Dictamen de la Comisión Jurídica Asesora de Euskadi 138/2015 de 08 de octubre de 2015

Cuestión

Anteproyecto de Ley de empleo público vasco.

Contestacion

DICTAMEN Nº: 138/2015

TÍTULO: Anteproyecto de Ley de empleo público vasco

ANTECEDENTES

1. Por Orden de 15 de julio de 2015, del Consejero de Administración Pública y

Justicia (con registro de entrada del mismo día), se somete a consulta de la

Comisión Jurídica Asesora de Euskadi el anteproyecto de Ley de empleo público

vasco.

2. La solicitud de dictamen se acompaña del expediente de elaboración del texto,

integrado por los siguientes documentos:

a) Orden de 14 de mayo de 2014, del Consejero de Administración Pública y

Justicia, por la que se acuerda el inicio del procedimiento de elaboración.

b) Informe de impacto en función del género, suscrito por la Dirección de Función

Pública del Departamento de Administración Pública y Justicia, de 7 de agosto

de 2014.

c) Memoria de cargas administrativas, suscrita por la Dirección de Función

Pública del Departamento de Administración Pública y Justicia de 7 de agosto

de 2014.

d) Memoria a efectos del control económico-normativo del anteproyecto, suscrita

por la Dirección de Función Pública del Departamento de Justicia y

Administración Pública, de 7 de agosto de 2014.

e) Memoria técnica justificativa, suscrita por la Dirección de Función Pública del

Departamento de Administración Pública y Justicia, de 7 de agosto de 2014.

f) Orden de 1 de septiembre de 2014, del Consejero de Administración Pública y

Justicia, por la que se aprueba con carácter previo el anteproyecto de ley.

g) Resolución de 4 de septiembre de 2014, del Viceconsejero de Función Pública,

sometiendo el anteproyecto al trámite de información pública (BOPV nº 170, de

9 de septiembre de 2014).

h) Informe relativo al anteproyecto de Emakunde-Instituto Vasco de la Mujer, de 1

de octubre de 2014.

i) Informe de la Dirección de Atención a la Ciudadanía e Innovación y Mejora de

la Administración (DACIMA), de 1 de octubre de 2014.

j) Informe de la Agencia Vasca de Protección de Datos (AVPD), de 9 de octubre

de 2014.

k) Informe jurídico de la Dirección de Servicios del Departamento de

Administración Pública y Justicia, de 23 de octubre de 2014.

l) Informe de la Dirección de Función Pública del Departamento de

Administración Pública y Justicia, de 31 de octubre de 2014.

m)Escrito de solicitud de informe al Consejo Vasco de Función Pública, de fecha

31 de octubre de 2014.

n) Informe de la Dirección de Normalización Lingüística de las Administraciones

Públicas, del Departamento de Educación, Política Lingüística y Cultura, de 3

de noviembre de 2014.

o) Certificación de la secretaria de la Mesa General de la Administración de la

Comunidad Autónoma de Euskadi, de 6 de febrero de 2015.

p) Informe de control económico-normativo de la Oficina de Control Económico

(OCE), de 26 de mayo de 2015.

q) Informe del Consejo de Relaciones Laborales (CRL), de 19 de junio de 2015.

r) Informe del Consejo Económico y Social (CES), de 26 de junio de 2015.

s) Escritos de alegaciones de órganos forales, asociación de municipios,

UPV/EHU, Osakidetza, Tribunal Vasco de Cuentas Públicas (TVCP),

sindicatos, colegios profesionales, Coordinadora estatal de ciencias

ambientales, Coordinadora de personas con discapacidad física de la CAPV

(ELKARTEAN) y Asociación de ambientólogos (IZE).

t) Documento elaborado de respuesta sobre alegaciones y sugerencias, de 13 de

julio de 2015.

u) Memoria sucinta de la tramitación del anteproyecto, suscrita por la Dirección de

Función Pública del Departamento de Administración Pública y Justicia, de 13

de julio de 2015.

Dictamen 138/2015 Página 2 de 165

3. Con fecha 8 de octubre de 2015 se recibe en la Comisión certificación del

secretario del Consejo Vasco de la Función Pública dando cuenta de la sesión

celebrada el día 7 de octubre de 2015, en la que se acordó, por mayoría de votos,

informar favorablemente el anteproyecto de Ley de empleo público vasco,

contando el acuerdo con un voto particular que se adjunta.

DESCRIPCIÓN DEL ANTEPROYECTO

4. El anteproyecto de Ley de empleo público vasco, consta de una exposición de

motivos, doscientos cinco artículos encuadrados en un título preliminar y catorce

títulos, muchos de ellos divididos a su vez en capítulos; treinta y cuatro

disposiciones adicionales, veintidós disposiciones transitorias, una disposición

derogatoria, cuatro disposiciones finales y un anexo de siete artículos.

5. La exposición de motivos comienza relatando los antecedentes históricos que ha

tenido la regulación de la función pública en el País Vasco, haciendo hincapié en

el proceso de modernización que se emprendió en la década de los noventa del

siglo pasado, a partir de instrumentos de racionalización específicos en materia

de empleo público, dando lugar a desarrollos normativos, que se enclavaron,

fundamentalmente, en la propia Administración General de la Comunidad

Autónoma y sus organismos autónomos, lo que propició un modelo común que

pudiera servir a las peculiaridades de las restantes administraciones públicas o

Universidad del País Vasco.

6. Conforme a este modelo asentado, pero que partía de una legislación básica que

presentaba limitaciones, el anteproyecto se propone llevar a cabo una serie de

modificaciones que posibilita el nuevo contexto normativo, que acoge una

concepción más abierta del empleo público, proporcionando mayores márgenes

de configuración normativa propia, sobre todo en los aspectos estructurales o que

comportan una dimensión más objetiva; sin menoscabo de que algunos

instrumentos legales anteriores deban continuar siendo regulados, por el tiempo

que requiera la completa implantación de los que les deban sustituir.

7. El incremento de la calidad en la prestación del empleo público es uno de los

objetivos de la nueva ley, que se somete al logro de un incremento en el grado de

profesionalización y a una responsabilidad por la gestión de los resultados.

8. El anteproyecto pretende continuar respetando la autonomía de cada

Administración pública a fin de que, mediante el ejercicio de su potestad

normativa y organizativa, sean las mismas las que adapten los instrumentos

Dictamen 138/2015 Página 3 de 165

legales que dispone el anteproyecto a la peculiaridad o problemática particular de

cada una.

9. El anteproyecto contempla, asimismo, los medios necesarios para hacer efectiva

la cooperación entre las distintas administraciones públicas vascas y la asistencia

técnica a las mismas.

10. A continuación se harán explícitas con cierto detalle las razones que justifican la

ordenación contenida en sus diferentes títulos, capítulos y disposiciones

adicionales, transitorias, finales y anexo.

11. El título preliminar, titulado ?Disposiciones Generales?, se compone de ocho artículos.

El artículo 1 define el objeto de la ley, el artículo 2 sienta los principios

informadores del empleo público, el artículo 3 delimita el ámbito de aplicación, el

artículo 4 se ocupa del personal de la Administración foral y local con normativa

específica, el artículo 5, de otro personal con normativa específica, el artículo 6,

del personal laboral, el artículo 7 configura un ámbito de aplicación específico.

12. El título I, titulado ?Órganos del empleo público vasco y sus competencias?, se compone a

su vez de tres capítulos. El capítulo I, ?órganos comunes del empleo público?, incluye el

artículo 8 en el que se relacionan los órganos comunes, el artículo 9, del Gobierno

Vasco como órgano común, el artículo 10 crea la Comisión de Coordinación del

Empleo Público de Euskadi, los artículos 11 y 12 establecen la composición y

atribuciones de dicha comisión, respectivamente, el artículo 13, del Consejo

Vasco de la Función Pública y los artículos 14 y 15 establecen las atribuciones y

composición de dicho consejo. El capítulo II detalla los ?Órganos del empleo público

de la Administración General e Institucional de Euskadi y sus competencias?, para

establecer en el artículo 16 una división entre órganos superiores y órganos

competentes. Sobre los órganos superiores versa la sección primera,

dedicándose el artículo 17 al Gobierno Vasco y el artículo 18, al departamento

competente en materia de empleo público. Los otros órganos competentes son

objeto de la sección segunda y así el artículo 19 se refiere a los departamentos

del Gobierno Vasco, el artículo 20 a la Comisión Intersectorial del Empleo Público

de la Administración General e Institucional de la Comunidad Autónoma de

Euskadi, el artículo 21 al departamento competente en materia de hacienda, el

artículo 22 al Instituto Vasco de Administración Pública y el artículo 23 a la

Inspección General de Personal y Servicios. El capítulo III tiene por objeto prever

una serie de reglas sobre los ?Órganos competentes en materia de empleo público del

resto de administraciones públicas vascas?, ocupándose el artículo 24 de los órganos

competentes de las administraciones forales, locales y Universidad del País

Vasco, y el artículo 25 de las del resto de administraciones públicas.

Dictamen 138/2015 Página 4 de 165

13. El título II lleva por rubrica ?Personal al servicio de las administraciones públicas vascas?,

estructurándose de dos capítulos. El capítulo I, ?Personal al servicio de las

administraciones públicas vascas. personal funcionario y personal laboral?, enumera en el

artículo 26 las clases de personal, el artículo 27 define la condición de funcionario

de carrera, el artículo 28 se ocupa del funcionario interino y el artículo 29 del

personal laboral. El capítulo II está dedicado al ?Personal de confianza y asesoramiento

especial?, estableciendo en el artículo 30 el régimen del personal eventual.

14. El título III aborda ?La función directiva y el estatuto del personal directivo profesional en las

administraciones públicas vascas? en dos capítulos. El capítulo I, ?Dirección pública

profesional y organización?, define en el artículo 31 en qué consiste la dirección

pública profesional, el artículo 32 identifica los puestos del personal directivo

público profesional, el artículo 33 las funciones, el artículo 34 señala los requisitos

de los puestos de trabajo de naturaleza directiva, el artículo 35 exige la

elaboración de monografías de puestos directivos y el artículo 36 su inclusión en

instrumentos de ordenación de puestos de trabajo de naturaleza directiva. El

capítulo II regula el ?Procedimiento de designación y régimen jurídico del personal directivo

público profesional?. El artículo 37 señala que su cobertura se producirá mediante el

sistema de acreditación de competencias profesionales en convocatoria pública,

el artículo 38 prescribe que estarán sujetos a responsabilidad por la gestión

mediante la evaluación de los resultados, y el artículo 39 establece su régimen

jurídico.

15. El título IV regula la ?Ordenación y estructura del empleo público? en dos capítulos que

trascurren del artículo 40 al artículo 63.

16. El capítulo I, ?La ordenación del empleo público en el sector público vasco?, comienza en

su sección primera con los instrumentos de ordenación del empleo público de las

administraciones públicas vascas. El artículo 40 precisa el concepto de puesto de

trabajo, el artículo 41 declara el derecho al desempeño de un puesto de trabajo, el

artículo 42 prevé la posible agrupación de puestos en áreas funcionales, el

artículo 43 distingue las diferentes clases de puestos de trabajo, el artículo 44

reserva los puestos en general al personal funcionario público con las

excepciones que expresamente contempla, el artículo 45 se ocupa de las

relaciones de puestos de trabajo, el artículo 46 del contenido de las relaciones de

puestos de trabajo, el artículo 47 de los instrumentos complementarios de

ordenación del empleo público. Ya en la sección segunda, dedicada a los

instrumentos de planificación del empleo público, el artículo 48 se dedica a la

planificación del empleo público, los artículos 49 y 50 establecen el contenido y

características de los planes de ordenación del empleo público y de los planes de

optimización de plantillas, el artículo 51 de las readscripciones de dotaciones de

Dictamen 138/2015 Página 5 de 165

puestos de trabajo, el artículo 52 aborda las plantillas presupuestarias, el artículo

53 la oferta de empleo público, el artículo 54 el registro de personal y gestión

integrada de recursos humanos. La sección tercera contempla otros instrumentos

para la ordenación y planificación del empleo público, con el artículo 55 dedicado

a la evaluación del desempeño y el artículo 56 a los análisis de los puestos de

trabajo.

17. El capítulo II versa sobre ?La estructura del empleo público?. El artículo 57 agrupa al

personal funcionario en grupos de clasificación y determina las condiciones

generales para la creación, modificación o supresión por ley de cuerpos y escalas,

el artículo 58 prevé la existencia de cuerpos y otras agrupaciones inferiores de

funcionarios en la Administración pública de la Comunidad Autónoma de Euskadi

y en las administraciones forales, locales y Universidad del País Vasco. Las

agrupaciones de nivel inferior, escalas y subescalas, opciones y especialidades,

se regulan en los artículos 59, 60 y 61, respectivamente. El artículo 62 trata de la

adscripción de los puestos de trabajo a cuerpos, escalas y agrupaciones

profesionales sin requisito de titulación El artículo 63 concluye el capítulo

señalando que el personal laboral se clasificará de conformidad con lo previsto en

la legislación laboral y en los convenios.

18. El título V regula la ?Adquisición y pérdida de la condición de personal funcionario?. El

capítulo I, ?Adquisición y pérdida de la relación de servicio?, establece en el artículo 64

los requisitos para la adquisición y en el artículo 65 las causas de pérdida. Entre

ellas se incluyen las que se regulan sucesivamente en los artículos 66, 67, 68 y

69, esto es, la renuncia, la pérdida de la nacionalidad, la jubilación y la pena

principal o accesoria de inhabilitación absoluta o especial para cargo público. El

artículo 70 regula determinados supuestos de rehabilitación. El capítulo II está

dedicado a los ?Principios y requisitos de acceso al empleo en el sector público vasco?. El

artículo 71 lista los principios rectores que informan los procesos selectivos y el

artículo 72 los requisitos personales para el acceso al empleo público. El artículo

73 posibilita el acceso de personas nacionales de otros estados y el artículo 74 el

acceso de funcionarios de organismos internacionales. El artículo 75 ordena en

general la selección de personas con discapacidad, y en el artículo 76 se fijan dos

sistemas de acceso, uno general y otro específico.

19. El título VI, sobre ?Selección y formación del personal empleado en el sector público vasco?,

se estructura en tres capítulos. El capítulo I se ocupa de los ?Procesos y sistemas de

selección del personal empleado en el sector público vasco?. El artículo 77 señala los

criterios generales de los sistemas de selección del personal funcionario de

carrera y laboral fijo. El artículo 78 los del personal funcionario interino y laboral

temporal, el artículo 79 los sistemas de selección del personal funcionario de

Dictamen 138/2015 Página 6 de 165

carrera y laboral fijo, el artículo 80 señala el contenido de las bases de

convocatoria, y el artículo 81 los instrumentos de selección. El capítulo II se titula

?Órganos de selección en el empleo público?. El artículo 82 establece los principios

generales que informan su configuración con una serie de interdicciones en torno

a determinados colectivos. El artículo 83 avala la posibilidad de crear órganos

permanentes de selección. El capítulo III aborda la ?Formación en el empleo público

vasco. El Instituto Vasco de Administración Pública?. El artículo 84 se ocupa de la

formación y el artículo 85 de las funciones del Instituto Vasco de Administración

Pública en esta importante materia.

20. El título VII, ?Carrera Profesional?, tiene tres capítulos. El capítulo I, sobre ?Concepto y

modalidades de carrera profesional en las administraciones públicas vascas?, define en el

artículo 86 el concepto y en el artículo 87 relaciona el elenco de modalidades. El

capítulo II prevé dos modalidades de carrera profesional, la vertical y la horizontal,

con el desarrollo profesional, cuya regulación se incluye en los artículos 88 y 89

respectivamente. El capítulo III alumbra el grado de desarrollo profesional como

elemento estructural de la carrera, definido en el artículo 90 como una secuencia

ordenada de grados que podrán ser reconocidos al funcionario de carrera. El

artículo 91 se refiere al régimen jurídico de su reconocimiento. El capítulo IV versa

sobre la promoción interna, última modalidad de carrera que, a su vez, se divide a

tenor del artículo 92 en sendas submodalidades, la promoción interna vertical,

regulada en el artículo 93, y la promoción interna horizontal, regulada en el

artículo 94.

21. El título VII tiene por objeto la ?Provisión de puestos de trabajo y movilidad? e incluye

seis capítulos que trascurren del artículo 95 al artículo 120.

22. El capítulo I, de modalidades de provisión de puestos de trabajo del personal

funcionario, se abre con el artículo 95 que establece los distintos procedimientos

de provisión. El artículo 96 contempla la pérdida de adscripción definitiva a un

puesto de trabajo, y el artículo 97 se dedica a la provisión y movilidad del personal

laboral.

23. El capítulo II se centra en el concurso, que el artículo 98 califica de procedimiento

ordinario, y el artículo 99 prescribe la información que, al menos, deben contener

las convocatorias. El artículo 100 habilita la celebración de convocatorias

unitarias. El artículo 101 señala los elementos de valoración y el artículo 102 las

causas de remoción del puesto obtenido por concurso.

Dictamen 138/2015 Página 7 de 165

24. El capítulo III se destina a la libre designación que, como sistema de provisión, se

regula en el artículo 103, enumerando un listado de puestos de posible provisión

por ese sistema, mientras que del cese se ocupa el artículo 104 siguiente.

25. El capítulo IV dispone de un solo artículo, el 105, dedicado a los órganos técnicos

de provisión de puestos de trabajo.

26. El capítulo V, que regula otros procedimientos de provisión, contempla en el

artículo 106 la adscripción provisional, en el artículo 107 la comisión de servicios

ordinaria, el artículo 108 la comisión de servicios en otra Administración pública, el

artículo 109 la comisión de servicios en programas de cooperación, el artículo 110

la comisión de servicios forzosa, el artículo 111 la comisión de servicios para la

puesta en marcha de proyectos y el desempeño de funciones especiales no

asignadas específicamente a un puesto, el artículo 112 señala las causas de

finalización de las comisiones de servicio, el artículo 113 se ocupa de la

reasignación de efectivos, el artículo 114 de la reasignación temporal de efectivos,

el artículo 115 de la redistribución de efectivos.

27. El capítulo VI regula los diferentes supuestos de movilidad. El artículo 116 la

movilidad por razón de violencia de género, el artículo 117 por razón de violencia

terrorista, el artículo 118 la movilidad por motivos de salud, el artículo 119 la

movilidad por sanción disciplinaria de traslado forzoso y el artículo 120 la

movilidad entre administraciones públicas vascas.

28. El título IX se intitula ?Sistema retributivo en el empleo público vasco?. El artículo 121

establece los principios del sistema y este se concreta en la estructura que el

artículo 122 prevé para el personal funcionario. Los conceptos se desarrollan a

continuación, de forma que el artículo 123 se ocupa de las retribuciones básicas,

el artículo 124 de las complementarias, el artículo 125 trata de la reducción del

complemento específico a los efectos de autorizar la compatibilidad para el

ejercicio de las actividades privadas, el artículo 126 de las pagas extraordinarias,

el artículo 127 de las indemnizaciones por razón del servicio. Los artículos 128 a

133 abordan sucesivamente las particularidades retributivas del personal laboral,

personal de dirección pública profesional, funcionario en prácticas, del personal

que presta servicios en destinos ubicados fuera de la Comunidad Autónoma del

País Vasco (CAPV), del funcionario interino y del personal eventual. El artículo

134 regula las retribuciones diferidas, el artículo 135 el complemento personal

transitorio, el artículo 136 la deducción de retribuciones, el artículo 137 los pagos

indebidos y el artículo 138 el devengo de las retribuciones.

Dictamen 138/2015 Página 8 de 165

29. El título X se titula ?Situaciones administrativas del personal funcionario público vasco?. Se

constituye por el artículo 139, que relaciona las situaciones administrativas del

personal funcionario, y los siguientes artículos 140, 141, 142, 143, 144, 145, 146,

147, 148, 149, 150, 151, 152, 153 y 154 regulan las situaciones de servicio activo,

servicios especiales, servicios en otras administraciones públicas, servicios como

personal directivo público profesional en entes instrumentales del sector público,

excedencia voluntaria por interés particular, excedencia voluntaria con reserva de

puesto y destino, excedencia voluntaria por agrupación familiar, excedencia por

cuidado de familiares, excedencia por motivos de violencia de género, excedencia

por motivos de violencia terrorista, excedencia voluntaria incentivada, excedencia

voluntaria para prestar servicios en el sector público, expectativa de destino,

excedencia forzosa temporal y excedencia forzosa. El artículo 155 establece el

régimen común de las excedencias forzosas. El artículo 156 retoma la regulación

de las situaciones con la suspensión de funciones en general, dejando en el

artículo 157 el tratamiento de la suspensión provisional de funciones y en el

artículo 158 la suspensión firme de funciones. Las situaciones del reingreso al

servicio activo se prevén en general en el artículo 159, tratando en los artículos

160 y 161, del reingreso proveniente de situaciones que no conlleven o sí, reserva

de puesto, respectivamente. Se cierra el título con los artículos 162 y 163

dedicados a las situaciones del personal funcionario interino y personal laboral.

30. El título XI de la ley tiene por objeto los ?Derechos, deberes, código de conducta e

incompatibilidades del personal empleado público vasco?. El capítulo I contempla los

?Derechos del personal empleado público vasco. Permisos, vacaciones y régimen de jornada

laboral?, de forma que el artículo 164 relaciona los derechos individuales y el

artículo 165 los derechos individuales ejercidos colectivamente. Prosigue la

regulación en el artículo 166 sobre los permisos, el artículo 167 de los permisos

por motivos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral, el artículo 168

vacaciones y el artículo 169 jornada de trabajo, ordenación del tiempo de trabajo.

