión de 27

de agosto de 1914, la propiedad construyó en esa parcela un edificio para usos

de espectáculos, el llamado ?, para 900 espectadores y sobre el mismo un local

de ensayo para el Orfeón Donostiarra.

9. En 1982 la empresa SADE dejó de emitir cine en el edificio ?, en el contexto de

una crisis general del sector y, en particular, del formato de grandes salas como

era este edificio. Por su parte, el Orfeón Donostiarra había dejado de usar la

planta tercera en el año 1974, trasladándose a su nueva sede de la calle Arrasate.

Esa planta siguió siendo utilizada provisionalmente hasta 1992 por la Orquesta

Sinfónica de Euskadi.

Dictamen 155/2015 Página 2 de 25

10. En 1992, ante el mal estado del edificio, el ayuntamiento dictó una orden de

ejecución obligando a la empresa SADE a realizar determinadas obras de ornato

y mantenimiento. Ante la negativa de esta empresa a realizarlas, procedió a

ejecutarlas subsidiariamente y a reclamar paralelamente su abono a la empresa,

pretensión que fue finalmente desestimada por el Tribunal Supremo (Sentencia de

5 de febrero de 2001) al estar el edificio en ruina.

11. El día 16 de noviembre de 1995 la Diputación Foral de Gipuzkoa aprobó

definitivamente el PGOU de San Sebastián. En ese plan se otorgaba al edificio ?

un uso terciario y se le catalogaba como edificio protegido con el Grado I.

12. En el año 1997 el Ayuntamiento de San Sebastián aprobó el Plan Especial del

Área "R", habitualmente denominada Área Romántica. El edificio ? se

consideraba en dicho plan especial como "edificio permanente", en concreto con el

número 21. De acuerdo al artículo 3 de las ordenanzas de dicho plan, estos

edificios permanentes serían regulados a través de unas normas específicas

diferentes a las que se aprobaban para los edificios normales.

13. El día 25 de junio de 2010 fue aprobado definitivamente el texto refundido del

PGOU de esta ciudad.

14. En el plan se distinguen los usos residenciales y los usos de actividades

económicas, los primeros dedicados al uso de vivienda y los segundos se

subdividen en usos industriales y usos terciarios, que, a su vez, incluyen: uso

hotelero, uso comercial, uso de oficina, uso recreativo, uso sanitario, uso

asistencial, uso sociocultural, uso docente, uso deportivo y uso de campamentos

turísticos. Dentro del uso comercial se prevén cuatro categorías [las dos últimas

implican, respectivamente, actividades comerciales que ocupen una superficie

igual o superior a 750 m²(t) ?superficie útil? e inferior a 2.000 m²(t) ?superficie de

techo?, y actividades comerciales que ocupen una superficie construida igual o

superior a 2.000 m²(t)].

15. En cuanto a la calificación global, el plan establece cuatro zonas de uso

residencial (casco antiguo, ensanche, de edificación abierta y de bajo desarrollo) y

dos zonas de actividades económicas (industrial y terciario).

16. La zona residencial del ensanche (zona A.20) está configurada por asentamientos

preferentemente residenciales, caracterizada por la presencia de, también

preferentemente, edificaciones con morfología de manzana, de densidad

edificatoria media o alta. Con carácter general, se autoriza la implantación de

usos comerciales de 1ª y 2ª categorías en esas parcelas. Excepcionalmente, este

Dictamen 155/2015 Página 3 de 25

Plan General (Normas Urbanísticas Particulares) o el planeamiento

pormenorizado podrán autorizar la implantación de usos comerciales de 3ª y 4ª

categorías. En cualquier caso, ?y sin perjuicio de medidas más restrictivas que pudieran

establecerse en las correspondientes Normas Particulares, el porcentaje máximo de la

edificabilidad urbanística sobre rasante destinada a usos lucrativos autorizados diversos del

residencial será equivalente al 40% de la edificabilidad urbanística total sobre rasante de la

zona?.

17. El artículo 16 se ocupa del régimen general de edificación, uso y dominio de la

zona global ?B.20 Uso Terciario?.

18. Interesa destacar que el artículo 34 regula las parcelas ?a.2 residencial del ensanche?,

diferenciándose tres modalidades tipológicas, a.20 residencial de ensanche

común, a.21 residencial de ensanche antiguo (entre las que se incluyen algunas

edificaciones integradas en el catálogo del Plan General con el objetivo de

preservar bien las fachadas bien otros elementos de interés arquitectónico o

cultural de los edificios existentes) y a.22 residencial de nuevos ensanches. En

cuanto al régimen general de edificación, entre los criterios generales se prescribe

lo siguiente: ?Tratándose de parcelas ocupadas por edificaciones catalogadas, se entenderá

a todos los efectos que el régimen general de edificación, incluso en lo referente a la

determinación de la edificabilidad autorizada en las mismas, es el resultante de las condiciones

reguladoras del correspondiente régimen de catalogación?.

19. Finalmente, el apartado 3.3.D.c), para las parcelas a.21 residencial de ensanche

antiguo, en cuanto al número de plantas y altura de edificación, señala que para

las edificaciones catalogadas los parámetros reguladores de la forma de

edificación serán los establecidos en, por un lado, las Normas Particulares de este

Plan general, y, por otro, el planeamiento especial promovido o a promover a los

efectos de la determinación de los criterios de tratamiento del patrimonio

urbanístico municipal.

20. El uso característico del a.2 residencial del ensanche es el uso residencial pero es

compatible o admisible un uso terciario, condicionado a su compatibilidad con los

usos residenciales, y la implantación de usos comerciales de 3ª y 4ª categorías

deberá estar prevista expresamente, bien en la correspondiente norma particular,

bien en el planeamiento pormenorizado.

21. Las parcelas b.20 uso terciario están destinadas a la implantación de

edificaciones destinadas a usos preferentemente terciarios, de tipología intensiva

o aislada, vinculadas funcional y jurídicamente a una o a varias empresas. La

edificación responderá a un régimen normativo singularizado, cuya regulación se

Dictamen 155/2015 Página 4 de 25

establece bien en la correspondiente Norma Particular de este Plan, bien en el

planeamiento pormenorizado, en función de las condiciones específicas de uso

asignadas. Se autoriza, con carácter general, la implantación de usos comerciales

de 1ª, 2ª y 3ª categorías, mientras que la implantación de usos comerciales de 4ª

categoría en parcelas de esta tipología, cualquiera que sea la zona global en la

que estén emplazadas, ha de entenderse autorizada, exclusivamente, en los

supuestos expresamente previstos bien en las correspondientes Normas

Particulares de este Plan General, bien en el planeamiento consolidado por él,

bien en el planeamiento pormenorizado a promover en su desarrollo.

22. En ese documento se asigna al edificio ? un uso terciario, como parcela b.20.3 y

se incluye en el catálogo de edificios protegidos con el Grado de protección III.

Igualmente en su artículo 4 del Documento 3, Catálogo, se prevé la posterior

aprobación del correspondiente Plan Especial que definirá con precisión el

régimen constructivo a aplicar a los edificios catalogados. En concreto:

?Parcela "b.20.3" (calle ? - ?):

Adición de dos plantas sobre la volumetría objeto de protección en el Plan

Especial de Protección del Patrimonio Urbanístico construido.

