Dictamen de la Comisión Jurídica Asesora de Euskadi 144/2016 de 27 de julio de 2016

Cuestión

Reclamación de responsabilidad patrimonial por los daños sufridos por la Unión Temporal de Empresas ... como consecuencia de los gastos derivados de seguridad privada en las obras del tren de alta velocidad en el tramo Urnieta-Hernani.

Contestacion

DICTAMEN Nº: 144/2016

TÍTULO: Reclamación de responsabilidad patrimonial por los daños sufridos por

la Unión Temporal de Empresas ? como consecuencia de los gastos derivados

de seguridad privada en las obras del tren de alta velocidad en el tramo ?

DICTAMEN Nº

ANTECEDENTES

1. La Orden de la Consejera de Medio Ambiente y Política Territorial de de junio de

2016 (con fecha de entrada el día de junio siguiente) acuerda someter a esta

Comisión el expediente de responsabilidad patrimonial tramitado con ocasión de

la reclamación presentada por la Unión Temporal de Empresas compuesta por las

empresas ? S.A./ ?, S.A./ ?, S.A./ ? S.A. ?abreviadamente, UTE ?? por los

gastos derivados de la seguridad privada en las obras del tren de alta velocidad

en el tramo Urnieta-Hernani.

2. La cantidad reclamada se desglosa en los siguientes conceptos:

a) Los gastos de empresas de seguridad y otros relacionados con dicha

seguridad (713.541,45 ?).

b) Los gastos indirectos generados por dicha seguridad (42.812,43 ?).

c) Los gastos de estructura general (98.326,01 ?).

d) El lucro cesante dejado de obtener como consecuencia de los gastos en

empresas de seguridad y otros relacionados con la seguridad (45.381,24 ?).

3. Se reclaman también los intereses de demora (210.752,88?) hasta el cobro

efectivo del principal reclamado

4. A la petición de dictamen se une el expediente administrativo integrado por la

siguiente documentación relevante:

a) Escrito de reclamación, sin fecha, registrado el 19 de noviembre de 2015,

presentado por don ? en su condición de gerente de UTE ?, en el que se

reclama el abono de los gastos derivados de la seguridad que han quedado

desglosados y que ascienden, sin intereses, a la cantidad de 900.061,13 ?. Al

escrito adjunta una hoja en la que figura el cálculo de los intereses y una serie

de facturas emitidas por la empresa de seguridad ? (folios 4 a 126).

b) Resolución del Director de Servicios del Departamento de Medio Ambiente y

Política Territorial de 8 de febrero de 2016, por la que se admite a trámite la

reclamación de responsabilidad patrimonial, se requiere la subsanación del

escrito presentado por UTE ? y se ordena la práctica de prueba y se acuerda

unir una serie de documentos al expediente (folios 129 a 134).

c) Informe de 15 de febrero de 2016 del Director de Régimen Jurídico, Servicios y

Procesos Electorales del Departamento de Seguridad sobre la reclamación de

responsabilidad (folios 136 a 139).

d) Informe de 23 de febrero de 2016 de la Directora de Infraestructuras del

Transporte del Departamento de Medio Ambiente y Política Territorial acerca

de la reclamación de responsabilidad (folios 141 y 142).

e) Informe de Red Ferroviaria Vasca-Euskal Trenbide Sarea (ETS) de 29 de

febrero de 2016 sobre la reclamación presentada por la UTE ?, al que adjunta

cinco anexos (folios 144 a 444).

- En el anexo I figura la copia de tres resoluciones del Director de Recursos

Humanos del Departamento de Interior confiriendo comisiones de servicio

para el desempeño de funciones en materia de seguridad y protección de

las infraestructuras ferroviarias en el ente público de derecho privado ?Red

Ferroviaria Vasca-Euskal Trenbide Sarea?.

- En el anexo II figura una muestra representativa de los partes de

novedades de la empresa de seguridad ?, en el tramo de Urnieta-

Hernani.

- En el anexo III figura la copia del contrato de arrendamiento del servicio de

seguridad firmado entre UTE ? y la empresa de seguridad ? Compañía

de Seguridad, S.A., el 14 de abril de 2011.

- En el anexo IV figura la copia de las facturas que cuentan con el visto

bueno del Responsable del Departamento de Actuaciones Preventivas

durante los años 2011 y 2013, en el tramo Urnieta-Hernani.

- En el anexo V figura el informe relativo a los intereses de demora y sobre

la eventual prescripción del derecho a reclamar de 26 de febrero de 2016

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de la Secretaría General del Euskal Trenbide Sarea. A dicho informe se

adjunta: (i) copia de carátula del pliego de prescripciones técnicas

particulares; (ii) extracto de las prescripciones y disposiciones generales;

(iii) copia del escrito de 30 de enero de 2015 remitido por don ? en el que

la UTE ? reclama el abono de la cantidad de 713.541,46 ?, importe que

dicha mercantil ha tenido que afrontar para garantizar el servicio de

seguridad.

f) Solicitud del Director de Servicios del Departamento de Medio Ambiente y

Política Territorial de 22 de marzo de 2016, para que ETS emita un nuevo

informe en el expediente (folios 448 y 449)

g) Escrito de 11 de abril de 2016, suscrito por el ingeniero director de las obras de

ETS que contesta dicha solicitud de ampliación. Al mismo se adjunta: (i) copia

de correo electrónico de 26 de abril de 2013, registrado en la Dirección de Obra

el mismo día, sobre mediciones de la obra en el que figura un subcapítulo

(vigilancia colectiva) por importe de 713.541,54 ?; y (ii) copia de correo

electrónico de 25 de febrero de 2014, al que se ajunta una relación valorada

de la obra en la que figura un subcapítulo (vigilancia colectiva) por importe de

695.913,17 ?. (folios 451 a 455)

h) Resolución del Director de Servicios del Departamento de Medio Ambiente y

Política Territorial de 15 de abril de 2016 por la que se da trámite de audiencia

del expediente (folios 457 a 462).

i) Escrito del gerente de la UTE ? ?registrado el 2 de mayo de 2016?,

formulando alegaciones dentro del trámite de audiencia (folios 464 y 465).

j) Propuesta de resolución del Director de Servicios, de sentido estimatorio (folios

469 a 480).

k) Copia de la carátula del pliego de cláusulas administrativas particulares del

contrato de ?Obras de construcción de plataforma de la nueva red ferroviaria del País

Vasco. Tramo: Urnieta-Hernani? (folios 482 a 491).

l) Copia del pliego de cláusulas administrativas particulares para la contratación

de las obras (folios 492 a 532).

m)Copia de la escritura de constitución y apoderamiento de la Unión Temporal de

Empresas (folios 534 a 581) y copia de la escritura de cese y nombramiento de

persona física para el ejercicio del cargo de gerente único de la UTE (folios 587

a 596).

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n) Copia del documento contractual administrativo suscrito entre la Administración

General de la Comunidad Autónoma de Euskadi y la UTE el 27 de diciembre

de 2010 para la ejecución del contrato de ?Obras de construcción de plataforma de la

nueva red ferroviaria del País Vasco. Tramo: Urnieta-Hernani? (folios 583 a 585).

o) Copia del Acuerdo de Consejo de Gobierno de 27 de junio de 2006, por el que

se encomienda a Red Ferroviaria Vasca-Euskal Trenbide Sarea la realización

de determinadas actividades relacionadas con la nueva red ferroviaria en el

País Vasco, en el periodo 2006-2011 (folios 596 a 606).

p) Copia del Convenio de Colaboración de 1 de febrero de 2008, suscrito entre el

Departamento de Seguridad y Red Ferroviaria Vasca-Euskal Trenbide Sarea

en materia de seguridad y protección de infraestructuras ferroviarias (folios 608

a 612).

q) Copia del Protocolo de Seguridad Integral y Perimetral de las Obras del TAV

(folios 614 a 623).

r) Copia del Acuerdo de Consejo de Gobierno de 12 de julio de 2011, por el que

se encomienda a Red Ferroviaria Vasca-Euskal Trenbide Sarea la realización

de determinadas actividades relacionadas con la nueva red ferroviaria en el

País Vasco, en el periodo 2011-2016 (folios 624 a 630).

INTERVENCION DE LA COMISION

5. Es preceptiva la intervención de esta Comisión al tratarse de una reclamación de

responsabilidad patrimonial por un importe superior a dieciocho mil euros,

conforme a lo que dispone el Decreto 73/2011, de 12 de abril, que actualiza el

límite mínimo de la cuantía en los asuntos a que se refiere el artículo 3.1.k) de la

Ley 9/2004, de 24 de noviembre, de la Comisión Jurídica Asesora de Euskadi

(LCJA).

HECHOS

6. Del expediente derivan las siguientes circunstancias fácticas relevantes para

resolver la consulta formulada.

7. El Gobierno Vasco suscribió el 24 de abril de 2006 un convenio de colaboración

con la Administración General del Estado y el Administrador de Infraestructuras

Ferroviarias (ADIF) para desarrollar las actuaciones precisas para la puesta en

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operatividad de la nueva red ferroviaria del País Vasco (?Y? vasca), según las

previsiones europeas.

8. En la misma fecha, las mismas partes firmaron un convenio de colaboración para

la encomienda a la Administración de la Comunidad Autónoma del País Vasco de

determinadas actuaciones para la construcción de dicha red, cuya realización, a

su vez, para una más eficaz consecución del interés público, se encomendó al

ente público de derecho privado ?Red Ferroviaria Vasca-Euskal Trenbide Sarea? (en

adelante, ETS) mediante acuerdos del Consejo de Gobierno de 27 de junio de

2006 ?periodo 2006/2011? y de 12 de julio de 2011 ?periodo 2011-2016?.

9. Como recogen diversos documentos del expediente, las obras de la nueva red

ferroviaria se convirtieron en objeto de actos de denuncia y rechazo por parte de

diferentes grupos y plataformas, dando lugar a manifestaciones, concentraciones,

pintadas, encadenamientos en las obras y otras acciones reivindicativas.

10. De acuerdo con los datos facilitados por la Ertzaintza, desde el año 2007 se

contabilizaron más de 600 actos de presión social, unos 150 sabotajes y varios

atentados (dos bombas contra maquinaria de la empresa ? ?12/05/2008?; una

mochila con explosivo en la sede de dicha empresa en ? ?1/06/2008?;

colocación de una bomba en las casetas de las obras de la A-8 a su paso por ?

?28/06/2008?; así como un coche bomba con 80 kilos de explosivos en ?, en la

zona donde están ubicadas las oficinas de ? ?9/02/2009?).

11. El 3 de diciembre de 2008, ETA asesinó a don ?. A través de un comunicado

publicado el 21 de enero de 2009 en el diario Gara, calificó el asesinato de

?ejecución? y recordó que los responsables de ese ?proyecto destructor? eran su

objetivo (?queremos enviar un aviso claro a los ingenieros, técnicos superiores responsables

o dirigentes de empresas que participan en las obras o tienen que ver con ello para que

suspendan los trabajos y se pueda producir el debate público que están reclamado los agentes

populares?).