31. El capítulo II trata del ?Código ético y deberes del personal empleado público vasco?. El

artículo 170 señala los principios que inspiran el código de conducta y los deberes

del personal empleado público. En el artículo 171 señala que las actuaciones se

ajustarán a un código de conducta y en el artículo 172 establece los deberes del

empleado público derivados del código de conducta y de los principios que lo

informan.

32. El capítulo III recoge aspectos ligados a la ?Responsabilidad y régimen de

incompatibilidades?. El artículo 173 considera al personal empleado público

responsable de la buena gestión de los servicios encomendados. El artículo 174

versa sobre la responsabilidad patrimonial, el artículo 175 sobre la

Dictamen 138/2015 Página 9 de 165

responsabilidad penal y el artículo 176 sobre la responsabilidad disciplinaria. El

artículo 177 se remite finalmente al régimen de incompatibilidades establecido en

la legislación vigente.

33. El título XII, ?Régimen disciplinario?, se compone de cuatro capítulos. El capítulo I,

?Disposiciones generales y principios del régimen disciplinario?, incluye el artículo 178

sobre el ámbito de aplicación. El artículo 179 establece una serie de

condicionantes al ejercicio de la potestad disciplinaria y el posible alcance de

responsabilidad disciplinaria. El artículo 180 contempla los principios de la

potestad disciplinaria. El artículo 181 las causas de extinción de la

responsabilidad disciplinaria y los plazos para la prescripción de faltas y

sanciones. El artículo 182 señala que las sanciones disciplinarias que se

impongan se anotarán en el expediente personal de la persona funcionaria,

siendo canceladas de oficio.

34. El capítulo II, ?Infracciones disciplinarias?, tiene cuatro artículos. El artículo 183

clasifica las infracciones en muy graves, graves y leves. Los artículos 184, 185 y

186 relacionan el elenco de infracciones muy graves, graves y leves,

respectivamente. El artículo 187 señala criterios para la calificación de las faltas.

35. El capítulo III versa sobra las ?Sanciones disciplinarias?. El artículo 188 prevé las

posibles sanciones que cabe imponer para corregir las faltas cometidas. Tales

sanciones se desglosan según el tipo de infracciones en el artículo 189. El artículo

190 establece criterios para la graduación de sanciones.

36. El capítulo IV regula el ?Procedimiento disciplinario?. El artículo 191 enuncia las

normas generales y el artículo 192 disciplina las medidas provisionales que cabe

adoptar.

37. El título XIII, ?De la Normalización lingüística?, dedica el artículo 193 a los perfiles

lingüísticos y a los planes de normalización del uso del euskera, el artículo 194 se

ocupa del tratamiento del euskera en los procesos de selección y provisión, el

artículo 195 a las funciones del Instituto Vasco de Administración Pública en la

formación lingüística y acreditación de los perfiles lingüísticos y el artículo 196 a la

convalidación y otros sistemas de acreditación del conocimiento del euskera.

38. El título XIV reza ?De la Negociación colectiva en las administraciones públicas vascas?. El

artículo 197 define los principios de legalidad, cobertura presupuestaria,

obligatoriedad para negociar, buena fe negocial, publicidad y transparencia,

competencia, jerarquía normativa, principios de aplicación directa, de vigencia y

de cumplimiento de los pactos y acuerdos. El artículo 198 establece un serie de

Dictamen 138/2015 Página 10 de 165

criterios orientadores de la actividad administrativa negociadora. El artículo 199

contempla la constitución de órganos técnicos de negociación colectiva por parte

de las administraciones públicas vascas. El artículo 200, el procedimiento para la

formación de la voluntad de la Administración pública de la Comunidad Autónoma.

El artículo 201 prevé la constitución de una Mesa General de Negociación en el

ámbito de la Administración pública de la Comunidad Autónoma de Euskadi, así

como en cada una de las administraciones forales de los territorios históricos,

entidades locales y Universidad del País Vasco. El artículo 202 contempla la

potestativa creación de una Mesa Marco de Negociación de las administraciones

públicas vascas. El artículo 203 reconoce legitimación negocial a la Asociación de

Municipios Vascos/EUDEL y, en su caso, al resto de asociaciones de municipios,

así como a las entidades locales supramunicipales. El artículo 204 establece una

serie de unidades electorales a efectos de la elección de los órganos de

representación de los funcionarios. El artículo 205 prescribe que las

administraciones públicas vascas y las organizaciones sindicales a que se refiere

el presente título podrán acordar la creación, configuración y desarrollo de

sistemas de solución extrajudicial de conflictos colectivos.

39. La disposición adicional primera establece la adscripción a los nuevos grupos y

subgrupos de los anteriores grupos de clasificación, así como de los cuerpos y

escalas vigentes, con la consiguiente adscripción de los funcionarios y, en

general, del personal empleado público, señalándose que no tendrá ningún tipo

de efecto económico.

40. En la disposición se efectúa así mismo una remisión al anexo que se intitula

?Ordenación profesional del personal funcionario de la Administración General de la

Comunidad Autónoma y sus organismos autónomos?, y que figura compuesto de siete

artículos, que se dedican respectivamente a: creación de los cuerpos generales y

especiales (artículo 1), integración del personal funcionario en los cuerpos que se

crean (artículo 2), creación de nuevas escalas (artículo 3), integración voluntaria

de funcionarios en las nuevas escalas (artículo 4), emplazamiento para la

adecuación de las relaciones de puestos de trabajo (artículo 5), inclusión de

futuras nuevas titulaciones en las previsiones de acceso a las escalas (artículo 6),

ausencia de efectos retributivos de los funcionarios por las operaciones de

integración en las nuevas estructuras (artículo 7).

41. La disposición adicional segunda ordena proceder a la clasificación de los puestos

de trabajo, así como a la aprobación y publicación de las relaciones de puestos de

trabajo. Se ordena así mismo realizar las mismas operaciones en relación con los

nuevos cuerpos, escalas y agrupaciones profesionales sin requisito de titulación

que se hubieren podido crear.

Dictamen 138/2015 Página 11 de 165

42. La disposición adicional tercera contempla la situación en que quedará el personal

que por distintas razones no hubiere podido integrarse en los cuerpos, escalas y

agrupaciones profesionales sin requisito de titulación.

43. La disposición adicional cuarta regula procesos específicos de integración en los

Grupo B y Subgrupo C-1 de la Administración General e Institucional de la

Comunidad Autónoma, de personal funcionario que hubiera accedido con

determinadas titulaciones.

44. La disposición adicional quinta contempla el establecimiento de equivalencias

entre cuerpos y escalas de las distintas administraciones públicas vascas a fin de

facilitar la movilidad interadministrativa.

45. La disposición adicional sexta previene la integración en los cuerpos, escalas y

agrupaciones profesionales sin requisito de titulación de las distintas

administraciones públicas vascas del personal funcionario que haya sido o sea

objeto de transferencia.

46. La disposición adicional séptima prevé que funcionarios de una escala puedan

acceder a escalas distintas de un mismo cuerpo, mediante convocatorias de

provisión de puestos de trabajo.

47. La disposición adicional octava contempla una promoción interna a cuerpos del

Subgrupo C sin cumplir el requisito de titulación.

48. La disposición adicional novena insta a que los órganos y administraciones que se

someten a regulación específica, adecuen los sistemas de clasificación del

personal a determinados criterios de estructuración del empleo.

49. La disposición adicional décima establece los puestos que podrán tener la

consideración de puestos de personal directivo público profesional en el sector

público de la Comunidad Autónoma de Euskadi y sus organismos autónomos, así

como los órganos competentes o la indicación de la legislación aplicable para

designarlo en las administraciones forales, en los municipios de régimen común y

de gran población, en la Universidad del País Vasco y en los demás entes del

sector público vasco.

50. La disposición adicional undécima establece una relación de asuntos en los que la

falta de resolución administrativa expresa en plazo se entenderá que produce

efectos desestimatorios.

Dictamen 138/2015 Página 12 de 165

51. La disposición adicional duodécima prevé la asistencia técnica a las entidades

locales vascas para la puesta en marcha de los instrumentos de gestión previstos

en la ley.

52. La disposición adicional decimotercera trata del código ético, régimen de

incompatibilidades y deberes aplicables al personal eventual y personal directivo

público profesional del sector público de la Comunidad Autónoma de Euskadi.

53. La disposición adicional decimocuarta trata del personal funcionario de la

Administración de la Comunidad Autónoma de Euskadi destinado en Osakidetza.

54. La disposición adicional decimoquinta recoge medidas de acción positiva a favor

de las víctimas del terrorismo y para colectivos desaventajados.

55. La disposición adicional decimosexta se dirige a recordar a las administraciones

públicas vascas los deberes de igualdad laboral entre mujeres y hombres, a cuyo

fin se les emplaza a elaborar planes de igualdad.

56. La disposición adicional decimoséptima establece la posibilidad de asignar

excepcionalmente un grado de desarrollo profesional por encima del mínimo de la

escala que corresponda a cada grupo o subgrupo.

57. La disposición adicional decimoctava se refiere al régimen de aseguramiento del

personal funcionario.

58. La disposición adicional decimonovena especifica que los puestos de trabajo de

los servicios auxiliares de la Administración de seguridad podrán ser reservados a

personal laboral.

59. La disposición adicional vigésima prevé la actualización de equivalencias entre

titulaciones académicas a los efectos de su aplicación en el acceso al empleo

público.

60. La disposición adicional vigésimoprimera contempla las condiciones para que el

personal estatutario y docente no universitario desempeñe puestos de trabajo de

la Administración de la Comunidad Autónoma de Euskadi.

61. La disposición adicional vigesimosegunda se refiere al personal no homologado

de la Administración de la Comunidad Autónoma de Euskadi.

62. La disposición adicional vigesimotercera realiza previsiones sobre las condiciones

de trabajo del personal laboral procedente de otras administraciones o entes

Dictamen 138/2015 Página 13 de 165

instrumentales en las que se subrogue la Administración General e Institucional

de la Comunidad Autónoma.

63. La disposición adicional vigesimocuarta establece la duración máxima de las

comisiones de servicios en el extranjero.

64. La disposición adicional vigesimoquinta trata del órgano competente para declarar

las situaciones administrativas del personal funcionario de la Administración de la

Comunidad Autónoma de Euskadi destinado en Osakidetza.

65. La disposición adicional vigesimosexta trata del ámbito personal e institucional a

que alcanzará la constitución de la Mesa General de Negociación de la

Administración de la Comunidad Autónoma de Euskadi.

66. La disposición adicional vigesimoséptima señala que el Gobierno Vasco

determinará las unidades electorales del ámbito del personal al servicio de

Osakidetza y Universidad del País Vasco.

67. La disposición adicional vigesimoctava trata de los centros especiales de empleo.

68. La disposición adicional vigesimonovena contempla el régimen de aplicación al

personal laboral temporal por tiempo indefinido no fijo declarado por sentencia

judicial.

69. La disposición adicional trigésima señala, por remisión, la normativa aplicable al

personal funcionario de la Administración local con habilitación de carácter

nacional

70. La disposición adicional trigésima primera introduce una modificación en el

artículo 29 de la Ley 7/1981, de 30 de junio, de Gobierno.

71. La disposición adicional trigésima segunda trata de la jubilación parcial y

anticipada del personal funcionario de las administraciones públicas vascas.

72. La disposición adicional trigésima tercera autoriza la superación del límite

cuantitativo total percibible previsto en la Ley 53/1984, de 26 de diciembre, de

incompatibilidades del personal al servicio de las administraciones públicas, a fin

de poderse reconocer la compatibilidad para ser profesor asociado, conforme a la

regulación prevista en la Ley Orgánica 6/2001, de 21 de diciembre, de

universidades.

Dictamen 138/2015 Página 14 de 165

73. La disposición adicional trigésima cuarta reconoce la autonomía de las

administraciones forales, locales y de la Universidad del País Vasco para la

negociación y regulación de diversos aspectos contemplados en la Ley del

empleo público vasco.

74. La disposiciones transitorias primera y segunda establecen qué sucede con los

puestos que sean calificados como de personal directivo público profesional en la

Administración General de la Comunidad Autónoma y en las administraciones

forales, locales y Universidad del País Vasco, respectivamente.

75. La disposición transitoria tercera habilita al Gobierno para que establezca un

sistema de equivalencias entre grados personales y grados de desarrollo

profesional, y entre los modelos de desarrollo profesional que se puedan

implantar entre las distintas administraciones públicas vascas.

76. La disposición transitoria cuarta contempla la implantación de un sistema de

acoplamiento entre el grado de carrera consolidado reconocido al personal

funcionario y el nivel de desarrollo profesional reconocible al empleado público.

77. La disposición transitoria quinta regula un régimen transitorio de consolidación del

grado personal que regirá durante el tiempo que perdure la implantación de la

carrera profesional a través de los grados de desarrollo profesional y de las

equivalencias que se correspondan.

78. La disposición transitoria sexta se refiere al reconocimiento de las situaciones

administrativas declaradas con arreglo a la normativa precedente y sus efectos en

cuanto a la antigüedad, la consolidación del grado personal y el desarrollo

profesional.

79. La disposición transitoria séptima dispone que, mientras no se proceda a la

implantación del sistema de carrera profesional y del sistema retributivo previsto

en esta ley, la cuantía del complemento de destino se fijará anualmente en el

Presupuesto General de la Comunidad Autónoma.

80. La disposición transitoria octava determina la prohibición de que por las

administraciones públicas vascas se vengan a reconocer retribuciones a cuenta o

anticipadas del complemento de carrera profesional al personal empleado público.

81. La disposición transitoria novena prescribe las titulaciones exigibles para el

acceso hasta la entrada en vigor del nuevo sistema de titulaciones universitarias.

Dictamen 138/2015 Página 15 de 165

82. La disposición transitoria décima prescribe la continuidad del desempeño del

trabajo por el personal laboral fijo en funciones o puestos de trabajo clasificados

como de personal funcionario, así como la posibilidad de que dicho personal

pueda participar en los procesos de promoción interna.

83. La disposición transitoria undécima regula la situación en que quedará el personal

funcionario de las administraciones públicas vascas que resulte adscrito a una

entidad instrumental.

84. La disposición transitoria duodécima prevé una promoción interna horizontal

excepcional dentro del Grupo A de clasificación.

85. La disposición transitoria decimotercera regula la situación del personal empleado

público que esté ocupando previamente puestos de trabajo que se clasifiquen

como propios del personal directivo público profesional.

86. La disposición transitoria decimocuarta establece la garantía de los derechos

retributivos del personal cualquiera que sea la situación administrativa en la que

se encuentre, dando derecho, en su caso, a la percepción de un complemento

personal y transitorio por la disminución que experimentase por la entrada en

vigor del régimen retributivo de la ley.

87. La disposición transitoria decimoquinta trata del trienio devengado por el personal

funcionario tras su integración en los cuerpos que se crean en la ley, a cuyos

efectos se establece la equivalencia entre los grupos originarios y los nuevos

subgrupos o agrupaciones profesionales sin requisito de titulación de la ley.

88. La disposición transitoria decimosexta trata de la normativa aplicable a los

procesos selectivos y de provisión iniciados antes de la entrada en vigor de la ley.

89. La disposición transitoria decimoséptima recoge la situación en que se encontrará

el personal funcionario hasta que se realice su integración en los cuerpos, escalas

y agrupaciones profesionales sin requisito de titulación de la ley.

90. La disposición transitoria decimoctava señala la normativa transitoriamente

aplicable para el acceso a la condición de personal funcionario de carrera y

laboral fijo de administración y servicios de la Universidad del País Vasco.

91. La disposición transitoria decimonovena prevé la posibilidad de convocar un

proceso especial de selección de carácter restringido para la funcionarización o

laboralización del personal empleado público cuyos puestos hubieran sido

clasificados de forma distinta a la propia de su relación de servicio.

Dictamen 138/2015 Página 16 de 165

92. La disposición transitoria vigésima contempla un proceso especial de

consolidación de empleo en las administraciones públicas vascas.

93. La disposición transitoria vigesimoprimera contempla la posibilidad de incorporar

al proceso especial de consolidación de empleo previsto en la disposición

transitoria vigésima, un turno diferenciado en los grupos de clasificación que

cuenten con un porcentaje de interinidad que supere el cuarenta por ciento.

94. La disposición transitoria vigesimosegunda contempla la situación de las

prolongaciones del servicio activo autorizadas, previéndose su revisión a fin de

ser confirmadas, modificadas o extinguidas con la declaración de jubilación

ordinaria.

95. La disposición derogatoria deroga expresamente la Ley 6/1989, de 6 de julio, de

la función pública vasca (LFPV), así como cualquier otra disposición de igual o

inferior rango que se opongan a lo establecido en la presente ley.

96. La disposición final primera incluye una delegación al Gobierno Vasco para que

apruebe un decreto legislativo sobre cuerpos y escalas del personal funcionario

de las administraciones públicas vascas.

97. La disposición final segunda emplaza a que por el órgano competente de las

administraciones públicas vascas se dicten las resoluciones de integración del

personal funcionario en los cuerpos, escalas y agrupaciones profesionales sin

requisito de titulación que se prevén en la disposición adicional segunda.

98. La disposición final tercera autoriza al Gobierno para dictar cuantas disposiciones

fueran precisas en desarrollo de la presente ley.

99. La disposición final cuarta establece que la presente ley entrará en vigor el día

siguiente al de su publicación en el Boletín Oficial de País Vasco.

INTERVENCIÓN DE LA COMISIÓN

100. Este dictamen se emite de conformidad con el artículo 3.1.a) de la Ley 9/2004, de

24 de noviembre, de la Comisión Jurídica Asesora de Euskadi, que incluye como

ámbito de la función consultiva de la Comisión los ?anteproyectos de ley?, sin que el

sometido a consulta se encuentre incluido entre las excepciones de dicho

apartado.

Dictamen 138/2015 Página 17 de 165

EL PROCESO DE ELABORACIÓN

101. Como viene reiterando esta Comisión de forma constante, si el procedimiento de

elaboración de disposiciones de carácter general debe ser examinado, como es

común a todo procedimiento, atendiendo a su dimensión material, tal criterio se

impone en el caso de los anteproyectos de ley, ya que, sobre la base de la

sustancial distinción entre la potestad legislativa y la reglamentaria [?el legislador no

ejecuta la Constitución, sino que crea derecho en libertad dentro del marco que ésta ofrece, en

tanto que en el ejercicio de la potestad reglamentaria se opera `de acuerdo con la Constitución

y las Leyes (art. 97 CE)´ (entre otras, STC 209/1987, de 22 de diciembre) salvo los casos en

que la CE, el EAPV o, en ocasiones, las leyes orgánicas, prevean algún trámite específico

?supuestos ciertamente excepcionales en nuestro ordenamiento??], el examen del

procedimiento, en estos casos, se aborda, no para indagar la concurrencia de

posibles defectos que pudieran afectar a la validez de la disposición, sino como

uno de los instrumentos para conocer la racionalidad de la regulación proyectada,

esto es, su sustento en un adecuado fundamento objetivo y su utilidad (con el

concreto contenido propuesto) para alcanzar los objetivos que persigue su

dictado.

102. En efecto, dado que los anteproyectos de ley sólo en los indicados casos

excepcionales pueden ver comprometida su validez ?siempre, además, que la

carencia afecte limitativamente a la formación de la voluntad parlamentaria (STC

108/1986)?, el examen de la forma de elaboración en el seno del ejecutivo

permite formarse a la Comisión su juicio sobre el acierto jurídico de la regulación

proyectada a través de la valoración de su racionalidad (la utilidad del concreto

texto jurídico elaborado para alcanzar los objetivos propuestos), examen para el

que el procedimiento encierra datos insustituibles, tales como las premisas

fácticas y jurídicas tomadas en consideración, las opciones barajadas, las

opiniones de los destinatarios de la norma y las expresadas en los informes

(preceptivos y facultativos) emitidos y, en definitiva, las razones que avalan el

contenido y estructura del texto final. Conocer la reflexión que ha precedido al

texto sirve, así, para formar el juicio de adecuación entre los objetivos que

persigue el dictado de la futura norma legal y el contenido propuesto para ésta.

103. El ordenamiento autonómico cuenta con un valioso instrumento para llevar a cabo

el análisis del iter procedimental de las disposiciones de carácter general: la Ley

8/2003, de 22 de diciembre, del procedimiento de elaboración de las

disposiciones de carácter general (en adelante, LPEDG), que extiende a la

elaboración de los anteproyectos de ley la metodología empleada para elaborar el

resto de proyectos de disposiciones generales con la finalidad de facilitar, en

Dictamen 138/2015 Página 18 de 165

primer término, el ejercicio por el Gobierno de su competencia para aprobar los

proyectos de ley y, en segundo término, como destaca la parte expositiva de

dicha LPEDG, para ?facilitar la labor del titular de la potestad legislativa, pues se le

presentan para su discusión y decisión unos proyectos mejor fundados y articulados, con una

técnica jurídica más depurada y apropiada para alcanzar los objetivos que se propone?.

104. En el caso del procedimiento de elaboración del anteproyecto que se somete a

dictamen se han respetado las exigencias establecidas al respecto en la LPEDG.

105. Consta el dictado de las órdenes del Consejero de Administración Pública y

Justicia de inicio y aprobación previa. La primera, de acuerdo con su finalidad,

identifica las razones de la iniciativa, su objeto y finalidad, contenido, viabilidad

jurídica y material, sus repercusiones en el ordenamiento jurídico, bien directa o

sectorial, la incidencia presupuestaria y relaciona los trámites e informes cuya

cumplimentación se estima pertinente, así como el método de redacción

lingüística (artículo 5.1 LPEDG). La segunda consiste en la aprobación por el

consejero del texto articulado (artículo 7.1 LPEDG), en el que queda fijada la

posición inicial del órgano competente para elevar la iniciativa al Gobierno

[artículo 18 a), Ley 7/1981, de 30 de junio, de Gobierno].