Podrán ser configuradas con una fachada ?a paño?, que se retranqueará dos

metros de las alineaciones de fachadas con mansarda, y un metro del vértice

interior de la cúpula.

Esos retranqueos deberán ser reajustados al alza, en caso necesario, para

adaptarse a las medidas de protección establecidas en el citado Plan Especial.

Las dos nuevas plantas autorizadas podrán ocupar la totalidad de la planta de la

edificación, sin perjuicio del cumplimiento de los citados retranqueos?.

23. El día 11 de abril de 2014 se publicó en el BOG la aprobación del PEPPUC. Este

plan incluye 1.363 elementos protegidos, de ellos 28 elementos conforman el

grado I (aunque algunos de ellos fueron en origen edificios residenciales, sólo uno

mantiene actualmente el uso residencial original, la Torre Satrústegi, once son

caseríos y los tres restantes son conjuntos: Parte vieja, Plaza de la Constitución y

camino de Santiago), 60 el grado II (33 son edificios residenciales), 252 el grado

III (de ellos 191 edificios residenciales) y 1.023 el grado IV (la mayoría de ellos

edificios residenciales).

24. En la ficha correspondiente al teatro ? se contempla:

Dictamen 155/2015 Página 5 de 25

?Régimen de protección.

1.- Régimen general de protección.

El asociado a su integración en el grado C de protección de este Plan Especial.

En ese contexto, el tratamiento de la fachada, la configuración de los huecos de

la misma, la implantación de instalaciones, elementos de publicidad,

señalización y toldos, etc. se adecuará a los criterios generales reguladores de

esas cuestiones, establecidos para ese grado de protección en las Ordenanzas

Generales de este Plan Especial.

En todo caso, en atención a las consideraciones expuestas en la parte

descriptiva anterior, las propias características de la edificación justifican la

diferenciación a los efectos la determinación de su régimen de protección de,

por un lado, la fachada del cuerpo de esquina (como parte más significativa, y,

por lo tanto, merecedora de una protección más estricta) y, por otro, el resto de

sus fachadas (menos significativas que la anterior).

2.- Régimen específico de protección:

A.- Elementos o partes de la fachada excluidos de la protección: revestimiento

actual de las cubiertas; la eventual modificación de la actual sección interior

podrá manifestarse en fachada a través de la proyección del correspondiente

forjado en los huecos de las fachadas laterales, pero deberá hacerse de forma

que su expresión se minimice quedando integrada en el tratamiento global de la

carpintería de cada hueco, y de forma que prevalezca la lectura del carácter

unitario de cada hueco.

En todo caso, la inclusión o exclusión de las fachadas de la edificación del

régimen de protección propuesto ha de entenderse planteada en los términos

expuestos en el siguiente apartado C.

B.- Elementos o partes de la fachada permanentes: paños de sillería de planta

baja y chaflán.

C.- Otros criterios particulares de protección e intervención:

* Criterios referentes a la fachada del cuerpo de esquina, incluida la cúpula (se

corresponde con la fachada situada en el vértice de las calles ? y ?):

Dictamen 155/2015 Página 6 de 25

Se protege, en términos generales, con su actual configuración arquitectónica.

Se autorizan en todo caso los reajustes que se estimen adecuados por estar

previstos en el proyecto original de la edificación.

Se repondrá la cúpula conforme a su configuración, materiales y detalles

originales.

* Criterios referentes a las restantes fachadas (se corresponden con las

fachadas que dan frente a las calles ? y ?):

Se autoriza la reorganización controlada de esas fachadas. Esta reorganización

no aumentará ni disminuirá el número de los huecos, manteniéndose su

configuración básica, pero podrá conllevar su disposición conforme a un orden

reajustado de los cinco ejes verticales que, partiendo de su disposición actual

podrá llegar hasta una distribución regular de los mismos. Se podrá, asimismo,

adoptar una solución de simetría entre los módulos extremos. Esta tolerancia

conlleva, implícita, la posibilidad de reajustar la dimensión de los elementos

permanentes de sillería que configuran los huecos de planta baja de los

referidos lienzos de fachada siempre que se utilice una técnica y una solución

constructiva idénticas a las originales. Podrá configurarse el hueco norte de la

planta baja a Prim de forma que presente una anchura libre de 2,3 m a los solos

efectos de posibilitar el acceso de vehículos a las plantas de sótano que se

destinen a aparcamiento. Se podrán hacer modificaciones del orden horizontal y

vertical de los huecos, siempre que se garantice el mantenimiento de la imagen

general de la edificación. Las desaparecidas buhardillas de las mansardas

curvas se restituirán en número de cinco por fachada siguiendo los ejes

verticales de las correspondientes fachadas como se muestra en el proyecto

original.

En el caso de que se autoricen levantes, no se exigirá el retranqueo sucesivo de

los situados por encima del primero, que sí deberá retranquearse de forma que

su proyección no incida en las mansardas protegidas?.

Dictamen 155/2015 Página 7 de 25

CONSIDERACIONES

I Análisis del procedimiento:

25. Para el examen del expediente instruido ha de estarse a lo que establecen el

título X de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de régimen jurídico de las

administraciones públicas y del procedimiento administrativo común (LRJPAC), y

el Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo, que aprueba el Reglamento de los

procedimientos en materia de responsabilidad patrimonial de las administraciones

públicas (en adelante, el Reglamento).

26. Doña MCOS representa a la empresa SADE, y señala que dicha empresa, titular

de la parcela ???, ha sufrido un daño económico como consecuencia de la

aprobación del PGOU-2010 y PEPPUC-2014, por lo que tiene legitimación para

presentar la presente reclamación.

27. Ahora bien, tanto la representación que se atribuye, como la titularidad de la

parcela, deberán estar acreditadas, por cualquier medio válido en derecho, antes

de la resolución definitiva que se adopte en el presente expediente.

28. La reclamación fue registrada el 7 de abril de 2015, indicando que se formula

dentro del plazo de un año previsto en el artículo 142.4 LRJPAC y en el párrafo

segundo del artículo 4.2 del Reglamento, dado que el PEPPUC fue aprobado el

11 de abril de 2014.

29. La propuesta de resolución considera, sin embargo, que resulta extemporánea en

lo que se refiere a la restricción derivada de su uso y edificabilidad porque la

interesada argumenta que la lesión se produjo con la aprobación del PGOU-2010,

e incluso cuantifica el daño tomando como referencia el año 2010.

30. Ciertamente se aprecia una cierta contradicción en la argumentación de la

reclamante pero no hasta el punto de que pueda resultar expresiva de su voluntad

de renunciar a la acción de responsabilidad. El contenido de su escrito de

iniciación es inequívoco, al especificar los contenidos que establece el artículo 6.1

del reglamento, manifiesta el designio expreso de instar una reclamación de este

tipo.