12. Antes, las circunstancias que habían rodeado las obras desde su inicio habían

suscitado la necesidad de abordar un plan integral de seguridad y el 1 de febrero

de 2008 se había suscrito el ?Convenio de colaboración entre el Departamento de Interior

del Gobierno Vasco y el ente público de derecho privado Red Ferroviaria Vasca-Euskal

Trenbidea Sarea en materia de seguridad y protección de las infraestructuras ferroviarias?.

13. El objeto de dicho convenio consistía, en síntesis, en articular la colaboración de

ambas partes para analizar, evaluar y desarrollar un plan de seguridad integral en

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las instalaciones y edificios del ente y en las obras de la nueva red ferroviaria que

ETS tenía encomendadas, especialmente las del tramo guipuzcoano.

14. En el marco de dicho convenio, el Departamento de Interior destinó en comisión

de servicios a personal funcionario para el desempeño de funciones en materia de

seguridad y protección de las infraestructuras ferroviarias en ETS.

15. En el organigrama de ETS se procedió a crear el Departamento de Actuaciones

Preventivas al que, entre otras funciones, correspondía el estudio de la seguridad

en los tramos del TAV y el asesoramiento en materia de seguridad a los

responsables de las diferentes UTE.

16. Con el fin de unificar criterios en todos los tramos y mentalizar en materia de

seguridad a todo el personal, el 18 de marzo de 2009 se aprobó el ?Protocolo

General de Seguridad Integral y Perimetral de las obras del TAV? (en adelante, el

protocolo).

17. En la introducción del protocolo se deja constancia de los graves actos producidos

hasta esa fecha en relación con las obras del TAV que ?pueden seguir produciéndose

y seguramente irán en aumento a medida que se vaya avanzando en la construcción de la

infraestructura del TAV en los tres territorios de la CAPV?

18. De ahí, la necesidad del protocolo, a fin de poder dotarse de ?una serie de medios y

sistemas de seguridad y coordinación, unificados por parte del Departamento de Actuaciones

Preventivas de ETS, que se desarrollarán e instaurarán específicamente en cada tramo,

adaptándose a las características técnicas y especiales de cada uno de ellos?.

19. El protocolo contemplaba tres fases. La primera preveía que, adjudicadas las

obras de los diferentes tramos, se mantendrían reuniones previas con los

responsables de las UTE sobre la seguridad de las obras. En dichas reuniones se

les informaría sobre los medios y sistemas de seguridad y de la ?necesidad de

desarrollarlos en cada tramo de obra mediante la contratación de una empresa de seguridad

privada?. Se establecía el posible asesoramiento a las empresas sobre la elección

o idoneidad de las ofertas económicas, técnicas y mejoras propuestas por las

empresas de seguridad y se preveía que el contrato entre la UTE y la empresa de

seguridad incluyera ?los medios y sistemas de seguridad y coordinación establecidos en el

Protocolo?, así como que, antes de instalar las estructuras (tales como oficinas,

casetas de obra, depósitos de combustible, trasformadores eléctricos, parking,

maquinaria etc.), se consultara al Departamento de Actuaciones Preventivas de

ETS.

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20. La segunda fase, a desarrollar una vez iniciadas las obras, contemplaba la

instauración progresiva de los medios y sistemas de seguridad y coordinación

establecidos en el protocolo. La adjudicataria, junto con la dirección de obra y la

empresa de seguridad privada contratada, irían desarrollando e instaurando los

sistemas y medios de seguridad específicos, estableciéndose asimismo

protocolos de coordinación y seguimiento de la seguridad de la obra.

21. La tercera fase, con el asentamiento y avance de las obras, instaurados los

sistemas y medios de seguridad y establecidos los protocolos de coordinación,

contemplaba la realización de inspecciones, reuniones de seguimiento y control

por el Departamento de Actuaciones Preventivas de ETS para la mejora continua

de los sistemas de seguridad de cada tramo de la obra.

22. El seguimiento y coordinación de la seguridad de las obras correspondía al

Departamento de Actuaciones Preventivas de ETS y se concretaba en la remisión

diaria por cada servicio de seguridad contratado de información sobre las

novedades, los agentes que realizaban el servicio, los medios empleados y las

horas de cada servicio. Se contemplaba también la realización de un control de

los gastos facturados por las diferentes empresas de seguridad de las UTE que

remitirían a primeros de cada mes copia de la factura detallada de los medios,

servicios y horas realizadas para ser supervisados por el citado Departamento de

Actuaciones Preventivas, de tal forma que de no coincidir los datos, se

devolverían para su subsanación. Recibida la factura original y previo el visto

bueno del responsable del Departamento de Actuaciones Preventivas, se remitía

copia al responsable de cada obra en la UTE y al director de obra de ETS.

23. Mediante Orden de 22 de diciembre de 2010, el Consejero de Vivienda, Obras

Públicas y Transportes acordó adjudicar definitivamente el contrato de ?Obras de

construcción de plataforma de la nueva red ferroviaria del País Vasco, Tramo:

Urnieta -Hernani? a UTE ? integrada por las empresas ?? S.A./?, S.A. / ?, S.A.,/?,

S.A.?. (en adelante, UTE).

24. El 27 de diciembre de 2010 se suscribió el documento contractual administrativo

entre la Administración General de la Comunidad Autónoma del País Vasco y la

citada UTE.

25. De acuerdo con el informe emitido por ETS que obra en el expediente, el trazado

del tramo Urnieta-Hernani tiene una longitud de 5.248,89 metros, de los cuales

964 metros discurren por viaductos y 3.608 metros por túneles. El tramo consiste

en la ejecución de los siguientes elementos: (i) túnel artificial de Urnieta de 498

metros de longitud; (ii) túnel de Urnieta de 2157 metros de longitud; (iii) viaducto

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sobre Regata de Uban de 163 metros de longitud; (iv) falso túnel de Errotaran de

185 metros de longitud, (v) viaducto sobre el río Urumea de 801 metros de

longitud; y (vi) túnel de Hernani de 769,79 metros de longitud.

26. Según señala el citado informe, con el inicio y ejecución de las obras del tramo

Urnieta-Hernani se establecieron varios puestos estratégicos para la seguridad y

el control de las obras, dotándoles del personal de seguridad y medios idóneos

adecuados para salvaguardar la seguridad de las personas y medios materiales

intervinientes.

27. Entre los puestos de seguridad y control establecidos de forma más perdurable en

el tiempo figuran: (i) puestos de Zona S - 2 y 3; (ii) puesto de instalaciones; (iii)

puesto del club de remo; (iv) puesto de Akan; y (v) puesto de Goiburu.

28. La UTE suscribió el 14 de abril de 2011 el contrato de arrendamiento de servicios

de seguridad con la empresa ??, S.A.?.

29. En la cláusula decimoquinta de dicho contrato se establece que ?los servicios de

seguridad se realizarán de acuerdo a los medios y sistemas de seguridad y coordinación

propuestos en cada una de las fases del `Protocolo General de seguridad integral y perimetral

de las obras del T.A.V.´, elaborado por el Departamento de Actuaciones Preventivas de E.T.S

y que figurarán en el contrato como Anexo?.

30. En cumplimiento del contrato suscrito con la empresa de seguridad, la UTE fue

abonando las facturas.

31. De acuerdo con lo dispuesto en el protocolo, tal y como señala el informe de ETS:

?Desde el inicio de las obras del tramo Urnieta-Hernani y hasta el 31 de marzo

de 2013, se controlaron y dieron el visto bueno a un total de 111 facturas, con

un valor total de 724.223,86 ? (IVA excluido), repartidas de la siguiente forma:

Año 2011.- 12 facturas por un importe total de 41.467,47 ?

Año 2012 .- 77 facturas por un importe total de 515.461,48 ?.

Año 2013 .- 22 facturas por un importe total de 167.294,91 ? ?.

32. Asimismo , como explica dicho informe de ETS:

Con respecto a la solicitud del abono de las facturas de los apartados b) y c) por

parte del Gerente de la UTE ?, y en concreto.

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b) Medios materiales, tales como puertas de seguridad y cerramientos.

c) Medios auxiliares y maquinaria (escáneres, teléfonos, armeros,..etc.).

Estos apartados no eran gestionados ni controlados por parte del responsable

de D.A.P. de E.T.S., si bien consideramos que determinados medios auxiliares

que se reclaman, tales como móviles, forman parte de los medios a emplear

para la prestación del servicio, que son intrínsecos al mismo. El D.A.P. de E.T.S.

de hecho nunca ha recibido facturas adicionales que reflejen importes

reclamados por dicho concepto Por abundar el contrato de arrendamiento de

servicios de seguridad suscrito entre la UTE ? y la empresa de seguridad ??

en su cláusula séptima determina los medios materiales que la empresa de

seguridad pone a disposición de la UTE ? sin coste adicional alguno? y, entre

otros figuran: teléfono Blackberry por cada puesto de vigilancia, armero

homologado por parte de la D.G.P. y casetas para control de acceso, almacén y

vestuarios?.

33. Según se recoge en el Informe de ETS de constante cita, a partir del 1 de abril de

2013 la dirección de ETS decidió que quedaba sin efecto el protocolo, situación

que se comunicó a las empresas que ejecutaban las obras. A partir de ese

momento, correspondería a dichas empresas determinar y fijar, en su caso, los

servicios y medios de seguridad que estimasen oportunos.

34. Por tanto, a partir del 1 de abril de 2013 correspondía a cada UTE establecer las

medidas para garantizar la seguridad de sus tramos de obra, dejando de ser

competencia del Departamento de Actuaciones Preventivas de ETS la gestión,

control y supervisión de la seguridad y gastos generados.

CONSIDERACIONES

I EL PROCEDIMIENTO:

35. Para el examen del expediente instruido ha de estarse a lo que establecen los

artículos 139 y siguientes de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de régimen

jurídico de las administraciones públicas y del procedimiento administrativo común

(LRJPAC), y el Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo, que aprueba el

Reglamento de los procedimientos en materia de responsabilidad patrimonial de

las administraciones públicas (en adelante, el Reglamento).

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36. En lo que respecta a la legitimación, la reclamación ha sido presentado por el

gerente de la UTE, quien cuenta con facultades suficientes para ello, según deriva

de la copia de la escritura de nombramiento, que obra en el expediente.

37. En cuanto al plazo para presentar la reclamación, cabe recordar, en primer

término, que, al ser de prescripción, doctrina y jurisprudencia abogan en su

aplicación por una interpretación flexible, antiformalista y favorable al perjudicado

que responde a la necesidad de atenuar el rigor en su apreciación. La institución

de la prescripción supone una limitación para el ejercicio de los derechos en

beneficio de la seguridad jurídica y, por tanto, al no encontrar fundamento en

razones de justicia intrínseca, excluye la interpretación rigorista y merece un

tratamiento restrictivo (Dictamen 144/2008).