106. Obra en el expediente una memoria explicativa en la que se enuncia el objeto del

anteproyecto, las normas sobre las que repercute, la alternativa de servir como

elemento común y respetuoso a la vez con la autonomía foral y local. Da cuenta

sintética del contenido, mencionando su capacidad para proceder a

reestructuraciones en momentos de exceso de personal, permitiendo la

reorientación profesional; la regulación de la problemática del personal laboral

indefinido no fijo declarado por sentencia judicial; o el tránsito de dos sistemas de

carreras profesional. Agrega un análisis jurídico, en el que se menciona el rango

necesario en la materia, la tramitación prevista, los títulos competenciales y

normas afectadas, la participación inexcusable de las administraciones afectadas,

y los impactos económicos y de género que puede tener el anteproyecto.

107. Se ha emitido un informe jurídico en el que se analiza la competencia material,

formal y el rango normativo del anteproyecto, así como su contenido, haciéndose

ciertas observaciones de técnica normativa y sobre otros aspectos como los

instrumentos de gestión del personal, la exención por edad en el cumplimiento de

los perfiles lingüísticos o la adecuación del anexo para recoger regulaciones.

108. Se acompaña el expediente de una memoria de cargas administrativas tanto para

los particulares como para las administraciones públicas, destacando cinco

previsiones que resultan novedosas en el escenario normativo vigente, doce

Dictamen 138/2015 Página 19 de 165

medidas o instrumentos legales que contribuirán a disminuir estas cargas, y tres

que pueden ser más gravosas.

109. A los efectos de la participación prevista en el artículo 9 LPEDG, y según refiere la

memoria procedimental final, el anteproyecto fue, además de publicado en el

diario oficial e insertado en la red de tramitación electrónica de Legesarea,

remitido a los departamentos, órganos forales y a EUDEL, con el fin de que

además lo transmitieran a su vez a sus respectivos organismos y entes

vinculados o dependientes. También a Osakidetza, TVCP, UPV/EHU, CRL, CES,

Autoridad Vasca de la Competencia, Consejo Superior de Cooperativas de

Euskadi.

110. Se amplió el plazo inicial de veinte días para alegaciones concedido inicialmente,

habiéndose atendido las alegaciones extemporáneas. Se mantuvieron reuniones

periódicas en un tiempo, fundamentalmente con los órganos forales, EUDEL y

ayuntamientos concretos.

111. Se remitió a los organismos y organizaciones sindicales con representación en el

empleo público (ELA, LAB, UGT, CCOO).

112. Se realizaron además presentaciones del anteproyecto al empleado público en las

tres capitales.

113. Consta certificación de la secretaria de la celebración, por dos veces, de la Mesa

General de la Administración de la Comunidad Autónoma de Euskadi (ELA, LAB,

UGT, CCOO), a fin de tratar del anteproyecto. La memoria procedimental da

cuenta también de la celebración de las mesas sectoriales de la Ertzaintza

(ERNE, SIPE, ESAN), Sanidad (SME, SATSE), Justicia (CSIF) y Educación

(STEE-EILAS).

114. Dicha memoria señala la celebración posterior de algunas reuniones con las

centrales UGT y CCOO, así como con diputaciones forales y EUDEL.

115. Realizaron observaciones Lehendakaritza, y los departamentos de Empleo y

Políticas Sociales, de Salud, de Seguridad, de Medio Ambiente y Política

Territorial, de Educación, Política Lingüística y Cultura. También presentaron

alegaciones la Autoridad Vasca de la Competencia y el Instituto Vasco de

Administración Pública (IVAP).

116. A ellos son de sumar las propuestas procedentes de los restantes entes y

organismos públicos (Diputación Foral de Álava, Diputación Foral de Gipuzkoa,

EUDEL, UPV-EHU, Juntas Generales de Bizkaia, Osakidetza, AVPD, TVCP),

Dictamen 138/2015 Página 20 de 165

agentes sindicales (ELA, LAB, UGT, CCOO, SME, SATSE, UTESE-FESITESS,

SAE, STEE-EILAS) colegios (Ingenieros Técnicos de Telecomunicaciones,

Ingenieros Técnicos de Minas y Grado en energía y minas del País Vasco,

Navarra, la Rioja y Soria, Peritos e Ingenieros Técnicos Industriales de Gipuzkoa,

Ingenieros Técnicos Industriales de Alava, Peritos e Ingenieros Técnicos

industriales del País Vasco, Ingenieros Técnicos de Obras Públicas, de

Enfermería de Bizkaia, de Enfermería de Gipuzkoa, Coordinadora Estatal de

Ciencias Ambientales, de Terapeutas Ocupacionales del País Vasco,

Coordinadora de Personas con discapacidad física de' la Comunidad Autónoma

Vasca -- ELKARTEAN-, Asociación de Ambientólogos IZE ? Euskadi)

asociaciones y particulares.

117. La memoria da cuenta del número total de alegaciones realizadas (1348), del

porcentaje de las admitidas (42%), y recoge de un modo generalizado los

aspectos en los que se concentran la mayor parte ellas, concretando las

modificaciones que se incorporaron al nuevo borrador del anteproyecto, de fecha

8 de mayo de 2015.

118. Recoge la memoria con mayor profusión las alegaciones y respuestas

proporcionadas a las mismas.

119. Así, respecto de las alegaciones del CRL, puntualiza que en el desarrollo del

anteproyecto se deberán someter a negociación cuantos aspectos plantee el

mismo, admitiendo introducir en el anteproyecto de forma expresa la relación de

asuntos que se prevén en artículo 37.1 de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del

Estatuto básico del empleado público (EBEP), así como prever al propio CRL

como órgano sustitutorio en tanto se crea el órgano de mediación y arbitraje para

la solución extrajudicial de los conflictos colectivos en la Administración de la

Comunidad Autónoma de Euskadi.

120. Resume de igual modo las alegaciones del CES, aduciendo que constituyen,

muchas, reiteraciones de las efectuadas por los agentes sindicales y señala que

la función directiva cuenta con antecedentes en la normativa de la CAPV.

Respecto de la consolidación del empleo, apunta que su puesta en práctica será

sometida a negociación. Se introducirá una nueva función de informar por parte

de la Comisión de Coordinación del Empleo Público a los sindicatos de los

asuntos de mayor relevancia, e igualmente se admiten otras modificaciones (v.

gr., sobre los criterios técnicos en las evaluaciones, la legislación laboral general

como supletoria para esta clase de personal, la remisión al reglamento de las

exenciones de perfiles lingüísticos por razones de edad). Se introducen otras

previsiones nuevas como la remisión a las leyes presupuestarias de la regulación

Dictamen 138/2015 Página 21 de 165

del grado de progreso en la carrera profesional de los funcionarios que se

encuentren en situación de servicios especiales.

121. La citada memoria procedimental destaca finalmente, entre los aspectos positivos

que ha proporcionado la exposición del anteproyecto a la participación de los

diversos agentes, los siguientes: una mejora de la colaboración interadministrativa

y una homogeneización sin menoscabo de las competencias de la

administraciones públicas vascas; la necesidad de realizar una evaluación del

desempeño y un análisis de los puestos de trabajo; la formación del personal y

eficiencia en los resultados; el auxilio en su realización a las administraciones

públicas vascas; la necesidad de un desarrollo reglamentario del anteproyecto;

medidas de tratamiento positivo a determinados colectivos; una cohesión mayor y

una clarificación del anteproyecto, así como el logro de una mayor seguridad

jurídica.

122. En cuanto al capítulo de la intervención informante o dictaminante de los órganos

preceptivos o especializados, conforme a lo que se prevé en el artículo 11 de la

LPEDG, ha informado en primer lugar la Dirección de Función Pública que, tras

situar el contexto normativo precedente y el que proporciona el EBEP, analiza

aspectos destacados o novedosos del anteproyecto, siguiendo el orden

establecido en su articulado.

123. Se ha elaborado el informe de evaluación previa del impacto en función del

género que establece el artículo 19 de la Ley 4/2005, de 18 de febrero, para la

igualdad de mujeres y hombres, que se extiende sobre: la evaluación del empleo

en general y por sectores y grupos de empleados; las previsiones de mejora

desde el punto de vista de la ciudadanía en general; constata una importante

presencia de la mujer en el sector público. Señala los medios que puede aportar

el anteproyecto: medidas antidiscriminatorias, principios informadores, sistemas

de provisión general, de provisión de la dirección profesional, de evaluación del

desempeño, de análisis del puesto, de selección, órganos selectivos, criterios de

prioridades, permisos, jornada, movilidad, código ético, derecho sancionador

protector, planes de igualdad.

124. Sobre esa base, se ha emitido el informe preceptivo de Emakunde-Instituto Vasco

de la Mujer, contemplado en el artículo 21 de la citada Ley 4/2005, de 18 de

febrero, para la igualdad de mujeres y hombres, que, tras dar cuenta de los

aspectos informados por el departamento de la iniciativa, realiza propuestas de

mayor precisión sobre las medidas que incorpora el anteproyecto en materia de

igualdad. Propone asimismo medidas nuevas como la introducción de cláusulas

de garantía sobre los órganos colegiados, recoger de forma expresa una función

Dictamen 138/2015 Página 22 de 165

relativa a la elaboración de planes de igualdad en uno de los órganos

competentes en función pública, la eliminación de exigencias de antigüedad para

que el funcionario interino pueda acogerse a situaciones de asistencia familiar con

reserva de puesto, la creación de una escala de funcionarios en materia de

igualdad. Otras sugerencias se refieren a la utilización adecuada de lenguaje no

sexista.

125. La DACIMA recuerda en primer lugar la relación del anteproyecto con otros dos

textos de carácter legal que se tramitan con fechas próximas y con las que guarda

relación y cuyos aspectos comunes convendría acompasar. Realiza ciertas

precisiones sobre ciertas competencias de personal referidas a las entidades

públicas de derecho privado. A continuación entra a cuestionar el sistema que el

anteproyecto contempla para la realización de las evaluaciones del personal, que

podrían entrar en conflicto con otro previsto en un anteproyecto recientemente

informado por la dirección (modelo Kudealaguntza), sugiriendo que se puedan

conciliar. Considera el informe, por otra parte, la necesidad de contemplar un

sistema del consolidación del importante número de personal temporal existente

en la Administración de la Comunidad Autónoma de Euskadi, con el fin de no

perder el valor de conocimiento con que el mismo cuenta.

126. Otras sugerencias hacen referencia a la conveniencia de dar periodicidad a las

convocatorias de personal, a la importancia de los sistemas electrónicos en la

publicitación de la gestión del personal, a nuevos sistemas de formación del

personal público (comunidades de aprendizaje), a la necesidad de conciliar la

libertad de expresión con la transparencia en el quehacer de los empleados

públicos, y a su interacción con la ciudadanía.

127. La Agencia Vasca de Protección de Datos informa sobre el valor de los derechos

fundamentales en juego, sobre las características que deben reunir las leyes que

vayan a incidir en esos derechos, y considera conveniente hacer una serie de

recomendaciones sobre determinados instrumentos que se contemplan en el

anteproyecto, como son los registros del personal (calidad de los datos,

consentimiento en el tratamiento, intercambio de datos, derecho de información,

acceso a terceros), sobre la debida confidencialidad en los procesos de acceso y

provisión, sobre la incidencia en los procedimientos de inspección y sanción.

128. El informe de la Dirección de Normalización Lingüística de las Administraciones

Públicas analiza todas las previsiones del anteproyecto de ley que pueden tener

impacto en la normalización del uso del euskera, valorando positivamente la

extensión de sus previsiones a entidades del sector público hasta ahora no

sometidas. Destaca el papel que debe jugar el Instituto para la Alfabetización y

Dictamen 138/2015 Página 23 de 165

Reeuskaldunización de Adultos (HABE) y las nuevas funciones del IVAP,

entrando en detalles sobre el alcance de los perfiles lingüísticos en la formulación

de los puestos, en su provisión como exigencia, su valoración como mérito, en la

respuesta proporcionable a la ciudadanía. Se refiere también a los planes que

deberán formular las administraciones públicas vascas, sobre la conveniencia de

establecer determinadas concreciones para la provisión de los puestos de trabajo,

así como disponer de criterios comunes.

129. Como propuestas, realiza el informe sugerencias: sobre las contrataciones

públicas, sobre la emisión de informes periódicos por parte del Gobierno Vasco en

torno al cumplimiento de la normalización, sobre previsiones para la debida

protección de los datos, sobre la fórmula de establecer el perfil promedio de los

cuerpos en los puestos de trabajo y la valoración como mérito cuando el aspirante

acredite mayores conocimientos de los exigidos, sobre la función certificadora o

acreditadora del conocimiento del euskera por parte del IVAP, recomienda remitir

a rango reglamentario las previsiones sobre exención en el cumplimiento del perfil

lingüístico por razones de edad, así como prever un perfil lingüístico especial.

130. Ha emitido finalmente su informe ?con fecha 7 de octubre de 2015?, en sentido

favorable, el Consejo Vasco de la Función Pública, conforme a lo previsto en el

artículo 8. a) de la LFPV; habiendo influido en su retardo el reciente proceso

electoral y constitutivo de los entes forales y locales, que ha privado por un tiempo

al órgano de poder contar con la representación empleadora de dichos entes en el

citado órgano participativo.

131. La memoria económica que acompaña al anteproyecto prevé contar con los

créditos presupuestarios para atender las obligaciones que contempla el

anteproyecto, señalando otras posibles fuentes de ingreso público por las

actividades que pueda desplegar el IVAP participando en procesos de personal

público instados por administraciones públicas vascas.

132. Sobre su repercusión en la hacienda general, señala la memoria los órganos o

funciones atribuidas al departamento competente que contempla el anteproyecto,

así como las consecuencias que pueden hacer derivar los elementos novedosos

del mismo: dirección profesional, carrera profesional y grado de desarrollo

profesional, evaluación del desempeño, promoción interna para laboralización o

funcionarización de personal por nueva clasificación de la relación de servicio, el

sistema retributivo ?con la ampliación del cómputo del trienio por el desempeño

de trabajo en otros entes del sector público, personal directivo profesional,

funcionarios en prácticas, desempeño fuera de la CAPV, eventual, interino?,

garantías de desarrollo de ofertas públicas de empleo (OPE), efectos de la

Dictamen 138/2015 Página 24 de 165

creación de nuevos cuerpos y escalas e integración del personal, instrumentos de

ordenación y procesos de racionalización, movilidad, nuevas funciones del IVAP,

las nuevas situaciones administrativas, los permisos, el personal laboral indefinido

no fijo declarado por sentencia, la asistencia técnica a ciertas administraciones

públicas vascas, acciones positivas, homologación del personal transferido,

condiciones laborales del personal subrogado, equivalencia entre grados

consolidado y de desarrollo profesional, complemento personal transitorio,

proceso de consolidación, itinerarios, puestos de libre designación, personal vario,

normas transitorias.

133. La Oficina de Control Económico señala en su informe, tras trasladar el objeto del

anteproyecto y recoger los elementos de la memoria económica con presumible

incidencia económica, que se aprecia en lo organizativo la modificación de dos

órganos y creación de otros ocho, aunque considera que en los hacendístico la

repercusión resultará inapreciable, siendo en los económico-presupuestario en

donde se centra su análisis, y más en concreto en la vertiente del gasto.

134. Considera que la memoria económica solo ha indicado las previsiones o

mandatos que contempla el anteproyecto pero sin aportar ninguna cuantificación,

tanto en lo que respecta a la Administración de la Comunidad Autónoma de

Euskadi (CAE) como para el resto de las administraciones públicas vascas.

Tampoco realiza cuantificaciones en lo que se refiere a los conceptos que la

memoria denomina deducciones, constatando que la iniciativa afirma afrontar los

nuevos retos con los medios humanos y materiales hasta ahora existentes.

135. Considera por ello que ciertos elementos novedosos (dirección pública,

evaluación, cambios retributivos con las retribuciones complementarias) deberían

haberse valorado, tanto desde el punto de vista interno como de cara a las

administraciones ajenas.

136. Realiza consideraciones de igual forma sobre el costo de los cambios

organizativos, constatando que los de naturaleza técnica no suelen suponer en

general un incremento del gasto, pero sí los órganos de distinta naturaleza como

cuando se prevén funciones para el IVAP o con la creación de la Inspección

General de Personal y Servicios.

137. La memoria sucinta procedimental, elaborada con posterioridad, recoge las

objeciones de la OCE, admite una de sus observaciones, así como reconoce el

efecto económico que pueden tener la implantación de la función directiva, las

evaluaciones, el nuevo sistema retributivo, las nuevas funciones que se le

atribuyen al IVAP o la constitución de la Inspección General; pero sin tratar de

Dictamen 138/2015 Página 25 de 165

responder a sus observaciones, más allá de exponer nuevamente que se

contarán con los medios actuales, en espera de que el desarrollo reglamentario

de las diferentes cuestiones dé ocasión de realizar el análisis retributivo

correspondiente.

138. A la vista de lo que antecede, la Comisión observa que el anteproyecto tendrá, sin

duda, una repercusión beneficiosa sobre el gasto de personal de las

administraciones públicas, pues se persigue una mayor eficacia y eficiencia en el

funcionamiento de la Administración e, incluso, garantizar la sostenibilidad de las

estructuras administrativas. Ahora bien, de igual forma, en otros extremos tendrá

un inevitable impacto económico en términos de coste, cuando se pongan en

práctica algunos de los mecanismos que se prevén.

139. Aun aceptando la dificultad de cuantificar tales beneficios y costes, la Comisión ha

de insistir en la importancia del análisis económico y en la necesidad de realizar

en la medida de lo posible estimaciones en términos monetarios que permitan

evaluar todos los posibles efectos de la regulación que se quiere aprobar.

140. En el propio expediente se pone de manifiesto que el anteproyecto se encuentra

condicionado por las particularidades de la Administración General de la

Comunidad Autónoma y que sus soluciones pueden resultar difícilmente

compatibles con las capacidades organizativas, sobre todo, de las corporaciones

locales.

141. En ese sentido, hubiera sido aconsejable un estudio específico de su posible

repercusión a fin de diseñar, en su caso, las adaptaciones o modulaciones que

necesite una realidad muy distinta, incluso entre los diferentes municipios, en

cuanto a organización, personal, plantillas, medios y recursos.

142. Es posible, además, que la disponibilidad con la que se conciben sus previsiones

obedezca, al margen del respeto a la autonomía de dichos entes, a las razones

apuntadas y explique el tenor literal de algunos extremos importantes del

anteproyecto.

143. En definitiva, aunque el expediente tramitado se ha ajustado al procedimiento

previsto por la LPEDG, la Comisión considera que convendría subsanar o

minimizar en lo posible las carencias detectadas antes de elevar el anteproyecto

para su aprobación por el Consejo de Gobierno.

144. Por último, y dado que el expediente no lo acredita, conviene recordar la

aprobación por parte del Consejo de Gobierno, en sesión de 14 de mayo de 2013,

del Acuerdo por el que se aprueban las medidas para la elaboración bilingüe de

Dictamen 138/2015 Página 26 de 165

las disposiciones de carácter general que adopten la forma de ley, decreto

legislativo, decreto u orden, instrucciones que habrán de seguirse por los órganos

que tramiten las iniciativas.

EXAMEN DE LOS ÁMBITOS COMPETENCIALES

145. Han sido muchas las ocasiones (entre otros, dictámenes 12/2003, 46/2004,

44/2006 y 105/2012) en las que, en materia de personal al servicio de la

Administración pública, la Comisión se ha adentrado en la delimitación

competencial desde la perspectiva de la distribución Estado/Comunidad

Autónoma.

146. El artículo 10.4 del Estatuto de Autonomía (EAPV) otorga a la Comunidad

Autónoma competencia exclusiva en el ámbito de los funcionarios del País Vasco

y de su Administración local, pero lo hace en los términos del artículo 149.1.18 de

la Constitución (CE) que confiere al Estado el dictado de la normativa básica en

materia de función pública.

147. Estamos ante una materia compartida en la que la Comunidad Autónoma ostenta

facultades de desarrollo legislativo y ejecución con el límite de la regulación

básica que se reserva el Estado.

148. En la tarea de determinar la regulación básica en la materia hay que analizar la

concreta normativa estatal con arreglo a dos criterios, uno material y otro formal.

Desde la STC 69/1988, de 9 de abril, el primero responde a la necesaria "evitación

de que puedan dejarse sin contenido o inconstitucionalmente cercenadas las competencias

autonómicas". El segundo trata de "velar porque el cierre del sistema no se mantenga en

una ambigüedad permanente que supondría reconocer al Estado facultad para oponer

sorpresivamente a las Comunidades Autónomas, como norma básica, cualquier precepto legal

o reglamentario al margen de cuál sea su rango o estructura"; a la dimensión formal de la

normativa básica atiende el principio de ley formal.

149. Y recordar que la función propia de la legislación básica, una vez valorado y

asumido su verdadero carácter básico, es la de delimitar el campo legislativo

autonómico, ?lo que no supone exclusión o vaciamiento de sus competencias, sino

obligación de atenerse en el ejercicio de éstas al sentido, amplitud y fines de la materia

básica?. (FJ 38 de la STC 76/1983).