31. Desde una perspectiva sustantiva, mientras que la reclamante entiende que no

podía conocer el alcance de la vinculación hasta la aprobación del PEPPUC, pues

es entonces cuando sabe con precisión los parámetros constructivos y de uso del

Dictamen 155/2015 Página 8 de 25

edificio ?, el ayuntamiento defiende que el PEPPUC no tiene incidencia alguna

en tales aspectos, al venir ya definidos en el PGOU.

32. Planteada en esos términos la cuestión, la Comisión estima que la reclamación

por tales conceptos no ha prescrito. Si bien el PEPPUC no podía modificar la

calificación de usos terciarios, sí que podía, al pormenorizar el régimen de

protección, alterar la edificabilidad del edificio, ya que, como hemos visto, preveía

que los retranqueos ?deberán ser ajustados al alza, en caso necesario, para adaptarse a las

medidas de protección establecidas en el citado Plan Especial?. Finalmente, si ello no se

ha traducido en incidencia alguna reseñable sobre lo dispuesto en el PGOU, era

algo que sólo podía saberse con la aprobación del PEPPUC y, en ese sentido, es

entonces cuando el interesado tuvo confirmación de las limitaciones efectivas que

resultaban aplicables al edificio.

33. Cabe recordar que el Tribunal Supremo ha exigido la existencia de tales planes

especiales o catálogos, aprobados definitivamente, para reconocer el derecho a

una indemnización porque ?... cuando tenga operatividad el Plan Especial y Catálogo,

podrá conocerse la afección que sufre la finca (...), pero no ahora, pues ya queda dicha la

indefinición, que sobre parámetros esenciales existe al respecto (posible exclusión de

elementos, señalamiento efectivo de la superficie protegida, eventual inclusión de parte de la

zona de verde privado como anexo del edificio, ventajas fiscales, etc.) (...) debiendo notarse

que no es que el Plan Especial pueda alterar determinaciones esenciales de las Normas

Subsidiarias ?en nuestro caso el PGOU?, sino que a los concretos efectos reparatorios que se

pretenden, mientras dicho Plan y Catálogo no logren la aprobación definitiva, no será posible

conocer ni evaluar el montante económico que deba alcanzar la exigible indemnización? (STS

de 3 de octubre de 1988?RJ 7422). En parecidos términos la STS de 6 de julio de

1995 (RJ 5527) que califica de extemporánea, por prematura, una pretensión

indemnizatoria que se formula antes de la aprobación del Plan especial y del

catálogo.

34. En relación con los demás aspectos procedimentales, el análisis del expediente a

la luz de lo regulado en los artículos 6, 7, 9, 10 y 11 del Reglamento permite

realizar una valoración positiva del iter procedimental seguido.

35. Se ha cumplimentado lo dispuesto en el artículo 10 del Reglamento citado,

habiendo informado el Arquitecto y el Letrado Municipal.

36. Se ha cumplido el trámite de audiencia a los interesados.

37. Se ha elaborado la propuesta de resolución, en este caso, desestimatoria

Dictamen 155/2015 Página 9 de 25

38. Por último, se ha remitido el asunto a informe de esta Comisión sin que se haya

superado el plazo de seis meses establecido en el artículo 13.3 del Reglamento

para resolver y notificar la resolución, debiéndose entender que el procedimiento

ha quedado suspendido en virtud del artículo 42.5 c) LRJPAC.

II ANÁLISIS DEL FONDO:

39. El régimen de la responsabilidad patrimonial de las administraciones públicas

contemplado en el artículo 106.2 de la Constitución (CE) encuentra hoy su

regulación legal en los artículos 139 y siguientes de la LRJPAC, que resultan de

aplicación a las entidades locales en virtud de lo previsto en el artículo 54 de la

Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las bases de régimen local (LBRL), y

cuyo reconocimiento por las administraciones públicas exige, según constante

doctrina jurisprudencial, el cumplimiento de los siguientes requisitos: un daño o

perjuicio evaluable económicamente e individualizado en relación a una persona o

grupo de personas; que ese daño sea consecuencia del funcionamiento normal o

anormal ?es indiferente la calificación? de los servicios públicos; que se haya

producido sin intervención de fuerza mayor o elementos extraños que puedan

alterar el nexo causal y sin que quien lo reclama tenga el deber jurídico de

soportarlo.

40. En cuanto a la noción de servicio público a los fines de lo previsto en el artículo

106 CE, la jurisprudencia viene considerando como tal toda actuación, gestión,

actividad o tareas propias de la función administrativa que se ejerce, incluso por

omisión o pasividad, con resultado lesivo.

41. En el ámbito de las administraciones locales, el señalado artículo 54 de LBRL,

dispone que ?las entidades locales responderán directamente de los daños y perjuicios

causados a los particulares en sus bienes y derechos como consecuencia del funcionamiento

de los servicios públicos o de la actuación de sus autoridades, funcionarios o agentes, en los

términos establecidos en la legislación general sobre responsabilidad administrativa?.

42. Asimismo, atendido el ámbito al que se remite el análisis del supuesto sometido a

dictamen, para centrar adecuadamente nuestro examen interesa señalar que el

artículo 25.2.a) LBRL dispone que el municipio ejercerá, en todo caso,

competencias en materia de urbanismo (planeamiento, gestión, ejecución y

disciplina urbanística) y protección y gestión del Patrimonio histórico.

43. Fijado el marco legal, la cuestión nuclear se ciñe a determinar si, atendidas las

concretas circunstancias concurrentes, los daños alegados han sido o no

consecuencia del funcionamiento del servicio público en la relación de causa a

Dictamen 155/2015 Página 10 de 25

efecto que resulta presupuesto imprescindible para el reconocimiento de la

responsabilidad patrimonial de la Administración.

44. La empresa reclamante aduce que se ha producido una vinculación singular

indemnizable al amparo del artículo 35 del Texto Refundido de la Ley de suelo,

aprobada por Real Decreto legislativo 2/2008, de 20 de junio. Al cumplirse los

requisitos exigidos por la jurisprudencia.

45. En su tesis, existe una restricción en el aprovechamiento urbanístico, al limitarse

los usos al terciario, sin que se accediese al uso residencial solicitado por la

mercantil, y el PGOU valora el uso terciario con un coeficiente de ponderación

menor (7,6 frente a 13). Además, si el edificio no estuviera protegido, podría

albergar un total de 4.983,47 m2 (t), mientras que con las normas específicas que

figuran en su ficha la edificabilidad queda reducida a 3.907,40 m2 (t). La limitación

es singular porque se encuentra incluida en el área A-20/CE-04, residencial del

ensanche, cuyo uso característico es el residencial, las parcelas vecinas tienen

ese uso y en el centro solo hay cinco parcelas terciarias. Igual limitación singular

se produce por la imposición de la obligación de conservar el aspecto general del

edificio, lo que no se exige al resto de edificios vecinos. Por último, no existe

distribución equitativa de los beneficios y cargas, al tratarse de suelo urbano

consolidado, lo que impide delimitar unidades al estar todas las parcelas

circundantes construidas.

46. En apoyo de su pretensión hace referencia a diversas sentencias del Tribunal

Supremo que luego serán analizadas.