38. En segundo lugar, cabe asimismo recordar que, como es común a las

reclamaciones de responsabilidad patrimonial, en su análisis ha de estarse

siempre a las circunstancias que presente el caso. En concreto, al examinar la

prescripción, a lo que revelen sobre la voluntad del interesado, a la luz de los

principios de buena fe e interdicción del abuso de derecho, al descansar la

prescripción en la idea de sanción al abandono, la negligencia o la indiferencia en

el ejercicio de los propios derechos. Por ello, el tratamiento restrictivo que ha

aplicarse lleva implícita la interpretación amplia y flexible de las causas que

determinan su interrupción.

39. En el caso que se analiza ?de cuyas singulares circunstancias dan cumplida

noticia los hechos recogidos? ha de repararse en que, según afirma el informe

complementario de ETS, al revisar el registro de la obra se ha podido constatar

que ??en las relaciones valoradas presentadas por el contratista (artículo147.2 del

Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas) se recogen

dichas reclamaciones. Dentro de la relación valorada y en un capítulo adicional a la estructura

del presupuesto de proyecto (capítulo 55: Otros conceptos), incluye la valoración de los costes

derivados de la seguridad privada en las obras (subcapítulo 55.3: Vigilancia Colectiva)?.

40. A dicho informe se adjunta registro de entrada en obra de los correos electrónicos

enviados por el jefe de obra de la UTE al Servicio de Asistencia Técnica de la

dirección de obras que adjuntaban la relación valorada realizada por el contratista

correspondiente a los meses de abril de 2013 y febrero de 2014.

41. También contiene el expediente un escrito de 30 de enero de 2015 ?sin fecha de

registro? en el que el gerente de la UTE reclama el pago de los gastos abonados

por el servicio de seguridad, en virtud del contrato suscrito al efecto con la

empresa ?, S.A. A dicho escrito adjunta copia de las facturas mensuales que

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emitió la empresa de seguridad, revisadas por el Coordinador de Seguridad y

cuyo importe asciende a la cantidad total de 713.541,46 ? (IVA excluido).

42. La Comisión, a los efectos de determinar la temporalidad de la reclamación que

examina, toma, por tanto, en cuenta que la propia Administración reconoce en sus

informes la existencia de una conducta persistente de la UTE dirigida a la

reclamación de los gastos de seguridad, desde el momento en que tuvo

conocimiento de que no se le iban a abonar, lo que permite considerar que se ha

dado cumplimiento a lo establecido en el artículo 142.5 LRJPAC.

43. Por lo demás, la tramitación se ha acomodado a lo establecido al efecto en el

Reglamento; si bien es obligado constatar que la UTE ha manifestado a lo largo

de la misma su disconformidad con la calificación jurídica dada a su reclamación,

que considera no es reconducible a la responsabilidad extracontractual sino

contractual.

44. Iniciado el procedimiento, se han requerido los informes de ETS y los distintos

servicios de la Administración concernidos por la reclamación; se ha dado

audiencia de todo lo instruido a la entidad reclamante, que ha expuesto en sus

alegaciones lo que a su derecho ha estimado más conveniente; y se ha formulado

la propuesta de resolución de carácter estimatorio.

45. En orden al plazo para resolver y notificar la decisión administrativa, debe

señalarse que el expediente se somete a esta Comisión una vez transcurrido el

plazo de seis meses establecido en el artículo 13.3 del Reglamento para resolver

y notificar la resolución.

46. No obstante, como es doctrina de la Comisión, procede continuar con el

procedimiento, ya que tal circunstancia no exime a la Administración del deber de

dictar una resolución expresa (artículo 42.1 LRJPAC) y, tratándose de un silencio

desestimatorio (artículo 142.7 LRJPAC), no existe vinculación alguna al sentido

del mismo (artículo 43.3.b LRJPAC).

II ANÁLISIS DEL FONDO

47. Como ya se ha expuesto en los dictámenes 39/2016, 93/2016, 95/2016, 115/2016

y 117/2016, la consulta plantea diversas cuestiones de orden teórico que, sin

embargo, ?avanzamos ya? no pueden, en opinión de la Comisión, alterar el juicio

favorable al reconocimiento del derecho de la UTE ?en la cuantía que fija la

propuesta de resolución? por el abono de los servicios especiales de seguridad

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durante el periodo 2012-2013, con ocasión de la ejecución del contrato de obras

del tramo Urnieta-Hernani del TAV del que había resultado adjudicataria.

48. Como deriva del expediente, la UTE no ha planteado una reclamación de

responsabilidad patrimonial. Este cauce ha sido seleccionado por el órgano

consultante.

49. Es cierto que en un examen riguroso la vía que, en principio, se dibuja más

adecuada para sustanciar la reclamación es la responsabilidad contractual (en

este sentido, Dictamen del Consejo de Estado 99/1998), toda vez que el objeto de

la reclamación es el resarcimiento de la cantidad abonada por quien es

contratista, con motivo de la ejecución de un contrato de obras, para hacer frente

al coste de la prestación de los servicios de seguridad en las condiciones que la

Administración contratante consideró más idóneas, ante la existencia acreditada

de un riesgo cierto.

50. La reclamación remite, con este enfoque, al ámbito de dicha relación contractual y

plantea el posible incumplimiento por la Administración de las obligaciones que le

incumben como parte contratante y dueña de la obra, que ha podido ocasionar

unos daños al contratista cuyo resarcimiento resultaría reconducible al régimen

del artículo 225.2 del Texto refundido de la Ley de contratos del sector público

(TRLCSP), aprobado por el Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre.

51. De acuerdo con la competencia que atribuye a esta Comisión el artículo 3 de su

ley de creación (LCJA), solo le corresponde dictaminar las reclamaciones de

responsabilidad patrimonial, quedando fuera aquellas reclamaciones resarcitorias

ejercitadas contra la Administración que cuenten en el ordenamiento jurídico con

un régimen específico, como es el establecido en el TRLCSP para las de orden

contractual (por todos, Acuerdo 2/2013).

52. Sin embargo, en este caso ha de valorarse la concurrencia de evidentes razones

de equidad y economía procesal, al haber sido la Administración la que con sus

propios actos ha reconducido la reclamación a la vía de la responsabilidad

extracontractual, junto al tiempo transcurrido (el último pago reclamado

corresponde al mes de marzo de 2013) y las excepcionales circunstancias que

traslada el expediente (que cabe razonablemente considerar de difícil

reproducción). Tales razones permiten considerar que puede asumirse el enfoque

del órgano consultante y examinar la pretensión resarcitoria en el marco de la

responsabilidad patrimonial.

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53. En realidad, cabe observar que los servicios extraordinarios de seguridad

contratados por la UTE no están comprendidos en el objeto, ni son reconducibles

al contenido obligacional, ni a ninguna de las cláusulas del pliego del contrato de

obras, sin que tampoco puedan subsumirse en una modificación posterior del

objeto contractual o en una prestación complementaria (cuyo precio deba ser

incluido en el del contrato).

54. La contratación de tales servicios, en otras circunstancias, se hubiera debido

encauzar con arreglo a las normas que disciplinan la contratación administrativa,

pero lo anómalo de la situación y la respuesta fundada de la Administración (en el

convenio de colaboración y en el protocolo) a la misma, consistente en acudir a

una fórmula específica para garantizar la seguridad integral, no pueden ser

soslayados en nuestro examen.

55. Con este planteamiento, el supuesto se asemeja a aquellos casos en los que se

producen actuaciones públicas disfuncionales en relación con dicha normativa y

que provocan daños a terceros. En estos, en cierta forma la frontera entre la

responsabilidad contractual y la extracontractual se desdibuja y no es

extravagante que el resarcimiento del daño se articule a través de la

responsabilidad patrimonial de la Administración.

56. Apuntalan esta solución la amplitud de los términos con que esta se contempla en

la actualidad (artículo 106 de la Constitución y artículos 139 y ss. LRJPAC) y

algunas de las consecuencias que ello propicia, entre las que la doctrina viene

destacando un acusado casuismo y un entendimiento pragmático del instituto

que le permita cumplir su función de remedio o garantía última para reparar a

quien ha sufrido un perjuicio que reúna los requisitos exigidos para ser lesión (en

su sentido técnico, de daño antijurídico).

57. En la perspectiva acogida, obligado es partir de las circunstancias objetivamente

excepcionales que amenazaban la vida e integridad de las personas vinculadas a

la ejecución del contrato de obras, los bienes afectos a estas y la ejecución misma

del contrato. La valoración de dichas circunstancias motivó que la Administración

optara por una solución ad hoc, plasmada en el protocolo. Un mecanismo

específico, fruto de la colaboración entre los responsables sectoriales de las áreas

de seguridad y de infraestructuras ferroviarias, que contempló como solución

técnicamente mejor para la preservación de la integridad de los derechos y bienes

en juego adaptar las medidas de seguridad a las características técnicas y

especiales de cada uno de los tramos del TAV y a las de las empresas que

resultaran adjudicatarias de aquéllos.

Dictamen 144/2016 Página 13 de 19

58. A tal efecto, dicho protocolo ?según acredita el expediente? preveía

expresamente que cada adjudicataria contratara una empresa de seguridad

privada para la prestación de los servicios de seguridad en el tramo

correspondiente y que la prestación de tales servicios se acomodara a lo

dispuesto en el protocolo y a los mecanismos de intercambio de información,

supervisión, control y coordinación allí establecidos.

59. Lo excepcional de la situación (se veían afectados bienes jurídicos ?como la vida

y la integridad física? merecedores de la más adecuada protección) ampara la

singularidad de la decisión adoptada por la Administración para articular la

prestación de los servicios extraordinarios de seguridad en la ejecución de las

obras de los distintos tramos del TAV, pero al mismo tiempo revela que dicha

decisión ha ocasionado a la UTE reclamante un daño económico que no está

obligada a soportar y que debe por tanto ser reparado, con el fin de evitar un

enriquecimiento injusto.

60. Cabe recordar que, como consecuencia de una construcción jurisprudencial ?por

todas, Sentencia del Tribunal Supremo (STS) de 12 de diciembre de 2012?, se

admite la aplicación al ámbito administrativo de la figura del enriquecimiento

injusto ??como principio general o como supraconcepto, que le otorga una cierta identidad y

unidad, aunque ello no supone que no se manifieste con una cierta autonomía y singularidad

en su proyección a la Administración respecto a su actuación sujeta al Derecho administrativo?.

61. Precisamente dicha aplicación se ha producido, en gran parte, en asuntos

relacionados con la contratación administrativa que guardan relación con el caso

que examinamos, pues son situaciones ?...en las que se parte de actuaciones realizadas

por un particular en beneficio de un interés general cuya atención corresponde a una

Administración pública, y su núcleo esencial está representado por un propósito de evitar que

se produzca un injustificado desequilibrio patrimonial en perjuicio de ese particular, supuestos

que además exigen para asegurar los principios de igualdad y libre concurrencia que rigen en

la contratación administrativa, que el desequilibrio ha de estar constituido por prestaciones del

particular que no se deban a su propia iniciativa ni revelen una voluntad maliciosa del mismo,

sino que tengan su origen en hechos dimanantes de la Administración pública que hayan

generado razonablemente en ese particular la creencia de que le incumbía un deber de

colaboración con dicha Administración?.

