Última revisión
27/07/2016
Dictamen de la Comisión Jurídica Asesora de Euskadi 146/2016 de 27 de julio de 2016
Relacionados:
Órgano: Comisión Jurídica Asesora de Euskadi
Fecha: 27/07/2016
Num. Resolución: 146/2016
Cuestión
Reclamación de responsabilidad patrimonial por los daños sufridos por la Unión Temporal de Empresas denominada ... como consecuencia de los gastos derivados de seguridad privada en las obras del tren de alta velocidad en el tramo Beasain Oeste.Contestacion
DICTAMEN Nº: 146/2016
TÍTULO: Reclamación de responsabilidad patrimonial por los daños sufridos por
la Unión Temporal de Empresas denominada ? como consecuencia de los
gastos derivados de seguridad privada en las obras del tren de alta velocidad en
el tramo Beasain Oeste
ANTECEDENTES
1. La Orden de la Consejera de Medio Ambiente y Política Territorial de 13 de junio
de 2016 (con fecha de entrada del día 14 de junio siguiente) acuerda someter a
esta Comisión el expediente de responsabilidad patrimonial tramitado con ocasión
de la reclamación presentada por la Unión Temporal de Empresas denominada
UTE ? por los gastos derivados de la seguridad privada en las obras del tren de
alta velocidad en el tramo Beasain Oeste.
2. La cantidad reclamada asciende a la suma de dos millones doscientos setenta y
cinco mil cuatrocientos noventa y un euros con cincuenta y siete céntimos de euro
(2.275.491,57 ?) y los intereses de demora.
3. A la petición de dictamen se une el expediente administrativo integrado por la
siguiente documentación relevante:
a)Escrito ?registrado el 5 de noviembre de 2015? presentado por la gerente de
la Unión Temporal de Empresas conformada por ?, S.L, ?, S.A. y ? S.A.,
denominada UTE ?, en el que se reclama el abono de gastos (2.275.491, 57
?) derivados de la seguridad. A dicho escrito se adjuntan copia de facturas
(folios 4 a 285).
b)Resolución del Director de Servicios del Departamento de Medio Ambiente y
Política Territorial de 4 de febrero de 2016, por la que se admite a trámite la
reclamación de responsabilidad patrimonial, se requiere la subsanación del
escrito de alegaciones presentado por la UTE, se abre el periodo de prueba y
se acuerda unir una serie de documentos al expediente (folios 287a 292).
c) Informe de 10 de febrero de 2016 del Director de Régimen Jurídico, Servicios
y Procesos Electorales del Departamento de Seguridad sobre la reclamación
de responsabilidad (folios 294 a 297).
d)Informe de Red Ferroviaria Vasca-Euskal Trenbide Sarea (ETS) de 29 de
febrero de 2016 sobre la reclamación presentada por la UTE ?, al que adjunta
cinco anexos (folios 299 a 511).
- En el anexo I figura la copia de tres resoluciones del Director de Recursos
Humanos del Departamento de Interior confiriendo comisiones de servicio
para el desempeño de funciones en materia de seguridad y protección de
las infraestructuras ferroviarias en el ente público de derecho privado ?Red
Ferroviaria Vasca-Euskal Trenbide Sarea?.
- En el anexo II figura una muestra representativa de los partes de
novedades de la empresa de seguridad ?, S.L, (en adelante, PSNSL). en
el tramo Beasain-Oeste.
- En el anexo III figura la copia del contrato de arrendamiento del servicio de
seguridad firmado entre UTE ? y la empresa de seguridad PSNSL, el 21
de noviembre de 2011.
- En el anexo IV figura la copia de las facturas que cuentan con el visto
bueno del Responsable del Departamento de Actuaciones Preventivas en
el tramo Beasain-Oeste.
- En el anexo V figura el informe relativo a los intereses de demora y sobre
la eventual prescripción del derecho a reclamar de 26 de febrero de 2016
de la Secretaría General del ETS. A dicho informe se adjunta copia del
escrito de 22 de enero de 2015 remitido por la gerente de UTE ? en el
que se reclama el abono de la cantidad de 1.994.958, 81 ? (IVA excluido).
e)Informe de 23 de febrero de 2016 de la Directora de Infraestructuras del
Transporte del Departamento de Medio Ambiente y Política Territorial acerca
de la reclamación de responsabilidad (folios 513 y 514).
f) Escrito de la gerente de UTE ? ?registrado en Correos el 26 de febrero de
2016? en el que se subsanan las cuestiones requeridas (folios 516 a 518).
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g)Copia de la escritura de nombramiento de persona física designada para
ejercer las funciones propias del cargo por el gerente único de la UTE, a favor
de doña ? (folios 520 a 556).
h)Solicitud del Director de Servicios del Departamento de Medio Ambiente y
Política Territorial de 23 de marzo de 2016, para que ETS emita un nuevo
informe en el expediente (folios 558 a 559).
i) Escrito de 13 de abril de 2016, suscrito por Director de Construcción de ETS al
que adjunta copia del escrito de 14 de febrero de 2014 de la gerente de UTE ?
en la que se reclama el abono de 1.994.958,81? (IVA excluido) por el coste en
materia de seguridad asumido por la UTE (folios 561 y 562).
j) Resolución del Director de Servicios del Departamento de Medio Ambiente y
Política Territorial de 15 de abril de 2016 por la que se da trámite de audiencia
del expediente (folios 564 a 570).
k) Escrito de la gerente de UTE ? ?registrado el 27 de mayo de 2016?,
formulando alegaciones dentro del trámite de audiencia (folios 571 a 574).
l) Propuesta de resolución del Director de Servicios de sentido estimatorio (folios
576 a 585).
m)Copia de la escritura de constitución de Unión Temporal de Empresas
denominada ??, S.A., ?, S.L. y ?, S.A.?; ?UTE ?? (folios 587 a 633).
n)Copia del documento contractual administrativo suscrito entre la Administración
General de la Comunidad Autónoma de Euskadi y la UTE el 20 de noviembre
de 2009 para la ejecución del contrato de ?Construcción de obra civil del tramo
Beasain Oeste de la nueva red ferroviaria del País Vasco? (folios 635 a 637).
4. Aunque entre la documentación del expediente remitido a la Comisión no constan,
en el índice de documentos contenidos en el expediente electrónico administrativo
que se trasladó a la UTE reclamante durante el trámite de audiencia figuran
relacionados además los siguientes documentos:
a)Copia del Acuerdo de Consejo de Gobierno de 27 de junio de 2006, por el que
se encomienda a Red Ferroviaria Vasca-Euskal Trenbide Sarea la realización
de determinadas actividades relacionadas con la nueva red ferroviaria en el
País Vasco, en el periodo 2006-2011.
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b)Copia del Convenio de Colaboración de 1 de febrero de 2008, suscrito entre el
Departamento de Seguridad y Red Ferroviaria Vasca-Euskal Trenbide Sarea
en materia de seguridad y protección de infraestructuras ferroviarias.
c) Copia del Protocolo de Seguridad Integral y Perimetral de las Obras del TAV.
d)Copia del Acuerdo de Consejo de Gobierno de 12 de julio de 2011, por el que
se encomienda a Red Ferroviaria Vasca-Euskal Trenbide Sarea la realización
de determinadas actividades relacionadas con la nueva red ferroviaria en el
País Vasco, en el periodo 2011-2016.
INTERVENCION DE LA COMISION
5. Es preceptiva la intervención de esta Comisión al tratarse de una reclamación de
responsabilidad patrimonial por un importe superior a dieciocho mil euros,
conforme a lo que dispone el Decreto 73/2011, de 12 de abril, que actualiza el
límite mínimo de la cuantía en los asuntos a que se refiere el artículo 3.1.k) de la
Ley 9/2004, de 24 de noviembre, de la Comisión Jurídica Asesora de Euskadi
(LCJA).
HECHOS
6. Del expediente derivan las siguientes circunstancias fácticas relevantes para
resolver la consulta formulada.
7. El Gobierno Vasco suscribió el 24 de abril de 2006 un convenio de colaboración
con la Administración General del Estado y el Administrador de Infraestructuras
Ferroviarias (ADIF) para desarrollar las actuaciones precisas para la puesta en
operatividad de la nueva red ferroviaria del País Vasco (?Y? vasca), según las
previsiones europeas.
8. En la misma fecha, las mismas partes firmaron un convenio de colaboración para
la encomienda a la Administración de la Comunidad Autónoma del País Vasco de
determinadas actuaciones para la construcción de dicha red, cuya realización, a
su vez, para una más eficaz consecución del interés público, se encomendó al
ente público de derecho privado ?Red Ferroviaria Vasca-Euskal Trenbide Sarea? (en
adelante, ETS) mediante acuerdos del Consejo de Gobierno de 27 de junio de
2006 ?periodo 2006/20011? y de 12 de julio de 2011 ?periodo 2011-2016?.
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9. Como recogen diversos documentos del expediente, las obras de la nueva red
ferroviaria se convirtieron en objeto de actos de denuncia y rechazo por parte de
diferentes grupos y plataformas, dando lugar a manifestaciones, concentraciones,
pintadas, encadenamientos en las obras y otras acciones reivindicativas.
10. De acuerdo con los datos facilitados por la Ertzaintza, desde el año 2007 se
contabilizaron más de 600 actos de presión social, unos 150 sabotajes y varios
atentados (dos bombas contra maquinaria de la empresa ? ?12/05/2008?; una
mochila con explosivo en la sede de dicha empresa en ? ?1/06/2008?;
colocación de una bomba en las casetas de las obras de la A-8 a su paso por ?