47. La propuesta de resolución razona, por el contrario, que no se cumplen los

citados requisitos. El PGOU-2010 no ha limitado ni restringido el derecho de

propiedad, lo que ha hecho es delimitar su contenido a través de la calificación

urbanística, determinando los usos permitidos y su intensidad. En el PGOU-2010

no hay restricción sino ampliación con respecto a la realidad existente, tanto

respecto al uso, ya que permite cualquier uso terciario ?no limita el uso al

cinematógrafo? , como de la edificabilidad, ya que consolida la volumetría y

permite además construir dos plantas adicionales. No hay limitación singular

porque fue la empresa la que destinó voluntariamente el edificio a cinematógrafo y

el PGOU-1995 y el PGOU-2010 se limitan a reconocer la realidad física y de uso

existente. En cuanto al principio de equidistribución, es de aplicación en las

actuaciones de urbanización y en este supuesto, de suelo urbano consolidado, no

hay prevista ninguna transformación urbanística, ni ninguna operación de

rehabilitación, renovación o regeneración urbana. También la propuesta cita

varias sentencias del Tribunal Supremo y la Sentencia de la Sala de lo

Dictamen 155/2015 Página 11 de 25

Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de 18

de marzo de 2015.

48. Para el análisis del supuesto, la Comisión parte de las siguientes premisas.

49. En primer lugar, que la función social inserta en el derecho de propiedad

urbanística (de conformidad con el artículo 33.2 de la Constitución Española) ha

configurado una delimitación de su contenido que determina que las alteraciones

que, como consecuencia del proceso urbanístico, se produzcan en el estatus de

los inmuebles afectados por el mismo, no darán derecho, como regla general, a

sus titulares a percibir indemnización alguna; esto es, en el carácter estatutario de

la propiedad inmobiliaria descansa la enunciación de la no indemnizabilidad,

como regla general, de las actuaciones conformes a derecho que en materia

urbanística lleve a cabo el poder público.

50. Con claridad se expresaba en el artículo 2.2 de la Ley estatal 6/1998, de 13 de

abril, de régimen del suelo y valoraciones, que ?la ordenación del uso de los terrenos y

construcciones establecida en el planeamiento no conferirá derecho a los propietarios a exigir

indemnización, salvo en los casos expresamente establecidos por las leyes?. Hoy, en

términos similares, el artículo 3.1 del vigente Texto Refundido de la Ley de suelo,

aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio, establece que la

determinación de ?las facultades y deberes del derecho de propiedad del suelo conforme al

destino de este... no confiere derecho a exigir indemnización, salvo en los casos expresamente

establecidos en las leyes?. Asimismo, el artículo 18.3 de la Ley vasca 2/2006, de 30

de junio, de suelo y urbanismo (en adelante LSUPV), señala que ?la ordenación

urbanística no confiere a los propietarios de suelo derecho alguno a indemnización, salvo en

los supuestos previstos en la ley y de conformidad, en todo caso, con el régimen de

responsabilidad patrimonial de las administraciones públicas?.

51. En segundo lugar, la mercantil no ha impugnado ni el PGOU-2010 ni el PEPPUC-

2014. Cabe afirmar, por ende, que no se han rebasado los límites aplicables para

la configuración discrecional del estatus del suelo y, en particular, el ius variandi

se ha ejercido sin ignorar los hechos determinantes, la realidad física y destino de

la parcela, guardando coherencia con aquéllos, respetándose el principio de

proporcionalidad, pudiéndose afirmar que la calificación de usos es adecuada a

los fines propuestos, e incluso que se ha optado por una solución favorable a la

propietaria ya que, al ampliarse los usos terciarios, se han aumentado las

posibilidades de aprovechamiento lucrativo de la parcela. Tampoco se ha

cuestionado la catalogación del edificio como integrante del patrimonio municipal

construido y, por ello, sometido a un régimen de protección específico (esa

catalogación como ha dicho la jurisprudencia debe ser reglada).

Dictamen 155/2015 Página 12 de 25

52. En síntesis, no se cuestiona la legalidad de los planes pero se alega que han

impuesto una carga que la propietaria no está obligada a soportar sin la

consiguiente compensación económica. La antijuridicidad no proviene de una

infracción del ordenamiento jurídico sino del sacrificio extraordinario que sufre su

finca.

53. El Plan sobre el Ensanche (respecto a los criterios y objetivos generales de

ordenación) pretende mantener un adecuado equilibrio de la ocupación

residencial ?con otros usos mediante la potenciación de la actividad comercial y de la oferta

cultural, recreativa y de ocio, incentivadores de la vida social y colectiva, y enriquecedores por

tanto de la calidad ambiental?. Ello constituye una justificación expresamente admitida

por la jurisprudencia, incluso para una modificación puntual del plan de

ordenación que cambiaba los usos residenciales admitiendo solo o básicamente

el uso comercial, especialmente tratándose de la zona central del municipio (STS

de 8 de marzo de 2012?RJ 5042).

54. En tercer lugar, el supuesto indemnizatorio no deriva de una alteración del

planeamiento, regulado en la actualidad en el artículo 35.a) del Texto Refundido

de la Ley del suelo de 2008, consistente en ?la alteración de las condiciones de ejercicio

de la ejecución de la urbanización, o de las condiciones de participación de los propietarios en

ella, por cambio de la ordenación territorial o urbanística o del acto o negocio de la

adjudicación de dicha actividad?.

55. Por ello, la indemnización que se solicita no se funda en el ejercicio anticipado del

ius variandi en la confección del planeamiento urbanístico, y de las

determinaciones generales que imponen limitaciones o deberes propios del

mismo, sino que es una vinculación singular la que justifica la petición de

indemnización.

56. Entre los supuestos indemnizatorios expresamente establecidos por las leyes se

encuentran las denominadas vinculaciones singulares. Aparecían contempladas

en los dos apartados del antiguo 239 del Texto Refundido de la Ley sobre el

régimen del suelo y ordenación urbana, aprobado por Real Decreto 1/1992, de 26

de junio. En el primero, las que se establecían en orden a la conservación de

edificios y, en el segundo, las que imponían una restricción del aprovechamiento

urbanístico del suelo que no podía ser objeto de distribución equitativa entre los

interesados. Ambas vinculaciones pasaron al supuesto contemplado en el artículo

43 de la Ley 6/1998, de 13 de abril, de régimen del suelo y valoraciones (LRSV) y

en la actualidad figuran en el artículo 35.b) del Texto Refundido de la Ley del

suelo de 2008, que los sintetiza: ?Dan lugar en todo caso a derecho de indemnización las

lesiones en los bienes y derechos que resulten de los siguientes supuestos: ... b) Las

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vinculaciones y limitaciones singulares que excedan de los deberes legalmente establecidos

respecto de construcciones y edificaciones, o lleven consigo una restricción de la edificabilidad

o el uso que no sea susceptible de distribución equitativa?.

57. En la reclamación se suscitan ambas vinculaciones, las impuestas en orden a la

conservación o rehabilitación de edificios, en lo que excedan de los deberes

legalmente establecidos, y las que llevan consigo una restricción de la edificación

o el uso que no pueda ser objeto de distribución equitativa por los interesados,

analizaremos ambas alterando dicho orden.