150. Esa técnica de articulación competencial construida sobre la distinción entre lo

básico y su desarrollo, en una determinada materia, implica que el legislador

autonómico debe respetar las normas básicas dictadas por el Estado, ?ahora bien,

Dictamen 138/2015 Página 27 de 165

[Link]

javascript:maf.doc.linkToDocument('RCL+1982+2173',%20'.',%20'RCL+1982+2173',%20'i0ad818150000014ed44149ed871b610c',%20'spa');

[Link]

javascript:maf.doc.linkToDocument('RCL+1982+2173',%20'.',%20'RCL+1982+2173',%20'i0ad818150000014ed44149ed871b610c',%20'spa');

[Link]

javascript:maf.doc.linkToDocument('RTC+1990+140',%20'.',%20'RTC+1990+140',%20'i0ad818150000014ed44149ed871b610c',%20'spa');

[Link]

javascript:maf.doc.linkToDocument('RTC+1990+140',%20'.',%20'RTC+1990+140',%20'i0ad818150000014ed44149ed871b610c',%20'spa');

ese respeto no significa reverencia a lo literal, pues también en el caso de las normas básicas

ha de extraerse su sentido y alcance del contexto sistemático y de su finalidad. Esto que es así

para el Juez, es válido también para el legislador. En definitiva, las Comunidades Autónomas

pueden desarrollar la legislación básica en función de sus características y, entre ellas, la

estructura de sus propias Administraciones y el diseño de la función pública que las sirvan, así

como la materia o sector de la actividad administrativa donde se producen" (FJ 3º de la STC

172/1996).

151. El margen competencial atribuido al legislador autonómico alcanza su máxima

expresión en esta materia en el caso de la Comunidad Foral de Navarra, tal como

lo recuerda la STC 11/2014, FJ 2: ?Por otra parte, en cuanto al régimen constitucional de

distribución de competencias en materia de función pública, ya en la STC 140/1990, de 20 de

septiembre nos pronunciamos acerca de la singularidad que presenta la Comunidad Foral de

Navarra, al ser el art. 49.1 b) de la Ley Orgánica de reintegración y amejoramiento del régimen foral

de Navarra (LORAFNA) manifestación del reconocimiento y actualización de un derecho

histórico: «[l]a competencia atribuida por el art. 49.1 b) LORAFNA, incluirá, por tanto, las

competencias que sobre el régimen estatuario de los funcionarios ejercía Navarra en el

momento de la promulgación de la LORAFNA [art. 39.1, a)], teniendo, sin embargo, como

límites, en primer lugar, el que las mismas no afecten a las competencias estatales inherentes

a la unidad constitucional (arts. 2.2 y 3.1 LORAFNA) y, en segundo lugar, el respeto de "los

derechos y obligaciones esenciales que la legislación básica del Estado reconozca a los

funcionarios públicos" [art. 49.1 b) LORAFNA]» (FJ. 3).?

152. Por otro lado, en materia de personal al servicio de la Administración pública el

Tribunal Constitucional ha acudido en ocasiones a una consideración conjunta de

los títulos enunciados en el artículo 149.1.18 CE, esto es, sobre las bases del

régimen jurídico de las administraciones públicas y del régimen estatutario de sus

funcionarios.

153. En la STC 76/1983 (FJ 38) el Tribunal Constitucional señalaba que de dicha

previsión: ?deriva una doble competencia estatal en materia de función pública: 1ª)

competencia para regular los aspectos básicos de la situación personal de los funcionarios

públicos; es decir, de la denominada relación de servicio, contenido indiscutible del régimen

estatutario, y 2ª) competencia para regular los aspectos esenciales de la organización de la

burocracia de las Administraciones públicas, pues la expresión `régimen jurídico´ contenida en

el precepto constitucional no se refiere exclusivamente al procedimiento y al régimen de

recursos, como ha señalado este Tribunal Constitucional en su Sentencia 32/1981, de 28 de

julio, y ha de entenderse incluida también en ella la regulación básica de la organización de

todas las Administraciones públicas?.

Dictamen 138/2015 Página 28 de 165

154. Y ante regulaciones que se dirigían a ordenar el régimen de los empleados

públicos con criterios de generalidad a todo el sector público y con el detalle

necesario que garantice una igualdad de tratamiento de los mismos, con

independencia de la Administración o ente público al que sirvan, ha entendido que

éstas ?forma[n] parte del régimen jurídico de las Administraciones Públicas, al que se refiere,

para reservar al Estado la regulación de las bases del mismo, el art. 149.1.18 de la

Constitución? (STC 179/1989, de 2 de noviembre).

155. Según el Tribunal Constitucional, cuando la regulación desborda los estrictos

límites del régimen estatutario y engloba también a los empleados públicos no

sometidos a una relación funcionarial, cualquiera que sea el régimen jurídico al

que estén sujetos y que se hallen al servicio del sector público, debe encuadrarse

dentro del régimen jurídico de las administraciones públicas, siendo, por tanto,

competencia del Estado, en todo caso, el establecimiento de las bases relativas al

mismo.

156. En cuanto a la competencia sobre el régimen estatutario de los funcionarios

públicos, el Tribunal Constitucional (STC 37/2002, FJ 8) ha dicho que: ?En materia

de función pública al Estado le corresponde, en virtud de lo establecido en el art. 149.1.18ª CE,

la competencia exclusiva para establecer las bases del régimen estatutario de los funcionarios

públicos, expresión que ha de entenderse referida, como ha tenido ocasión de declarar el

Tribunal Constitucional, a los funcionarios de todas las Administraciones públicas, debiendo,

por consiguiente, entenderse incluidos en dicho título competencial tanto los funcionarios de la

Administración del Estado como los de las Administraciones de las Comunidades Autónomas y

los de las Corporaciones Locales?.

157. Y en la STC 1/2003, de 16 de enero (FJ 8), ha recordado que en relación con ?el

régimen estatutario de los funcionarios públicos? corresponde al Estado, en virtud del

artículo 149.1.18ª CE, ?fijar el común denominador normativo necesario para asegurar la

unidad prevista por las normas del bloque de constitucionalidad que establecen la distribución

de competencias (STC 48/1998, FJ 3). Esto es, un marco normativo unitario de aplicación a

todo el territorio nacional (?), a partir del cual pueda cada Comunidad, en defensa de su

propio interés, introducir las peculiaridades que estime convenientes dentro del marco

competencial que en la materia correspondiente le asigne su Estatuto?.

158. En cuanto a los contornos de la competencia, la STC 31/2010, de 28 de junio (FJ

82), decía con vocación sintetizadora que el art. 149.1.18 CE reserva al Estado

las bases del régimen estatutario de los funcionarios públicos, incluyéndose en

ellas ?en principio, la normación relativa a la adquisición y pérdida de la condición de

funcionario, a las condiciones de promoción de la carrera administrativa y a las situaciones que

en ésta puedan darse, a los derechos y deberes y responsabilidades de los funcionarios y a su

Dictamen 138/2015 Página 29 de 165

régimen disciplinario, así como a la creación e integración, en su caso, de cuerpos y escalas

funcionariales y al modo de provisión de puestos de trabajo al servicio de las Administraciones

públicas ( STC 37/2002, de 14 de febrero, F. 5 y las allí citadas)?.

159. En la más reciente STC 156/2015 se hace recordatorio de que constituyen

materia correspondiente a régimen estatutario las previsiones relativas a las

retribuciones de los funcionarios, comunes a todas las administraciones públicas,

con fundamento en los principios de igualdad y solidaridad (SSTC 96/90, 3;

237/92, 4; 103/97, 2; 148/06, 6); para terminar señalando, con el mismo

fundamento constitucional de los principios de igualdad y solidaridad, que las

previsiones relativas a vacaciones, permisos y licencias de los funcionarios

comunes a todas las administraciones públicas pertenecerían también al citado

título sobre las bases del régimen estatutario de los funcionarios públicos.

160. Por lo que se refiere al régimen jurídico de las administraciones públicas, la STC

50/1999, de 6 de abril, señala lo siguiente:

?En virtud de esta competencia básica el Estado puede establecer los elementos

esenciales que garanticen un régimen jurídico unitario aplicable a todas las

Administraciones públicas. Con todo, es cierto que, como queda dicho, la

intensidad y extensión que pueden tener las bases no es la misma en todos los

ámbitos que integran ese régimen jurídico. Así, el alcance de lo básico será

menor en aquellas cuestiones que se refieren primordialmente a la organización

y al funcionamiento interno de los órganos de las Administraciones públicas, que

en aquellas otras que inciden más directamente en su actividad externa, sobre

todo cuando afectan a la esfera de derechos e intereses de los administrados,

aunque ciertamente no cabe trazar una distinción tajante entre unos aspectos y

otros. No debe olvidarse que, según establece el art. 149.1.18 CE, el objetivo

fundamental, aunque no único, de las bases en esta materia es el de garantizar

«a los administrados un tratamiento común ante ellas» y no cabe duda de que

cuanto menor sea la posibilidad de incidencia externa de las cuestiones

reguladas por los preceptos impugnados, más remota resultará la necesidad de

asegurar ese tratamiento común y, por el contrario, mayor relieve y amplitud

adquirirá la capacidad de las Comunidades Autónomas de organizar su propia

Administración según sus preferencias?.

161. La citada STC 1/2003 (FJ 8) reconoce, igualmente, la necesidad de interpretar en

un sentido lo más favorable posible a la capacidad autonómica de

autoorganización el contenido de las bases en esta materia, pues ?la intensidad y

Dictamen 138/2015 Página 30 de 165

[Link]

javascript:maf.doc.linkToDocument('RTC+1988+1053%20AUTO',%20'.',%20'RTC+1988+1053%20AUTO',%20'i0ad818150000014ed46071e25b0c9229',%20'spa');

[Link]

javascript:maf.doc.linkToDocument('RTC+1987+1268%20AUTO',%20'.',%20'RTC+1987+1268%20AUTO',%20'i0ad818150000014ed46071e25b0c9229',%20'spa');

extensión que pueden tener las bases no es la misma en todos los ámbitos que integran ese

régimen jurídico. Así, el alcance de lo básico será menor en aquellas cuestiones que se

refieren primordialmente a la organización y funcionamiento interno de los órganos de las

Administraciones públicas que en aquellas otras que inciden más directamente en su actividad

externa, sobre todo cuando afectan a la esfera de los derechos e intereses de los

administrados?.

162. La doctrina constitucional sobre el margen competencial organizativo del

legislador autonómico se manifiesta más precisamente, en cuanto al efecto de

integrar a su personal en la organización de la propia Administración, de la

siguiente forma en la STC 113/2010, FJ 5:

?Por ello podemos apreciar que de lo que aquí se trata es de la regulación que

una Comunidad Autónoma ha establecido para que un determinado personal

quede integrado en la organización de su propia Administración, operación en la

cual, en principio, no cabe discutir que las Comunidades Autónomas, en el

ejercicio de la potestad de autoorganización de que disponen, pueden

configurar su propia función pública con arreglo a los criterios que, dentro del

respeto al orden constitucional de distribución de competencias, consideren

adecuados. Así, como destaca entre otras la STC 110/2004, de 30 de junio

[ RTC 2004, 110] , F. 4 b):

«En efecto, admitido que la Administración pública (con mayor lógica, el

legislador) disfruta de cierta discrecionalidad para configurar o concretar

organizativamente el status del personal a su servicio, es razonable pensar que

dispone de un especial margen de actuación "en especial cuando se trata de

resolver situaciones particulares que precisen, por razones de transitoriedad o

especialidad, una adecuación o actualización de regímenes jurídicos y

retributivos ( AATC 1268/1987, de 10 de noviembre [ RTC 1987, 1268 AUTO] , y

1053/1988, de 26 de septiembre [ RTC 1988, 1053 AUTO] , entre otros). No cabe

duda que dentro de esas situaciones particulares cabe incluir las que nacen de

procesos de transferencias, como el presente, en los que, entre otros extremos,

hay que acomodar y adecuar a la Administración receptora a personas que, con

uno u otro status, prestaban sus servicios en otro Ente" ( STC 57/1990, de 25 de

marzo [ RTC 1990, 57] , F. 2. Vid. también ATC 54/1992, de 20 de febrero [ RTC

1992, 54 AUTO] , F. 3)».

Podemos así comprobar que la Administración receptora y, con más motivo, la

propia legislación autonómica disponen de amplias facultades para establecer la

Dictamen 138/2015 Página 31 de 165

[Link]

javascript:maf.doc.linkToDocument('RTC+2006+31',%20'.',%20'RTC+2006+31',%20'i0ad818150000014ed46071e25b0c9229',%20'spa');

estructura y organización de sus propios medios y para adecuar y acomodar a

los mismos el personal transferido, aunque, evidentemente, todo ello sobre la

base del respeto a los derechos del personal transferido, tal como se contempla

en la normativa básica estatal.?

163. Respetando dicho marco básico, a la Comunidad Autónoma del País Vasco le

corresponderá su desarrollo legislativo y ejecución, tanto en su vertiente

estatutaria como respecto a su potestad organizatoria para ordenar el personal a

su servicio.

164. En este caso, la ley básica en la materia viene constituida por la Ley 7/2007, de

12 de abril, del Estatuto del empleado público (en adelante, EBEP), ley que aspira

a ordenar el sistema de empleo público en su conjunto, aunque sin desconocer

las peculiaridades de los diferentes tipos de personal y la diversidad existente en

determinados sectores específicos de la función pública, ley que persigue que

cada Administración pueda configurar su propia política de personal, reduciendo

la densidad de lo básico, ?sin merma de los necesarios elementos de cohesión y de los

instrumentos de coordinación consiguientes? (Exposición de Motivos).

165. El reconocimiento del EBEP como normativa materialmente básica ?al menos

con relación a los preceptos del mismo que se llegan a analizar?, al margen del

pronunciamiento autodeclarativo formal que realiza su ley, se puede hallar en la

STC 113/2010, FJ 3: ?Las citadas previsiones de la LEEP han de considerarse básicas, no

solamente al haber sido formalmente declaradas como tales en la disposición final primera

LEEP, sino porque su carácter materialmente básico se deduce sin dificultad de anteriores

pronunciamientos de este Tribunal [por todos, STC 31/2006, de 1 de febrero , F. 3 a) y b) y

doctrina allí citada], en cuanto se trata de una cuestión que conecta con el derecho

fundamental de acceso en condiciones de igualdad a las funciones públicas y con los principios

constitucionales que deben integrarlo. En efecto, aun cuando las referidas decisiones de este

Tribunal se hayan adoptado en relación a las disposiciones de la Ley 30/1984 a las que ya

hemos hecho mención, resulta evidente que las razones que condujeron a este Tribunal a

considerar básicas las citadas disposiciones son también aplicables a los preceptos de la

LEEP.?

166. Es necesario apuntar también que, aunque los márgenes de configuración que el

EBEP deja para su desarrollo por las comunidades autónomas son distintos en

los diferentes aspectos del régimen estatutario de los funcionarios públicos, lo

singular es que las normas sobre ordenación, planificación y gestión de recursos

humanos, carrera profesional, promoción interna, evaluación del desempeño,

derechos retributivos, provisión de puestos de trabajo y movilidad producirán

efectos a partir de las leyes de función pública que se dicten en su desarrollo

Dictamen 138/2015 Página 32 de 165

(disposición final cuarta 2). Siempre teniendo en cuenta además las

singularidades que para el ámbito de la CAPV contempla el propio EBEP en su

aplicación (disposición adicional tercera. 2).

167. También, en tanto que norma delimitadora de la competencia autonómica, nos

hemos de referir a la Ley 7/1985, de 2 de abril, de bases del régimen local

(LBRL), a la vista de los términos del artículo 3.1 EBEP, que prescribe que ?el

personal funcionario de las Entidades Locales se rige por la legislación estatal que resulte de

aplicación, de la que forma parte este Estatuto y por la legislación de las Comunidades

Autónomas, con respeto a la autonomía local?, y que su disposición derogatoria única

sólo derogaba expresamente el artículo 92 ?aunque lo haya repuesto después la

Ley 27/2013, de 27 de diciembre, de racionalización y sostenibilidad de la

Administración local? y el capítulo III del título VII de la LBRL.

168. No podemos responder con la misma claridad en relación con el Real Decreto

Legislativo 781/1986, de 16 de abril, por el que se prueba el Texto refundido de

las disposiciones legales vigentes en materia de régimen local, pese a la

declarada inconstitucionalidad de su inciso ?conforme a su naturaleza? de su

disposición final séptima (STC 385/1993), en particular, con respecto a sus

artículos 167 y 169, donde se contemplan los elementos estructurales de la

función pública local. En todo caso, habrá que entender la regulación del texto

refundido en el marco básico diseñado por el EBEP y la prudencia con la que se

opera con respecto a la ordenación del texto refundido en materia de escalas y

subescalas, que, en definitiva, se deja subsistente, parece responder al

entendimiento de que debe ser el legislador estatal el que realice la acomodación

que el EBEP exige.

169. Al margen de lo que luego se dirá sobre cuestiones concretas, el anteproyecto se

ajusta a las bases definidas en dichas leyes.

170. En lo que se refiere a la inclusión en el ámbito de la ley de los territorios históricos

y la Administración local, tampoco vemos obstáculos a la regulación del

anteproyecto.

171. La competencia de las instituciones comunes para el dictado de una ley proviene

de una primera fuente pues, en lo que sea definición del régimen común aplicable

a los funcionarios públicos de la Comunidad Autónoma, en particular de lo que

esté reservado a la ley y de aquello que requiera de un desarrollo reglamentario

reservado al Gobierno Vasco, puede ser acometida desde el artículo 10.4 EAPV.

Dictamen 138/2015 Página 33 de 165

172. Con respecto a aquellos aspectos de naturaleza más estructural, que inciden

sobre la organización de las respectivas administraciones, también es innegable

la competencia del legislador autonómico para ordenar el régimen jurídico de las

administraciones locales al amparo del artículo 10.4 EAPV, que también incluye el

?Régimen Local? como competencia exclusiva de la Comunidad Autónoma,

preservando lo dispuesto en la normativa básica estatal y el núcleo inherente a la

autonomía local constitucionalmente garantizada,

173. En relación a las administraciones forales, la Comisión ha considerado (Dictamen

46/2012), que también puede entrar a ordenar su régimen jurídico, sucintamente,

porque el núcleo intangible de la foralidad ?que reconoce la disposición adicional

1ª CE, actualiza el artículo 37.3.a) EAPV y tiene reflejo en el artículo 7 a).1 de la

Ley 27/1983, de 25 de noviembre, de relaciones entre las instituciones comunes

de la Comunidad Autónoma y los órganos forales de sus territorios históricos

(LTH)? es el diseño institucional de los territorios históricos.

174. Tanto su configuración interna como las normas que ordenan las relaciones entre

sus instituciones de autogobierno ?juntas generales y diputaciones forales?

constituyen un reducto indisponible de su autonomía institucional

constitucionalmente reconocida, límite que resulta infranqueable tanto al

legislador estatal como al autonómico.

175. En tanto Administración pública, sin embargo, es posible una intervención del

legislador autonómico, al servicio de una idea común de la que han de participar

todas las administraciones públicas autonómicas, y que se traduce en principios y

reglas básicas sobre aspectos organizativos y de funcionamiento aplicables a

todas ellas.

176. Bajo el prisma del artículo 10.2 EAPV, como dijimos en dicho dictamen, la

autonomía organizativa de los órganos forales no ha de concebirse como un

esfera total y absolutamente resistente a cualquier mínima incidencia o afectación

proveniente del legislador autonómico en cuanto institución que forma parte de

los poderes del País Vasco, siempre que no cuestione sus rasgos organizativos ni

desdibuje la imagen identificable de su régimen foral tradicional, encuentre

adecuado soporte en preceptos constitucionales y tenga carácter principial.

177. La extensión que realiza el anteproyecto a las entidades del sector público

también tiene amparo en el artículo 10.24 EAPV ??sector público propio del País

Vasco en cuanto no esté afectado por normas de este Estatuto?? que, aunque en el EAPV

se califica de exclusiva, al margen de otras competencias que pueden permitir al

Estado incidir en su regulación, se encuentra supeditada a la competencia básica

Dictamen 138/2015 Página 34 de 165

estatal del artículo 149.1.18 CE (?bases del régimen jurídico de las Administraciones

Públicas?); y en el ámbito intracomunitario se encuentra limitada por la

competencia que para organizar sus respectivas administraciones tienen las

entidades con autonomía política.

178. Porque la lógica jurídica indica que la distribución de competencias no puede

alterarse completamente por el hecho de que las administraciones locales o

forales adopten o no una forma personificada instrumental para la prestación de

un servicio público.

179. Desde esta perspectiva podrán establecerse normas aplicables a tales formas de

personificación, pero su factura tendrá que ser sustancialmente coincidente a las

que cabe fijar al amparo del artículo 10.2 EAPV con respecto a la correspondiente

Administración, esto es, habrán de servir al establecimiento de normas comunes y

principiales, unas aplicables a todas las administraciones del País Vasco, como

instituciones propias del País Vasco, y las otras a su sector público, que forma

parte de aquellas.

180. En ese sentido, el anteproyecto tampoco conlleva menoscabo o indebida

afectación a las competencias de autoorganización de las administraciones

afectadas a las que el anteproyecto reconoce una amplia capacidad de

determinación sobre su empleo público.

LA RESERVA DE LEY ESTABLECIDA EN EL ARTÍCULO 103.3 CE.

181. Hecha la aproximación anterior y antes de iniciar el examen del texto, todavía es

necesario precisar el alcance de la reserva legal establecida en el artículo 103.3

CE.