?28/06/2008?; así como un coche bomba con 80 kilos de explosivos en ?, en la
zona donde están ubicadas las oficinas de ? ?9/02/2009?).
11. El 3 de diciembre de 2008, ETA asesinó a don ?. A través de un comunicado
publicado el 21 de enero de 2009 en el diario Gara, calificó el asesinato de
?ejecución? y recordó que los responsables de ese ?proyecto destructor? eran su
objetivo (?queremos enviar un aviso claro a los ingenieros, técnicos superiores responsables
o dirigentes de empresas que participan en las obras o tienen que ver con ello para que
suspendan los trabajos y se pueda producir el debate público que están reclamado los agentes
populares?).
12. Antes, las circunstancias que habían rodeado las obras desde su inicio habían
suscitado la necesidad de abordar un plan integral de seguridad y el 1 de febrero
de 2008 se había suscrito el ?Convenio de colaboración entre el Departamento de Interior
del Gobierno Vasco y el ente público de derecho privado Red Ferroviaria Vasca-Euskal
Trenbidea Sarea en materia de seguridad y protección de las infraestructuras ferroviarias?,
cuyo objeto consistía, en síntesis, en articular la colaboración de ambas partes
para analizar, evaluar y desarrollar un plan de seguridad integral en las
instalaciones y edificios del ente y en las obras de la nueva red ferroviaria que
ETS tenía encomendadas, especialmente las del tramo guipuzcoano.
13. En el marco de dicho convenio, el Departamento de Interior destinó en comisión
de servicios a personal funcionario para el desempeño de funciones en materia de
seguridad y protección de las infraestructuras ferroviarias en ETS.
14. En el organigrama de ETS se procedió a crear el Departamento de Actuaciones
Preventivas al que, entre otras funciones, correspondía el estudio de la seguridad
en los tramos del TAV y el asesoramiento en materia de seguridad a los
responsables de las diferentes UTE.
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15. Con el fin de unificar criterios en todos los tramos y mentalizar en materia de
seguridad a todo el personal, el 18 de marzo de 2009 se aprobó el ?Protocolo
General de Seguridad Integral y Perimetral de las obras del TAV? (en adelante, el
protocolo).
16. En la introducción del protocolo se deja constancia de los graves actos producidos
hasta esa fecha en relación con las obras del TAV que ?pueden seguir produciéndose
y seguramente irán en aumento a medida que se vaya avanzando en la construcción de la
infraestructura del TAV en los tres territorios de la CAPV?
17. De ahí, la necesidad del protocolo, a fin de poder dotarse de ?una serie de medios y
sistemas de seguridad y coordinación, unificados por parte del Departamento de Actuaciones
Preventivas de ETS, que se desarrollarán e instaurarán específicamente en cada tramo,
adaptándose a las características técnicas y especiales de cada uno de ellos?.
18. El protocolo contemplaba tres fases. La primera preveía que, adjudicadas las
obras de los diferentes tramos, se mantendrían reuniones previas con los
responsables de las UTE sobre la seguridad de las obras. En dichas reuniones se
les informaría sobre los medios y sistemas de seguridad y de la ?necesidad de
desarrollarlos en cada tramo de obra mediante la contratación de una empresa de seguridad
privada?. Se establecía el posible asesoramiento a las empresas sobre la elección
o idoneidad de las ofertas económicas, técnicas y mejoras propuestas por las
empresas de seguridad y se preveía que el contrato entre la UTE y la empresa de
seguridad incluyera ?los medios y sistemas de seguridad y coordinación establecidos en el
Protocolo?, así como que, antes de instalar las estructuras (tales como oficinas,
casetas de obra, depósitos de combustible, trasformadores eléctricos, parking,
maquinaria etc.), se consultara al Departamento de Actuaciones Preventivas de
ETS.
19. La segunda fase, a desarrollar una vez iniciadas las obras, contemplaba la
instauración progresiva de los medios y sistemas de seguridad y coordinación
establecidos en el protocolo, de tal forma que la adjudicataria junto con la
dirección de obra y la empresa de seguridad privada contratada irían
desarrollando e instaurando los sistemas y medios de seguridad específicos,
estableciéndose asimismo protocolos de coordinación y seguimiento de la
seguridad de la obra.
20. La tercera fase, con el asentamiento y avance de las obras, instaurados los
sistemas y medios de seguridad y establecidos los protocolos de coordinación,
contemplaba la realización de inspecciones, reuniones de seguimiento y control
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por el Departamento de Actuaciones Preventivas de ETS para la mejora continua
de los sistemas de seguridad de cada tramo de la obra.
21. El seguimiento y coordinación de la seguridad de las obras correspondía al
Departamento de Actuaciones Preventivas de ETS y se concretaba en la remisión
diaria por cada servicio de seguridad contratado de información sobre las
novedades, los agentes que realizaban el servicio, los medios empleados y las
horas de cada servicio. Se contemplaba también la realización de un control de
los gastos facturados por las diferentes empresas de seguridad de las UTE que
remitirían a primeros de cada mes copia de la factura detallada de los medios,
servicios y horas realizadas para ser supervisados por el citado Departamento de
Actuaciones Preventivas, de tal forma que de no coincidir los datos, se
devolverían para su subsanación. Recibida la factura original y previo el visto
bueno del responsable del Departamento de Actuaciones Preventivas, se remitía
copia al responsable de cada obra en la UTE y al director de obra de ETS.
22. El 3 de noviembre 2009, la Directora de Servicios del Departamento de Vivienda,
Obras Públicas y Transportes resolvió la adjudicación definitiva a la UTE del
contrato para la construcción de la obra civil del tramo Beasain Oeste.
23. El 20 de noviembre siguiente la Administración General de la Comunidad
Autónoma suscribió el documento contractual administrativo con la UTE para la
ejecución de dicho contrato.
24. Según señala el informe de ETS, los trabajos en el tramo Beasain Oeste se
iniciaron en febrero de 2010. El trazado del tramo tiene una longitud de 1.872,29
metros, de los cuales 606 metros discurren por viaductos y 1.068 metros por
túneles. El tramo consiste en la ejecución de los siguientes elementos: (i) viaducto
sobre las carreteras GI-2635 y GI-3192 y el arroyo Zabalondo de 224 metros de
longitud; (ii) túnel de Arriaran, de 483,58 metros de longitud; viaducto sobre la
Vega de Itola, de 382 metros de longitud; (iii) túnel de Itola, de 201,80 metros de
longitud y (iv) túnel de Loinaz de 347,26 metros de longitud.
25. Conforme describe dicho informe, la UTE ? contrató en un principio los servicios
de seguridad a la empresa ? y posteriormente a ? y ? S.L. (en adelante.
PSNSL) con la que suscribió el 21 de noviembre de 2011 el contrato de
arrendamiento del servicio de seguridad.
26. En la cláusula vigésimo tercera (medios y sistemas de seguridad) de dicho
contrato se señala que: ?Los servicios de seguridad se realizarán de acuerdo a los medios
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y sistemas de seguridad y coordinación propuestos en cada una de las fases del `Protocolo
general de seguridad integral y perimetral de las obras del TAV´ elaborado por el
Departamento de Actuaciones Preventivas de ETS?.
27. Siempre de acuerdo con el informe de ETS, con el inicio de la ejecución de las
obras del tramo Beasain Oeste:
?se establecieron varios puestos estratégicos para la seguridad y control de las
obras, dotándoles del personal de seguridad y medios técnicos adecuados para
salvaguardar la seguridad de las personas y medios materiales intervinientes?.
Entre los puestos de seguridad y control que se establecieron con carácter más
perdurables en el tiempo, figuran los siguientes:
- Puestos de Arriaran y Gudugarreta.
- Puesto de Campamento y control de accesos.
- Patrulla Móvil por el tramo de obra?.
28. En cumplimiento del contrato suscrito con la empresa de seguridad, la UTE fue
abonando las facturas.
29. Según señala el informe de ETS de constate cita:
?Desde el inicio de las obras del tramo Beasain Oeste y hasta el 31 de marzo de
2013, se controlaron y dieron el Visto Bueno a un total de 87 facturas con un
valor de 1.994.959,14 Euros (IVA excluido) repartidas de la siguiente forma:
Año 2010.- 29 facturas por un importe de 554.900,15?
Año 2011.- 41 facturas por un importe total de 879.890,94?
Año 2012.- 15 facturas por un importe total de 474.407,76?
Año 2013.- 03 facturas por un importe total de 85.760,29??
30. ETS comunicó a la UTE que, a partir del 31 de marzo de 2013, como
consecuencia del cambio de situación, podía prescindir de los servicios de
seguridad contratados en el marco del protocolo.
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CONSIDERACIONES
I EL PROCEDIMIENTO
31. Para el examen del expediente instruido ha de estarse a lo que establecen los
artículos 139 y siguientes de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de régimen
jurídico de las administraciones públicas y del procedimiento administrativo común
(LRJPAC), y el Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo, que aprueba el
Reglamento de los procedimientos en materia de responsabilidad patrimonial de
las administraciones públicas (en adelante, el Reglamento).
32. En lo que respecta a la legitimación, la reclamación ha sido presentado por la
gerente de la UTE, quien cuenta con facultades suficientes para ello, según deriva
de la copia de la escritura de designación que obra en el expediente.