A) Restricción en el uso y edificabilidad:

58. La Comisión entiende que en el presente caso no existe una limitación singular en

el uso y edificabilidad de la parcela.

59. Tanto la reclamante como la Administración municipal enuncian correctamente los

requisitos exigidos por la jurisprudencia para que se pueda catalogar de

vinculación singular.

60. Hay coincidencia en la jurisprudencia y en la doctrina en situar la técnica de las

vinculaciones singulares como un remedio eficaz para indemnizar a aquellos

propietarios que se ven afectados por desequilibrios comparativos en los

contenidos patrimoniales definidos por el Plan y que por tal motivo se ven

sometidos a un esfuerzo más cualificado del razonable. La responsabilidad

patrimonial es el mecanismo excepcional para restaurar la igualdad quebrantada

cuando no hay otra vía para garantizar la distribución equitativa de los beneficios

y cargas.

61. A partir de esa constatación surgen, sin embargo, importantes divergencias, en

particular sobre un aspecto capital para dicho enjuiciamiento, la determinación del

término de comparación. Es singularmente reveladora la STS de 10 de octubre de

2011 (RJ 7684) que cuenta con un voto particular.

62. En la citada sentencia se expresa que ?... en el caso de las vinculaciones singulares el

término de comparación se encuentra en el propio planeamiento que se examina? y que ?... lo

relevante es si las determinaciones que se aplican a uno o varios terrenos son distintas a las

de su entorno o a los terrenos de su misma clasificación o calificación?. Los magistrados

discrepantes entienden que el derecho indemnizatorio objeto de examen ?... precisa

que el aprovechamiento urbanístico que tenía el terreno según la ordenación anterior

experimente o sufra reducción con la nueva ordenación?.

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63. La línea mayoritaria parece haberse consolidado en las STS de 23 de marzo de

2013 (RJ 3012) y STS de 4 de mayo de 2015 (RJ 1563), si bien con una

importante acotación ya que ?... el término de comparación, por regla general, ha de

situarse en el propio planeamiento que se examina y no en el planeamiento precedente?.

64. Ese ?por regla general? introduce no pocas dudas interpretativas que intentaremos

resolver.

65. Hemos de advertir que nuestro propósito es encontrar una cierta sistematización

en los pronunciamientos del Tribunal Supremo, que lógicamente se ha

preocupado de resolver casos concretos, pese a que hacerlo no resulte una tarea

fácil.

Modificaciones en el planeamiento:

66. En tanto que el principio de igualdad exige un juicio relacional, un término de

comparación válido, es cierto que las vicisitudes de la propia parcela a lo largo de

los diferentes planes no tienen demasiada importancia porque se compara lo

ocurrido con ella misma. Sin embargo, puede tener una importancia decisiva si se

examina en relación con lo ocurrido en otros terrenos ?de su entorno o a los terrenos

de su misma clasificación o calificación? (por emplear los términos de la Sentencia de

10 de octubre de 2011). Esto es, la carga exorbitante puede derivarse del distinto

tratamiento que reciben en el nuevo plan, bien sea porque se reduce su

edificabilidad, lo que no sucede en las otras parcelas, bien porque se aumenta el

de las otras parcelas, sin que aumente correlativamente el de la suya, aun

aceptando que existan razones para ello.

67. Si el anterior planeamiento puede servir para apreciar que el nuevo plan introduce

una carga especial sobre cierta propiedad en comparación con otras, también

puede servir para valorar si la situación anterior de la que deriva el nuevo plan

justifica el diferente tratamiento. Estaríamos ante un juicio de igualdad dinámico,

en el contexto de una revisión del planeamiento.

68. En concreto, si el nuevo plan debe también asignar a un número definido de

parcelas la calificación de usos terciarios, con la respectiva edificabilidad, el que

se guíe al hacerlo por la calificación anterior que tuvieren tales terrenos constituye

un criterio plenamente razonable, cuando se trata de una zona urbana

consolidada que ha agotado prácticamente sus posibilidades edificatorias y estas

ya se encuentran patrimonializadas por sus titulares.

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69. Estima la Comisión que el planificador no está obligado a atribuir el mismo uso a

todas las parcelas lindantes en suelo urbano consolidado (para ello habría que

delimitar hasta donde llega la colindancia), por lo que del mero hecho de que no lo

tengan (a la vista de los coeficientes de ponderación que apruebe el propio Plan)

eso no constituye una vinculación singular que genera una obligación de

resarcimiento de los propietarios afectados con cargo a las arcas públicas.

70. En este caso, además, es cierto que la parcela ha sido modificada, pero de una

forma favorable, tanto en el uso como en la edificabilidad, atendida la realidad

social del uso anterior y una vez valorada la posibilidad de que levantara dos

plantas adicionales sin que ello afectara a los elementos protegidos del edificio.

71. Con arreglo a este criterio, que enjuicia el tratamiento que ofrece el nuevo plan a

las diferentes parcelas, resulta elocuente la STS de 24 de septiembre de 2008 (RJ

7248) que reconoce la existencia de una vinculación singular porque:

?dicha finca contaba en el planeamiento anterior con una calificación de uso

residencial y deportivo; sin embargo, la Revisión que se aprueba, y que aquí

analizamos desde una perspectiva jurisdiccional, reduce el uso de la finca al

que, de hecho, ha venido siendo dedicada, esto es, exclusivamente al uso de

equipamientos deportivos (..), habiendo sido eliminado el anterior uso

residencial con que contaba. Sin embargo, y según ratifica el perito judicial,

todos los solares del entorno incluidos en el ámbito del originario Plan Parcial

Bon Solei continúan con la calificación urbanística inicial (Clave 17a2) de Zona

de Ciudad Jardín Unifamiliar, siendo, además, esta la calificación para el solar

contiguo a la finca de autos con fachada a la Av. de la Mediterránea?.

72. Asimismo, es expresiva de esa línea jurisprudencial la STS de 14 de junio de

2012 (RJ 8260), que precisamente disecciona lo sucedido con dos parcelas,

entendiendo que la vinculación se produce con aquella a la que se suprime el uso

residencial, ?que las fincas del entorno mantienen?.

73. Son distintos, pero responden a la misma lógica, los examinados en las STS de

23 de diciembre de 2008 (RJ 2009/378), sobre el PGOU de Las Palmas de Gran

Canaria, en que fue declarada la existencia de vinculaciones singulares en la

parcela de la Casa Ford, por la pérdida de aprovechamiento derivada de la

catalogación del edificio y del destino a gasolinera de la parcela colindante, y la

STS de 3 de abril de 2009 (RJ 4254), caso en que el PGOU de Valladolid imponía

un importante retranqueo con la finalidad de ampliar los espacios ajardinados de

la plaza.