62. La apreciación de la existencia del enriquecimiento injusto de la Administración,

siempre según la construcción jurisprudencial, va a requerir: el enriquecimiento de

la Administración (también como ahorro de un gasto debido), el correlativo

empobrecimiento del tercero, concretado en un daño emergente o en un lucro

cesante, la ausencia de causa o motivo que justifique el enriquecimiento y de

Dictamen 144/2016 Página 14 de 19

precepto legal que excluya la aplicación de repetido principio (entre otras muchas,

STS de 15 de diciembre de 2011). Junto a ello, debe quedar acreditado que no

concurre ninguna de las circunstancias que impiden dicha aplicación: (i) que el

contratista no haya actuado de buena fe; (ii) que la prestación sea debida a su

iniciativa; o (iii) que haya consentido previamente la posibilidad de

enriquecimiento de la Administración.

63. Siendo el descrito el régimen del enriquecimiento injusto, es posible comprender

que cierta doctrina considere que, a la postre, es uno de los títulos de imputación

posibles en el marco de la responsabilidad patrimonial, del mismo modo que la

indebida quiebra de la buena fe y la confianza legítima de quienes se relacionan

con la Administración.

64. El supuesto planteado cumple los señalados requisitos, apreciándose además

con especial intensidad ?si se retoman los hechos? la concurrencia del referido al

origen del empobrecimiento en ?hechos dimanantes de la Administración pública que

hayan generado razonablemente en ese particular la creencia de que le incumbía un deber de

colaboración con dicha Administración?.

65. La singularidad del caso emerge también en esta perspectiva puesto que el

expediente permite considerar que, precisamente, una de las bases de las

soluciones acogidas en el protocolo fue la necesidad de una estrecha

colaboración entre la Administración y las empresas adjudicatarias, a fin de

conseguir un sistema de seguridad lo más ajustado a las características de la

obra que, adjudicada por tramos, se extendía por diferentes puntos del territorio y

presentaba en cada uno perfiles propios. Esta circunstancia se consideró

relevante a la hora de diseñar, primero, y poner en marcha, después, unas

medidas de seguridad idóneas.

66. Con base en lo expuesto cabe, así, considerar que el supuesto traslada la

existencia de un daño efectivo, evaluable económicamente e individualizado,

unido en la relación causa-efecto que exige la responsabilidad patrimonial, no al

contrato de obras, cuya ejecución vendría a ser el escenario en que se manifiesta

el daño, pero no su causa eficiente, que ha de buscarse en la actuación de la

Administración.

67. Cuando se formalizó el contrato con la UTE, se conocía el riesgo excepcional que

concitaba la ejecución (extra-muros del que asume quien, a su riesgo y ventura,

suscribe con la Administración una contrato de obras) ?lo que aleja el supuesto

del analizado en el antes citado Dictamen del Consejo de Estado 99/1998?, pero

que, de acuerdo con la valoración y análisis de dicho riesgo, consideró que la

Dictamen 144/2016 Página 15 de 19

solución mejor para conjurarlo era parcelar la prestación de los servicios de

seguridad por tramos y establecer aquellos una vez conocidas las características

de las empresas adjudicatarias, sin perjuicio de establecer mecanismos para

garantizar la coordinación general, en manos de ETS que, a lo que ahora

interesa, supervisó y validó las facturas de seguridad; gastos sobre cuya

antijuridicidad ningún reparo puede formularse.

68. Todo lo expuesto permite emitir una opinión favorable al reconocimiento de la

indemnización.

69. Con todo, la Comisión debe insistir en la singularidad del asunto examinado

?tanto en la forma como en el fondo? y recordar que la doctrina de un tiempo a

esta parte viene sosteniendo que, al margen de que el enriquecimiento injusto

pueda amparar una acción específica y autónoma y de que, en ocasiones, se

admita ?como se ha hecho en este dictamen? su funcionalidad como título de

imputación en materia de responsabilidad patrimonial, cuando se trata de su

aplicación al ámbito de la contratación administrativa, dado que normalmente

suele venir precedido de un desconocimiento grave de las normas que disciplinan

la actividad contractual de la Administración (como ejemplo paradigmático, el

contrato verbal), el resarcimiento de quien hizo aquello a lo que no venía obligado

y enriqueció indebidamente a la Administración se deberá dilucidar, con carácter

general, en el seno de un procedimiento de revisión, conforme a los parámetros

del artículo 35.1 TRLCSP, fiel trasunto en el ámbito de la contratación de la regla

contenida en el artículo 102.4 LRJPAC.

70. En orden a la determinación de la cuantía indemnizatoria, según hemos recogido

en los antecedentes, la reclamación incluye varios conceptos que conviene

distinguir.

71. Junto a lo que podemos denominar gastos estrictos de seguridad ?que han

seguido las pautas establecidas en el protocolo?, se reclaman lo que la

reclamación llama ?gastos indirectos generados por la seguridad? cuyo importe asciende

a 42.812,43 ?.

72. Ninguna acreditación acompaña a esta cantidad que se obtiene de aplicar un 6%

a ?los costes directos que se reclama?, siguiendo ?se afirma? el artículo 130.3 del

Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento

General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (en adelante, el

Reglamento).

Dictamen 144/2016 Página 16 de 19

73. A la cifra anterior se suma la petición de los denominados ?gastos generales de

estructura? por importe de 98.326,01 ? que, se afirma, ha tenido que soportar la

UTE ?por realizar el control, seguimiento y coordinación general de los servicios de

seguridad?. Dicha cantidad se obtiene al aplicar el 13 % sobre el proyecto de

ejecución del contrato. Como fundamento de esta cantidad se cita el artículo 131

del citado Reglamento

74. Al margen de la falta de una mínima justificación que sustente las cantidades

reclamadas, la fundamentación que se alega permite desestimar a limine su

procedencia.

75. Los conceptos que se toman en cuenta para su determinación ?costes directos,

indirectos y gastos generales? se refieren a los que en el Reglamento sirven

para el cálculo de los precios de las distintas unidades de obra (artículo 130) o

para el cálculo del presupuesto de ejecución material y el presupuesto base de

licitación de los contratos de obras (artículo 131). Es notorio, por tanto, que el

modelo acogido ?referido a la elaboración de los anteproyectos y proyectos de

obra antes de proceder a la licitación? no puede resultar de aplicación al cálculo

de los gastos de seguridad.

76. Como se ha razonado, los gastos de seguridad examinados no formaban parte

del proyecto ?ni del precio? del contrato de obras de construcción de plataforma

del TAV en el tramo Urnieta-Hernani, adjudicado a la UTE.

77. El régimen de tales gastos, por las especiales circunstancias ?de las que hemos

dejado constancia a lo largo de este dictamen? es el que deriva del protocolo.

78. De igual forma, resulta improcedente la petición referida al lucro cesante sufrido

en razón de lo dejado de obtener ?como consecuencia de los gastos en empresas de

seguridad y otros relacionados con la seguridad? que se cuantifica en la cantidad de

45.381,24 ?.

79. A lo hasta aquí expuesto, cabe añadir, según lo señalado al inicio, que este

dictamen viene a aplicar al caso la solución adoptada en relación con todas las

reclamaciones de las diferentes UTE adjudicatarias de las obras de ejecución de

los diferentes tramos del TAV en el País Vasco por los gastos de seguridad

extraordinarios. En todos los casos, se ha abonado exclusivamente los gastos

justificados mediante las facturas visadas por el Departamento de Actuaciones

Preventivas de ETS, de acuerdo con el cauce fijado en el citado protocolo.

80. Según lo expuesto en los anteriores dictámenes ?que conviene reiterar ahora?,

también al fijar la cifra indemnizatoria surge la especificidad del caso y el papel

Dictamen 144/2016 Página 17 de 19

determinante del sistema especial de seguridad acordado ?con el protocolo como

elemento esencial?. Puesto que, si tal y como hemos razonado, ello permite, con

base en el título del enriquecimiento injusto, acceder al abono de los gastos de

seguridad realizados conforme a lo allí previsto, el mismo fundamento impide

incluir gastos que no resulten reconducibles al sistema acordado, ya sea por no

contar con el visto bueno del Departamento de Actuaciones Preventivas de ETS,

como por ser posteriores a la fecha en que se acordó dejar sin efecto el citado

protocolo, al haber desaparecido las circunstancias excepcionales que motivaron

su adopción.

81. En concepto estricto de gastos de seguridad, la UTE reclama la cantidad de

713.541, 45 ?.

82. Sin embargo, la Comisión no pone reparos a ceñir la indemnización a la cantidad

de 709.822,67? que contiene la propuesta de resolución por coincidir, según se

señala, con el importe de las facturas que fueron visadas por el coordinador de

seguridad de ETS, como de forma detallada analiza dicha propuesta.

83. En cuanto a la petición de intereses que contiene la reclamación, el art. 141.3

LRJPAC señala que ?la cuantía de la indemnización se calculará con referencia al día en

que la lesión efectivamente se produjo, sin perjuicio de su actualización a la fecha en que se

ponga fin al procedimiento de responsabilidad con arreglo al índice de precios al consumo,

fijado por el Instituto Nacional de Estadística y de los intereses que procedan por demora en el

pago de la indemnización fijada, los cuales, se exigirán con arreglo a los establecido en la Ley

General presupuestaria?.

84. La doctrina jurisprudencial realiza una lectura finalista de dicho precepto

declarando la necesidad de alcanzar la plena indemnidad del perjuicio causado, lo

que puede lograrse por diversos modos, cuales son el abono del interés legal de

la suma adeudada desde que se formuló la reclamación en vía previa, la

actualización con cualquier índice o cláusula estabilizadores, como los de precios

y moneda, o la fijación de una cantidad indemnizatoria en atención al momento en

que se resuelva la controversia. En concreto, en cuanto al pago de intereses,

reitera que carece del automatismo con que suelen presentarse en las

reclamaciones y siempre su pretensión ha de examinarse en el marco del

reiterado principio de obtener una reparación justa y eficaz al que conmina el

principio de indemnidad.

85. En el caso, considera la Comisión que, atendida la singularidad del supuesto, la

reparación integral se alcanzaría mediante el abono del interés legal de la

señalada cantidad.

Dictamen 144/2016 Página 18 de 19

86. Si bien, en este caso, para determinar la fecha a partir de la cual deba realizarse

el cálculo, habrá de continuarse la instrucción pues del expediente no se deduce

con certeza, antes del 30 de enero de 2015, la fecha de la reclamación de los

gastos de seguridad por el importe de las facturas visadas.

CONCLUSIÓN

Procede indemnizar a la UTE ? en la cantidad de setecientos nueve mil ochocientos

veintidós euros con sesenta y siete céntimos de euro (709.822,67 ?), más los intereses

procedentes, según lo señalado en este dictamen.