33. En este caso se observa que cuando se formula la reclamación ?registrada el 5
de noviembre de 2015? el plazo de un año establecido en el artículo 142.5
LRJPAC no ha transcurrido, si se repara en sendos escritos de reclamación que
obran en el expediente de fechas 7 de febrero de 2014 y 22 de enero de 2015
cuyas copias han sido aportada por ETS junto con sus informes de 19 de febrero
de 2016 y 13 de abril de 2016 (en ambos escritos se pide el pago de la cantidad
de 1.994.958,81?).
34. La tramitación se ha acomodado a lo establecido al efecto en el Reglamento; si
bien es obligado constatar que la UTE ha manifestado a lo largo de la misma su
disconformidad con la calificación jurídica dada a su reclamación, que considera
no es reconducible a la responsabilidad extracontractual sino contractual.
35. Por lo demás, iniciado el procedimiento, se han requerido los informes de ETS y
los distintos servicios de la Administración concernidos por la reclamación; se ha
dado audiencia de todo lo instruido a la entidad reclamante, que ha expuesto en
sus alegaciones lo que a su derecho ha estimado más conveniente; y se ha
formulado la propuesta de resolución de carácter estimatorio.
36. En orden al plazo para resolver y notificar la decisión administrativa, debe
señalarse que el expediente se somete a esta Comisión una vez transcurrido el
plazo de seis meses establecido en el artículo 13.3 del Reglamento para resolver
y notificar la resolución.
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37. No obstante, como es doctrina de esta Comisión, procede continuar con el
procedimiento, ya que tal circunstancia no exime a la Administración del deber de
dictar una resolución expresa (artículo 42.1 LRJPAC) y, tratándose de un silencio
desestimatorio (artículo 142.7 LRJPAC), no existe vinculación alguna al sentido
del mismo (artículo 43.3 b LRJPAC).
II ANÁLISIS DEL FONDO
38. Como ya se ha expuesto en los dictámenes 39/2016, 93/2016, 95/2016,
115/2016, 117/2016 y 122/2016, la consulta plantea diversas cuestiones de orden
teórico que, sin embargo, ?avanzamos ya? no pueden, en opinión de la
Comisión, alterar el juicio favorable al reconocimiento del derecho de la UTE ?en
la cuantía que fija la propuesta de resolución? por el abono de los servicios
especiales de seguridad durante el periodo 2010-2013, con ocasión de la
ejecución del contrato de obras del tramo Beasain Oeste del TAV del que había
resultado adjudicataria.
39. Como deriva del expediente, la UTE no ha planteado una reclamación de
responsabilidad patrimonial. Este cauce ha sido seleccionado por el órgano
consultante.
40. Es cierto que en un examen riguroso la vía que, en principio, se dibuja más
adecuada para sustanciar la reclamación es la responsabilidad contractual (en
este sentido, Dictamen del Consejo de Estado 99/1998), toda vez que el objeto de
la reclamación es el resarcimiento de la cantidad abonada por quien es
contratista, con motivo de la ejecución de un contrato de obras, para hacer frente
al coste de la prestación de los servicios de seguridad en las condiciones que la
Administración contratante consideró más idóneas, ante la existencia acreditada
de un riesgo cierto.
41. La reclamación remite, con este enfoque, al ámbito de dicha relación contractual y
plantea el posible incumplimiento por la Administración de las obligaciones que le
incumben como parte contratante y dueña de la obra, que ha podido ocasionar
unos daños al contratista cuyo resarcimiento resultaría reconducible al régimen
del artículo 225.2 del Texto refundido de la Ley de contratos del sector público
(TRLCSP), aprobado por el Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre.
42. De acuerdo con la competencia que atribuye a esta Comisión el artículo 3 de su
ley de creación (LCJA), solo le corresponde dictaminar las reclamaciones de
responsabilidad patrimonial, quedando fuera aquellas reclamaciones resarcitorias
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ejercitadas contra la Administración que cuenten en el ordenamiento jurídico con
un régimen específico, como es el establecido en el TRLCSP para las de orden
contractual (por todos, Acuerdo 2/2013).
43. Sin embargo, en este caso ha de valorarse la concurrencia de evidentes razones
de equidad y economía procesal, al haber sido la Administración la que con sus
propios actos ha reconducido la reclamación a la vía de la responsabilidad
extracontractual, junto al tiempo transcurrido (el último pago reclamado
corresponde al mes de marzo de 2013) y las excepcionales circunstancias que
traslada el expediente (que cabe razonablemente considerar de difícil
reproducción). Tales razones permiten considerar que puede asumirse el enfoque
del órgano consultante y examinar la pretensión resarcitoria en el marco de la
responsabilidad patrimonial.
44. En realidad, cabe observar que los servicios extraordinarios de seguridad
contratados por la UTE no están comprendidos en el objeto, ni son reconducibles
al contenido obligacional, ni a ninguna de las cláusulas del pliego del contrato de
obras, sin que tampoco puedan subsumirse en una modificación posterior del
objeto contractual o en una prestación complementaria (cuyo precio deba ser
incluido en el del contrato).
45. La contratación de tales servicios, en otras circunstancias, se hubiera debido
encauzar con arreglo a las normas que disciplinan la contratación administrativa,
pero lo anómalo de la situación y la respuesta fundada de la Administración (en el
convenio de colaboración y en el protocolo) a la misma, consistente en acudir a
una fórmula específica para garantizar la seguridad integral, no pueden ser
soslayados en nuestro examen.
46. Con este planteamiento, el supuesto se asemeja a aquellos casos en los que se
producen actuaciones públicas disfuncionales en relación con dicha normativa y
que provocan daños a terceros. En estos, en cierta forma la frontera entre la
responsabilidad contractual y la extracontractual se desdibuja y no es
extravagante que el resarcimiento del daño se articule a través de la
responsabilidad patrimonial de la Administración.
47. Apuntalan esta solución la amplitud de los términos con que ésta se contempla en
la actualidad (artículo 106 de la Constitución y artículos 139 y ss. LRJPAC) y
algunas de las consecuencias que ello propicia, entre las que la doctrina viene
destacando un acusado casuismo y un entendimiento pragmático del instituto
que le permita cumplir su función de remedio o garantía última para reparar a
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quien ha sufrido un perjuicio que reúna los requisitos exigidos para ser lesión (en
su sentido técnico, de daño antijurídico).
48. En la perspectiva acogida, obligado es partir de las circunstancias objetivamente
excepcionales que amenazaban la vida e integridad de las personas vinculadas a
la ejecución del contrato de obras, los bienes afectos a estas y la ejecución misma
del contrato. La valoración de dichas circunstancias motivó que la Administración
optara por una solución ad hoc, plasmada en el protocolo. Un mecanismo
específico, fruto de la colaboración entre los responsables sectoriales de las áreas
de seguridad y de infraestructuras ferroviarias, que contempló como solución
técnicamente mejor para la preservación de la integridad de los derechos y bienes
en juego adaptar las medidas de seguridad a las características técnicas y
especiales de cada uno de los tramos del TAV y a las de las empresas que
resultaran adjudicatarias de aquéllos.
49. A tal efecto, dicho protocolo ?según acredita el expediente? preveía
expresamente que cada adjudicataria contratara una empresa de seguridad
privada para la prestación de los servicios de seguridad en el tramo
correspondiente y que la prestación de tales servicios se acomodara a lo
dispuesto en el protocolo y a los mecanismos de intercambio de información,
supervisión, control y coordinación allí establecidos.
50. Lo excepcional de la situación (se veían afectados bienes jurídicos ?como la vida
y la integridad física? merecedores de la más adecuada protección) ampara la
singularidad de la decisión adoptada por la Administración para articular la
prestación de los servicios extraordinarios de seguridad en la ejecución de las
obras de los distintos tramos del TAV, pero al mismo tiempo revela que dicha
decisión ha ocasionado a la UTE reclamante un daño económico que no está
obligada a soportar y que debe por tanto ser reparado, con el fin de evitar un
enriquecimiento injusto.
51. Cabe recordar que, como consecuencia de una construcción jurisprudencial ?por
todas, Sentencia del Tribunal Supremo (STS) de 12 de diciembre de 2012?, se
admite la aplicación al ámbito administrativo de la figura del enriquecimiento
injusto ??como principio general o como supraconcepto, que le otorga una cierta identidad y
unidad, aunque ello no supone que no se manifieste con una cierta autonomía y singularidad
en su proyección a la Administración respecto a su actuación sujeta al Derecho administrativo?.
52. Precisamente dicha aplicación se ha producido, en gran parte, en asuntos
relacionados con la contratación administrativa que guardan relación con el caso
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que examinamos, pues son situaciones ?...en las que se parte de actuaciones realizadas
por un particular en beneficio de un interés general cuya atención corresponde a una
Administración pública, y su núcleo esencial está representado por un propósito de evitar que
se produzca un injustificado desequilibrio patrimonial en perjuicio de ese particular, supuestos
que además exigen para asegurar los principios de igualdad y libre concurrencia que rigen en
la contratación administrativa, que el desequilibrio ha de estar constituido por prestaciones del
particular que no se deban a su propia iniciativa ni revelen una voluntad maliciosa del mismo,
sino que tengan su origen en hechos dimanantes de la Administración pública que hayan
generado razonablemente en ese particular la creencia de que le incumbía un deber de
colaboración con dicha Administración?.