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74. La mercantil reclamante no plantea su pretensión desde esta perspectiva

dinámica del derecho de igualdad; aunque refiere algún caso (como las parcelas

de propiedad del ayuntamiento que tenían un uso administrativo en la plaza de

Lasala), no específica las concretas circunstancias concurrentes, sin las cuales no

resulta posible el examen comparativo, máxime cuando la Administración

municipal refiere las razones que la distinguen y que han conducido a la nueva

calificación (se hizo para destinar las plantas baja y primera a equipamiento

público ?ampliación de las dependencias municipales del colindante Palacio

Goikoa o ambulatorio? y ese destino era difícilmente compatible con el uso

terciario ?especialmente con el uso hotelero?, por lo que se optó por posibilitar

un edificio de usos mixtos: equipamiento y residencial, folio 106 del expediente).

Mantenimiento del status quo:

75. Aun cuando no se ha producido una modificación en el tratamiento de las

parcelas, existen supuestos en los que se producen vinculaciones singulares,

sirviendo para apreciarlas el que podríamos denominar principio de igualdad

estática.

76. Antes que nada, la Comisión debe anotar que resultan difícilmente comparables

parcelas que han sido concebidas, construidas y destinadas a usos diferentes

(para uso residencial y terciario respectivamente), sin que, por otro lado, sea

exacto que en las parcelas de uso residencial resulten compatibles todos los usos

terciarios, en particular, el comercial. Hay una compatibilidad parcial que autoriza

a destinar edificios residenciales a determinados usos terciarios porque existe un

déficit de tales usos en el centro de la ciudad, que de esa forma podría minorarse,

mientras que si a las parcelas que tienen asignados usos terciarios (5 en la zona)

se les compatibilizaran usos residenciales, ese déficit se podría agudizar.

77. En principio, el mantenimiento del status quo no da lugar a una vinculación

singular, como se precisa en la STS de 11 de octubre de 2011 (RJ 7748) en un

caso que presenta similitudes con el que se analiza (se refiere a una parcela

destinada a equipamiento docente a la que se adicionaron otros usos

dotacionales con exclusión en todo caso del residencial):

?De tales hechos, expresamente admitidos por la entidad recurrente, se deduce,

como con absoluta corrección lo entendió la Sala de instancia, que el Plan

General de Ordenación Urbana de 2001 no ha supuesto restricción alguna del

aprovechamiento urbanístico del suelo, que ya venía destinado a equipamiento

docente desde la vigencia del Plan General de 1986, y ello porque, aunque en

el Plan General de 1968 el uso docente era compatible con el residencial, los

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propietarios del suelo optaron por el primero, razón por la que, al aprobarse en

1986 un nuevo Plan General, se atribuyó a los terrenos el uso que, entre los

permitidos por el planeamiento anterior, los propietarios habían elegido, lo que

impide considerar ahora que esa misma calificación, conferida a los indicados

terrenos por el vigente Plan General de Ordenación Urbana de 2001, constituya

una vinculación singular o una restricción del aprovechamiento urbanístico

merecedoras de una indemnización, y, por consiguiente, el Tribunal a quo no ha

infringido lo establecido en los preceptos legales invocados en este quinto

motivo de casación ni la doctrina jurisprudencial, recogida, entre otras, en la

Sentencia de esta Sala de 29 de noviembre de 1989 (RJ 1989, 8370), relativa a

la indemnizabilidad de las limitaciones singulares, debido a que no concurren los

requisitos para apreciar tales limitaciones o restricciones, pues se ha mantenido

la calificación asignada al suelo en el planeamiento anterior, que el nuevo

prolonga justificadamente, debido a la necesidad de contar con los

equipamientos que ya existían en esa zona de la ciudad, en la que los usos y

aprovechamientos preexistentes no se han visto sustancial o significativamente

alterados?.

78. Hay que partir de que, en el momento en que tuvo lugar la actuación

urbanizadora, la construcción de una cinematógrafo fue una opción libremente

elegida y que la propiedad consolidó la edificabilidad que tuvo por conveniente,

momento en el que no se entendió que hubiera necesidad de llevar a cabo

procedimientos de equidistribución de beneficios y cargas de ningún tipo,

pretensión que se plantea ahora, más de cien años después.

79. La jurisprudencia, en relación con el proceso urbanizador o de creación de la

ciudad, ha consolidado la doctrina de la denominada fuerza normativa de lo

fáctico, en el sentido de entender que ni la norma ni quien la aplica pueden

apartarse o dejar de tener en cuente la realidad urbana o urbanizada (entre otras

SSTS de 25/10/2012 RJ 2012/10245, 22/5/86, RJ 1986/3604).

80. Y es que la ciudad, normalmente, es fruto de un largo y continuo proceso de

creación, en el que han de interactuar el pasado, el presente y el futuro, y en el

que el principio de desarrollo urbano sostenible, que recoge el artículo 2.2.c)

LSUPV, debe conducir a la creación de un medio urbano suficientemente dotado

de las infraestructuras y servicios que le son propios y en el que los usos se

combinen de forma funcional y se implanten efectivamente, cuando cumplan una

función social.

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81. Esto es, el medio urbano necesita la mixtura de usos, debiendo evitarse los

entornos excesivamente homogéneos o monofuncionales, origen, además de

áreas carentes de los equipamientos y servicios necesarios, de necesidades de

movilidad que agravan las condiciones medioambientales.

82. Y en ese proceso de creación de la ciudad dotada de los necesarios servicios y

equipamientos, los ya existentes van condicionando la ordenación futura, sin

solución de continuidad, lo que ha de llevar a considerar consolidados los distintos

usos y aprovechamientos que el proceso histórico de creación de la ciudad ha

fijado, en el sentido de cerrar cualquier posibilidad de replantear o revivir procesos

de equidistribucion de beneficios y cargas cuando la asignación inicial de usos y

edificabilidades, dispuesta normativamente o de hecho, como en el presente

caso, no sufren variación.

83. Por lo que se refiere a la equidistribución de beneficios y cargas del planeamiento,

admitiendo que es uno de los principios que rigen en el ámbito urbanístico, debe

determinarse su funcionalidad y verdadero alcance.

84. El instrumento capital de equidistribución de cargas y beneficios del planeamiento

es la reparcelación, que constituye la agrupación de fincas comprendidas en una

unidad de ejecución para su nueva división ajustada al plan, con adjudicación de

las parcelas resultantes a los interesados, en proporción a sus respectivos

derechos, derechos que se determinan y valoran en base a coeficientes de

ponderación u homologación que expresen la relación del valor de repercusión del

suelo urbanizado para cada uso o grupo de usos respecto al valor de repercusión

correspondiente al uso que se defina como característico de la unidad [artículo

42.2 b), en relación con el artículo 35 ambos de la LSUPV].

85. Las unidades de ejecución son ámbitos espaciales que se configuran, cumpliendo

los requisitos del artículo 144 LSUPV, para acometer actuaciones urbanizadoras.

Es decir, que tienen que ver con la creación de la ciudad o con su transformación.

86. Y se entiende que, una vez llevada a cabo la reparcelación, las características

urbanísticas de las fincas resultantes son definitivas, no siendo admisible o

necesaria una nueva operación de redistribución de cargas y beneficios mientras

las parcelas mantengan las citadas características.