Dictamen 144/2016 Página 19 de 19

DICTAMEN Nº: 144/2016

TÍTULO: Reclamación de responsabilidad patrimonial por los daños sufridos por

la Unión Temporal de Empresas ? como consecuencia de los gastos derivados

de seguridad privada en las obras del tren de alta velocidad en el tramo ?

DICTAMEN Nº

ANTECEDENTES

1. La Orden de la Consejera de Medio Ambiente y Política Territorial de de junio de

2016 (con fecha de entrada el día de junio siguiente) acuerda someter a esta

Comisión el expediente de responsabilidad patrimonial tramitado con ocasión de

la reclamación presentada por la Unión Temporal de Empresas compuesta por las

empresas ? S.A./ ?, S.A./ ?, S.A./ ? S.A. ?abreviadamente, UTE ?? por los

gastos derivados de la seguridad privada en las obras del tren de alta velocidad

en el tramo Urnieta-Hernani.

2. La cantidad reclamada se desglosa en los siguientes conceptos:

a) Los gastos de empresas de seguridad y otros relacionados con dicha

seguridad (713.541,45 ?).

b) Los gastos indirectos generados por dicha seguridad (42.812,43 ?).

c) Los gastos de estructura general (98.326,01 ?).

d) El lucro cesante dejado de obtener como consecuencia de los gastos en

empresas de seguridad y otros relacionados con la seguridad (45.381,24 ?).

3. Se reclaman también los intereses de demora (210.752,88?) hasta el cobro

efectivo del principal reclamado

4. A la petición de dictamen se une el expediente administrativo integrado por la

siguiente documentación relevante:

a) Escrito de reclamación, sin fecha, registrado el 19 de noviembre de 2015,

presentado por don ? en su condición de gerente de UTE ?, en el que se

reclama el abono de los gastos derivados de la seguridad que han quedado

desglosados y que ascienden, sin intereses, a la cantidad de 900.061,13 ?. Al

escrito adjunta una hoja en la que figura el cálculo de los intereses y una serie

de facturas emitidas por la empresa de seguridad ? (folios 4 a 126).

b) Resolución del Director de Servicios del Departamento de Medio Ambiente y

Política Territorial de 8 de febrero de 2016, por la que se admite a trámite la

reclamación de responsabilidad patrimonial, se requiere la subsanación del

escrito presentado por UTE ? y se ordena la práctica de prueba y se acuerda

unir una serie de documentos al expediente (folios 129 a 134).

c) Informe de 15 de febrero de 2016 del Director de Régimen Jurídico, Servicios y

Procesos Electorales del Departamento de Seguridad sobre la reclamación de

responsabilidad (folios 136 a 139).

d) Informe de 23 de febrero de 2016 de la Directora de Infraestructuras del

Transporte del Departamento de Medio Ambiente y Política Territorial acerca

de la reclamación de responsabilidad (folios 141 y 142).

e) Informe de Red Ferroviaria Vasca-Euskal Trenbide Sarea (ETS) de 29 de

febrero de 2016 sobre la reclamación presentada por la UTE ?, al que adjunta

cinco anexos (folios 144 a 444).

- En el anexo I figura la copia de tres resoluciones del Director de Recursos

Humanos del Departamento de Interior confiriendo comisiones de servicio

para el desempeño de funciones en materia de seguridad y protección de

las infraestructuras ferroviarias en el ente público de derecho privado ?Red

Ferroviaria Vasca-Euskal Trenbide Sarea?.

- En el anexo II figura una muestra representativa de los partes de

novedades de la empresa de seguridad ?, en el tramo de Urnieta-

Hernani.

- En el anexo III figura la copia del contrato de arrendamiento del servicio de

seguridad firmado entre UTE ? y la empresa de seguridad ? Compañía

de Seguridad, S.A., el 14 de abril de 2011.

- En el anexo IV figura la copia de las facturas que cuentan con el visto

bueno del Responsable del Departamento de Actuaciones Preventivas

durante los años 2011 y 2013, en el tramo Urnieta-Hernani.

- En el anexo V figura el informe relativo a los intereses de demora y sobre

la eventual prescripción del derecho a reclamar de 26 de febrero de 2016

Dictamen 144/2016 Página 2 de 19

de la Secretaría General del Euskal Trenbide Sarea. A dicho informe se

adjunta: (i) copia de carátula del pliego de prescripciones técnicas

particulares; (ii) extracto de las prescripciones y disposiciones generales;

(iii) copia del escrito de 30 de enero de 2015 remitido por don ? en el que

la UTE ? reclama el abono de la cantidad de 713.541,46 ?, importe que

dicha mercantil ha tenido que afrontar para garantizar el servicio de

seguridad.

f) Solicitud del Director de Servicios del Departamento de Medio Ambiente y

Política Territorial de 22 de marzo de 2016, para que ETS emita un nuevo

informe en el expediente (folios 448 y 449)

g) Escrito de 11 de abril de 2016, suscrito por el ingeniero director de las obras de

ETS que contesta dicha solicitud de ampliación. Al mismo se adjunta: (i) copia

de correo electrónico de 26 de abril de 2013, registrado en la Dirección de Obra

el mismo día, sobre mediciones de la obra en el que figura un subcapítulo

(vigilancia colectiva) por importe de 713.541,54 ?; y (ii) copia de correo

electrónico de 25 de febrero de 2014, al que se ajunta una relación valorada

de la obra en la que figura un subcapítulo (vigilancia colectiva) por importe de

695.913,17 ?. (folios 451 a 455)

h) Resolución del Director de Servicios del Departamento de Medio Ambiente y

Política Territorial de 15 de abril de 2016 por la que se da trámite de audiencia

del expediente (folios 457 a 462).

i) Escrito del gerente de la UTE ? ?registrado el 2 de mayo de 2016?,

formulando alegaciones dentro del trámite de audiencia (folios 464 y 465).

j) Propuesta de resolución del Director de Servicios, de sentido estimatorio (folios

469 a 480).

k) Copia de la carátula del pliego de cláusulas administrativas particulares del

contrato de ?Obras de construcción de plataforma de la nueva red ferroviaria del País

Vasco. Tramo: Urnieta-Hernani? (folios 482 a 491).

l) Copia del pliego de cláusulas administrativas particulares para la contratación

de las obras (folios 492 a 532).

m)Copia de la escritura de constitución y apoderamiento de la Unión Temporal de

Empresas (folios 534 a 581) y copia de la escritura de cese y nombramiento de

persona física para el ejercicio del cargo de gerente único de la UTE (folios 587

a 596).

Dictamen 144/2016 Página 3 de 19

n) Copia del documento contractual administrativo suscrito entre la Administración

General de la Comunidad Autónoma de Euskadi y la UTE el 27 de diciembre

de 2010 para la ejecución del contrato de ?Obras de construcción de plataforma de la

nueva red ferroviaria del País Vasco. Tramo: Urnieta-Hernani? (folios 583 a 585).

o) Copia del Acuerdo de Consejo de Gobierno de 27 de junio de 2006, por el que

se encomienda a Red Ferroviaria Vasca-Euskal Trenbide Sarea la realización

de determinadas actividades relacionadas con la nueva red ferroviaria en el

País Vasco, en el periodo 2006-2011 (folios 596 a 606).

p) Copia del Convenio de Colaboración de 1 de febrero de 2008, suscrito entre el

Departamento de Seguridad y Red Ferroviaria Vasca-Euskal Trenbide Sarea

en materia de seguridad y protección de infraestructuras ferroviarias (folios 608

a 612).

q) Copia del Protocolo de Seguridad Integral y Perimetral de las Obras del TAV

(folios 614 a 623).

r) Copia del Acuerdo de Consejo de Gobierno de 12 de julio de 2011, por el que

se encomienda a Red Ferroviaria Vasca-Euskal Trenbide Sarea la realización

de determinadas actividades relacionadas con la nueva red ferroviaria en el

País Vasco, en el periodo 2011-2016 (folios 624 a 630).

INTERVENCION DE LA COMISION

5. Es preceptiva la intervención de esta Comisión al tratarse de una reclamación de

responsabilidad patrimonial por un importe superior a dieciocho mil euros,

conforme a lo que dispone el Decreto 73/2011, de 12 de abril, que actualiza el

límite mínimo de la cuantía en los asuntos a que se refiere el artículo 3.1.k) de la

Ley 9/2004, de 24 de noviembre, de la Comisión Jurídica Asesora de Euskadi

(LCJA).

HECHOS

6. Del expediente derivan las siguientes circunstancias fácticas relevantes para

resolver la consulta formulada.

7. El Gobierno Vasco suscribió el 24 de abril de 2006 un convenio de colaboración

con la Administración General del Estado y el Administrador de Infraestructuras

Ferroviarias (ADIF) para desarrollar las actuaciones precisas para la puesta en

Dictamen 144/2016 Página 4 de 19

operatividad de la nueva red ferroviaria del País Vasco (?Y? vasca), según las

previsiones europeas.

8. En la misma fecha, las mismas partes firmaron un convenio de colaboración para

la encomienda a la Administración de la Comunidad Autónoma del País Vasco de

determinadas actuaciones para la construcción de dicha red, cuya realización, a

su vez, para una más eficaz consecución del interés público, se encomendó al

ente público de derecho privado ?Red Ferroviaria Vasca-Euskal Trenbide Sarea? (en

adelante, ETS) mediante acuerdos del Consejo de Gobierno de 27 de junio de

2006 ?periodo 2006/2011? y de 12 de julio de 2011 ?periodo 2011-2016?.

9. Como recogen diversos documentos del expediente, las obras de la nueva red

ferroviaria se convirtieron en objeto de actos de denuncia y rechazo por parte de

diferentes grupos y plataformas, dando lugar a manifestaciones, concentraciones,

pintadas, encadenamientos en las obras y otras acciones reivindicativas.

10. De acuerdo con los datos facilitados por la Ertzaintza, desde el año 2007 se

contabilizaron más de 600 actos de presión social, unos 150 sabotajes y varios

atentados (dos bombas contra maquinaria de la empresa ? ?12/05/2008?; una

mochila con explosivo en la sede de dicha empresa en ? ?1/06/2008?;

colocación de una bomba en las casetas de las obras de la A-8 a su paso por ?

?28/06/2008?; así como un coche bomba con 80 kilos de explosivos en ?, en la

zona donde están ubicadas las oficinas de ? ?9/02/2009?).

11. El 3 de diciembre de 2008, ETA asesinó a don ?. A través de un comunicado

publicado el 21 de enero de 2009 en el diario Gara, calificó el asesinato de

?ejecución? y recordó que los responsables de ese ?proyecto destructor? eran su

objetivo (?queremos enviar un aviso claro a los ingenieros, técnicos superiores responsables

o dirigentes de empresas que participan en las obras o tienen que ver con ello para que

suspendan los trabajos y se pueda producir el debate público que están reclamado los agentes

populares?).