182. La citada operación fue realizada, en relación con diversos extremos impugnados

de la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de medidas para la reforma de la función

pública (en adelante, Ley 30/1984), en la STC 99/1987. Con carácter general, el

Tribunal Constitucional realizaba la siguiente observación (FJ 3.a.):

?Al respecto, se debe comenzar por observar que en el art. 103.3 de la

Constitución se establece, efectivamente, una reserva para la regulación por

Ley de diversos ámbitos de la Función Pública, entre los que se cuenta el

?Estatuto de los funcionarios públicos?. Esta materia queda, así sustraída a la

normación reglamentaria, mas no en el sentido de que las disposiciones del

Gobierno no puedan, cuando así lo requiera la Ley, colaborar con ésta para

complementar o particularizar, en aspectos instrumentales y con la debida

Dictamen 138/2015 Página 35 de 165

sujeción, la ordenación legal de la materia reservada, pues esta colaboración

que, en términos de política legislativa, habrá de resultar pertinente en muchos

caso, no será contradictoria con el dictado de la Constitución cuando la remisión

al reglamento lo sea, estrictamente, para desarrollar y complementar una previa

determinación legislativa?.

183. En definitiva, reconocida la colaboración reglamentaria para desarrollar y

complementar una previa determinación legal, de lo que se trata es de que no

existan remisiones incondicionales o carentes de límites ciertos y estrictos, sino

que estas remisiones ?sean tales que restrinjan, efectivamente, el ejercicio de esa potestad

(reglamentaria) a un complemento de la regulación legal, que sea indispensable por motivos

técnicos o para optimizar el cumplimiento de las finalidades propuestas por la Constitución o

por la propia Ley?, de tal modo que no se llegue a ?una total abdicación por parte del

legislador de su facultad para establecer reglas limitativas, transfiriendo esta facultad al titular

de la potestad reglamentaria, sin fijar ni siquiera cuáles son los fines u objetivos que la

reglamentación ha de perseguir? (FJ 3.a., in fine, STC 99/1987).

184. En cuanto a las materias incluidas en la reserva, también dicha sentencia

estableció parámetros que condicionan la actividad del legislador, debiéndose

recordar que la reserva de ley se proyecta sobre el legislador competente en la

materia (ya sea estatal o autonómico):

?En el primer inciso de su art. 103.3 la Constitución ha reservado a la Ley la

regulación de la situación personal de los funcionarios públicos y de su relación

de servicio o «régimen estatutario», por emplear la expresión que figura en el

art. 149.1.18 de la misma Norma fundamental. Es éste, desde luego, un ámbito

cuyos contornos no pueden definirse en abstracto y a priori, pero en el que ha

de entenderse comprendida, en principio, la normación relativa a la adquisición

y pérdida de la condición de funcionario, a las condiciones de promoción en la

carrera administrativa y a las situaciones que en ésta puedan darse, a los

derechos y deberes y responsabilidad de los funcionarios y a su régimen

disciplinario, así como a la creación e integración, en su caso, de cuerpos y

escalas funcionariales y al modo de provisión de puestos de trabajo al servicio

de las Administraciones Públicas, pues habiendo optado la Constitución por un

régimen estatutario, con carácter general, para los servidores públicos (arts.

103.3 y 149.1.18), habrá de ser también la Ley la que determine en qué casos y

con qué condiciones puedan reconocerse otras posibles vías para el acceso al

servicio de la Administración Pública. Las normas que disciplinen estos ámbitos

serán, en el concepto constitucional, ordenadoras del Estatuto de los

Dictamen 138/2015 Página 36 de 165

funcionarios públicos, pues todas ellas interesarán directamente a las relaciones

entre éstos y las Administraciones a las que sirven, configurando así el régimen

jurídico en el que pueda nacer y desenvolverse la condición de funcionario y

ordenando su posición propia en el seno de la Administración. Esta normación,

en virtud de la reserva constitucional a la que se viene haciendo referencia,

habrá de ser dispuesta por el legislador en términos tales que, de conformidad

con lo antes observado, sea reconocible en la Ley misma una determinación

material suficiente de los ámbitos así incluidos en el Estatuto funcionarial,

descartándose, de este modo, todo apoderamiento explícito o implícito a la

potestad reglamentaria para sustituir a la norma de Ley en la labor que la

Constitución le encomienda. Si estos límites se respetan no podrá decirse

inconstitucional la remisión legal al Reglamento, según ya se apuntó por este

Tribunal en el fundamento jurídico 6.º de su Sentencia 57/1982 ? (STC

99/1987, FJ 3, c).

185. Se reitera el alcance de esta reserva de ley, entre otras, en SSTC 56/90, FJ 19, y

113/2010, FJ 3.

ANÁLISIS DEL ANTEPROYECTO

186. Estamos ante un texto ambicioso, complejo, muy técnico, que marcará el devenir

en las administraciones públicas vascas.

187. Huelga decir que la amplitud del anteproyecto, su casuismo y la necesaria

conexión e interrelación de sus diversos contenidos reclaman de la Comisión un

importante esfuerzo. No obstante, procuraremos, no solo incidir en los posibles

problemas de constitucionalidad que nos suscitan algunos de sus preceptos, sino

también aportar sugerencias y propuestas con las que pretendemos colaborar en

la confección de un producto lo más acabado posible en aras de la certeza

jurídica en una materia, la del empleo público, que históricamente ha mostrado un

alto nivel de litigiosidad.

188. Pese a que hemos preferido en general seguir en nuestro examen el orden de sus

títulos, como luego se verá ello no ha impedido que, cuando hubiera una cuestión

conexa de relevancia, la hayamos tratado conjuntamente sin atenernos con rigor

a ese criterio metodológico. También como consideración preliminar diremos que

en los comentarios distinguiremos las inexactitudes o discordancias en el texto de

aquellas cuestiones sustantivas que pudieran suponer lesión de derechos

Dictamen 138/2015 Página 37 de 165

fundamentales o invasiones competenciales y que, por ello, son merecedoras de

una observación esencial y obstativa.

I CONSIDERACIONES GENERALES

189. Aprovecharemos estas consideraciones generales para resaltar muy

sintéticamente algunos elementos novedosos del anteproyecto.

A) El ámbito objetivo y subjetivo de aplicación de la ley:

190. Uno de los aspectos más destacados del anteproyecto es el de su aplicabilidad al

conjunto del sector público y a todo tipo de personal, funcionario y laboral.

191. El EBEP acuña el concepto empleado público como una especie de síntesis entre

el personal funcionario de carrera y el personal laboral al servicio de la

Administración Pública y aboga por la configuración de un núcleo común en

aspectos importantes (derechos, evaluación, incrementos retributivos,

negociación colectiva, jornada de trabajo, permisos y vacaciones, deberes,

acceso, régimen disciplinario), sin perjuicio de que se remita a la legislación

laboral en aquellos otros en los que el personal laboral mantiene los rasgos

característicos de la relación laboral común que une a tales trabajadores con la

Administración, que no deja de ser también una empleadora.

192. Las razones de esa parcial asimilación son de distinta naturaleza: en algunos

casos obedecen a la necesidad de preservar derechos fundamentales, como el de

igualdad (14 CE); en otros, atienden a principios constitucionales que rigen la

actividad de los poderes públicos, como los de interdicción de la arbitrariedad

(artículo 9.3), objetividad y eficacia (artículo 103.1 CE); o están conectados con el

mandato del artículo 31.2 CE, según el cual ?el gasto público realizará una asignación

equitativa de los recursos públicos y su programación y ejecución responderán a los criterios

de eficacia y economía?. Tales reglas comunes se imponen por la especial

naturaleza de la Administración, que se dota de fondos públicos y sirve al interés

general.

193. Desde esa perspectiva, es dudoso que en lo referente al personal laboral su

regulación se ampare en el artículo 149.1.7ª CE, tal y como invoca la disposición

final primera EBEP. Ello no obstante, podría constituir ejercicio de la competencia

básica en materia de régimen jurídico de las administraciones públicas, ex artículo

149.1.18 ª CE, título al que ha acudido el Tribunal Constitucional cuando se

producía esa regulación unitaria, tal y como hemos señalado más atrás.

Dictamen 138/2015 Página 38 de 165

194. Este ha sido el título empleado por ejemplo para reafirmar el carácter básico del

derogado artículo 24.1 de la Ley 30/1984 en cuanto a la nivelación de las cuantías

de las retribuciones básicas en todas las administraciones públicas (STC

103/1997, 2); ello sin perjuicio de que la misma doctrina constitucional no haya

tenido inconveniente en insertar en materia afectante al empleo público en

general otros títulos reservados al Estado, como cuando para limitar de forma

más o menos coyuntural el gasto público ha legitimado medidas de reducción

salarial con arreglo a la competencia de los artículos 149.1.13ª sobre bases y

coordinación de la planificación general de la actividad económica o incluso

artículo 156.1 de los principios de coordinación con la hacienda estatal y de

solidaridad entre todos los españoles (SSTC 63/1986, 11; 148/2006, 6; 219/2013,

4; o 94/2015, 3).

195. Continuando con las referencias al personal laboral, se constata, por otra parte,

que fuera de ese núcleo común al empleo público, el EBEP remite para la

regulación de este personal a la legislación laboral, dando a entender que el

EBEP no forma parte de ese cuerpo normativo porque su objeto es algo distinto o

ajeno a la legislación laboral, y sería, en puridad, sobre tales aspectos situados

extramuros del EBEP sobre los que se proyectaría el artículo 149.1.7ª CE, en los

que el Estado se despoja de su poder ordenador para ser un empresario más que

actúa conforme al régimen general.

196. De cualquier forma, el artículo 12.1 EAPV atribuye a la Comunidad Autónoma

competencia en materia de ejecución de la legislación laboral y, de acuerdo con el

artículo 20.4 EAPV, ?las funciones de ejecución que este Estatuto atribuye a la Comunidad

Autónoma del País Vasco en aquellas materias que no sean de su competencia exclusiva

comprenden la potestad de administración, así como, en su caso, la de dictar reglamentos

internos de organización de los servicios correspondientes?.

197. Se puede hablar de un contenido funcional mínimo del concepto ejecución que ya

aparece reflejado en el propio precepto estatutario y que abarcaría una serie de

potestades o facultades indiscutibles, entre las que se comprende también, de

acuerdo a la doctrina constitucional, cierta potestad reglamentaria: ?de acuerdo con

nuestra doctrina,? es pacífico que en el ámbito ejecutivo puede tener cabida una competencia

normativa de carácter funcional de la que resulten reglamentos internos de organización de los

servicios necesarios para la ejecución y de regulación de la propia competencia funcional de

ejecución y del conjunto de actuaciones precisas para la puesta en práctica de la normativa

estatal (STC 51/2006, 4)? (STC 31/2010, 61).

198. Además, el precepto estatutario citado señala que asumirá ?las facultades y

competencias que en este terreno ostenta actualmente el Estado respecto a las relaciones

Dictamen 138/2015 Página 39 de 165

laborales?, y si bien en una primera lectura cabe pensar que se está refiriendo a las

que ostenta como Administración laboral, no tiene sentido que no tenga las

facultades y potestades que como Administración empleadora también ejerce la

Administración del Estado con respecto a sus empleados públicos, pues lo que

las caracteriza es el hecho de que sean administraciones.

199. A este respecto y aunando las dos vertientes mencionadas, la doctrina

constitucional reconoce la capacidad autonómica para regular el encuadramiento

organizativo y funcional del servicio y del personal necesario para el ejercicio de la

competencia ejecutiva que tenga atribuida en materia laboral, ??asumida por la

Generalitat de Cataluña la competencia de ejecución de la legislación laboral, le corresponde

por consecuencia también la autoorganización de los servicios correspondientes, es decir, el

establecimiento del sistema de organización y funcionamiento de la acción inspectora y

sancionadora orientada al cumplimiento de dicha legislación, lo que incluye la posibilidad de

establecer que los funcionarios encargados de tales funciones estén adscritos orgánica y

funcionalmente a la Generalitat? (STC 31/2010, 106).

200. En todo ello se sustenta nuestro juicio positivo del artículo 6 del anteproyecto que

también antepone como primera fuente normativa para el personal laboral del

sector público a los preceptos de la presente ley que les resulten de aplicación y

coloca en segundo lugar a la legislación laboral y las demás normas

convencionalmente aplicables. En tanto que tales preceptos se dicten en aspectos

en los que el EBEP ha introducido asimilaciones con el personal funcionario, al

compartir la condición de empleados públicos, creemos que el título competencial

es el del régimen jurídico de las administraciones públicas, del que emana el

esquema de bases/legislación de desarrollo que ya hemos estudiado

anteriormente, y en el que el margen del legislador autonómico es obviamente

superior que el que ostenta en materia de legislación laboral.

201. La segunda gran apuesta del anteproyecto es la de su extensión al conjunto del

sector público.

202. Es preciso señalar que el encuadre del elemento personal en la estructura

organizativa de las administraciones públicas hace que las distintas

personificaciones de éstas sean uno de los criterios que se emplean

habitualmente para la determinación del ámbito subjetivo de las normas relativas

al personal público.

203. Hay que recordar que la LFPV ciñó su ámbito de aplicación a las administraciones

territoriales (general, foral y local) y a sus organismos autónomos [artículo 2.1 a) y

d]. El anteproyecto abarca en este sentido, además de a tales administraciones

Dictamen 138/2015 Página 40 de 165

territoriales, a ?su administración institucional y los demás entes instrumentales con

personalidad jurídica propia, dependientes de aquellas? [artículo 3.2, a), b) y c)].

204. Esta extensión, cuyo análisis remite necesariamente a la regulación que se

establece en el artículo 7 del Texto refundido de la Ley de principios ordenadores

de la hacienda general del País Vasco, aprobado por Decreto Legislativo 1/1997,

de 25 de febrero (TRLPOHGPV) ?afectada por el anteproyecto de Ley de

organización y funcionamiento del sector público vasco, dictaminado

recientemente (Dictamen 128/2015)?, permite identificar a la Administración

institucional como la integrada por los organismos autónomos y los entes

públicos de derecho privado; debiendo colegirse que cuando se refiere a los

demás entes instrumentales con personalidad propia dependientes, se quiere

aludir a las sociedades públicas, fundaciones del sector público y consorcios.

205. En ello pueden servir como elemento interpretativo auxiliar el artículo 2.1 de la

Ley estatal 47/2003, de 26 de noviembre, general presupuestaria ?también

modificado por la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de régimen jurídico del sector

público, aunque sometido a vacatio de un año?.

206. En el caso de la Administración foral y local el propósito del anteproyecto es

similar, si bien conviene recordar que la LBRL utiliza, al igual que la legislación

general del Estado, el término entidades públicas empresariales para referirse a

los entes públicos de derecho privado (vid artículo 85 LBRL).

207. La pretensión de alcance del anteproyecto ve corroborado en el contexto del

propio anteproyecto. Así el artículo 44.6 agrega a los entes instrumentales

dependientes de la Administración de la CAPV ya citados, los que se contemplan

en la LBRL: es decir, entidades públicas empresariales y sociedades mercantiles

locales; haciendo mención añadida de un tipo de entes en rigor de diferente

naturaleza, como son las mancomunidades.

208. Como es sabido, la opción del EBEP es algo más restrictiva, resultando aplicable

en principio a las administraciones territoriales y a los ?organismos públicos, agencias

y demás entidades de derecho público con personalidad jurídica propia, vinculadas o

dependientes de cualquiera de las administraciones públicas? (artículo 2.1, cuarto guión);

aunque la disposición adicional primera prevea que: ?Los principios contenidos en los

artículos 52, 53, 54, 55 y 59 serán de aplicación en las entidades del sector público estatal,

autonómico y local, que no estén incluidas en el artículo 2 del presente Estatuto y que estén

definidas así en su normativa específica.?

Dictamen 138/2015 Página 41 de 165

209. Entiende la Comisión que en todo caso la opción del anteproyecto es

perfectamente viable porque en todas esas otras entidades sigue estando

presente en último término la Administración, aunque lo esté valiéndose de una

figura instrumental.

210. El Tribunal Constitucional ha reconocido que ?la instrumentalidad de los entes que se

personifican o que funcionan de acuerdo con el derecho privado, remiten su titularidad final a

una instancia administrativa inequívocamente pública, como público es también el ámbito

interno de las relaciones que conexionan dichos entes con la Administración de la que

dependen, tratándose en definitiva de la utilización por la Administración de técnicas ofrecidas

por el derecho privado, como un medio práctico de ampliar su acción social y económica?

(STC 14/1986, de 31 de enero).

211. Habría además otro título competencial que podría venir a reforzar la regulación

del anteproyecto en estos aspectos, como es la competencia atribuida en

exclusiva en materia de sector público propio del País Vasco en cuanto no está

afectado por otras normas de este Estatuto, que reconoce el artículo 10.24 EAPV.

212. En el Dictamen 46/2012 recordábamos que:

?El concepto sector público se ha concebido para integrar el entramado

institucional de cada una de las administraciones territoriales, en el que a la

Administración matriz se suman los entes o sociedades que de ella dependen o

a la que se encuentran vinculados. Habitualmente se emplea con el designio de

abarcar a la totalidad de la correspondiente Administración pública, partiendo de

la premisa de que en la actualidad su configuración dista mucho de ser

homogénea, al haber acudido a distintas fórmulas de personificación para el

ejercicio de sus actividades, y con la finalidad de que esa amplia panoplia de

entes instrumentales sigan sujetos a reglas de derecho público en determinadas

materias (régimen jurídico financiero, selección, incompatibilidades y

retribuciones del personal, contratación de bienes y servicios, etc..)?.

213. Los mismos derechos (artículo 14 CE) y principios (artículo 103.1 y 3 CE) que

justifican el establecimiento de singularidades en el régimen del personal laboral

al servicio de las administraciones públicas pueden justificar una ordenación del

régimen de los empleados al servicio de tales entidades instrumentales, aunque

adopten una forma privada.

214. Ahora bien, esa operación debe hacerse con especial cuidado y desde luego

resultaría extravagante que el personal de entidades privadas, concebidas para

Dictamen 138/2015 Página 42 de 165

flexibilizar las reglas generales que ordenan la actividad de las administraciones

públicas y operan en el tráfico jurídico privado, quedara sujeto a un estatuto

público funcionarial.

215. En ese sentido, el artículo 44 del anteproyecto proporciona ciertas pautas sobre la

naturaleza del personal con el que podrán contar las administraciones públicas

vascas y los demás entes instrumentales dependientes, comprendidos en el

ámbito del artículo 3.3 del anteproyecto.

216. Así, en lo que se refiere tanto a los entes integrantes de la Administración

institucional como a los entes instrumentales dependientes señalados, establece:

(i) la opción funcionarial en el caso de los organismos autónomos y entidades

instrumentales pertenecientes a las Administraciones forales y locales, si bien

podrá preverse que determinado tipo de actividades (servicios sociales, de

empleo, culturales y deportivas) se puedan desempeñar por personal laboral

(artículo 44.5); (ii) la opción laboral preferente en el caso de los entes públicos

sometidos a derecho privado, entidades públicas empresariales, sociedades

públicas, sociedades mercantiles locales, consorcios, mancomunidades, y

fundaciones públicas, salvo aquellos puestos de trabajo reservados a personal

funcionario en los que por suponer ejercicio de autoridad o potestades públicas

(artículo 44.6).

217. Antes de continuar, conviene realizar aquí una precisión: tan instrumentales son

los que se contemplan en el párrafo 6 del artículo 44 ?en el que se contemplan,

por cierto, todos los restantes entes institucionales o instrumentales que se

pueden dar?, como los que se pretende aludir en el párrafo 5 del mismo artículo

44 tras la referencia a los organismos autónomos, que no resulta ser en definitiva

sino un ente institucional o instrumental más. Por ello, al citarse de forma expresa

en el párrafo 6 todos los restantes entes institucionales o instrumentales que

legalmente cabe imaginar, el párrafo 5 debiera limitarse a mencionar a los

organismos autónomos.

218. Obviamente la catalogación de ese personal como laboral trae consecuencias

sobre la aplicabilidad de la ley, por el distinto tratamiento que dispensa al personal

funcionario y laboral, y se acercaría más a los contornos que dibuja la disposición

adicional primera del EBEP.

219. Similar reducido alcance aplicativo se predica en el artículo 7 del anteproyecto

para con un arco de entidades ?con cierta y probablemente inevitable redacción

enrevesada (si son entidades del sector público autonómico, foral o local, se

encontrarán incluidas en el ámbito de aplicación del artículo 3)?, a fin de extender

Dictamen 138/2015 Página 43 de 165

parcialmente el régimen de la ley a una realidad compuesta por entidades en que

no se da una relación de instrumentalidad exclusiva con una de las

administraciones públicas vascas, sino que es el producto de una cooperación

entre diferentes administraciones, que participan en estas entidades para la

consecución de fines de interés común, aportando bienes, capital o financiación.

220. Como decíamos en el Dictamen 146/2011, relativo al anteproyecto de Ley de

entidades participadas o financiadas mayoritariamente por el sector público de la

Comunidad Autónoma de Euskadi:

?En este caso, las diferentes administraciones mantienen también

conjuntamente un control en el nombramiento de los órganos de gobierno y

administración de la entidad pero, de un modo algo paradójico, no encuentran

acomodo en el sector público ni están sometidas al control financiero y

presupuestario de ninguna de ellas, mientras que los fondos que manejan

puedan mantener su naturaleza pública?.

221. El anteproyecto, en definitiva, reconoce su singular naturaleza y extiende la

aplicabilidad de determinados contenidos de la misma a tales entidades, lo que se

considera oportuno.