87. En este sentido, al no haberse variado de forma desfavorable para la reclamante

las características urbanísticas que adquirieron en el momento de su construcción

el suelo y las construcciones de su titularidad, no existe necesidad de

equidistribución alguna.

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88. La pretensión de la reclamante de llevar a cabo procesos de equidistribución

cuando se detecta una variación en las relaciones de valor entre el uso y la

edificabilidad consolidados y los de los del entorno supone una falsa solución del

supuesto problema, ya que ello dejaría abierto para siempre el proceso de

equidistribución, que devendría continuo, como continuamente variable es la

relación entre los valores de los diferentes usos, dado que tales valores los da el

mercado.

89. El planeamiento urbanístico sería ingestionable, dado que cada nuevo plan

contendría un estudio económico-financiero en el que se establecerían nuevos

coeficientes de ponderación de usos, que llevarían a replantear nuevos procesos

de equidistribución de beneficios y cargas. Incluso, en cualquier momento en que

se demostrara la variación de los citados índices podría exigirse la apertura de un

proceso de equidistribución de beneficios y cargas.

90. Como bien dice la Administración municipal, ?los valores económicos de los usos

residenciales y terciarios no son inmutables, ni absolutamente ni en relación entre ambos. En

ese sentido, desconocemos cuál era el valor económico del uso terciario cuando SADE destinó

el solar de sus propiedad voluntariamente a uso terciario y su comparación con el valor

económico de los usos residenciales en aquel momento. Eso sí, lo que sí sabemos es que a lo

largo del tiempo han sido varias las épocas en las que el valor económico del uso terciario era

superior al valor económico del uso residencial? (folio 104).

91. Esa equidistribución estaría al albur de las variaciones que sufriera el mercado

inmobiliario y la Administración tendría que corregir los desajustes que produjera

su evolución.

92. El voto particular de la STS de 10 de octubre de 2011, cuyo contenido reproduce

la Sentencia de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del

País Vasco de 18 de marzo de 2015, lo sintetiza con nitidez cuando expresa que

?en el suelo urbano consolidado, no puede apelarse a una suerte de derecho a

aprovechamientos lucrativos ?en términos comparativos, o (pro)-medio o tipo, referidos a

terrenos próximos? o a la aplicación de mecanismos de equidistribución, que precisamente por

no haberse previsto harían emerger el derecho indemnizatorio por vinculación singular. La

garantía del derecho al reparto de los beneficios y cargas derivados del planeamiento,

invocada por la recurrente, viene referida a los propietarios afectados por las actuaciones

urbanísticas (artículo 5 de la Ley 6/1998), esto es, en los contextos de las operaciones de

transformación, sin que, por consiguiente, sea exigible en el caso del suelo urbano

consolidado, en el que al tratarse de suelo ya transformado, por lo general, no tienen lugar

operaciones de equidistribución.?

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93. En suma, las diferencias de edificabilidad en la ciudad consolidada son producto

del proceso histórico de conformación de la ciudad, y no tendría ningún sentido

que la aprobación de un Plan pusiera en marcha un proceso de equidistribución,

puesto que este principio opera para los procesos de transformación urbanística,

proceso que ya se ha dado en este tipo de suelo.

94. Otra cosa es que, analizadas las circunstancias concurrentes, se aprecie un

interés público muy cualificado en la decisión planificadora de la Administración,

que trasciende el general que ejercita cuando planifica el territorio y le asigna

clasificaciones y calificaciones de uso al diseñar la ciudad.

95. Es decir, y aquí adquieren sentido las sentencias que cita la empresa reclamante,

cuando es evidente que la decisión del planificador obedece a un claro interés

comunitario y la calificación, en el contexto económico en el que el plan se

aprueba, tiene un componente de sacrificio innegable.

96. Ese es el caso, de las SSTS de 11 de octubre de 2011 (RJ 7744, 7745 y

2012/1069), en que la calificación como equipamiento socio cultural privado

supone una vinculación singular, atendida la localización del inmueble (en el

centro histórico) y su escasa rentabilidad económica derivada de la calificación.

Tales sentencias citan a su vez, de forma significativa, otras sentencias, que

como precisa el Tribunal antes de relacionarlas ?guardan sensible analogía con la

presente y en la que late la voluntad del planificador, por lo demás loable y ajustada a derecho,

de revitalizar los casos Históricos de las Ciudades, siendo una de las medidas prevista para

ello, el mantenimiento del destino actual de las edificaciones para preservar actividades que,

por la propia evolución socio-económica, han dejado de ser rentables y por ello están

abocadas a su extinción?.

97. En dicha lista se incluyen el caso de la STS de 29 de noviembre de 1989, en que

el PGOU de Zaragoza calificó el Teatro Fleta como de local de equipamiento y la

edificación de interés arquitectónico, y la STS de 5 de diciembre de 1995 (RJ

2002, 656), en el que los terrenos litigiosos estaban destinados a Plaza de Toros

y que el planeamiento calificó como equipamiento de tipo socio-cultural de

titularidad privada.

98. Puede decirse que se trata de equipamientos que podrían constituir sistemas

generales o locales, pues se dirigen, precisamente, a satisfacer necesidades

colectivas, pero de titularidad privada, y con la característica de que en el

momento de la aprobación del plan no son susceptibles de una explotación

económica lucrativa (pese a que la tuvieron cuando sus propietarios los

destinaron voluntariamente a ese destino), y lo que trasluce es la idea de que no

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se puede imponer a unos pocos propietarios la obligación de costear lo que debe

beneficiar a toda una comunidad.

99. En el fondo, hay una ablación singular del contenido esencial del derecho a la

propiedad urbanística, que conlleva una suerte de expropiación soterrada, que es

el cauce que se activa para adquirir el suelo y los derechos destinados a

dotaciones públicas cuando no pueden ser cedidos gratuitamente con cargo a las

áreas, sectores o unidades de ejecución en que se adscriban o en los que se

incluyan (artículo 186.2 de la LSUPV).

100. En la STS de 9 de marzo de 2012 (RJ 5042) se excluye que resulten comparables

fincas que se destinan a ?bienes de uso público y de servicio público?, y fincas que

?siguen teniendo aprovechamiento lucrativo desde la modificación puntual de que se trata,

aunque no se permitan viviendas en planta baja en las zonas de vivienda plurifamiliar? (lo

autorizado es su uso comercial).

101. En definitiva, la calificación de la parcela para un uso terciario no significa que

pierda su aprovechamiento lucrativo, y desde luego, la mercantil parte de unas

estimaciones económicas que impiden apreciar que el supuesto sacrificio exceda

del que en general conlleva la planificación urbanística para el conjunto de los

propietarios. Distinto hubiera sido que el uso hubiera quedado restringido al

cinematógrafo, cuando la explotación de una sala comercial de cine en el centro

de la ciudad resulta antieconómica.

B) Conservación y rehabilitación de edificios:

102. Esta vinculación singular, como ya hemos dicho anteriormente, se refería

inicialmente a la conservación de edificios pero en su nueva formulación el

artículo 35.b) del Texto Refundido de la Ley del suelo de 2008 la extiende a ?los

deberes legalmente establecidos respecto de construcciones y edificaciones?.