53. La apreciación de la existencia del enriquecimiento injusto de la Administración,
siempre según la construcción jurisprudencial, va a requerir: el enriquecimiento de
la Administración (también como ahorro de un gasto debido), el correlativo
empobrecimiento del tercero, concretado en un daño emergente o en un lucro
cesante, la ausencia de causa o motivo que justifique el enriquecimiento y de
precepto legal que excluya la aplicación de repetido principio (entre otras muchas,
STS de 15 de diciembre de 2011). Junto a ello, debe quedar acreditado que no
concurre ninguna de las circunstancias que impiden dicha aplicación: (i) que el
contratista no haya actuado de buena fe; (ii) que la prestación sea debida a su
iniciativa; o (iii) que haya consentido previamente la posibilidad de
enriquecimiento de la Administración.
54. Siendo el descrito el régimen del enriquecimiento injusto es posible comprender
que cierta doctrina considere que, a la postre, es uno de los títulos de imputación
posibles en el marco de la responsabilidad patrimonial, del mismo modo que la
indebida quiebra de la buena fe y la confianza legítima de quienes se relacionan
con la Administración.
55. El supuesto planteado cumple los señalados requisitos, apreciándose además
con especial intensidad ?si se retoman los hechos? la concurrencia del referido al
origen del empobrecimiento en ?hechos dimanantes de la Administración pública que
hayan generado razonablemente en ese particular la creencia de que le incumbía un deber de
colaboración con dicha Administración?.
56. La singularidad del caso emerge también en esta perspectiva, puesto que el
expediente permite considerar que precisamente una de las bases de las
soluciones acogidas en el protocolo fue la necesidad de una estrecha
colaboración entre la Administración y las empresas adjudicatarias, a fin de
conseguir un sistema de seguridad lo más ajustado a las características de la
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obra que, adjudicada por tramos, se extendía por diferentes puntos del territorio y
presentaba en cada uno perfiles propios. Esta circunstancia se consideró
relevante a la hora de diseñar, primero, y poner en marcha, después, unas
medidas de seguridad idóneas.
57. Con base en lo expuesto cabe, así, considerar que el supuesto traslada la
existencia de un daño efectivo, evaluable económicamente e individualizado,
unido en la relación causa-efecto que exige la responsabilidad patrimonial, no al
contrato de obras, cuya ejecución vendría a ser el escenario en que se manifiesta
el daño, pero no su causa eficiente, que ha de buscarse en la actuación de la
Administración.
58. Cuando se formalizó el contrato con la UTE, se conocía el riesgo excepcional que
concitaba la ejecución (extra-muros del que asume quien, a su riesgo y ventura,
suscribe con la Administración una contrato de obras) ?lo que aleja el supuesto
del analizado en el antes citado Dictamen del Consejo de Estado 99/1998?, pero
que, de acuerdo con la valoración y análisis de dicho riesgo, consideró que la
solución mejor para conjurarlo era parcelar la prestación de los servicios de
seguridad por tramos y establecer aquellos una vez conocidas las características
de las empresas adjudicatarias, sin perjuicio de establecer mecanismos para
garantizar la coordinación general, en manos de ETS que, a lo que ahora
interesa, supervisó y validó las facturas de seguridad; gastos sobre cuya
antijuridicidad ningún reparo puede formularse.
59. Todo lo expuesto permite emitir una opinión favorable al reconocimiento de la
indemnización.
60. Con todo, la Comisión debe insistir en la singularidad del asunto examinado
?tanto en la forma como en el fondo? y recordar que la doctrina de un tiempo a
esta parte viene sosteniendo que, al margen de que el enriquecimiento injusto
pueda amparar una acción específica y autónoma y de que, en ocasiones, se
admita ?como se ha hecho en este dictamen? su funcionalidad como título de
imputación en materia de responsabilidad patrimonial, cuando se trata de su
aplicación al ámbito de la contratación administrativa, dado que normalmente
suele venir precedido de un desconocimiento grave de las normas que disciplinan
la actividad contractual de la Administración (como ejemplo paradigmático, el
contrato verbal), el resarcimiento de quien hizo aquello a lo que no venía obligado
y enriqueció indebidamente a la Administración, se deberá dilucidar, con carácter
general, en el seno de un procedimiento de revisión, conforme a los parámetros
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del artículo 35.1 TRLCSP, fiel trasunto en el ámbito de la contratación de la regla
contenida en el artículo 102.4 LRJPAC.
61. En orden a la determinación de la cuantía indemnizatoria, según hemos recogido
en los antecedentes, la reclamación incluye varios conceptos que conviene
distinguir.
62. La cantidad total reclamada asciende, según lo ya señalado, a 2.275.491,57?.
63. La misma se desglosa en la reclamación en los siguientes conceptos: (i) facturas
de empresas de seguridad que cuentan con el visto bueno expreso de ETS, por
importe de 1.994.958,81 ?; (ii) facturas de empresas de seguridad para vigilancia
de obra que no cuentan con dicho visto bueno, por importe de 36.985,92 ?; (iii)
facturas de empresas de seguridad para protección de personal de las empresas
de la UTE por importe de 203.677,78 ?; y (iv) facturas de medios y materiales
empleados en vigilancia (móviles, casetas?) por importe de 39.869,06 ?
64. Respecto de las cantidades que se reclaman con el soporte de facturas que no
cuentan con el visto bueno del Departamento de Actuaciones Preventivas (DAP)
de ETS, tal y como señala el informe de esta entidad: ?...el responsable del DAP de
ETS solo supervisaba y daba el Visto Bueno a las facturas remitidas por las empresas de
seguridad y relacionadas con los trabajos realizados en las obras del TAV, en los tramos que
discurren por Gipuzkoa, por lo tanto ni gestionaba ni controlaba los mencionados servicios, al
no formar parte del objeto de su contrato y por lo tanto no figuran con el V.B. del DAP de ETS?.
65. De acuerdo con la solución adoptada en los dictámenes citados al inicio en los
que esta Comisión ha examinado las reclamaciones interpuestas por las
diferentes UTE que resultaron adjudicatarias de los distintos tramos del TAV a su
paso por Gipuzkoa, en este caso la Comisión considera que la cuantía
indemnizatoria debe ascender a la cifra de 1.994.959,14?, que es la que figura en
el informe de ETS y que resulta prácticamente coincidente con la reclamada por la
UTE en sus escritos de 7 de febrero de 2014 y 22 de enero de 2015
?1.994.958,81??.
66. En efecto, como recoge la propuesta de resolución con base en el informe
elaborado por ETS, dicha cantidad coincide con las facturas de gastos de
seguridad a las que dio el visto bueno el Departamento de Actuaciones
Preventivas siguiendo lo establecido al efecto en el protocolo.
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67. Las demás cantidades reclamadas carecen de dicha justificación y, por tanto, de
acuerdo con lo razonado, no pueden ser consideradas como gastos generados en
el marco de dicho protocolo.
68. Como ha señalado esta Comisión en los dictámenes citados, este tipo de
reclamaciones no pueden resolverse sin tener en cuenta la especificidad del caso
y del papel determinante del sistema especial de seguridad acordado ?con el
protocolo como elemento esencial? para afrontarlo.
69. Si tal y como hemos razonado, esa singularidad permite, con base en el título del
enriquecimiento injusto, acceder al abono de los gastos de seguridad realizados
conforme a lo allí previsto, el mismo fundamento impide incluir los gastos de
seguridad realizados por las UTE reclamantes sin seguir lo allí establecido (bien
por exceder de la fecha límite fijada para el protocolo, bien ?como sucede en este
caso? por ser gastos contraídos al margen del sistema del protocolo). En esos
casos, se ha considerado que se trata de gastos asumidos por iniciativa de la
UTE y que, por ello, deben correr a su cargo.
70. En cuanto a la petición de intereses que contiene la reclamación, el art. 141.3
LRJPAC señala que ?la cuantía de la indemnización se calculará con referencia al día en
que la lesión efectivamente se produjo, sin perjuicio de su actualización a la fecha en que se
ponga fin al procedimiento de responsabilidad con arreglo al índice de precios al consumo,
fijado por el Instituto Nacional de Estadística y de los intereses que procedan por demora en el
pago de la indemnización fijada, los cuales, se exigirán con arreglo a los establecido en la Ley
General presupuestaria?.
71. La doctrina jurisprudencial realiza una lectura finalista de dicho precepto
declarando la necesidad de alcanzar la plena indemnidad del perjuicio causado, lo
que puede lograrse por diversos modos, cuales son el abono del interés legal de
la suma adeudada desde que se formuló la reclamación en vía previa, la
actualización con cualquier índice o cláusula estabilizadores, como los de precios
y moneda, o la fijación de una cantidad indemnizatoria en atención al momento en
que se resuelva la controversia. En concreto, en cuanto al pago de intereses,
reitera que carece del automatismo con que suelen presentarse en las
reclamaciones y siempre su pretensión ha de examinarse en el marco del
reiterado principio de obtener una reparación justa y eficaz al que conmina el
principio de indemnidad.
72. En el caso, considera la Comisión que, atendida la singularidad del supuesto, la
reparación integral se alcanzaría mediante el abono del interés legal de la
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señalada cantidad, desde la fecha del primer escrito de reclamación (7 de febrero
de 2014) hasta su completo pago.