12. Antes, las circunstancias que habían rodeado las obras desde su inicio habían

suscitado la necesidad de abordar un plan integral de seguridad y el 1 de febrero

de 2008 se había suscrito el ?Convenio de colaboración entre el Departamento de Interior

del Gobierno Vasco y el ente público de derecho privado Red Ferroviaria Vasca-Euskal

Trenbidea Sarea en materia de seguridad y protección de las infraestructuras ferroviarias?.

13. El objeto de dicho convenio consistía, en síntesis, en articular la colaboración de

ambas partes para analizar, evaluar y desarrollar un plan de seguridad integral en

Dictamen 144/2016 Página 5 de 19

las instalaciones y edificios del ente y en las obras de la nueva red ferroviaria que

ETS tenía encomendadas, especialmente las del tramo guipuzcoano.

14. En el marco de dicho convenio, el Departamento de Interior destinó en comisión

de servicios a personal funcionario para el desempeño de funciones en materia de

seguridad y protección de las infraestructuras ferroviarias en ETS.

15. En el organigrama de ETS se procedió a crear el Departamento de Actuaciones

Preventivas al que, entre otras funciones, correspondía el estudio de la seguridad

en los tramos del TAV y el asesoramiento en materia de seguridad a los

responsables de las diferentes UTE.

16. Con el fin de unificar criterios en todos los tramos y mentalizar en materia de

seguridad a todo el personal, el 18 de marzo de 2009 se aprobó el ?Protocolo

General de Seguridad Integral y Perimetral de las obras del TAV? (en adelante, el

protocolo).

17. En la introducción del protocolo se deja constancia de los graves actos producidos

hasta esa fecha en relación con las obras del TAV que ?pueden seguir produciéndose

y seguramente irán en aumento a medida que se vaya avanzando en la construcción de la

infraestructura del TAV en los tres territorios de la CAPV?

18. De ahí, la necesidad del protocolo, a fin de poder dotarse de ?una serie de medios y

sistemas de seguridad y coordinación, unificados por parte del Departamento de Actuaciones

Preventivas de ETS, que se desarrollarán e instaurarán específicamente en cada tramo,

adaptándose a las características técnicas y especiales de cada uno de ellos?.

19. El protocolo contemplaba tres fases. La primera preveía que, adjudicadas las

obras de los diferentes tramos, se mantendrían reuniones previas con los

responsables de las UTE sobre la seguridad de las obras. En dichas reuniones se

les informaría sobre los medios y sistemas de seguridad y de la ?necesidad de

desarrollarlos en cada tramo de obra mediante la contratación de una empresa de seguridad

privada?. Se establecía el posible asesoramiento a las empresas sobre la elección

o idoneidad de las ofertas económicas, técnicas y mejoras propuestas por las

empresas de seguridad y se preveía que el contrato entre la UTE y la empresa de

seguridad incluyera ?los medios y sistemas de seguridad y coordinación establecidos en el

Protocolo?, así como que, antes de instalar las estructuras (tales como oficinas,

casetas de obra, depósitos de combustible, trasformadores eléctricos, parking,

maquinaria etc.), se consultara al Departamento de Actuaciones Preventivas de

ETS.

Dictamen 144/2016 Página 6 de 19

20. La segunda fase, a desarrollar una vez iniciadas las obras, contemplaba la

instauración progresiva de los medios y sistemas de seguridad y coordinación

establecidos en el protocolo. La adjudicataria, junto con la dirección de obra y la

empresa de seguridad privada contratada, irían desarrollando e instaurando los

sistemas y medios de seguridad específicos, estableciéndose asimismo

protocolos de coordinación y seguimiento de la seguridad de la obra.

21. La tercera fase, con el asentamiento y avance de las obras, instaurados los

sistemas y medios de seguridad y establecidos los protocolos de coordinación,

contemplaba la realización de inspecciones, reuniones de seguimiento y control

por el Departamento de Actuaciones Preventivas de ETS para la mejora continua

de los sistemas de seguridad de cada tramo de la obra.

22. El seguimiento y coordinación de la seguridad de las obras correspondía al

Departamento de Actuaciones Preventivas de ETS y se concretaba en la remisión

diaria por cada servicio de seguridad contratado de información sobre las

novedades, los agentes que realizaban el servicio, los medios empleados y las

horas de cada servicio. Se contemplaba también la realización de un control de

los gastos facturados por las diferentes empresas de seguridad de las UTE que

remitirían a primeros de cada mes copia de la factura detallada de los medios,

servicios y horas realizadas para ser supervisados por el citado Departamento de

Actuaciones Preventivas, de tal forma que de no coincidir los datos, se

devolverían para su subsanación. Recibida la factura original y previo el visto

bueno del responsable del Departamento de Actuaciones Preventivas, se remitía

copia al responsable de cada obra en la UTE y al director de obra de ETS.

23. Mediante Orden de 22 de diciembre de 2010, el Consejero de Vivienda, Obras

Públicas y Transportes acordó adjudicar definitivamente el contrato de ?Obras de

construcción de plataforma de la nueva red ferroviaria del País Vasco, Tramo:

Urnieta -Hernani? a UTE ? integrada por las empresas ?? S.A./?, S.A. / ?, S.A.,/?,

S.A.?. (en adelante, UTE).

24. El 27 de diciembre de 2010 se suscribió el documento contractual administrativo

entre la Administración General de la Comunidad Autónoma del País Vasco y la

citada UTE.

25. De acuerdo con el informe emitido por ETS que obra en el expediente, el trazado

del tramo Urnieta-Hernani tiene una longitud de 5.248,89 metros, de los cuales

964 metros discurren por viaductos y 3.608 metros por túneles. El tramo consiste

en la ejecución de los siguientes elementos: (i) túnel artificial de Urnieta de 498

metros de longitud; (ii) túnel de Urnieta de 2157 metros de longitud; (iii) viaducto

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sobre Regata de Uban de 163 metros de longitud; (iv) falso túnel de Errotaran de

185 metros de longitud, (v) viaducto sobre el río Urumea de 801 metros de

longitud; y (vi) túnel de Hernani de 769,79 metros de longitud.

26. Según señala el citado informe, con el inicio y ejecución de las obras del tramo

Urnieta-Hernani se establecieron varios puestos estratégicos para la seguridad y

el control de las obras, dotándoles del personal de seguridad y medios idóneos

adecuados para salvaguardar la seguridad de las personas y medios materiales

intervinientes.

27. Entre los puestos de seguridad y control establecidos de forma más perdurable en

el tiempo figuran: (i) puestos de Zona S - 2 y 3; (ii) puesto de instalaciones; (iii)

puesto del club de remo; (iv) puesto de Akan; y (v) puesto de Goiburu.

28. La UTE suscribió el 14 de abril de 2011 el contrato de arrendamiento de servicios

de seguridad con la empresa ??, S.A.?.

29. En la cláusula decimoquinta de dicho contrato se establece que ?los servicios de

seguridad se realizarán de acuerdo a los medios y sistemas de seguridad y coordinación

propuestos en cada una de las fases del `Protocolo General de seguridad integral y perimetral

de las obras del T.A.V.´, elaborado por el Departamento de Actuaciones Preventivas de E.T.S

y que figurarán en el contrato como Anexo?.

30. En cumplimiento del contrato suscrito con la empresa de seguridad, la UTE fue

abonando las facturas.

31. De acuerdo con lo dispuesto en el protocolo, tal y como señala el informe de ETS:

?Desde el inicio de las obras del tramo Urnieta-Hernani y hasta el 31 de marzo

de 2013, se controlaron y dieron el visto bueno a un total de 111 facturas, con

un valor total de 724.223,86 ? (IVA excluido), repartidas de la siguiente forma:

Año 2011.- 12 facturas por un importe total de 41.467,47 ?

Año 2012 .- 77 facturas por un importe total de 515.461,48 ?.

Año 2013 .- 22 facturas por un importe total de 167.294,91 ? ?.

32. Asimismo , como explica dicho informe de ETS:

Con respecto a la solicitud del abono de las facturas de los apartados b) y c) por

parte del Gerente de la UTE ?, y en concreto.

Dictamen 144/2016 Página 8 de 19

b) Medios materiales, tales como puertas de seguridad y cerramientos.

c) Medios auxiliares y maquinaria (escáneres, teléfonos, armeros,..etc.).

Estos apartados no eran gestionados ni controlados por parte del responsable

de D.A.P. de E.T.S., si bien consideramos que determinados medios auxiliares

que se reclaman, tales como móviles, forman parte de los medios a emplear

para la prestación del servicio, que son intrínsecos al mismo. El D.A.P. de E.T.S.

de hecho nunca ha recibido facturas adicionales que reflejen importes

reclamados por dicho concepto Por abundar el contrato de arrendamiento de

servicios de seguridad suscrito entre la UTE ? y la empresa de seguridad ??

en su cláusula séptima determina los medios materiales que la empresa de

seguridad pone a disposición de la UTE ? sin coste adicional alguno? y, entre

otros figuran: teléfono Blackberry por cada puesto de vigilancia, armero

homologado por parte de la D.G.P. y casetas para control de acceso, almacén y

vestuarios?.

33. Según se recoge en el Informe de ETS de constante cita, a partir del 1 de abril de

2013 la dirección de ETS decidió que quedaba sin efecto el protocolo, situación

que se comunicó a las empresas que ejecutaban las obras. A partir de ese

momento, correspondería a dichas empresas determinar y fijar, en su caso, los

servicios y medios de seguridad que estimasen oportunos.

34. Por tanto, a partir del 1 de abril de 2013 correspondía a cada UTE establecer las

medidas para garantizar la seguridad de sus tramos de obra, dejando de ser

competencia del Departamento de Actuaciones Preventivas de ETS la gestión,

control y supervisión de la seguridad y gastos generados.

CONSIDERACIONES

I EL PROCEDIMIENTO:

35. Para el examen del expediente instruido ha de estarse a lo que establecen los

artículos 139 y siguientes de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de régimen

jurídico de las administraciones públicas y del procedimiento administrativo común

(LRJPAC), y el Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo, que aprueba el

Reglamento de los procedimientos en materia de responsabilidad patrimonial de

las administraciones públicas (en adelante, el Reglamento).

Dictamen 144/2016 Página 9 de 19

36. En lo que respecta a la legitimación, la reclamación ha sido presentado por el

gerente de la UTE, quien cuenta con facultades suficientes para ello, según deriva

de la copia de la escritura de nombramiento, que obra en el expediente.

37. En cuanto al plazo para presentar la reclamación, cabe recordar, en primer

término, que, al ser de prescripción, doctrina y jurisprudencia abogan en su

aplicación por una interpretación flexible, antiformalista y favorable al perjudicado

que responde a la necesidad de atenuar el rigor en su apreciación. La institución

de la prescripción supone una limitación para el ejercicio de los derechos en

beneficio de la seguridad jurídica y, por tanto, al no encontrar fundamento en

razones de justicia intrínseca, excluye la interpretación rigorista y merece un

tratamiento restrictivo (Dictamen 144/2008).