222. Sobre el ámbito de aplicación del anteproyecto cabe reparar así mismo en la

gradualidad que presenta respecto de ciertos entes concretos de los que hace

mención en el artículo 3, párrafos 4, 5 y 6, en el artículo 4 y en el artículo 5.

223. Respecto del primero de los preceptos, se señala que alcanzando de lleno su

aplicabilidad directa para el caso del personal docente no universitario y del

denominado estatutario de Osakidetza, se supedita sin embargo en ciertos

aspectos a la aplicación preferente de su normativa específica (carrera,

promoción interna, cuantía y estructura de las retribuciones, y la movilidad).

Parecidos términos se utilizan con referencia al personal de los Servicios de

Atención de Emergencias.

224. Entiende la Comisión, con respecto al artículo 3.4, que su redacción ofrece cierta

inseguridad, por lo que debería ser corregido, en el sentido de señalarse con

mayor determinación la aplicación directa del anteproyecto al personal docente no

universitario y estatutario de Osakidetza, salvo en los aspectos que se citan en el

tercer apartado, relegando a un segundo término la aplicabilidad de la legislación

específica de dicho personal.

Dictamen 138/2015 Página 44 de 165

225. La Comisión considera, por otra parte, que resulta baldía la mención al personal

de los servicios de atención de emergencias, que no constituyen un cuerpo

separado o específico de la Administración General de la CAPV; siendo suficiente

la referencia del artículo 4.4 del anteproyecto con respecto del personal que sí

dispone efectivamente de particularidades específicas en materia de régimen de

personal (Ley 1/1996, de 3 de abril, de gestión de emergencias).

226. Cabe señalar que el dualismo aplicativo del propio anteproyecto responde en

esos casos al binomio ley general-ley especial. Dentro de esa lógica, cabría

hablar de personal estatutario (p.ej.: el de Osakidetza), con estatuto específico; y

personal al que le resulta aplicable directamente el anteproyecto, pero que podrá

disponer de peculiaridades con arreglo a su normativa propia. Con todo, podrá

existir aún otro tipo de personal respecto del que se invertirá el orden aplicativo

del anteproyecto, para supeditarlo a que su legislación específica así lo

contemple.

227. Estas dos últimas formas aplicativas de la regulación del anteproyecto son las que

se contemplan en los artículos 4 y 5, respectivamente; ámbitos aplicativos que

responden, por lo demás, a personal de administraciones, instituciones y

organismos que gozan de una garantía de autonomía foral, local o institucional.

228. El grupo de reglas sobre la aplicabilidad del anteproyecto lo cierra una declaración

general de supletoriedad del anteproyecto, pero referida, además de a todo el

personal de las administraciones públicas vascas, también a aquellas

instituciones y organismos públicos que no figuran incluidos en su ámbito de

aplicación.

229. Siendo comprensible la primera pretensión para una ley que pretende ocupar una

posición de cabecera normativa en el sector del empleo público, pudiera resultar

poco pacífico asumir la supletoriedad con respecto a las entidades no incluidas en

su ámbito ?entidades que se pueden identificar con las que hemos señalado en el

artículo 7 del anteproyecto?; ya que, como hemos visto, pudiendo comprender a

entidades no dependientes en exclusiva de las administraciones públicas vascas,

la respectiva normativa aplicable a estas otras administraciones públicas ajenas

copartícipes podría aspirar igualmente a cumplir, de forma paralela, la misma

función supletoria.

B) Los instrumentos de ordenación: el puesto de trabajo y la planificación:

230. El anteproyecto adopta un nuevo enfoque o cambio de paradigma, pues no

constituye su objeto el régimen jurídico de los empleados públicos, como hace el

Dictamen 138/2015 Página 45 de 165

EBEP, sino el empleo público de Euskadi, para poner el énfasis en el servicio

público y colocar en un segundo plano a los que hacen posible su prestación.

231. Son las funciones que realiza la Administración las que obligan a crear órganos

administrativos, los cuales, a su vez, requieren de personas para ejercerlas.

232. Siguiendo esa línea, para el anteproyecto el empleo público es el conjunto de

puestos de trabajo de las administraciones públicas y demás entes instrumentales

cuya finalidad es servir a la ciudadanía y a los intereses generales (artículos 1.2 y

2.1); aunque tampoco renuncie a cumplir con la tradicional misión de regular la

función pública vasca y de determinar el régimen jurídico del personal que la

integra (artículo 1.3).

233. Como decimos, la ordenación pivota sobre el puesto de trabajo y, por ello, cobra

una importancia capital el análisis de los puestos de trabajo, que se lleva a la ley,

pues se concibe para el diagnóstico y diseño del resto de las herramientas

(artículo 56): las áreas funcionales, agrupaciones de puestos dispuestas en

atención de los conocimientos o destrezas exigidos para su desempeño (artículo

42) y, en menor medida, el análisis de desempeño, que suministra datos para la

revisión de los distintos puestos de trabajo (artículo 55.3).

234. Son las características del puesto las que determinan su reserva a los diferentes

tipos de personal que contempla el anteproyecto (artículo 44) y su efectiva

materialización y concreción a través de las relaciones de puestos de trabajo

(artículo 45).

235. Cabe observar, por último, que el legislador parte de la existencia de un núcleo

genérico de funciones homogéneas en los diferentes puestos de trabajo, lo que le

permite diseñar, a través de los cuerpos, escalas u otros sistemas de ordenación,

la estructura en la que se van a agrupar los funcionarios y por la que va a transitar

su carrera profesional, de forma congruente con la potencialidad acreditada en el

proceso selectivo, ya que serán seleccionados en atención a los ?competencias,

capacidades y conocimientos comunes? (artículo 57).

236. Tales son, en definitiva, los grandes instrumentos organizativos del anteproyecto

que, si bien en gran medida ya formaban parte de las previsiones de la LFPV,

reciben un especial impulso como consecuencia de la nueva cultura de gestión

del empleo público que acoge la iniciativa.

237. Por su parte, los instrumentos de planificación garantizan la adecuación entre los

recursos humanos y los recursos materiales para hacer frente a las necesidades

derivadas de la correcta prestación de los servicios, aspecto que tiene muy en

Dictamen 138/2015 Página 46 de 165

cuenta el anteproyecto en un contexto de dificultades económicas en el que las

administraciones están haciendo importantes esfuerzos para reducir su

endeudamiento y equilibrar los presupuestos. Conforme apunta una de las

memorias, el anteproyecto permitirá proceder a reestructuraciones en momentos

de exceso de personal, por medio de la reorientación profesional, eludiendo

acudir a soluciones drásticas por medio de una inamovilidad atenuada. Se

persigue a la postre lograr una mayor eficacia y eficiencia en el funcionamiento de

la Administración e, incluso, garantizar la sostenibilidad de las propias estructuras

administrativas.

238. Los planes de ordenación del empleo público ?desconocidos hasta su

introducción en la Ley 30/1984 por la Ley modificativa 22/1993, de 29 de

diciembre; incorporados de forma correlativa, dentro de los denominados

programas de racionalización, en la LFPV (Ley modificativa 16/1997, de 7 de

noviembre) y contemplados hoy en el artículo 69 EBEP?, se recogen en el

artículo 49 del anteproyecto, respondiendo a necesidades organizativas

genéricas, ya que tendrán como objetivo la consecución de la eficacia en la

prestación de servicios y la eficiencia en la utilización de los recursos personales,

económicos, materiales y tecnológicos disponibles.

239. Respecto a tales planes y las medidas que pueden incluir, se hace preciso

advertir que las amplias posibilidades que se otorgan a las administraciones no

significa que se dote a éstas de facultades para innovar libremente el

ordenamiento, pues no podrán articularlas con olvido de las regulaciones

sustantivas que la propia ley contempla en cuestiones como las readscripciones

de dotaciones de puestos de trabajo (artículo 51), la reasignación de efectivos

(artículo 113), la redistribución de efectivos (artículo 115), la movilidad

interadministrativa, la promoción interna, o las que se difieren al reglamento, como

el teletrabajo o el trabajo a tiempo parcial (artículo 169.3).

240. En cualquier caso sobre el carácter estrictamente potestativo que entraña la

implementación de dichos planes e instrumentos de ordenación se ha

pronunciado la jurisprudencia, a fin de destacarse su no imprescindible existencia

previa ni necesaria vinculación consecuente para con las vacantes

presupuestarias existentes, ni con las ofertas de empleo público que decida

realizar y convocar una Administración pública, aspectos que quedan confiados a

su potestad autoorganizatoria (RJ 2008\6697, JUR 2008\127737, RJCA 2014\65).

241. En cuanto a los planes de optimización de plantillas (artículo 50), se dirigen a

solucionar situaciones específicas, como consecuencia de la ?redefinición de la

cartera de servicios, de una reducción del gasto público derivada de un proceso de contención

Dictamen 138/2015 Página 47 de 165

presupuestaria o de una situación de crisis económico-financiera, o de una reducción de los

ingresos públicos que imposibilite el mantenimiento de las plantillas existentes?.

242. En relación con este tipo de medidas conviene hacer referencia a una de las

previsiones del ordenamiento jurídico, cual es la disposición adicional vigésima al

Estatuto de los Trabajadores (ET), que fue introducida primero por la disposición

adicional segunda del Real Decreto-ley 3/2012, de 10 de febrero, y luego

transformada en Ley 3/2012, de 6 de julio:

?El despido por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción del

personal laboral al servicio de los entes, organismos y entidades que forman

parte del sector público de acuerdo con el artículo 3.1 del texto refundido de la

Ley de Contratos del Sector Público, aprobado por el Real Decreto Legislativo

3/2011, de 14 de noviembre, se efectuará conforme a lo dispuesto en los

artículos 51 y 52.c) del Estatuto de los Trabajadores y sus normas de desarrollo

y en el marco de los mecanismos preventivos y correctivos regulados en la

normativa de estabilidad presupuestaria y sostenibilidad financiera de las

Administraciones Públicas.

A efectos de las causas de estos despidos en las Administraciones Públicas a

que se refiere el artículo 3.1 del texto refundido de la Ley de Contratos del

Sector Público, se entenderá que concurren causas económicas cuando se

produzca en las mismas una situación de insuficiencia presupuestaria

sobrevenida y persistente para la financiación de los servicios públicos

correspondientes. En todo caso, se entenderá que la insuficiencia

presupuestaria es persistente si se produce durante tres trimestres

consecutivos. Se entenderá que concurren causas técnicas, cuando se

produzcan cambios, entre otros en el ámbito de los medios o instrumentos de la

prestación del servicio público de que se trate y causas organizativas, cuando

se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los sistemas y métodos de

trabajo del personal adscrito al servicio público

Tendrá prioridad de permanencia el personal laboral fijo que hubiera adquirido

esta condición, de acuerdo con los principios de igualdad, mérito y capacidad, a

través de un procedimiento selectivo de ingreso convocado al efecto, cuando así

lo establezcan los entes, organismos y entidades a que se refiere el párrafo

anterior?.

Dictamen 138/2015 Página 48 de 165

243. La previsión, dictada en una coyuntura económica general desfavorable, pero que

augura incorporarse con carácter estructural, obligará a las administraciones

públicas a fundamentar y seguir determinados procedimientos del ET cuando

pretendan proceder a la extinción de contratos de naturaleza laboral que se sigan

por causas de carácter objetivo. A estos efectos, la STS de 24-6-2014 (RJ

2014\4380) marcó un cambio en la doctrina jurisprudencial que se había venido

siguiendo hasta entonces, al equiparar el tratamiento legal en la extinción de los

contratos temporales de interinidad por vacante con el que se aplicaba a los

empleados reconocidos judicialmente como personal indefinido no fijo,

entendiéndose en adelante nulo el despido producido por la amortización de

plazas sin acudir al procedimiento individual o colectivo de extinción por causas

objetivas.

244. En esa misma línea de reforzamiento de las exigencias legales garantistas del

empleado público cabe hacer mención de la reciente STS de 19-5-2015 (RJ

2015\1583) que, haciendo hincapié en el carácter sobrevenido y persistente que

debe entrañar la insuficiencia presupuestaria a los efectos de entenderse que

concurren las señaladas causas de carácter económico, ha terminado por anular

los requisitos que añadía el Reglamento de los procedimientos de despido

colectivo y de suspensión de contratos y reducción de jornada, aprobado por Real

Decreto 1483/2012, de 29 de octubre.

245. Los planes de optimización se proyectan sobre el personal funcionario y, aunque

no pueden llevar a la extinción de la relación funcionarial, sus consecuencias

pueden ser indudablemente gravosas, pudiendo contemplar programas

obligatorios de formación o medidas de reorientación profesional.

246. Tomando en cuenta tales efectos, entiende la Comisión que, en cuanto a las

causas que permiten la aprobación de los planes de optimización, sería

conveniente un esfuerzo de mayor precisión ante la indeterminación con la que

son enunciadas por el anteproyecto, especialmente la referida a la ?redefinición de

la cartera de servicios? (que podrá tener un contenido jurídico definido solamente en

alguno de los sectores en los que la Administración despliega su actividad).

247. De igual forma, las medidas tendrían que venir prefiguradas en la ley ?por lo

menos, en sus rasgos generales con concreción de los límites y garantías que se

han de respetar para su adopción?, tal y como se ha hecho con las situaciones.

248. Los planes públicos normalmente establecen objetivos y un método organizado

para conseguirlos, en la fase operativa de ejecución. A juicio de la Comisión, el

planificador elegirá entre el abanico de herramientas que la ley le ofrece las que

Dictamen 138/2015 Página 49 de 165

considere oportunas para alcanzar los objetivos que pretende conseguir, pero

deberá moverse dentro de los márgenes de la ley y, en algún caso, habrá que ver

si es suficiente la regulación del anteproyecto porque las señaladas circunstancias

excepcionales tampoco justifican que desaparezcan completamente las garantías

inherentes a la reserva legal que dispone el artículo 103.1 CE.

C) La reasignación de efectivos:

249. La nueva regulación de la reasignación de efectivos es otra de las innovaciones

del anteproyecto y constituye una de las medidas especialmente concebidas para

lograr la eficacia y la eficiencia que se persiguen con la planificación [artículo 49.3

e) y artículo 50.2 b)].

250. El anteproyecto contempla dos modalidades de reasignación de efectivos: la

ordinaria (artículo 113) y la temporal (artículo 114).

251. Para analizar el artículo 113 puede ser útil partir de las previsiones del EBEP. El

artículo 69.2 EBEP admite que los planes para la ordenación de los recursos

humanos puedan contener medidas de movilidad (letra c) y medidas de movilidad

forzosa, de conformidad con lo dispuesto en el capítulo III del título V de ese

estatuto (letra d). El artículo 78.3 EBEP dispone que las leyes de función pública

que se dicten en desarrollo del estatuto ?podrán establecer otros procedimientos de

provisión en los supuestos de movilidad a que se refiere el artículo 81.2?. Finalmente, el

artículo 81.2 EBEP prevé que: ?Las administraciones públicas, de manera motivada,

podrán trasladar a sus funcionarios, por necesidades de servicio o funcionales, a unidades,

departamentos u organismos públicos o entidades distintos a los de su destino, respetando sus

retribuciones, condiciones esenciales de trabajo, modificando, en su caso, la adscripción de los

puestos de trabajo de los que sean titulares. Cuando por motivos excepcionales los planes de

ordenación de recursos impliquen cambio de lugar de residencia se dará prioridad a la

voluntariedad de los traslados. Los funcionarios tendrán derecho a las indemnizaciones

establecidas reglamentariamente para los traslados forzosos?.

252. También, para llegar a la más exacta comprensión del artículo 113, se ha de

recordar su parcial antecedente, el artículo 54 bis LFPV, con el que coincide en su

presupuesto de hecho ?los funcionarios cuyo puesto sea suprimido como

consecuencia de la aplicación de programas de racionalización de recursos

humanos, podrán ser destinados a otro puesto de trabajo por el procedimiento de

reasignación de efectivos?, y establece las siguientes fases de reasignación de

efectivos:

Dictamen 138/2015 Página 50 de 165

?1.ª.? La reasignación de efectivos la efectuará el Departamento donde

estuviera destinado el funcionario, en el ámbito del mismo y de los organismos

adscritos, en el plazo de seis meses contados a partir de la supresión del

puesto. Tendrá carácter obligatorio para puestos en el mismo municipio y

voluntario para puestos que radiquen en distinto municipio, que serán en ambos

casos de similares características, funciones y retribuciones. Durante esta fase

se percibirán las retribuciones del puesto de trabajo que se desempeñaba.

2.ª.? Si en la fase de reasignación departamental los funcionarios no obtienen

puesto en el Departamento donde estuvieran destinados, podrán ser

reasignados por el Departamento competente en materia de función pública, en

el plazo máximo de tres meses, a puestos de otros departamentos y sus

organismos adscritos, en las condiciones anteriores, percibiendo durante esta

segunda fase las retribuciones del puesto de trabajo que desempeñaban.

Durante las dos fases citadas podrán encomendarse a los funcionarios

afectados tareas adecuadas a su cuerpo o escala de pertenencia.

3.ª.? Los funcionarios que, tras las anteriores fases de reasignación de

efectivos, no hayan obtenido puesto se adscribirán al departamento competente

en materia de función pública, a través de relaciones específicas de puestos de

reasignación, en la situación de expectativa de destino y podrán ser reasignados

por éste a puestos de similares características de otros departamentos y sus

organismos adscritos, con carácter obligatorio cuando estén situados en el

mismo territorio histórico y con carácter voluntario cuando radiquen en otro

territorio histórico. (?)?

253. De forma sintética, las dos primeras fases garantizan la asignación a un puesto de

similares características, funciones y retribuciones: la primera en el mismo

departamento u organismos autónomos adscritos; la segunda, en otros

departamentos u organismos, siendo voluntaria si implica un traslado de localidad.

La tercera permite la reasignación en puestos ?de similares características?.

254. Pues bien, el hilo conductor de la asignación tanto en el artículo 81.2 EBEP como

en el artículo 54 bis LFPV, las características del puesto suprimido, queda

marginado en el anteproyecto pues se efectuará ?con arreglo a criterios objetivos

relacionados con la evaluación del desempeño, las aptitudes, formación, experiencia, categoría

profesional, que se concretarán en el correspondiente plan? (artículo 113.2).

Dictamen 138/2015 Página 51 de 165

255. Además, si bien la primera fase de la reasignación tendrá lugar en el

departamento, entidad o ámbito funcional en el que el desarrolle su actividad el

funcionario con arreglo a los criterios citados, la segunda permite que sea

reasignado a otro departamento, entidad o ámbito funcional, y asimismo a otro

?sector de actividad de la Administración Pública u organismo público adscrito o a otra

Administración Pública mediante convenio suscrito al efecto?.

256. Reasignación que requiere su previa ?reorientación profesional? a través de

programas formativos obligatorios y evaluados mediante pruebas objetivas, en los

que la ?inserción? es voluntaria pero, una vez realizado y superado el programa, ?la

participación en los procedimientos de provisión será obligatoria?.

257. Los planes se convierten así en un poderoso instrumento de movilidad de los

funcionarios a cualquier tipo de puestos vacantes en otros ámbitos funcionales

?¿áreas funcionales??; puestos de otros sectores ?plantea dudas el sentido con

que se emplea el concepto sector, tradicionalmente reservado para designar

sectores específicos de la función pública como el docente, sanitario,

investigador, y los utiliza en ese sentido el artículo 99.4, letra f)?; e, incluso,

puestos de otras administraciones.

258. Una primera aproximación permite concluir que: (i) no parece imprescindible

superar un programa formativo para ser reasignado a otro departamento o

entidad, sin que quepa descartar que, si el área funcional es distinta, pueda

exigirse la superación de un programa, dependiendo de cómo se regule el tránsito

por las diferentes áreas; (ii) el acceso a puestos de otro sector de la función

pública (pongamos por caso de la Administración general a la función pública

docente o sanitaria) mediante la superación de un programa formativo debe

conjugarse con normas básicas que regulan el acceso y no contemplan, en

principio, ninguna vía similar; (iii) es dudosa la incorporación a otra Administración

pública, aunque no podemos formular una objeción radical a esa reasignación,

siempre que se produzca para ocupar puestos similares en cuerpos o escalas

equivalentes y cuente con el beneplácito del funcionario afectado.

259. Pero lo más sorprendente es que la tercera fase de la reasignación desvela que sí

se tendrá en cuenta el puesto ocupado ?siempre que no hubiera obtenido puesto

en las dos fases previas por inexistencia de este o por no haber superado el

programa de formación obligatorio?, ya que se integrará en una relación de

puestos de trabajo en reasignación donde se le ofertarán ?todos los puestos vacantes

de similares características a los que tenía originariamente?.

Dictamen 138/2015 Página 52 de 165

260. Puesto de trabajo similar que se define como aquél ?que tienen asignadas funciones

equivalentes en las respectivas monografías de puestos de trabajo, guardan semejanzas en su

provisión y el conjunto de retribuciones percibidas no es ni inferior ni superior en un diez por

ciento a las del puesto de trabajo que inicialmente ocupaban? (artículo 113.6).

261. Es decir, el que pudiera pensarse que tendría que ser el criterio rector de la fase

primera ?junto con el de la localidad? aflora en la fase tercera con una relación

específica de reorientación profesional en la que se integrarán los que han

superado el curso de formación, que además ?deberán participar en los procedimientos

de provisión de puestos de trabajo adecuados a la formación adquirida?.

262. Quizá la explicación en la utilización alternativa de los señalados criterios

obedezca a tratar de remediar compensatoriamente en la tercera fase, por medio

de la ligazón al puesto, el privilegio que supone en las dos fases primeras la

conservación de la localidad o territorialidad del puesto suprimido.