CONCLUSIÓN
Procede indemnizar a la UTE ? en la cantidad de un millón novecientos noventa y
cuatro mil novecientos cincuenta y nueve euros con catorce céntimos de euro
(1.994.959,14 ?), más los intereses procedentes, según lo señalado en este dictamen.
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DICTAMEN Nº: 146/2016
TÍTULO: Reclamación de responsabilidad patrimonial por los daños sufridos por
la Unión Temporal de Empresas denominada ? como consecuencia de los
gastos derivados de seguridad privada en las obras del tren de alta velocidad en
el tramo Beasain Oeste
ANTECEDENTES
1. La Orden de la Consejera de Medio Ambiente y Política Territorial de 13 de junio
de 2016 (con fecha de entrada del día 14 de junio siguiente) acuerda someter a
esta Comisión el expediente de responsabilidad patrimonial tramitado con ocasión
de la reclamación presentada por la Unión Temporal de Empresas denominada
UTE ? por los gastos derivados de la seguridad privada en las obras del tren de
alta velocidad en el tramo Beasain Oeste.
2. La cantidad reclamada asciende a la suma de dos millones doscientos setenta y
cinco mil cuatrocientos noventa y un euros con cincuenta y siete céntimos de euro
(2.275.491,57 ?) y los intereses de demora.
3. A la petición de dictamen se une el expediente administrativo integrado por la
siguiente documentación relevante:
a)Escrito ?registrado el 5 de noviembre de 2015? presentado por la gerente de
la Unión Temporal de Empresas conformada por ?, S.L, ?, S.A. y ? S.A.,
denominada UTE ?, en el que se reclama el abono de gastos (2.275.491, 57
?) derivados de la seguridad. A dicho escrito se adjuntan copia de facturas
(folios 4 a 285).
b)Resolución del Director de Servicios del Departamento de Medio Ambiente y
Política Territorial de 4 de febrero de 2016, por la que se admite a trámite la
reclamación de responsabilidad patrimonial, se requiere la subsanación del
escrito de alegaciones presentado por la UTE, se abre el periodo de prueba y
se acuerda unir una serie de documentos al expediente (folios 287a 292).
c) Informe de 10 de febrero de 2016 del Director de Régimen Jurídico, Servicios
y Procesos Electorales del Departamento de Seguridad sobre la reclamación
de responsabilidad (folios 294 a 297).
d)Informe de Red Ferroviaria Vasca-Euskal Trenbide Sarea (ETS) de 29 de
febrero de 2016 sobre la reclamación presentada por la UTE ?, al que adjunta
cinco anexos (folios 299 a 511).
- En el anexo I figura la copia de tres resoluciones del Director de Recursos
Humanos del Departamento de Interior confiriendo comisiones de servicio
para el desempeño de funciones en materia de seguridad y protección de
las infraestructuras ferroviarias en el ente público de derecho privado ?Red
Ferroviaria Vasca-Euskal Trenbide Sarea?.
- En el anexo II figura una muestra representativa de los partes de
novedades de la empresa de seguridad ?, S.L, (en adelante, PSNSL). en
el tramo Beasain-Oeste.
- En el anexo III figura la copia del contrato de arrendamiento del servicio de
seguridad firmado entre UTE ? y la empresa de seguridad PSNSL, el 21
de noviembre de 2011.
- En el anexo IV figura la copia de las facturas que cuentan con el visto
bueno del Responsable del Departamento de Actuaciones Preventivas en
el tramo Beasain-Oeste.
- En el anexo V figura el informe relativo a los intereses de demora y sobre
la eventual prescripción del derecho a reclamar de 26 de febrero de 2016
de la Secretaría General del ETS. A dicho informe se adjunta copia del
escrito de 22 de enero de 2015 remitido por la gerente de UTE ? en el
que se reclama el abono de la cantidad de 1.994.958, 81 ? (IVA excluido).
e)Informe de 23 de febrero de 2016 de la Directora de Infraestructuras del
Transporte del Departamento de Medio Ambiente y Política Territorial acerca
de la reclamación de responsabilidad (folios 513 y 514).
f) Escrito de la gerente de UTE ? ?registrado en Correos el 26 de febrero de
2016? en el que se subsanan las cuestiones requeridas (folios 516 a 518).
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g)Copia de la escritura de nombramiento de persona física designada para
ejercer las funciones propias del cargo por el gerente único de la UTE, a favor
de doña ? (folios 520 a 556).
h)Solicitud del Director de Servicios del Departamento de Medio Ambiente y
Política Territorial de 23 de marzo de 2016, para que ETS emita un nuevo
informe en el expediente (folios 558 a 559).
i) Escrito de 13 de abril de 2016, suscrito por Director de Construcción de ETS al
que adjunta copia del escrito de 14 de febrero de 2014 de la gerente de UTE ?
en la que se reclama el abono de 1.994.958,81? (IVA excluido) por el coste en
materia de seguridad asumido por la UTE (folios 561 y 562).
j) Resolución del Director de Servicios del Departamento de Medio Ambiente y
Política Territorial de 15 de abril de 2016 por la que se da trámite de audiencia
del expediente (folios 564 a 570).
k) Escrito de la gerente de UTE ? ?registrado el 27 de mayo de 2016?,
formulando alegaciones dentro del trámite de audiencia (folios 571 a 574).
l) Propuesta de resolución del Director de Servicios de sentido estimatorio (folios
576 a 585).
m)Copia de la escritura de constitución de Unión Temporal de Empresas
denominada ??, S.A., ?, S.L. y ?, S.A.?; ?UTE ?? (folios 587 a 633).
n)Copia del documento contractual administrativo suscrito entre la Administración
General de la Comunidad Autónoma de Euskadi y la UTE el 20 de noviembre
de 2009 para la ejecución del contrato de ?Construcción de obra civil del tramo
Beasain Oeste de la nueva red ferroviaria del País Vasco? (folios 635 a 637).
4. Aunque entre la documentación del expediente remitido a la Comisión no constan,
en el índice de documentos contenidos en el expediente electrónico administrativo
que se trasladó a la UTE reclamante durante el trámite de audiencia figuran
relacionados además los siguientes documentos:
a)Copia del Acuerdo de Consejo de Gobierno de 27 de junio de 2006, por el que
se encomienda a Red Ferroviaria Vasca-Euskal Trenbide Sarea la realización
de determinadas actividades relacionadas con la nueva red ferroviaria en el
País Vasco, en el periodo 2006-2011.
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b)Copia del Convenio de Colaboración de 1 de febrero de 2008, suscrito entre el
Departamento de Seguridad y Red Ferroviaria Vasca-Euskal Trenbide Sarea
en materia de seguridad y protección de infraestructuras ferroviarias.
c) Copia del Protocolo de Seguridad Integral y Perimetral de las Obras del TAV.
d)Copia del Acuerdo de Consejo de Gobierno de 12 de julio de 2011, por el que
se encomienda a Red Ferroviaria Vasca-Euskal Trenbide Sarea la realización
de determinadas actividades relacionadas con la nueva red ferroviaria en el
País Vasco, en el periodo 2011-2016.
INTERVENCION DE LA COMISION
5. Es preceptiva la intervención de esta Comisión al tratarse de una reclamación de
responsabilidad patrimonial por un importe superior a dieciocho mil euros,
conforme a lo que dispone el Decreto 73/2011, de 12 de abril, que actualiza el
límite mínimo de la cuantía en los asuntos a que se refiere el artículo 3.1.k) de la
Ley 9/2004, de 24 de noviembre, de la Comisión Jurídica Asesora de Euskadi
(LCJA).
HECHOS
6. Del expediente derivan las siguientes circunstancias fácticas relevantes para
resolver la consulta formulada.
7. El Gobierno Vasco suscribió el 24 de abril de 2006 un convenio de colaboración
con la Administración General del Estado y el Administrador de Infraestructuras
Ferroviarias (ADIF) para desarrollar las actuaciones precisas para la puesta en
operatividad de la nueva red ferroviaria del País Vasco (?Y? vasca), según las
previsiones europeas.
8. En la misma fecha, las mismas partes firmaron un convenio de colaboración para
la encomienda a la Administración de la Comunidad Autónoma del País Vasco de
determinadas actuaciones para la construcción de dicha red, cuya realización, a
su vez, para una más eficaz consecución del interés público, se encomendó al
ente público de derecho privado ?Red Ferroviaria Vasca-Euskal Trenbide Sarea? (en
adelante, ETS) mediante acuerdos del Consejo de Gobierno de 27 de junio de
2006 ?periodo 2006/20011? y de 12 de julio de 2011 ?periodo 2011-2016?.
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9. Como recogen diversos documentos del expediente, las obras de la nueva red
ferroviaria se convirtieron en objeto de actos de denuncia y rechazo por parte de
diferentes grupos y plataformas, dando lugar a manifestaciones, concentraciones,
pintadas, encadenamientos en las obras y otras acciones reivindicativas.
10. De acuerdo con los datos facilitados por la Ertzaintza, desde el año 2007 se
contabilizaron más de 600 actos de presión social, unos 150 sabotajes y varios
atentados (dos bombas contra maquinaria de la empresa ? ?12/05/2008?; una
mochila con explosivo en la sede de dicha empresa en ? ?1/06/2008?;
colocación de una bomba en las casetas de las obras de la A-8 a su paso por ?
?28/06/2008?; así como un coche bomba con 80 kilos de explosivos en ?, en la
zona donde están ubicadas las oficinas de ? ?9/02/2009?).