38. En segundo lugar, cabe asimismo recordar que, como es común a las

reclamaciones de responsabilidad patrimonial, en su análisis ha de estarse

siempre a las circunstancias que presente el caso. En concreto, al examinar la

prescripción, a lo que revelen sobre la voluntad del interesado, a la luz de los

principios de buena fe e interdicción del abuso de derecho, al descansar la

prescripción en la idea de sanción al abandono, la negligencia o la indiferencia en

el ejercicio de los propios derechos. Por ello, el tratamiento restrictivo que ha

aplicarse lleva implícita la interpretación amplia y flexible de las causas que

determinan su interrupción.

39. En el caso que se analiza ?de cuyas singulares circunstancias dan cumplida

noticia los hechos recogidos? ha de repararse en que, según afirma el informe

complementario de ETS, al revisar el registro de la obra se ha podido constatar

que ??en las relaciones valoradas presentadas por el contratista (artículo147.2 del

Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas) se recogen

dichas reclamaciones. Dentro de la relación valorada y en un capítulo adicional a la estructura

del presupuesto de proyecto (capítulo 55: Otros conceptos), incluye la valoración de los costes

derivados de la seguridad privada en las obras (subcapítulo 55.3: Vigilancia Colectiva)?.

40. A dicho informe se adjunta registro de entrada en obra de los correos electrónicos

enviados por el jefe de obra de la UTE al Servicio de Asistencia Técnica de la

dirección de obras que adjuntaban la relación valorada realizada por el contratista

correspondiente a los meses de abril de 2013 y febrero de 2014.

41. También contiene el expediente un escrito de 30 de enero de 2015 ?sin fecha de

registro? en el que el gerente de la UTE reclama el pago de los gastos abonados

por el servicio de seguridad, en virtud del contrato suscrito al efecto con la

empresa ?, S.A. A dicho escrito adjunta copia de las facturas mensuales que

Dictamen 144/2016 Página 10 de 19

emitió la empresa de seguridad, revisadas por el Coordinador de Seguridad y

cuyo importe asciende a la cantidad total de 713.541,46 ? (IVA excluido).

42. La Comisión, a los efectos de determinar la temporalidad de la reclamación que

examina, toma, por tanto, en cuenta que la propia Administración reconoce en sus

informes la existencia de una conducta persistente de la UTE dirigida a la

reclamación de los gastos de seguridad, desde el momento en que tuvo

conocimiento de que no se le iban a abonar, lo que permite considerar que se ha

dado cumplimiento a lo establecido en el artículo 142.5 LRJPAC.

43. Por lo demás, la tramitación se ha acomodado a lo establecido al efecto en el

Reglamento; si bien es obligado constatar que la UTE ha manifestado a lo largo

de la misma su disconformidad con la calificación jurídica dada a su reclamación,

que considera no es reconducible a la responsabilidad extracontractual sino

contractual.

44. Iniciado el procedimiento, se han requerido los informes de ETS y los distintos

servicios de la Administración concernidos por la reclamación; se ha dado

audiencia de todo lo instruido a la entidad reclamante, que ha expuesto en sus

alegaciones lo que a su derecho ha estimado más conveniente; y se ha formulado

la propuesta de resolución de carácter estimatorio.

45. En orden al plazo para resolver y notificar la decisión administrativa, debe

señalarse que el expediente se somete a esta Comisión una vez transcurrido el

plazo de seis meses establecido en el artículo 13.3 del Reglamento para resolver

y notificar la resolución.

46. No obstante, como es doctrina de la Comisión, procede continuar con el

procedimiento, ya que tal circunstancia no exime a la Administración del deber de

dictar una resolución expresa (artículo 42.1 LRJPAC) y, tratándose de un silencio

desestimatorio (artículo 142.7 LRJPAC), no existe vinculación alguna al sentido

del mismo (artículo 43.3.b LRJPAC).

II ANÁLISIS DEL FONDO

47. Como ya se ha expuesto en los dictámenes 39/2016, 93/2016, 95/2016, 115/2016

y 117/2016, la consulta plantea diversas cuestiones de orden teórico que, sin

embargo, ?avanzamos ya? no pueden, en opinión de la Comisión, alterar el juicio

favorable al reconocimiento del derecho de la UTE ?en la cuantía que fija la

propuesta de resolución? por el abono de los servicios especiales de seguridad

Dictamen 144/2016 Página 11 de 19

durante el periodo 2012-2013, con ocasión de la ejecución del contrato de obras

del tramo Urnieta-Hernani del TAV del que había resultado adjudicataria.

48. Como deriva del expediente, la UTE no ha planteado una reclamación de

responsabilidad patrimonial. Este cauce ha sido seleccionado por el órgano

consultante.

49. Es cierto que en un examen riguroso la vía que, en principio, se dibuja más

adecuada para sustanciar la reclamación es la responsabilidad contractual (en

este sentido, Dictamen del Consejo de Estado 99/1998), toda vez que el objeto de

la reclamación es el resarcimiento de la cantidad abonada por quien es

contratista, con motivo de la ejecución de un contrato de obras, para hacer frente

al coste de la prestación de los servicios de seguridad en las condiciones que la

Administración contratante consideró más idóneas, ante la existencia acreditada

de un riesgo cierto.

50. La reclamación remite, con este enfoque, al ámbito de dicha relación contractual y

plantea el posible incumplimiento por la Administración de las obligaciones que le

incumben como parte contratante y dueña de la obra, que ha podido ocasionar

unos daños al contratista cuyo resarcimiento resultaría reconducible al régimen

del artículo 225.2 del Texto refundido de la Ley de contratos del sector público

(TRLCSP), aprobado por el Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre.

51. De acuerdo con la competencia que atribuye a esta Comisión el artículo 3 de su

ley de creación (LCJA), solo le corresponde dictaminar las reclamaciones de

responsabilidad patrimonial, quedando fuera aquellas reclamaciones resarcitorias

ejercitadas contra la Administración que cuenten en el ordenamiento jurídico con

un régimen específico, como es el establecido en el TRLCSP para las de orden

contractual (por todos, Acuerdo 2/2013).

52. Sin embargo, en este caso ha de valorarse la concurrencia de evidentes razones

de equidad y economía procesal, al haber sido la Administración la que con sus

propios actos ha reconducido la reclamación a la vía de la responsabilidad

extracontractual, junto al tiempo transcurrido (el último pago reclamado

corresponde al mes de marzo de 2013) y las excepcionales circunstancias que

traslada el expediente (que cabe razonablemente considerar de difícil

reproducción). Tales razones permiten considerar que puede asumirse el enfoque

del órgano consultante y examinar la pretensión resarcitoria en el marco de la

responsabilidad patrimonial.

Dictamen 144/2016 Página 12 de 19

53. En realidad, cabe observar que los servicios extraordinarios de seguridad

contratados por la UTE no están comprendidos en el objeto, ni son reconducibles

al contenido obligacional, ni a ninguna de las cláusulas del pliego del contrato de

obras, sin que tampoco puedan subsumirse en una modificación posterior del

objeto contractual o en una prestación complementaria (cuyo precio deba ser

incluido en el del contrato).

54. La contratación de tales servicios, en otras circunstancias, se hubiera debido

encauzar con arreglo a las normas que disciplinan la contratación administrativa,

pero lo anómalo de la situación y la respuesta fundada de la Administración (en el

convenio de colaboración y en el protocolo) a la misma, consistente en acudir a

una fórmula específica para garantizar la seguridad integral, no pueden ser

soslayados en nuestro examen.

55. Con este planteamiento, el supuesto se asemeja a aquellos casos en los que se

producen actuaciones públicas disfuncionales en relación con dicha normativa y

que provocan daños a terceros. En estos, en cierta forma la frontera entre la

responsabilidad contractual y la extracontractual se desdibuja y no es

extravagante que el resarcimiento del daño se articule a través de la

responsabilidad patrimonial de la Administración.

56. Apuntalan esta solución la amplitud de los términos con que esta se contempla en

la actualidad (artículo 106 de la Constitución y artículos 139 y ss. LRJPAC) y

algunas de las consecuencias que ello propicia, entre las que la doctrina viene

destacando un acusado casuismo y un entendimiento pragmático del instituto

que le permita cumplir su función de remedio o garantía última para reparar a

quien ha sufrido un perjuicio que reúna los requisitos exigidos para ser lesión (en

su sentido técnico, de daño antijurídico).

57. En la perspectiva acogida, obligado es partir de las circunstancias objetivamente

excepcionales que amenazaban la vida e integridad de las personas vinculadas a

la ejecución del contrato de obras, los bienes afectos a estas y la ejecución misma

del contrato. La valoración de dichas circunstancias motivó que la Administración

optara por una solución ad hoc, plasmada en el protocolo. Un mecanismo

específico, fruto de la colaboración entre los responsables sectoriales de las áreas

de seguridad y de infraestructuras ferroviarias, que contempló como solución

técnicamente mejor para la preservación de la integridad de los derechos y bienes

en juego adaptar las medidas de seguridad a las características técnicas y

especiales de cada uno de los tramos del TAV y a las de las empresas que

resultaran adjudicatarias de aquéllos.

Dictamen 144/2016 Página 13 de 19

58. A tal efecto, dicho protocolo ?según acredita el expediente? preveía

expresamente que cada adjudicataria contratara una empresa de seguridad

privada para la prestación de los servicios de seguridad en el tramo

correspondiente y que la prestación de tales servicios se acomodara a lo

dispuesto en el protocolo y a los mecanismos de intercambio de información,

supervisión, control y coordinación allí establecidos.

59. Lo excepcional de la situación (se veían afectados bienes jurídicos ?como la vida

y la integridad física? merecedores de la más adecuada protección) ampara la

singularidad de la decisión adoptada por la Administración para articular la

prestación de los servicios extraordinarios de seguridad en la ejecución de las

obras de los distintos tramos del TAV, pero al mismo tiempo revela que dicha

decisión ha ocasionado a la UTE reclamante un daño económico que no está

obligada a soportar y que debe por tanto ser reparado, con el fin de evitar un

enriquecimiento injusto.

60. Cabe recordar que, como consecuencia de una construcción jurisprudencial ?por

todas, Sentencia del Tribunal Supremo (STS) de 12 de diciembre de 2012?, se

admite la aplicación al ámbito administrativo de la figura del enriquecimiento

injusto ??como principio general o como supraconcepto, que le otorga una cierta identidad y

unidad, aunque ello no supone que no se manifieste con una cierta autonomía y singularidad

en su proyección a la Administración respecto a su actuación sujeta al Derecho administrativo?.

61. Precisamente dicha aplicación se ha producido, en gran parte, en asuntos

relacionados con la contratación administrativa que guardan relación con el caso

que examinamos, pues son situaciones ?...en las que se parte de actuaciones realizadas

por un particular en beneficio de un interés general cuya atención corresponde a una

Administración pública, y su núcleo esencial está representado por un propósito de evitar que

se produzca un injustificado desequilibrio patrimonial en perjuicio de ese particular, supuestos

que además exigen para asegurar los principios de igualdad y libre concurrencia que rigen en

la contratación administrativa, que el desequilibrio ha de estar constituido por prestaciones del

particular que no se deban a su propia iniciativa ni revelen una voluntad maliciosa del mismo,

sino que tengan su origen en hechos dimanantes de la Administración pública que hayan

generado razonablemente en ese particular la creencia de que le incumbía un deber de

colaboración con dicha Administración?.