263. Entre estas reglas se intercala asimismo el siguiente mensaje para los que estén

en expectativa de destino y en la relación de reasignación:

?Asimismo, previa acreditación de las competencias exigidas para su

desempeño, podrá concursar o ser asignado, siempre que lo acepte

voluntariamente, a aquellos puestos de trabajo de su Grupo o Subgrupo de

Clasificación en los que se exija para su cobertura un Grado de Desarrollo

profesional o un Grado personal, inferior al reconocido o consolidado, en su

caso. En estos supuestos, percibirán las retribuciones propias del puesto de

trabajo que efectivamente desempeñen.?

264. El carácter voluntario de estas prescripciones respecto del personal al que se

dirige, le permite mantener una cierta coherencia con las reglas relativas a la

reasignación de efectivos.

265. Frente a la un tanto tortuosa enunciación de los mensajes del artículo 113, el

artículo 114 regula la reasignación temporal de efectivos, con una mayor claridad,

dentro de su simplicidad. El puesto ocupado se sitúa esta vez en el lugar central

de la reasignación pues se producirá ?a puestos de trabajo de iguales o similares

características del mismo o diferente Departamento y Área Funcional?.

266. Su mayor inteligibilidad no significa que carezca de algún que otro aspecto

complejo, ya que, junto a los puestos iguales o similares, cabrá una reasignación

a puestos de trabajo diferentes (párrafo 2) y, en el caso de que los puestos sean

diferentes, la reasignación exigirá la superación de un programa formativo

Dictamen 138/2015 Página 53 de 165

obligatorio (párrafo 3), pudiendo, si las circunstancias que la motivaron superasen

los doce meses, ?pasar directamente a la fase segunda del procedimiento de reasignación

de efectivos previsto en el artículo anterior? (párrafo 5).

267. Esta última previsión hace sugerir que, en lugar de entenderlo como la antesala

de carácter experimental previa a procederse a realizar una reasignación

estructural de mayor calado, el sistema por sí mismo represente ser una

verdadera alternativa a las medidas que se contemplan en la fase primera del

artículo 113 precedente.

268. A la regulación de ambos preceptos (artículos 113 y 114) se añade la del artículo

152 referida a la situación de expectativa de destino, con la que la reasignación

de efectivos se encuentra estrechamente relacionada porque la tercera fase de la

reasignación aboca al funcionario afectado a dicha situación (incluso sin pasar por

las dos primeras).

269. El artículo 152 establece la disciplina de la situación, fijando los derechos y

deberes del funcionario y su duración. Nos limitaremos a señalar que no se

deberían producir desarmonías o discordancias, especialmente con lo dispuesto

en el artículo 113.4, letra c).

270. Aunque hay un campo para la innovación reconocido en el artículo 78.3 EBEP, a

la Comisión le resulta difícil desentrañar con las dosis de certeza requeridas cuál

es el marco de la reasignación de efectivos, ya que tanto el literal del artículo 113

como su compleja estructura no lo desvelan con nitidez, tal y como se ha

expuesto. Aun admitiendo que las administraciones públicas pueden elaborar

planes de racionalización de sus medios personales que se basen en causas

objetivas, ello no les exime de respetar los derechos de los funcionarios,

debiéndose fijar con claridad los límites y las garantías.

271. Es de esperar que el desarrollo reglamentario de la ley permita aportar una

secuencia ordenada de las fases y criterios que apunta el anteproyecto, pero

debiéndose recordar de nuevo las exigencias que se derivan de la reserva legal

del artículo 103 CE, y de la constitucionalización del principio de seguridad

jurídica (artículo 9.3 CE), que el Tribunal Constitucional ha definido como:

?la expectativa razonablemente fundada del ciudadano en cuál ha de ser la

actuación del poder en la aplicación del Derecho ( STC 36/1991, de 14 de

febrero, F. 5), o como la claridad del legislador y no la confusión normativa (STC

46/1990, de 15 de marzo , F. 4). De tal modo, que si en el Ordenamiento jurídico

en que se insertan las normas, teniendo en cuenta las reglas de interpretación

Dictamen 138/2015 Página 54 de 165

admisibles en Derecho, el contenido o las omisiones de un texto normativo

produjeran confusión o dudas que generaran en sus destinatarios una

incertidumbre razonablemente insuperable acerca de la conducta exigible para

su cumplimiento o sobre la previsibilidad de sus efectos, podría concluirse que

la norma infringe el principio de seguridad jurídica? (STC136/2011).

D) La dirección pública profesional:

272. El EBEP regula la nueva figura del personal directivo que, como afirma su

exposición de motivos, ?está llamado a constituir en el futuro un factor decisivo de

modernización administrativa, puesto que su gestión profesional se somete a criterios de

eficacia y eficiencia, responsabilidad y control de resultados en función de los objetivos.

Aunque por fortuna, no han faltado en nuestras Administraciones funcionarios y otros

servidores públicos dotados de capacidad y formación directiva, conviene avanzar

decididamente en el reconocimiento legal de esa clase de personal como ya sucede en la

mayoría de los países vecinos?.

273. Pese a la enunciación de dicho propósito, la regulación del artículo 13 EBEP, que

en un solo artículo (ubicado en un extraño subtítulo I del título II) condensa todo

su régimen, ha sido criticada por su ambigüedad e imprecisión. El EBEP se limita

a señalar que es personal directivo el que desarrolla funciones directivas

profesionales en las administraciones públicas, definidas como tales en las

normas específicas de cada Administración.

274. Aunque el EBEP hable de una nueva figura, lo cierto es que puede considerarse

que tiene un antecedente en la LBRL que la prevé para los titulares de los

máximos órganos de dirección de los organismos autónomos y de las entidades

públicas empresariales [artículo 85 bis.1.b)] y, en el caso de los municipios de

gran población, además de tales titulares, ostentan la condición de órganos

directivos los coordinadores generales de cada área o concejalía y los directores

generales u órganos similares que culminen la organización administrativa de

cada una de las áreas o concejalías (artículo 130).

275. Por su parte, la Administración de la CAPV cuenta con ciertos antecedentes

respecto a puestos de esta naturaleza. Como recuerda la memoria procedimental

contestando a alguna de las alegaciones realizadas durante la tramitación del

anteproyecto ?en concreto al CES?, la Ley 8/1997, de 26 de junio, de ordenación

sanitaria de Euskadi, reconoce dicha figura (artículo 27) y el Decreto 130/1999, de

23 de febrero, regula el estatuto personal de los directivos de los entes públicos

de derecho privado y de las sociedades públicas.

Dictamen 138/2015 Página 55 de 165

276. Frente a la concisión del EBEP, el anteproyecto ordena con detalle la dirección

pública profesional en las administraciones públicas vascas y dedica el título III

completo a la figura.

277. La definición descansa en dos criterios fundamentales: su localización en la

estructura, pues ?se sitúan bajo los órganos que asuman la dirección política de cada nivel

de gobierno? (artículo 31.2), y las funciones que se pueden desempeñar en los

puestos de trabajo de naturaleza directiva (artículo 33), señalándose que sus

titulares requieren encontrarse en posesión de titulación universitaria de grado o

titulación equivalente a los efectos de acceso al empleo público (artículo 34.1).

278. En cuanto a la forma de acceso, sigue diciendo el EBEP que su designación

atenderá a principios de mérito y capacidad y a criterios de idoneidad, y se llevará

a cabo mediante procedimientos que garanticen la publicidad y concurrencia.

279. Dentro de tales parámetros, el anteproyecto (artículo 37) remite al artículo 36 del

anteproyecto ?Instrumentos de ordenación de puestos de trabajo de naturaleza

directiva? para la especificación de las características y competencias

profesionales que serán exigibles en la provisión de dichos puestos. En las

convocatorias deberá especificarse, por otra parte, si los puestos se limitarán a

personal propio de la respectiva Administración pública o si tendrá carácter

abierto para el personal de otras administraciones públicas vascas o, incluso, de

otras administraciones públicas (artículo 37.4).

280. En el anteproyecto se remite al reglamento del Gobierno Vasco la determinación

del procedimiento de acreditación de competencias profesionales, de su

evaluación, los criterios de designación y nombramiento y del cese del personal

directivo profesional, indicándose que se respetará la autonomía foral, local y

universitaria (artículo 37.6).

281. Como en otras previsiones, se contempla (artículo 37.5) la posibilidad de que las

administraciones locales, su administración institucional o sus entes

instrumentales, puedan solicitar al IVAP una relación de personas candidatas a

los efectos de proceder a la designación del personal directivo público profesional.

282. Al igual que como se observa más adelante en relación con otra similar previsión

referida a la gestión de ofertas de empleo público, deberá conjugarse la previsión

de esta posible tarea colaborativa del IVAP con un firme reconocimiento de la

competencia exclusiva de las citadas administraciones locales en todo lo referido

a la realización de las convocatorias y designación de su personal directivo

(artículo 37.2); debiendo entenderse que la prestación de la señalada asistencia

Dictamen 138/2015 Página 56 de 165

por parte del IVAP quedará supeditada, en todo caso, a la voluntariedad y

capacidad decisoria última de las citadas administraciones.

283. Otro elemento característico impuesto por el EBEP es que el personal directivo

estará sujeto a evaluación con arreglo a los criterios de eficacia y eficiencia,

responsabilidad por su gestión y control de resultados en relación con los

objetivos que les hayan sido fijados. También el anteproyecto atiende al que cabe

calificar de elemento singular de este personal, que es reclutado para que alcance

unas concretas metas y objetivos en un determinado periodo de tiempo.

284. El órgano político debe fijar los objetivos y los indicadores necesarios para

comprobar que se cumplen, y obviamente tendrá que evaluar (por sí mismo o

mediante auditores externos) si los resultados son o no satisfactorios.

285. En cuanto al régimen jurídico, el EBEP dice que la determinación de las

condiciones de empleo del personal directivo no tendrá la consideración de

materia objeto de negociación colectiva a los efectos de esta ley y añade que se

fijarán unilateralmente por los órganos de gobierno competentes de las

respectivas administraciones públicas.

286. El EBEP no prevé que el personal directivo profesional constituya una clase de

empleado público diferente de los demás empleados públicos que desempeñan

funciones retribuidas en las administraciones públicas al servicio de los intereses

generales. La catalogación de sus puestos puede llevar, como en el caso del

anteproyecto, a que estén reservados a personal funcionario o a personal laboral

o incluso a ambos colectivos.

287. Como es conocido, la posibilidad de considerar al personal directivo como una

clase más de personal ?sugerida por la Comisión de Expertos? fue inicialmente

aceptada por el Congreso de los Diputados, pero finalmente descartada en el

Senado, al entender el Grupo Parlamentario Socialista enmendante que los

directivos públicos, a fin de cuentas, son funcionarios o tienen contrato laboral.

288. Pues bien, el artículo 39 del anteproyecto dispone la regulación de la relación de

servicios de dicha clase de personal.

289. Se regula en el precepto, en primer lugar, la situación administrativa que

corresponderá al personal funcionario que resulte nombrado para un puesto

directivo que pertenezca ?siempre y únicamente? al sector público de las

administraciones públicas vascas, puesto que es el ámbito al que se constriñe en

esta materia la regulación del anteproyecto.

Dictamen 138/2015 Página 57 de 165

290. Conforme a lo dicho, según resulte ser la Administración pública vasca o ente

dependiente en la que se produce el nombramiento, al personal funcionario le

corresponderá quedar en: (i) servicio activo, con reserva de puesto, si se efectúa

en su propia Administración, organismo autónomo o entidad pública de derecho

privado dependiente, (ii) servicio en otras administraciones públicas, con reserva

de puesto, si se efectúa en administraciones públicas vascas, organismos

autónomos o entidades públicas de derecho privado dependientes, que sean

ajenas a la suya; (iii) servicios como personal directivo profesional en entes

instrumentales del sector público, si se efectúa en un ente instrumental que no

pertenezca a la administración institucional de las administraciones públicas

vascas.

291. Se entiende que constituyen esta última clase de entes instrumentales todos

aquellos que, aun dependiendo de las señaladas administraciones públicas

vascas, no reúnan la condición ni de organismo autónomo ni de entidad pública

de derecho privado.

292. Regula, en segundo lugar, la situación administrativa que corresponderá al

personal fijo de naturaleza laboral, señalándose que pasará a la misma situación

de excedencia forzosa, con reserva de puesto, tanto cuando (i) sea nombrado

directivo de cualesquiera administraciones públicas vascas, organismos

autónomos o entidades públicas de derecho privado dependientes, como cuando

(ii) sea nombrado directivo de entes instrumentales del sector público que no

pertenezcan a la administración institucional de las administraciones públicas

vascas.

293. Se puede considerar que la situación de excedencia forzosa que se recoge en el

citado artículo 39 del anteproyecto para el personal laboral fijo de empleo público

no resulta sino una remisión recepticia de las previsiones que el artículo 46.1 del

ET contempla para la situación del trabajador que resulte designado para un

cargo público, situación que le garantiza el derecho a la conservación del puesto y

al cómputo de la antigüedad de su vigencia.

294. Se puede también añadir que, en realidad, el nombramiento para un puesto

directivo, en el caso del personal funcionario o del laboral fijo, no supone acceder

a una relación estatutaria de directivo público profesional, pues tal relación no

existe. La relación de servicios de dicho personal, tanto funcionario como laboral,

queda suspendida o hibernada, ya que pasa a la situación administrativa que le

corresponda, conforme a la regulación expuesta, sin que por esa sola razón se dé

lugar a ninguna nueva relación de servicios.

Dictamen 138/2015 Página 58 de 165

295. El anteproyecto establece, por el contrario, que en el caso de que el

nombramiento para el puesto directivo recaiga en favor de una persona que no

ostente condición de personal funcionario ni de personal laboral fijo, se

formalizará un contrato laboral de alta dirección (artículo 39.4).

296. Considera necesario la Comisión realizar ciertas consideraciones en relación con

las previsiones del artículo 39.3.

297. Observa así, en primer lugar, que el artículo 13.4 EBEP contempla para el

personal laboral que reúna la condición de directivo público su sometimiento a

una relación laboral de carácter especial de alta dirección.

298. Aun siendo admisible pensar que no pretende fijar una regla de carácter absoluto,

sino relativa, admitiendo una modulación por la legislación autonómica, no deja de

ser resaltable la distinta formulación que contempla el precepto (nombramiento de

carácter administrativo, artículo 39.3.a) cuando su designación recaiga para un

puesto directivo de cierto tipo de administraciones.

299. Por otra parte, la situación de excedencia forzosa que contempla el mismo

artículo 39.3 para el personal laboral del sector público de las administraciones

públicas vascas que resulte designado para un puesto de personal directivo,

puede ofrecer dudas de si resulta amparada por el ET, y, complementariamente,

puede crear agravios respecto del personal designado para igual tipo de puesto

directivo pero que no pertenezca al personal de la Administración pública vasca.

300. Por lo demás, cabe señalar que es mucho lo que se ha escrito sobre la dirección

pública profesional y sobre la necesidad de introducir en la gestión pública

modernas técnicas del management a fin de modernizar y mejorar la prestación

del servicio público. No creemos que sea necesario insistir sobre una cuestión

acerca de la que existe un notable consenso en los estudiosos de la ciencia de la

Administración.

301. Sin embargo, no hay que olvidar que la dirección pública profesional debe

contemplarse en el marco de una regulación constitucional de las

administraciones públicas.

302. En concreto, habrá que encontrar espacio a tales directivos entre los cargos

políticos y los funcionarios de carrera profesionales, ya que será el que trace el

límite o la frontera donde acaba el estrato directivo que se recluta atendiendo a

criterios de lealtad política y personal y donde comienza la estructura

estrictamente profesional, sin que se confunda con los primeros, ya que no son

cargos designados por razones de sintonía política, y sin que se inmiscuya

Dictamen 138/2015 Página 59 de 165

indebidamente en la carrera profesional de los segundos, cuya articulación sigue

pautas diferentes.

303. Como es sabido, en nuestro sistema existe la posibilidad de seleccionar cargos

políticos para ocupar determinados puestos directivos, como contenido implícito

de la dirección de la Administración que ostenta el Gobierno (tanto a nivel estatal,

autonómico como foral), esto es, personas de confianza para ocupar

determinadas posiciones claves sin que se requieran condiciones formales

previas para la designación.

304. Tampoco hay que olvidar que en la clásica función pública profesional existen

instrumentos, como la libre designación, que adecuadamente utilizados pueden

servir para lograr similares finalidades (en muchos casos resultará arduo distinguir

las funciones de especial responsabilidad y las funciones directivas), sobre todo

cuando se configuran con grandes coincidencias (como se concluye de la lectura

del artículo 103.2 del anteproyecto).

305. En suma, desde una perspectiva sustantiva no parece que existan objeciones a

introducir en el seno de la Administración pública una dirección pública

profesional, aunque lo complicado será deslindarla de los cargos políticos y de los

puestos de libre designación y ponerla en práctica fuera del ámbito de los

organismos autónomos, entes públicos de derecho privado y sociedades

mercantiles públicas, en el que puede afirmarse incluso ?con las lógicas

reservas? que ya se encuentra implantada, aunque no con una regulación

acabada como la del anteproyecto, como se deduce de la lectura de la Ley

14/1988, de 28 de octubre, de retribuciones de Altos Cargos, donde se distingue

nítidamente el régimen de los altos cargos de la Administración y el de los

puestos directivos de las sociedades públicas y entes públicos de derecho privado

de la Comunidad Autónoma, cuya regulación fue completada por el ya

mencionado Decreto 130/1999, de 23 de febrero, por el que se regula el estatuto

personal de los directivos de los entes públicos de derecho privado y de las

sociedades públicas.

E) El personal directivo profesional en las administraciones públicas vascas:

306. En relación con esta misma condición del personal directivo público profesional, la

disposición adicional décima aborda la concreción de los puestos que en las

administraciones públicas vascas podrán tener la consideración de puestos de

personal directivo público profesional, distinguiendo entre aquellas

administraciones en la distinta determinación y densidad normativa de sus

prescripciones.

Dictamen 138/2015 Página 60 de 165

307. En lo que se refiere de forma más específica a la Administración de la CAPV, la

disposición incide en primer lugar sobre el círculo de los conocidos como cargos

políticos, pudiendo atribuirse la condición directiva al puesto de director de

servicios, cuando así se disponga expresamente en el decreto de creación,

supresión y modificación de los departamentos de la Administración de la

Comunidad Autónoma del País Vasco y de determinación de funciones y áreas de

actuación de los mismos. A estos efectos señala que no les será de aplicación el

estatuto del personal de alto cargo previsto en la Ley 7/1981, de 30 de junio, de

Gobierno (LG), y aplicándoseles a tales puestos la regulación prevista en esta ley.

308. Esta primera opción incluye la titularidad de un órgano habitual en la estructura

departamental, donde normalmente se ubican los servicios comunes del

departamento.

309. No puede decirse que el anteproyecto se inspire en la Ley 6/1997, de 14 de abril,

de organización y funcionamiento de la Administración General del Estado

(LOFAGE), cuyo artículo 18.2 reserva a funcionarios las direcciones generales de

la Administración del Estado, salvo que el real decreto de estructura del

departamento permita que, en atención a las características específicas de las

funciones de la dirección general, su titular no reúna la condición de funcionario.

310. Ello no obstante, el legislador autonómico puede establecer las medidas

organizativas que considere oportunas, sin que se encuentre constreñido por lo

dispuesto por el Estado para su propia Administración; si bien no puede dejar de

reconocerse la decidida apuesta de la LOFAGE por la profesionalización de la

Administración pública que encierra la referida reserva.

311. Conviene advertir ante todo sobre la no adecuación del mencionado decreto de

áreas para cumplir con la tarea citada, teniendo en cuenta que por la vocación de

generalidad interdepartamental que le cumple satisfacer, esta clase de decreto se

vería obligado a contemplar de forma anticipada un buen número de puestos

correspondientes a director de servicios de muy diferentes sectores a fin de

reconocerles o no la condición de puestos directivos. Ello aconseja reconsiderar si

no sería más conveniente atribuir esa misión a los propios decretos de estructura

orgánica de los departamentos.

312. La previsión guarda relación, por su parte, con la disposición adicional trigésimo

primera, que contempla la modificación del artículo 29 de la LG a fin de modular la

condición de alto cargo de la persona titular de las direcciones de servicios,

cuando por medio de decreto ?éste sin más especificaciones? se le otorgue la

consideración de personal directivo público profesional.

Dictamen 138/2015 Página 61 de 165

313. Pues bien, al margen de la referencia al puesto de director de servicios, la

disposición adicional comentada concreta en segundo lugar la posibilidad de que

los puestos de subdirector y los de delegado territorial puedan tener también la

condición de puestos directivos; señalando además que, en todo caso, deberán

ser provistos por personal funcionario de carrera.

314. Es decir, que en este caso se decanta por puestos que, conforme a la legislación

vigente, podían reservarse a su provisión mediante el sistema de libre

designación con arreglo a la LFPV [artículo 46.3 a)], aunque la excepcionalidad

del sistema haya conducido a una escasa aplicación.

315. Nada cabe oponer, sin embargo, a tal decisión legislativa que, sin duda, contará

con el pertinente aval en estudios previos que muestren la idoneidad de la figura

de la función directiva profesional para desarrollar las tareas de tales puestos.

316. En lo que se refiere a los entes que se mencionan en el párrafo 3, tan solo cabe

confirmar la mayor asiduidad con que se contempla en ellos la existencia de dicha

clase de puestos directivos.