103. Se entiende que el exceso se establece respecto de los deberes normales o

comunes (porque tales deberes son legales).

104. El artículo 199.2 LSUPV prevé expresamente que ese deber alcanza hasta el

importe de los trabajos y las obras que no rebase el límite de su contenido normal,

representado por unos porcentajes que ascienden en el supuesto de actuaciones

aisladas al 60% del coste de reposición del edificio, y cuando la Administración

ordene o imponga obras de conservación o rehabilitación que excedan del

referido límite, habrá de sufragar el resto, pudiendo establecerse ayudas públicas,

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en las condiciones que estime oportunas, mediante convenio u otros

instrumentos, en que podrá contemplarse la explotación conjunta del inmueble.

105. En este caso, es evidente que no ha sido la conservación del edificio la que ha

supuesto un coste del que la empresa pretende resarcirse. Es más, el edificio ha

sido declarado en ruina y ha tenido que ser el ayuntamiento el que ha sufragado

los costes de ornato y mantenimiento, ejecutando las obras subsidiariamente.

106. En la actualidad el artículo 201.3 b) LSUPV permite al ayuntamiento imponer al

propietario, al declarar la situación legal de ruina, cuando se trate de una

construcción o una edificación catalogada, ?las medidas urgentes y realizar los trabajos

y las obras necesarias para mantener y, en su caso, recuperar la estabilidad y la seguridad?.

107. Pero no solo se puede producir un supuesto de vinculación singular con ocasión

de la conservación del inmueble, también se puede producir con motivo de su

rehabilitación o, inclusive, reconstrucción.

108. Si bien se ha admitido que la vinculación singular puede derivarse directamente

de la actividad planificadora de la Administración, en otros casos, como en este,

es preciso que se lleve a cabo la rehabilitación o reconstrucción del edificio.

109. El daño será real y efectivo cuando el propietario se vea directa e individualmente

constreñido a la observancia de las obligaciones impuestas a la parcela, esto es,

en el momento en que se proceda a la reconstrucción del edificio, con arreglo al

proyecto técnico de obras que deberá redactarse y se solicite la licencia oportuna,

para poder así materializar el derecho a la edificación conforme al planeamiento

vigente, pues solo entonces quedara aquél de manifiesto.

110. La indemnización pretendida resulta prematura, asimismo, porque otro elemento

impide conocer o evaluar el montante económico que va a alcanzar, en su caso,

la vinculación singular, al haberse dictado la Orden de 4 de marzo de 2015, de la

Consejera de Educación, Política Lingüística y Cultura, por la que se inscribe al

Palacio ?, sito en San Sebastián (Gipuzkoa), como bien cultural, con la categoría

de monumento, en el Inventario General de Patrimonio Cultural vasco, sin que a

esta Comisión le conste, ni conozca, si contra la misma se ha interpuesto recurso

en vía administrativa o recurso contencioso-administrativo.

111. Se ha superpuesto al régimen del PGOU-2010 y PEPPUC-2014 otro régimen de

tutela, existiendo una yuxtaposición de normas sobre el mismo edificio. Dicha

orden eleva el régimen de protección ya que el interés de conservación supera el

ámbito municipal para alcanzar el ámbito autonómico, contemplando en su anexo

III el régimen de intervenciones permitidas.

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112. La orden, en su punto quinto, insta al Ayuntamiento de San Sebastián para que

proceda a la protección del dicho inmueble contemplándolo en su instrumento de

planeamiento urbanístico municipal.

113. El artículo 72.3 LSUPV prevé que el plan especial de protección y conservación

deberá incluir el régimen de protección de los bienes culturales calificados e

inventariados como tales, de acuerdo con sus correspondientes expedientes de

incoación y declaración, y podrá desarrollar dicho régimen de protección de

acuerdo con sus objetivos.

114. El artículo 9 del PEPPUC-2014 señala que serán automáticamente incluidos en el

catálogo de elementos protegidos cuantos edificios sean incluidos por el Gobierno

Vasco en el Inventario de Bienes Culturales y en las mismas condiciones de

conservación que figuren en ese inventario.

115. Ahora bien, hoy por hoy no es posible determinar con total seguridad el grado de

afección que supone para la parcela la inclusión del edificio en la categoría de

bien inventariado, porque la fijación de las intervenciones permitidas (cuya firmeza

no está acreditada) no resuelve todos los problemas. Por ello, en los bienes

inmuebles inventariados, el artículo 31 de la Ley 7/1990, de 3 de julio, del

patrimonio cultural vasco, dispone que deberán comunicarse a la diputación foral

correspondiente todas las intervenciones previstas que les afecten, con una

antelación mínima de un mes sobre su ejecución, y el artículo 32 que, en aquellos

casos en que las diputaciones forales observen que las actuaciones previstas

sobre los bienes inventariados pueden hacer peligrar a los mismos, podrán

suspender cautelarmente su ejecución por un plazo máximo de un mes y, si la

solución propuesta por la diputación foral correspondiente fuera la calificación del

bien, deberá remitirse el expediente de obra al Departamento de Cultura y

Turismo del Gobierno Vasco, quien deberá resolver sobre la incoación de

expediente de calificación en el plazo de tres meses a partir de su recepción.

116. Entiende la Comisión que dicha comunicación deberá producirse en el contexto

del procedimiento general de otorgamiento de licencia urbanística, en cuya

tramitación cabrá determinar la verdadera naturaleza del perjuicio causado por

haber sido catalogado.

117. A la luz del proyecto edificatorio, con las revisiones que imponga la adecuada

protección del bien, se podrá cuantificar, en su caso, el importe de la

indemnización a la que podría tener derecho la mercantil reclamante, teniendo en

cuenta que los mayores costes constructivos pueden ser compensables por el

mayor valor que pueden tener un hotel, centro comercial, etc.. al estar ubicados

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en un edificio que tiene la condición de monumento, y por las ayudas o

subvenciones que pueda recibir su propietario por tal motivo.

118. En las sentencias en las que se reconoce la existencia de una vinculación singular

derivada de las obligaciones de conservación de un edificio integrante del

patrimonio histórico o protegido se exige que se tengan en cuenta tales ayudas y

subvenciones, de manera que, si en la fase de ejecución del planeamiento, el

propietario ya ha sido compensado por ese sacrificio, no tendrá derecho a

cantidad alguna y, si lo ha sido solo parcialmente, tendrá derecho a la diferencia.

119. Por lo que se refiere a la Administración responsable del daño, la Comisión

considera que la reclamación podría formularse ante la Administración

urbanística, como consecuencia de una vinculación singular, en cuyo caso sería

de aplicación la doctrina de la STS de 23 de diciembre de 2008 (RJ 2009/378)

que, en aplicación del artículo 140.2 LRJPAC, declaró la responsabilidad solidaria

del ayuntamiento y de la Administración autonómica, ya que ambas

administraciones han participado en la determinación del régimen de protección

del inmueble.

CONCLUSIÓN

No existe responsabilidad patrimonial del Ayuntamiento de San Sebastián en relación

con la reclamación promovida por doña ?, en nombre de la empresa SADE.

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