62. La apreciación de la existencia del enriquecimiento injusto de la Administración,

siempre según la construcción jurisprudencial, va a requerir: el enriquecimiento de

la Administración (también como ahorro de un gasto debido), el correlativo

empobrecimiento del tercero, concretado en un daño emergente o en un lucro

cesante, la ausencia de causa o motivo que justifique el enriquecimiento y de

Dictamen 144/2016 Página 14 de 19

precepto legal que excluya la aplicación de repetido principio (entre otras muchas,

STS de 15 de diciembre de 2011). Junto a ello, debe quedar acreditado que no

concurre ninguna de las circunstancias que impiden dicha aplicación: (i) que el

contratista no haya actuado de buena fe; (ii) que la prestación sea debida a su

iniciativa; o (iii) que haya consentido previamente la posibilidad de

enriquecimiento de la Administración.

63. Siendo el descrito el régimen del enriquecimiento injusto, es posible comprender

que cierta doctrina considere que, a la postre, es uno de los títulos de imputación

posibles en el marco de la responsabilidad patrimonial, del mismo modo que la

indebida quiebra de la buena fe y la confianza legítima de quienes se relacionan

con la Administración.

64. El supuesto planteado cumple los señalados requisitos, apreciándose además

con especial intensidad ?si se retoman los hechos? la concurrencia del referido al

origen del empobrecimiento en ?hechos dimanantes de la Administración pública que

hayan generado razonablemente en ese particular la creencia de que le incumbía un deber de

colaboración con dicha Administración?.

65. La singularidad del caso emerge también en esta perspectiva puesto que el

expediente permite considerar que, precisamente, una de las bases de las

soluciones acogidas en el protocolo fue la necesidad de una estrecha

colaboración entre la Administración y las empresas adjudicatarias, a fin de

conseguir un sistema de seguridad lo más ajustado a las características de la

obra que, adjudicada por tramos, se extendía por diferentes puntos del territorio y

presentaba en cada uno perfiles propios. Esta circunstancia se consideró

relevante a la hora de diseñar, primero, y poner en marcha, después, unas

medidas de seguridad idóneas.

66. Con base en lo expuesto cabe, así, considerar que el supuesto traslada la

existencia de un daño efectivo, evaluable económicamente e individualizado,

unido en la relación causa-efecto que exige la responsabilidad patrimonial, no al

contrato de obras, cuya ejecución vendría a ser el escenario en que se manifiesta

el daño, pero no su causa eficiente, que ha de buscarse en la actuación de la

Administración.

67. Cuando se formalizó el contrato con la UTE, se conocía el riesgo excepcional que

concitaba la ejecución (extra-muros del que asume quien, a su riesgo y ventura,

suscribe con la Administración una contrato de obras) ?lo que aleja el supuesto

del analizado en el antes citado Dictamen del Consejo de Estado 99/1998?, pero

que, de acuerdo con la valoración y análisis de dicho riesgo, consideró que la

Dictamen 144/2016 Página 15 de 19

solución mejor para conjurarlo era parcelar la prestación de los servicios de

seguridad por tramos y establecer aquellos una vez conocidas las características

de las empresas adjudicatarias, sin perjuicio de establecer mecanismos para

garantizar la coordinación general, en manos de ETS que, a lo que ahora

interesa, supervisó y validó las facturas de seguridad; gastos sobre cuya

antijuridicidad ningún reparo puede formularse.

68. Todo lo expuesto permite emitir una opinión favorable al reconocimiento de la

indemnización.

69. Con todo, la Comisión debe insistir en la singularidad del asunto examinado

?tanto en la forma como en el fondo? y recordar que la doctrina de un tiempo a

esta parte viene sosteniendo que, al margen de que el enriquecimiento injusto

pueda amparar una acción específica y autónoma y de que, en ocasiones, se

admita ?como se ha hecho en este dictamen? su funcionalidad como título de

imputación en materia de responsabilidad patrimonial, cuando se trata de su

aplicación al ámbito de la contratación administrativa, dado que normalmente

suele venir precedido de un desconocimiento grave de las normas que disciplinan

la actividad contractual de la Administración (como ejemplo paradigmático, el

contrato verbal), el resarcimiento de quien hizo aquello a lo que no venía obligado

y enriqueció indebidamente a la Administración se deberá dilucidar, con carácter

general, en el seno de un procedimiento de revisión, conforme a los parámetros

del artículo 35.1 TRLCSP, fiel trasunto en el ámbito de la contratación de la regla

contenida en el artículo 102.4 LRJPAC.

70. En orden a la determinación de la cuantía indemnizatoria, según hemos recogido

en los antecedentes, la reclamación incluye varios conceptos que conviene

distinguir.

71. Junto a lo que podemos denominar gastos estrictos de seguridad ?que han

seguido las pautas establecidas en el protocolo?, se reclaman lo que la

reclamación llama ?gastos indirectos generados por la seguridad? cuyo importe asciende

a 42.812,43 ?.

72. Ninguna acreditación acompaña a esta cantidad que se obtiene de aplicar un 6%

a ?los costes directos que se reclama?, siguiendo ?se afirma? el artículo 130.3 del

Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento

General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (en adelante, el

Reglamento).

Dictamen 144/2016 Página 16 de 19

73. A la cifra anterior se suma la petición de los denominados ?gastos generales de

estructura? por importe de 98.326,01 ? que, se afirma, ha tenido que soportar la

UTE ?por realizar el control, seguimiento y coordinación general de los servicios de

seguridad?. Dicha cantidad se obtiene al aplicar el 13 % sobre el proyecto de

ejecución del contrato. Como fundamento de esta cantidad se cita el artículo 131

del citado Reglamento

74. Al margen de la falta de una mínima justificación que sustente las cantidades

reclamadas, la fundamentación que se alega permite desestimar a limine su

procedencia.

75. Los conceptos que se toman en cuenta para su determinación ?costes directos,

indirectos y gastos generales? se refieren a los que en el Reglamento sirven

para el cálculo de los precios de las distintas unidades de obra (artículo 130) o

para el cálculo del presupuesto de ejecución material y el presupuesto base de

licitación de los contratos de obras (artículo 131). Es notorio, por tanto, que el

modelo acogido ?referido a la elaboración de los anteproyectos y proyectos de

obra antes de proceder a la licitación? no puede resultar de aplicación al cálculo

de los gastos de seguridad.

76. Como se ha razonado, los gastos de seguridad examinados no formaban parte

del proyecto ?ni del precio? del contrato de obras de construcción de plataforma

del TAV en el tramo Urnieta-Hernani, adjudicado a la UTE.

77. El régimen de tales gastos, por las especiales circunstancias ?de las que hemos

dejado constancia a lo largo de este dictamen? es el que deriva del protocolo.

78. De igual forma, resulta improcedente la petición referida al lucro cesante sufrido

en razón de lo dejado de obtener ?como consecuencia de los gastos en empresas de

seguridad y otros relacionados con la seguridad? que se cuantifica en la cantidad de

45.381,24 ?.

79. A lo hasta aquí expuesto, cabe añadir, según lo señalado al inicio, que este

dictamen viene a aplicar al caso la solución adoptada en relación con todas las

reclamaciones de las diferentes UTE adjudicatarias de las obras de ejecución de

los diferentes tramos del TAV en el País Vasco por los gastos de seguridad

extraordinarios. En todos los casos, se ha abonado exclusivamente los gastos

justificados mediante las facturas visadas por el Departamento de Actuaciones

Preventivas de ETS, de acuerdo con el cauce fijado en el citado protocolo.

80. Según lo expuesto en los anteriores dictámenes ?que conviene reiterar ahora?,

también al fijar la cifra indemnizatoria surge la especificidad del caso y el papel

Dictamen 144/2016 Página 17 de 19

determinante del sistema especial de seguridad acordado ?con el protocolo como

elemento esencial?. Puesto que, si tal y como hemos razonado, ello permite, con

base en el título del enriquecimiento injusto, acceder al abono de los gastos de

seguridad realizados conforme a lo allí previsto, el mismo fundamento impide

incluir gastos que no resulten reconducibles al sistema acordado, ya sea por no

contar con el visto bueno del Departamento de Actuaciones Preventivas de ETS,

como por ser posteriores a la fecha en que se acordó dejar sin efecto el citado

protocolo, al haber desaparecido las circunstancias excepcionales que motivaron

su adopción.

81. En concepto estricto de gastos de seguridad, la UTE reclama la cantidad de

713.541, 45 ?.

82. Sin embargo, la Comisión no pone reparos a ceñir la indemnización a la cantidad

de 709.822,67? que contiene la propuesta de resolución por coincidir, según se

señala, con el importe de las facturas que fueron visadas por el coordinador de

seguridad de ETS, como de forma detallada analiza dicha propuesta.

83. En cuanto a la petición de intereses que contiene la reclamación, el art. 141.3

LRJPAC señala que ?la cuantía de la indemnización se calculará con referencia al día en

que la lesión efectivamente se produjo, sin perjuicio de su actualización a la fecha en que se

ponga fin al procedimiento de responsabilidad con arreglo al índice de precios al consumo,

fijado por el Instituto Nacional de Estadística y de los intereses que procedan por demora en el

pago de la indemnización fijada, los cuales, se exigirán con arreglo a los establecido en la Ley

General presupuestaria?.

84. La doctrina jurisprudencial realiza una lectura finalista de dicho precepto

declarando la necesidad de alcanzar la plena indemnidad del perjuicio causado, lo

que puede lograrse por diversos modos, cuales son el abono del interés legal de

la suma adeudada desde que se formuló la reclamación en vía previa, la

actualización con cualquier índice o cláusula estabilizadores, como los de precios

y moneda, o la fijación de una cantidad indemnizatoria en atención al momento en

que se resuelva la controversia. En concreto, en cuanto al pago de intereses,

reitera que carece del automatismo con que suelen presentarse en las

reclamaciones y siempre su pretensión ha de examinarse en el marco del

reiterado principio de obtener una reparación justa y eficaz al que conmina el

principio de indemnidad.

85. En el caso, considera la Comisión que, atendida la singularidad del supuesto, la

reparación integral se alcanzaría mediante el abono del interés legal de la

señalada cantidad.

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86. Si bien, en este caso, para determinar la fecha a partir de la cual deba realizarse

el cálculo, habrá de continuarse la instrucción pues del expediente no se deduce

con certeza, antes del 30 de enero de 2015, la fecha de la reclamación de los

gastos de seguridad por el importe de las facturas visadas.

CONCLUSIÓN

Procede indemnizar a la UTE ? en la cantidad de setecientos nueve mil ochocientos

veintidós euros con sesenta y siete céntimos de euro (709.822,67 ?), más los intereses

procedentes, según lo señalado en este dictamen.

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