11. El 3 de diciembre de 2008, ETA asesinó a don ?. A través de un comunicado
publicado el 21 de enero de 2009 en el diario Gara, calificó el asesinato de
?ejecución? y recordó que los responsables de ese ?proyecto destructor? eran su
objetivo (?queremos enviar un aviso claro a los ingenieros, técnicos superiores responsables
o dirigentes de empresas que participan en las obras o tienen que ver con ello para que
suspendan los trabajos y se pueda producir el debate público que están reclamado los agentes
populares?).
12. Antes, las circunstancias que habían rodeado las obras desde su inicio habían
suscitado la necesidad de abordar un plan integral de seguridad y el 1 de febrero
de 2008 se había suscrito el ?Convenio de colaboración entre el Departamento de Interior
del Gobierno Vasco y el ente público de derecho privado Red Ferroviaria Vasca-Euskal
Trenbidea Sarea en materia de seguridad y protección de las infraestructuras ferroviarias?,
cuyo objeto consistía, en síntesis, en articular la colaboración de ambas partes
para analizar, evaluar y desarrollar un plan de seguridad integral en las
instalaciones y edificios del ente y en las obras de la nueva red ferroviaria que
ETS tenía encomendadas, especialmente las del tramo guipuzcoano.
13. En el marco de dicho convenio, el Departamento de Interior destinó en comisión
de servicios a personal funcionario para el desempeño de funciones en materia de
seguridad y protección de las infraestructuras ferroviarias en ETS.
14. En el organigrama de ETS se procedió a crear el Departamento de Actuaciones
Preventivas al que, entre otras funciones, correspondía el estudio de la seguridad
en los tramos del TAV y el asesoramiento en materia de seguridad a los
responsables de las diferentes UTE.
Dictamen 146/2016 Página 5 de 17
15. Con el fin de unificar criterios en todos los tramos y mentalizar en materia de
seguridad a todo el personal, el 18 de marzo de 2009 se aprobó el ?Protocolo
General de Seguridad Integral y Perimetral de las obras del TAV? (en adelante, el
protocolo).
16. En la introducción del protocolo se deja constancia de los graves actos producidos
hasta esa fecha en relación con las obras del TAV que ?pueden seguir produciéndose
y seguramente irán en aumento a medida que se vaya avanzando en la construcción de la
infraestructura del TAV en los tres territorios de la CAPV?
17. De ahí, la necesidad del protocolo, a fin de poder dotarse de ?una serie de medios y
sistemas de seguridad y coordinación, unificados por parte del Departamento de Actuaciones
Preventivas de ETS, que se desarrollarán e instaurarán específicamente en cada tramo,
adaptándose a las características técnicas y especiales de cada uno de ellos?.
18. El protocolo contemplaba tres fases. La primera preveía que, adjudicadas las
obras de los diferentes tramos, se mantendrían reuniones previas con los
responsables de las UTE sobre la seguridad de las obras. En dichas reuniones se
les informaría sobre los medios y sistemas de seguridad y de la ?necesidad de
desarrollarlos en cada tramo de obra mediante la contratación de una empresa de seguridad
privada?. Se establecía el posible asesoramiento a las empresas sobre la elección
o idoneidad de las ofertas económicas, técnicas y mejoras propuestas por las
empresas de seguridad y se preveía que el contrato entre la UTE y la empresa de
seguridad incluyera ?los medios y sistemas de seguridad y coordinación establecidos en el
Protocolo?, así como que, antes de instalar las estructuras (tales como oficinas,
casetas de obra, depósitos de combustible, trasformadores eléctricos, parking,
maquinaria etc.), se consultara al Departamento de Actuaciones Preventivas de
ETS.
19. La segunda fase, a desarrollar una vez iniciadas las obras, contemplaba la
instauración progresiva de los medios y sistemas de seguridad y coordinación
establecidos en el protocolo, de tal forma que la adjudicataria junto con la
dirección de obra y la empresa de seguridad privada contratada irían
desarrollando e instaurando los sistemas y medios de seguridad específicos,
estableciéndose asimismo protocolos de coordinación y seguimiento de la
seguridad de la obra.
20. La tercera fase, con el asentamiento y avance de las obras, instaurados los
sistemas y medios de seguridad y establecidos los protocolos de coordinación,
contemplaba la realización de inspecciones, reuniones de seguimiento y control
Dictamen 146/2016 Página 6 de 17
por el Departamento de Actuaciones Preventivas de ETS para la mejora continua
de los sistemas de seguridad de cada tramo de la obra.
21. El seguimiento y coordinación de la seguridad de las obras correspondía al
Departamento de Actuaciones Preventivas de ETS y se concretaba en la remisión
diaria por cada servicio de seguridad contratado de información sobre las
novedades, los agentes que realizaban el servicio, los medios empleados y las
horas de cada servicio. Se contemplaba también la realización de un control de
los gastos facturados por las diferentes empresas de seguridad de las UTE que
remitirían a primeros de cada mes copia de la factura detallada de los medios,
servicios y horas realizadas para ser supervisados por el citado Departamento de
Actuaciones Preventivas, de tal forma que de no coincidir los datos, se
devolverían para su subsanación. Recibida la factura original y previo el visto
bueno del responsable del Departamento de Actuaciones Preventivas, se remitía
copia al responsable de cada obra en la UTE y al director de obra de ETS.
22. El 3 de noviembre 2009, la Directora de Servicios del Departamento de Vivienda,
Obras Públicas y Transportes resolvió la adjudicación definitiva a la UTE del
contrato para la construcción de la obra civil del tramo Beasain Oeste.
23. El 20 de noviembre siguiente la Administración General de la Comunidad
Autónoma suscribió el documento contractual administrativo con la UTE para la
ejecución de dicho contrato.
24. Según señala el informe de ETS, los trabajos en el tramo Beasain Oeste se
iniciaron en febrero de 2010. El trazado del tramo tiene una longitud de 1.872,29
metros, de los cuales 606 metros discurren por viaductos y 1.068 metros por
túneles. El tramo consiste en la ejecución de los siguientes elementos: (i) viaducto
sobre las carreteras GI-2635 y GI-3192 y el arroyo Zabalondo de 224 metros de
longitud; (ii) túnel de Arriaran, de 483,58 metros de longitud; viaducto sobre la
Vega de Itola, de 382 metros de longitud; (iii) túnel de Itola, de 201,80 metros de
longitud y (iv) túnel de Loinaz de 347,26 metros de longitud.
25. Conforme describe dicho informe, la UTE ? contrató en un principio los servicios
de seguridad a la empresa ? y posteriormente a ? y ? S.L. (en adelante.
PSNSL) con la que suscribió el 21 de noviembre de 2011 el contrato de
arrendamiento del servicio de seguridad.
26. En la cláusula vigésimo tercera (medios y sistemas de seguridad) de dicho
contrato se señala que: ?Los servicios de seguridad se realizarán de acuerdo a los medios
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y sistemas de seguridad y coordinación propuestos en cada una de las fases del `Protocolo
general de seguridad integral y perimetral de las obras del TAV´ elaborado por el
Departamento de Actuaciones Preventivas de ETS?.
27. Siempre de acuerdo con el informe de ETS, con el inicio de la ejecución de las
obras del tramo Beasain Oeste:
?se establecieron varios puestos estratégicos para la seguridad y control de las
obras, dotándoles del personal de seguridad y medios técnicos adecuados para
salvaguardar la seguridad de las personas y medios materiales intervinientes?.
Entre los puestos de seguridad y control que se establecieron con carácter más
perdurables en el tiempo, figuran los siguientes:
- Puestos de Arriaran y Gudugarreta.
- Puesto de Campamento y control de accesos.
- Patrulla Móvil por el tramo de obra?.
28. En cumplimiento del contrato suscrito con la empresa de seguridad, la UTE fue
abonando las facturas.
29. Según señala el informe de ETS de constate cita:
?Desde el inicio de las obras del tramo Beasain Oeste y hasta el 31 de marzo de
2013, se controlaron y dieron el Visto Bueno a un total de 87 facturas con un
valor de 1.994.959,14 Euros (IVA excluido) repartidas de la siguiente forma:
Año 2010.- 29 facturas por un importe de 554.900,15?
Año 2011.- 41 facturas por un importe total de 879.890,94?
Año 2012.- 15 facturas por un importe total de 474.407,76?
Año 2013.- 03 facturas por un importe total de 85.760,29??
30. ETS comunicó a la UTE que, a partir del 31 de marzo de 2013, como
consecuencia del cambio de situación, podía prescindir de los servicios de
seguridad contratados en el marco del protocolo.
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CONSIDERACIONES
I EL PROCEDIMIENTO
31. Para el examen del expediente instruido ha de estarse a lo que establecen los
artículos 139 y siguientes de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de régimen
jurídico de las administraciones públicas y del procedimiento administrativo común
(LRJPAC), y el Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo, que aprueba el
Reglamento de los procedimientos en materia de responsabilidad patrimonial de
las administraciones públicas (en adelante, el Reglamento).
32. En lo que respecta a la legitimación, la reclamación ha sido presentado por la
gerente de la UTE, quien cuenta con facultades suficientes para ello, según deriva
de la copia de la escritura de designación que obra en el expediente.
33. En este caso se observa que cuando se formula la reclamación ?registrada el 5
de noviembre de 2015? el plazo de un año establecido en el artículo 142.5
LRJPAC no ha transcurrido, si se repara en sendos escritos de reclamación que
obran en el expediente de fechas 7 de febrero de 2014 y 22 de enero de 2015
cuyas copias han sido aportada por ETS junto con sus informes de 19 de febrero
de 2016 y 13 de abril de 2016 (en ambos escritos se pide el pago de la cantidad
de 1.994.958,81?).
34. La tramitación se ha acomodado a lo establecido al efecto en el Reglamento; si
bien es obligado constatar que la UTE ha manifestado a lo largo de la misma su
disconformidad con la calificación jurídica dada a su reclamación, que considera
no es reconducible a la responsabilidad extracontractual sino contractual.
35. Por lo demás, iniciado el procedimiento, se han requerido los informes de ETS y
los distintos servicios de la Administración concernidos por la reclamación; se ha
dado audiencia de todo lo instruido a la entidad reclamante, que ha expuesto en
sus alegaciones lo que a su derecho ha estimado más conveniente; y se ha
formulado la propuesta de resolución de carácter estimatorio.
36. En orden al plazo para resolver y notificar la decisión administrativa, debe
señalarse que el expediente se somete a esta Comisión una vez transcurrido el
plazo de seis meses establecido en el artículo 13.3 del Reglamento para resolver
y notificar la resolución.
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37. No obstante, como es doctrina de esta Comisión, procede continuar con el
procedimiento, ya que tal circunstancia no exime a la Administración del deber de
dictar una resolución expresa (artículo 42.1 LRJPAC) y, tratándose de un silencio
desestimatorio (artículo 142.7 LRJPAC), no existe vinculación alguna al sentido
del mismo (artículo 43.3 b LRJPAC).
II ANÁLISIS DEL FONDO
38. Como ya se ha expuesto en los dictámenes 39/2016, 93/2016, 95/2016,
115/2016, 117/2016 y 122/2016, la consulta plantea diversas cuestiones de orden
teórico que, sin embargo, ?avanzamos ya? no pueden, en opinión de la
Comisión, alterar el juicio favorable al reconocimiento del derecho de la UTE ?en
la cuantía que fija la propuesta de resolución? por el abono de los servicios
especiales de seguridad durante el periodo 2010-2013, con ocasión de la
ejecución del contrato de obras del tramo Beasain Oeste del TAV del que había
resultado adjudicataria.
39. Como deriva del expediente, la UTE no ha planteado una reclamación de
responsabilidad patrimonial. Este cauce ha sido seleccionado por el órgano
consultante.
40. Es cierto que en un examen riguroso la vía que, en principio, se dibuja más
adecuada para sustanciar la reclamación es la responsabilidad contractual (en
este sentido, Dictamen del Consejo de Estado 99/1998), toda vez que el objeto de
la reclamación es el resarcimiento de la cantidad abonada por quien es
contratista, con motivo de la ejecución de un contrato de obras, para hacer frente
al coste de la prestación de los servicios de seguridad en las condiciones que la
Administración contratante consideró más idóneas, ante la existencia acreditada
de un riesgo cierto.
41. La reclamación remite, con este enfoque, al ámbito de dicha relación contractual y
plantea el posible incumplimiento por la Administración de las obligaciones que le
incumben como parte contratante y dueña de la obra, que ha podido ocasionar
unos daños al contratista cuyo resarcimiento resultaría reconducible al régimen
del artículo 225.2 del Texto refundido de la Ley de contratos del sector público
(TRLCSP), aprobado por el Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre.
42. De acuerdo con la competencia que atribuye a esta Comisión el artículo 3 de su
ley de creación (LCJA), solo le corresponde dictaminar las reclamaciones de
responsabilidad patrimonial, quedando fuera aquellas reclamaciones resarcitorias
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ejercitadas contra la Administración que cuenten en el ordenamiento jurídico con
un régimen específico, como es el establecido en el TRLCSP para las de orden
contractual (por todos, Acuerdo 2/2013).
43. Sin embargo, en este caso ha de valorarse la concurrencia de evidentes razones
de equidad y economía procesal, al haber sido la Administración la que con sus
propios actos ha reconducido la reclamación a la vía de la responsabilidad
extracontractual, junto al tiempo transcurrido (el último pago reclamado
corresponde al mes de marzo de 2013) y las excepcionales circunstancias que
traslada el expediente (que cabe razonablemente considerar de difícil
reproducción). Tales razones permiten considerar que puede asumirse el enfoque
del órgano consultante y examinar la pretensión resarcitoria en el marco de la
responsabilidad patrimonial.
44. En realidad, cabe observar que los servicios extraordinarios de seguridad
contratados por la UTE no están comprendidos en el objeto, ni son reconducibles
al contenido obligacional, ni a ninguna de las cláusulas del pliego del contrato de
obras, sin que tampoco puedan subsumirse en una modificación posterior del
objeto contractual o en una prestación complementaria (cuyo precio deba ser
incluido en el del contrato).
45. La contratación de tales servicios, en otras circunstancias, se hubiera debido
encauzar con arreglo a las normas que disciplinan la contratación administrativa,
pero lo anómalo de la situación y la respuesta fundada de la Administración (en el
convenio de colaboración y en el protocolo) a la misma, consistente en acudir a
una fórmula específica para garantizar la seguridad integral, no pueden ser
soslayados en nuestro examen.
46. Con este planteamiento, el supuesto se asemeja a aquellos casos en los que se
producen actuaciones públicas disfuncionales en relación con dicha normativa y
que provocan daños a terceros. En estos, en cierta forma la frontera entre la
responsabilidad contractual y la extracontractual se desdibuja y no es
extravagante que el resarcimiento del daño se articule a través de la
responsabilidad patrimonial de la Administración.
47. Apuntalan esta solución la amplitud de los términos con que ésta se contempla en
la actualidad (artículo 106 de la Constitución y artículos 139 y ss. LRJPAC) y
algunas de las consecuencias que ello propicia, entre las que la doctrina viene
destacando un acusado casuismo y un entendimiento pragmático del instituto
que le permita cumplir su función de remedio o garantía última para reparar a
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quien ha sufrido un perjuicio que reúna los requisitos exigidos para ser lesión (en
su sentido técnico, de daño antijurídico).
48. En la perspectiva acogida, obligado es partir de las circunstancias objetivamente
excepcionales que amenazaban la vida e integridad de las personas vinculadas a
la ejecución del contrato de obras, los bienes afectos a estas y la ejecución misma
del contrato. La valoración de dichas circunstancias motivó que la Administración
optara por una solución ad hoc, plasmada en el protocolo. Un mecanismo
específico, fruto de la colaboración entre los responsables sectoriales de las áreas
de seguridad y de infraestructuras ferroviarias, que contempló como solución
técnicamente mejor para la preservación de la integridad de los derechos y bienes
en juego adaptar las medidas de seguridad a las características técnicas y
especiales de cada uno de los tramos del TAV y a las de las empresas que
resultaran adjudicatarias de aquéllos.
49. A tal efecto, dicho protocolo ?según acredita el expediente? preveía
expresamente que cada adjudicataria contratara una empresa de seguridad
privada para la prestación de los servicios de seguridad en el tramo
correspondiente y que la prestación de tales servicios se acomodara a lo
dispuesto en el protocolo y a los mecanismos de intercambio de información,
supervisión, control y coordinación allí establecidos.
50. Lo excepcional de la situación (se veían afectados bienes jurídicos ?como la vida
y la integridad física? merecedores de la más adecuada protección) ampara la
singularidad de la decisión adoptada por la Administración para articular la
prestación de los servicios extraordinarios de seguridad en la ejecución de las
obras de los distintos tramos del TAV, pero al mismo tiempo revela que dicha
decisión ha ocasionado a la UTE reclamante un daño económico que no está
obligada a soportar y que debe por tanto ser reparado, con el fin de evitar un
enriquecimiento injusto.
51. Cabe recordar que, como consecuencia de una construcción jurisprudencial ?por
todas, Sentencia del Tribunal Supremo (STS) de 12 de diciembre de 2012?, se
admite la aplicación al ámbito administrativo de la figura del enriquecimiento
injusto ??como principio general o como supraconcepto, que le otorga una cierta identidad y
unidad, aunque ello no supone que no se manifieste con una cierta autonomía y singularidad
en su proyección a la Administración respecto a su actuación sujeta al Derecho administrativo?.
52. Precisamente dicha aplicación se ha producido, en gran parte, en asuntos
relacionados con la contratación administrativa que guardan relación con el caso
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que examinamos, pues son situaciones ?...en las que se parte de actuaciones realizadas
por un particular en beneficio de un interés general cuya atención corresponde a una
Administración pública, y su núcleo esencial está representado por un propósito de evitar que
se produzca un injustificado desequilibrio patrimonial en perjuicio de ese particular, supuestos
que además exigen para asegurar los principios de igualdad y libre concurrencia que rigen en
la contratación administrativa, que el desequilibrio ha de estar constituido por prestaciones del
particular que no se deban a su propia iniciativa ni revelen una voluntad maliciosa del mismo,
sino que tengan su origen en hechos dimanantes de la Administración pública que hayan
generado razonablemente en ese particular la creencia de que le incumbía un deber de
colaboración con dicha Administración?.
53. La apreciación de la existencia del enriquecimiento injusto de la Administración,
siempre según la construcción jurisprudencial, va a requerir: el enriquecimiento de
la Administración (también como ahorro de un gasto debido), el correlativo
empobrecimiento del tercero, concretado en un daño emergente o en un lucro
cesante, la ausencia de causa o motivo que justifique el enriquecimiento y de
precepto legal que excluya la aplicación de repetido principio (entre otras muchas,
STS de 15 de diciembre de 2011). Junto a ello, debe quedar acreditado que no
concurre ninguna de las circunstancias que impiden dicha aplicación: (i) que el
contratista no haya actuado de buena fe; (ii) que la prestación sea debida a su
iniciativa; o (iii) que haya consentido previamente la posibilidad de
enriquecimiento de la Administración.
54. Siendo el descrito el régimen del enriquecimiento injusto es posible comprender
que cierta doctrina considere que, a la postre, es uno de los títulos de imputación
posibles en el marco de la responsabilidad patrimonial, del mismo modo que la
indebida quiebra de la buena fe y la confianza legítima de quienes se relacionan
con la Administración.
55. El supuesto planteado cumple los señalados requisitos, apreciándose además
con especial intensidad ?si se retoman los hechos? la concurrencia del referido al
origen del empobrecimiento en ?hechos dimanantes de la Administración pública que
hayan generado razonablemente en ese particular la creencia de que le incumbía un deber de
colaboración con dicha Administración?.
56. La singularidad del caso emerge también en esta perspectiva, puesto que el
expediente permite considerar que precisamente una de las bases de las
soluciones acogidas en el protocolo fue la necesidad de una estrecha
colaboración entre la Administración y las empresas adjudicatarias, a fin de
conseguir un sistema de seguridad lo más ajustado a las características de la
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obra que, adjudicada por tramos, se extendía por diferentes puntos del territorio y
presentaba en cada uno perfiles propios. Esta circunstancia se consideró
relevante a la hora de diseñar, primero, y poner en marcha, después, unas
medidas de seguridad idóneas.
57. Con base en lo expuesto cabe, así, considerar que el supuesto traslada la
existencia de un daño efectivo, evaluable económicamente e individualizado,
unido en la relación causa-efecto que exige la responsabilidad patrimonial, no al
contrato de obras, cuya ejecución vendría a ser el escenario en que se manifiesta
el daño, pero no su causa eficiente, que ha de buscarse en la actuación de la
Administración.
58. Cuando se formalizó el contrato con la UTE, se conocía el riesgo excepcional que
concitaba la ejecución (extra-muros del que asume quien, a su riesgo y ventura,
suscribe con la Administración una contrato de obras) ?lo que aleja el supuesto
del analizado en el antes citado Dictamen del Consejo de Estado 99/1998?, pero
que, de acuerdo con la valoración y análisis de dicho riesgo, consideró que la
solución mejor para conjurarlo era parcelar la prestación de los servicios de
seguridad por tramos y establecer aquellos una vez conocidas las características
de las empresas adjudicatarias, sin perjuicio de establecer mecanismos para
garantizar la coordinación general, en manos de ETS que, a lo que ahora
interesa, supervisó y validó las facturas de seguridad; gastos sobre cuya
antijuridicidad ningún reparo puede formularse.
59. Todo lo expuesto permite emitir una opinión favorable al reconocimiento de la
indemnización.
60. Con todo, la Comisión debe insistir en la singularidad del asunto examinado
?tanto en la forma como en el fondo? y recordar que la doctrina de un tiempo a
esta parte viene sosteniendo que, al margen de que el enriquecimiento injusto
pueda amparar una acción específica y autónoma y de que, en ocasiones, se
admita ?como se ha hecho en este dictamen? su funcionalidad como título de
imputación en materia de responsabilidad patrimonial, cuando se trata de su
aplicación al ámbito de la contratación administrativa, dado que normalmente
suele venir precedido de un desconocimiento grave de las normas que disciplinan
la actividad contractual de la Administración (como ejemplo paradigmático, el
contrato verbal), el resarcimiento de quien hizo aquello a lo que no venía obligado
y enriqueció indebidamente a la Administración, se deberá dilucidar, con carácter
general, en el seno de un procedimiento de revisión, conforme a los parámetros
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del artículo 35.1 TRLCSP, fiel trasunto en el ámbito de la contratación de la regla
contenida en el artículo 102.4 LRJPAC.
61. En orden a la determinación de la cuantía indemnizatoria, según hemos recogido
en los antecedentes, la reclamación incluye varios conceptos que conviene
distinguir.
62. La cantidad total reclamada asciende, según lo ya señalado, a 2.275.491,57?.
63. La misma se desglosa en la reclamación en los siguientes conceptos: (i) facturas
de empresas de seguridad que cuentan con el visto bueno expreso de ETS, por
importe de 1.994.958,81 ?; (ii) facturas de empresas de seguridad para vigilancia
de obra que no cuentan con dicho visto bueno, por importe de 36.985,92 ?; (iii)
facturas de empresas de seguridad para protección de personal de las empresas
de la UTE por importe de 203.677,78 ?; y (iv) facturas de medios y materiales
empleados en vigilancia (móviles, casetas?) por importe de 39.869,06 ?
64. Respecto de las cantidades que se reclaman con el soporte de facturas que no
cuentan con el visto bueno del Departamento de Actuaciones Preventivas (DAP)
de ETS, tal y como señala el informe de esta entidad: ?...el responsable del DAP de
ETS solo supervisaba y daba el Visto Bueno a las facturas remitidas por las empresas de
seguridad y relacionadas con los trabajos realizados en las obras del TAV, en los tramos que
discurren por Gipuzkoa, por lo tanto ni gestionaba ni controlaba los mencionados servicios, al
no formar parte del objeto de su contrato y por lo tanto no figuran con el V.B. del DAP de ETS?.
65. De acuerdo con la solución adoptada en los dictámenes citados al inicio en los
que esta Comisión ha examinado las reclamaciones interpuestas por las
diferentes UTE que resultaron adjudicatarias de los distintos tramos del TAV a su
paso por Gipuzkoa, en este caso la Comisión considera que la cuantía
indemnizatoria debe ascender a la cifra de 1.994.959,14?, que es la que figura en
el informe de ETS y que resulta prácticamente coincidente con la reclamada por la
UTE en sus escritos de 7 de febrero de 2014 y 22 de enero de 2015
?1.994.958,81??.
66. En efecto, como recoge la propuesta de resolución con base en el informe
elaborado por ETS, dicha cantidad coincide con las facturas de gastos de
seguridad a las que dio el visto bueno el Departamento de Actuaciones
Preventivas siguiendo lo establecido al efecto en el protocolo.
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67. Las demás cantidades reclamadas carecen de dicha justificación y, por tanto, de
acuerdo con lo razonado, no pueden ser consideradas como gastos generados en
el marco de dicho protocolo.
68. Como ha señalado esta Comisión en los dictámenes citados, este tipo de
reclamaciones no pueden resolverse sin tener en cuenta la especificidad del caso
y del papel determinante del sistema especial de seguridad acordado ?con el
protocolo como elemento esencial? para afrontarlo.
69. Si tal y como hemos razonado, esa singularidad permite, con base en el título del
enriquecimiento injusto, acceder al abono de los gastos de seguridad realizados
conforme a lo allí previsto, el mismo fundamento impide incluir los gastos de
seguridad realizados por las UTE reclamantes sin seguir lo allí establecido (bien
por exceder de la fecha límite fijada para el protocolo, bien ?como sucede en este
caso? por ser gastos contraídos al margen del sistema del protocolo). En esos
casos, se ha considerado que se trata de gastos asumidos por iniciativa de la
UTE y que, por ello, deben correr a su cargo.
70. En cuanto a la petición de intereses que contiene la reclamación, el art. 141.3
LRJPAC señala que ?la cuantía de la indemnización se calculará con referencia al día en
que la lesión efectivamente se produjo, sin perjuicio de su actualización a la fecha en que se
ponga fin al procedimiento de responsabilidad con arreglo al índice de precios al consumo,
fijado por el Instituto Nacional de Estadística y de los intereses que procedan por demora en el
pago de la indemnización fijada, los cuales, se exigirán con arreglo a los establecido en la Ley
General presupuestaria?.
71. La doctrina jurisprudencial realiza una lectura finalista de dicho precepto
declarando la necesidad de alcanzar la plena indemnidad del perjuicio causado, lo
que puede lograrse por diversos modos, cuales son el abono del interés legal de
la suma adeudada desde que se formuló la reclamación en vía previa, la
actualización con cualquier índice o cláusula estabilizadores, como los de precios
y moneda, o la fijación de una cantidad indemnizatoria en atención al momento en
que se resuelva la controversia. En concreto, en cuanto al pago de intereses,
reitera que carece del automatismo con que suelen presentarse en las
reclamaciones y siempre su pretensión ha de examinarse en el marco del
reiterado principio de obtener una reparación justa y eficaz al que conmina el
principio de indemnidad.
72. En el caso, considera la Comisión que, atendida la singularidad del supuesto, la
reparación integral se alcanzaría mediante el abono del interés legal de la
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señalada cantidad, desde la fecha del primer escrito de reclamación (7 de febrero
de 2014) hasta su completo pago.
CONCLUSIÓN
Procede indemnizar a la UTE ? en la cantidad de un millón novecientos noventa y
cuatro mil novecientos cincuenta y nueve euros con catorce céntimos de euro
(1.994.959,14 ?), más los intereses procedentes, según lo señalado en este dictamen.
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