317. En el resto de párrafos de la disposición adicional señalada se realizan remisiones

únicamente genéricas sobre la función que deberán cumplir los órganos

competentes en el desarrollo normativo o creación de personal y puestos de

directivo público profesional en los entes forales y locales, por una parte; así

como, como por la otra, se recogen reglas sobre el orden de aplicación de las

disposiciones del anteproyecto relativas a esta clase de personal en relación con

la legislación específica de los municipios de gran población, UPV y restantes

entidades correspondientes al propio ámbito del anteproyecto.

318. Con las previsiones señaladas se puede constatar que apenas se ve afectado el

círculo de dirección política. Por tal motivo, habrá que cuidar que la dirección

profesional ?reclutada con criterios de mérito y capacidad? no se limite a realizar

tareas de mera gestión o a ejecutar las leyes y reglamentos, porque ese

contenido funcional no es acorde con el modelo gerencial exportado del sector

privado que se quiere poner en práctica.

F) La evaluación del desempeño:

319. Otro de los aspectos más importantes del nuevo régimen es, sin duda, el de la

evaluación del desempeño.

Dictamen 138/2015 Página 62 de 165

320. El artículo 20.1 EBEP prescribe que las administraciones públicas establecerán

sistemas que permitan la evaluación del desempeño de sus empleados. La

evaluación se define como el procedimiento mediante el cual se mide y valora la

conducta profesional y el rendimiento o el logro de resultados.

321. El EBEP dedica mayor espacio a justificar la evaluación (exposición de motivos)

que a regularla (texto articulado). La evaluación se instaura como factor de

motivación personal pues ?es obvio, en efecto, que las oportunidades de promoción y, en

alguna medida, las recompensas que corresponden a cada empleado público han de

relacionarse con la manera en que realiza sus funciones, en atención a los objetivos de la

organización, pues resulta injusto y contrario a la eficiencia que se dispense el mismo trato a

todos los empleados, cualquiera que sea su rendimiento y su actitud ante el servicio?

(exposición de motivos del EBEP). En cuanto a su régimen, el EBEP confiere una

amplísima habilitación a las administraciones públicas para que determinen, sin

parámetro alguno, sus efectos en ?la carrera profesional horizontal, la formación, la

provisión de puestos de trabajo y en la percepción de las retribuciones complementarias

previstas en el artículo 24 del presente Estatuto? (artículo 20.3 EBEP).

322. Pero la evaluación no solo opera como factor de motivación personal, también

constituye un factor de control interno ??De ello deriva que la continuidad misma del

funcionario en su puesto de trabajo alcanzado por concurso se ha de hacer depender de la

evaluación positiva de su desempeño, pues hoy resulta ya socialmente inaceptable que se

consoliden con carácter vitalicio derechos y posiciones profesionales por aquellos que,

eventualmente, no atiendan satisfactoriamente a sus responsabilidades? (exposición de

motivos EBEP)?, de suerte que la continuidad en un puesto de trabajo obtenido

por concurso quedará vinculada a la evaluación del desempeño de acuerdo con

los sistemas de evaluación que cada Administración pública determine, dándose

audiencia al interesado, y por la correspondiente resolución motivada (artículo

20.4 EBEP).

323. Con esos mimbres el anteproyecto se ocupa de la evaluación del desempeño en

el artículo 55 y lo hace de una forma más detallada que el EBEP, ya que (i) se

conecta no con la carrera in genere, sino con el desarrollo profesional y, a su

través, incide en las retribuciones complementarias; (ii) en el caso de la carrera

profesional se prescribe que la obtención de resultados positivos en la evaluación

será condición necesaria para que el personal empleado público alcance los

grados de desarrollo profesional en el respectivo sistema de carrera que se

implante en cada Administración.

324. Posteriormente, en el artículo 87.1, letra b) del anteproyecto, se recoge de forma

expresa el resultado de la evaluación como uno de los elementos de relevancia

Dictamen 138/2015 Página 63 de 165

?junto a otros condicionantes de la evaluación misma?, en la carrera profesional

de carácter horizontal; e igualmente en el artículo 89.3, dedicado al mismo

sistema de carrera horizontal, se prescribe que se requerirá obtener un resultado

de evaluación favorable de los méritos para lograr la progresión en los grados de

desarrollo profesional. En el mismo artículo 89, párrafo 7, se señala además que

existirá un único sistema de carrera profesional horizontal en cada Administración

pública vasca o en cada ámbito sectorial, y que en la misma se incluirá cualquier

aspecto del ejercicio profesional, incluida la productividad, que pueda ser así

mismo objeto de valoración en la evaluación.

325. En general la evaluación se contempla, como se ve, en sentido positivo, como

elemento que permitirá progresar en la carrera profesional, si bien en el artículo

91, dedicado al régimen jurídico del reconocimiento de grados, se prevé en su

párrafo 5 la posibilidad de que las administraciones públicas vascas regulen

modelos de carrera profesional que contemplen, con carácter excepcional, la

pérdida del grado consolidado; lo que está llamando muy probablemente a la

intermediación de la evaluación como instrumento valorativo necesario.

326. Por lo demás, en el comentado artículo 55 se contemplan los criterios que

deberán seguirse para la implantación de los sistemas de evaluación (párrafo 2);

los objetivos que se deberán perseguir con el mismo (párrafo 3) ?aunque los

datos que se obtengan puedan servir también a otros objetivos de carácter

mediato?; y se prevé que por medio de la Comisión de Coordinación del Empleo

Público de Euskadi se logre una unificación de criterios para el desarrollo

normativo que deban realizar las distintas administraciones públicas vascas sobre

los efectos de la evaluación del desempeño en la propia carrera profesional, así

como en otros distintos elementos, como son la promoción interna, la provisión de

puestos o las retribuciones complementarias (párrafo 4).

327. La previsión de sentar unas reglas de ese tenor que eviten establecer diferencias

en función de los distintos criterios que utilice cada Administración se estima muy

necesaria a fin de evitar que la utilización de distintos sistemas propicie que, por

ejemplo, en un momento dado y para aspirar a determinadas plazas, algunos de

los aspirantes hayan podido resultar evaluados frente a otros carentes de la

misma. Una repercusión negativa se podría producir también en función de la

periodicidad con la que se lleven a cabo las evaluaciones, pues no tienen los

mismos efectos las que se realicen con continuidad, que las efectuadas con una

periodicidad mayor.

328. Conviene advertir sobre las consecuencias de circunstancias de esta índole en la

posición jurídica de los aspirantes a un proceso selectivo de cualquier tipo, dado

Dictamen 138/2015 Página 64 de 165

que la valoración de los servicios no puede depender, conforme a una

consolidada doctrina constitucional, de la Administración donde se hayan

obtenido.

G) La carrera profesional, el sistema retributivo y el modelo de funcionario

público vasco:

329. El anteproyecto trata de solventar con flexibilidad la tensión que provocan dos

vectores que operan en direcciones opuestas. De un lado, las exigencias de la

reserva de ley y la voluntad de configurar un modelo de funcionario público vasco;

de otro, otorgar un amplio margen de actuación a los gobiernos forales y locales,

reconociendo su autonomía y las potestades normativas y de organización que

deben ser empleadas para dotarse de una estructura eficaz y eficiente.

330. En los aspectos organizativos y estructurales nada cabe objetar a la disponibilidad

con la que se configuran los diferentes instrumentos. Sin embargo, en aquellos

que el Tribunal Constitucional ha identificado como ámbito de la reserva de ley,

tales como las condiciones para la promoción de la carrera o los conceptos del

régimen retributivo, la ley debe contener la disciplina esencial de los mismos, sin

que las normas reglamentarias se puedan desplegar en base a remisiones

incondicionadas o carentes de límites ciertos y estrictos.

331. En cuanto a la carrera profesional, el anteproyecto da un giro de ciento ochenta

grados sobre el sistema diseñado por la LFPV. Aunque se mantiene la carrera

profesional vertical, que consistirá en el ascenso en la estructura de puestos, se

concede un lugar estelar a la carrera profesional horizontal, que permite al

funcionario subir en una escala de grados sin cambiar de puesto. Si anteriormente

el grado se iba consolidando progresivamente a tenor del nivel adjudicado al

puesto, ahora para ser aspirante a la provisión de un puesto se ha poseer el

grado de desarrollo profesional exigido en las relaciones de puestos de trabajo

[artículo 47.2 b) y 88.3].

332. El grado de desarrollo profesional, como medio de reconocimiento de la carrera

profesional, que acredita las competencias profesionales mediante la articulación

de criterios objetivos que identifican, evalúan y valoran aquel desarrollo en una

persona funcionaria (artículo 91.1), se basa en criterios de relevancia de los

contenidos profesionales acreditados para el área funcional o agrupación de

puestos de trabajo correspondiente solicitada, y en la fiabilidad y objetividad del

proceso para su constatación (artículo 91.2), remitiéndose al desarrollo

reglamentario de la carrera profesional de las distintas administraciones públicas

la concreción de los diversos grados, así como el número de años de ejercicio

Dictamen 138/2015 Página 65 de 165

profesional que serán necesarios para acceder a cada uno de ellos, al igual que el

procedimiento de acreditación (artículo 91.3).

333. En lo que ahora nos interesa, queremos poner el acento en el carácter dispositivo

de las distintas modalidades de carrera profesional para las administraciones

públicas vascas (artículo 87.2), en especial de la carrera profesional horizontal, y

respecto del grado de desarrollo profesional, tal y como parece deducirse de los

artículo 89 y artículo 90, respectivamente, en los que la implantación o el

reconocimiento se enuncian de forma potestativa (?podrán?). También la

disposición adicional trigésimo cuarta proporciona argumentos para entrever un

importante margen regulativo de las administraciones forales, locales y UPV, en

relación concreta con el desarrollo profesional.

334. En la exposición de motivos se dice que la ley ?deja un amplio abanico de soluciones a

las administraciones públicas vascas para que lleven a cabo una implantación de la carrera

profesional en sus diferentes variantes, pero además permite que transitoriamente se siga

manteniendo el sistema actual, lo que facilita que se pueda producir una incorporación

pausada y prudente del nuevo modelo conforme se identifiquen, en cada caso, las

necesidades organizativas que se tratan de cubrir?.

335. Con ello se ignora, a ciencia cierta, si lo potestativo está referido al momento de la

implantación o a la implantación misma; lo que no tiene el mismo significado y sí

consecuencias bien diferentes.

336. Desde luego resulta difícil pensar en la posibilidad de que una Administración

pública pudiera adoptar en realidad un sistema verdaderamente alternativo entre

una carrera profesional vertical y la carrera profesional horizontal, cuando la ley

regula, por ejemplo, la provisión de puestos ?sistema que encauza la carrera

profesional vertical? con considerable detalle; y al mismo tiempo, en otros

ámbitos del anteproyecto, la regulación se ordena en base a los grados de la

carrera profesional (caso de los instrumentos complementarios de ordenación del

empleo público o de las garantías en ciertas situaciones administrativas), llegando

al punto de incluir el citado grado de desarrollo profesional como uno de los

requisitos que se podrán exigir en la carrera profesional vertical (artículo 88.3).

337. No se puede ignorar tampoco que el componente subjetivo de la carrera vertical

existente hasta ahora, el grado personal consolidado, adopta una tendencia

irremediable a desaparecer ?sustituido por el grado de desarrollo profesional?; y,

con ello, la garantía retributiva que subyace al mismo. De ahí las previsiones

transitorias (disposiciones transitorias tercera, cuarta y quinta) queriendo atender

Dictamen 138/2015 Página 66 de 165

las situaciones a que dé lugar el proceso de sucesión entre las dos clases de

grado.

338. Desde la perspectiva de la configuración de un modelo de funcionariado público

vasco, no parece concebible una carrera profesional en la que exista y deje de

existir, al mismo tiempo, según la Administración afectada, la carrera profesional

horizontal. Difícilmente podría articularse la movilidad entre las administraciones

públicas vascas cuando se parte de una situación que impide juzgar si el mérito y

capacidad del funcionario resulta equiparable y en la que las retribuciones

marcan, como consecuencia del abono de un complemento de carrera

profesional, una distancia insalvable para hacer posible cualquier intento de

asimilación. Entre otras consecuencias, acarrearía que las medidas dispuestas

por el artículo 120.3 y, sobre todo, en la disposición final primera, no fueran

efectivas para que el proceso de convergencia voluntaria u obligatoria llegue a

buen puerto.

339. Obviamente, el establecimiento del plazo de veinticuatro meses que dispone

asimismo la citada disposición final primera puede contribuir a mitigar los riesgos

que se han apuntado; al igual que resulta ponderable la tarea que se confía a la

Comisión de Coordinación del Empleo Público de Euskadi para el dictado de

directrices que contribuyan a hacer converger los sistemas del personal en las

distintas materias; y resulta esperanzadora en especial la previsión sobre el

establecimiento por el Gobierno Vasco de un sistema de equivalencias entre

cuerpos y escalas de las administraciones públicas vascas.

340. Ello no quiere decir que la carrera profesional deba tomar de forma imperativa la

caracterización del capítulo III del título VII, por cuanto la autonomía organizativa

que se predica de las distintas administraciones públicas justifica que tanto la

concreción de los grados como el procedimiento de acreditación permitan

formularse con un cariz abierto a fin de que la aplicación de la ley pudiera

adecuarse a las características de cada una. La previsión del dictado de un

sistema de reconocimiento recíproco de los diferentes niveles de desarrollo

profesional acreditado por cada una de las administraciones públicas (artículo

91.4) resulta, en el sentido que se indica, una medida igualmente acertada.

341. De igual forma a lo comentado con anterioridad respecto al papel que se reserva

a la ley en la materia del anteproyecto, pueden resultar equívocos los términos

previstos en el artículo 124.2, cuando señala directamente que sea cada

Administración pública, carente de esa fuente normativa, la que decida establecer

la estructura de sus retribuciones complementarias.

Dictamen 138/2015 Página 67 de 165

342. Tal y como se ha señalado antes, es difícil imaginar ?conforme a los términos que

se emplean: ?incorporando todos o algunos de los siguientes complementos?? que resulte

disponible la implantación o no del complemento de puesto de trabajo (más allá

de que se subdivida o no en complemento de destino y complemento específico),

a la vista de las reglas que se previenen, por ejemplo, en materia de situaciones

administrativas o las garantías que se reconocen en el anteproyecto para las

excedencias forzosas. Una vez implantada la carrera profesional horizontal su

derivación inevitable es la aplicación del complemento de carrera. Tampoco tiene

mucho sentido que cada Administración decida si se aplica o no el complemento

por resultados en la gestión o las gratificaciones por servicios extraordinarios, ya

que lo fundamental es que se den las circunstancias que permiten su abono y

éstas dependen de las decisiones organizativas que adopte cada Administración.

343. Puesto que hemos hecho mención antes a la disposición final primera, no

podemos dejar de hacer, por último, ciertas consideraciones a la misma desde el

punto de vista de su configuración legal, en tanto que contempla la aprobación por

el Gobierno Vasco ?de un decreto legislativo en el que se determine el sistema de

equivalencias entre los cuerpos, escalas, especialidades de la Administración General e

Institucional de la Comunidad Autónoma de Euskadi, y las escalas, subescalas, clases y

categorías existentes en las Administraciones Forales, Locales y Universidad del País Vasco?.

344. La delegación legislativa que supone dicho decreto legislativo figura regulada en

el ordenamiento autonómico en el título VI de la LG (artículo 52.2), que distingue

dos modalidades de concesión: (i) mediante una ley de bases cuando su objeto

sea la elaboración de textos articulados; (ii) mediante una ley ordinaria cuando se

trate de refundir varios textos legales en uno.

345. El dictado del decreto legislativo plantearía dudas sobre si (i) responde a una

operación cuasi refundidora de algunos aspectos contenidos en textos legales (los

cuerpos y demás agrupaciones de personal funcionario a que alude la disposición

se encuentran, en efecto, regulados en distintas normas de rango legal, en clara

respuesta a la reserva de ley reseñada más atrás como necesaria para la

creación e integración de los cuerpos funcionariales ?entre otras leyes, no todas

autonómicas: Ley 1/2004, de ordenación de los cuerpos y escalas de la

Administración General e Institucional de la Comunidad Autónoma de Euskadi;

LBRL y Real Decreto Legislativo 781/1986, de 18 de abril, del texto refundido que

aprueba las disposiciones vigentes en materia de régimen local; Ley 8/1997, de

26 de junio, de ordenación sanitaria de Euskadi (LOSE); Ley Orgánica 6/2001, de

21 de diciembre, de universidades, y Ley 3/2004, de 25 de febrero, de sistema

universitario vasco?; o si (ii) lo que pretende es desarrollar un mandato

característico de ley de bases ?desde luego, formalmente no declarada?, que se

Dictamen 138/2015 Página 68 de 165

pueda contener en el propio anteproyecto ?la disposición adicional quinta a la que

se remite la disposición final que se comenta, ordena entre otros aspectos la

misión de establecer unas equivalencias entre los citados ?cuerpos, escalas,

subescalas y especialidades de las distintas administraciones públicas vascas?.

346. La factibilidad de cumplimentar en puridad el encargo se tornaría en algún grado

problemática (v.gr., en el caso de una misión refundidora al deberse alcanzar, al

menos parcialmente, a aspectos que se enclavan en textos legales dictados por

órganos ajenos al ámbito competencial de la CAPV).

347. De cualquier modo, se ha de reconocer que, aun respondiendo el mandato legal a

un objeto muy específico y claro ?fijar el sistema de equivalencias entre los

cuerpos y escalas señalados?, resulta de menor trascendencia que el que

requeriría acudir a una operación de delegación legislativa.

348. Por otra parte, se observa que, con el mismo propósito de establecer

equivalencias entre cuerpos, escalas y demás agrupaciones de funcionarios de

las diferentes administraciones públicas, el propio anteproyecto [artículo 9.1.j) y

disposición adicional quinta] contempla el dictado de una norma de rango

meramente reglamentario. Responde en esto a una idéntica previsión del vigente

artículo 57.4 LFPV, que dio lugar al dictado del Decreto 208/1990, de 30 de julio,

por el que se determina la equivalencia entre los cuerpos y escalas de las

administraciones públicas vascas; norma que ha regido en todo este tiempo sin

plantear ninguna problemática, regulando la equivalencia, entre otros, de los

cuerpos y escalas, generales y especiales, de la Administración foral y local.

349. Teniendo en cuenta lo que antecede, la viabilidad de la tarea de establecer las

equivalencias de cuerpos, con la finalidad de facilitar la movilidad

interadministrativa entre el personal de las administraciones públicas vascas, tal y

como se pretende por el anteproyecto, no parece plantear ninguna necesidad de

recurrir al dictado de una norma con valor de ley; por lo que la previsión se antoja

innecesariamente compleja, y únicamente explicable como una fórmula del

órgano legislativo dirigida a afianzar o garantizar el cumplimiento de su mandato.

II ANÁLISIS DEL ARTICULADO

A) Título preliminar.- Disposiciones generales:

350. El artículo 3 delimita el ámbito de aplicación de la ley, cuestión de la mayor

importancia por su trascendencia jurídica, si bien su labor queda completada por

los artículos 4, 5, 6 y 7.

Dictamen 138/2015 Página 69 de 165

351. El anteproyecto acoge como criterio fundamental la circunstancia de que se trate

de personal que se encuentre prestando servicios en el sector público vasco

(apartado 1), sector que se define a los efectos de su aplicación (apartado 2).

352. Por lo demás, se estima adecuado el encuadramiento del personal por entidades;

entidades que se agrupan en preceptos distintos, que se caracterizan por un

orden diferente en la aplicabilidad ?directa, parcial o relegada? del anteproyecto,

en la forma como se ha comentado en las consideraciones generales hechas en

el apartado relativo al ámbito objetivo y subjetivo de aplicación de la ley.

B) Título I.- Órganos del empleo público vasco y sus competencias:

Capítulo I.- Órganos comunes del empleo público vasco:

353. El anteproyecto incorpora el concepto de órganos comunes y en esta área

irrumpe en condición de un nuevo órgano el Gobierno Vasco, al que se le atribuye

una relación de facultades pormenorizadas sobre aspectos regulados en el

anteproyecto (artículo 9); lo que se considera muy pertinente, puesto que de

forma mediata permite responsabilizar a un órgano concreto de tareas de

desarrollo reglamentario que resultan de todo punto imprescindibles para la

puesta en práctica de objetivos importantes y novedosos del anteproyecto.

354. Por otra parte, todas las atribuciones parecen responder a la función de ser

aplicables a la generalidad de las administraciones públicas vascas, por lo que se

justifica que se residencien en el órgano ejecutivo común del empleo público.

355. En este sentido no parece muy pertinente la posibilidad de desconcentrar ?quizás

sí delegar? ciertas facultades ?artículo 9.2? atribuidas al Gobierno Vasco en su

condición de órgano común en favor del departamento competente en materia de

empleo público, al no compartir éste esa misma condición ?especialmente en lo

que se refiere a las facultades de desarrollo reglamentario (artículo 9.1, letras e) y

h), siendo el Gobierno el que ostenta la potestad originaria?; aun siendo

reconocible que, por su carácter técnico o contenido normalizado, las citadas

funciones no se adecúen a la naturaleza de dicho órgano.

356. El anteproyecto da entrada, por otra parte, a un órgano institucional que se crea

ex novo, la Comisión de Coordinación del Empleo Público de Euskadi, con la

misión de coordinar los distintos modelos que surgirán en las administraciones

públicas vascas, dado el carácter dispositivo que reviste el modelo unitario.

Dictamen 138/2015 Página 70 de 165

357. La comisión de coordinación se define en el artículo 10 como un órgano ?técnico?

de consulta y coordinación.

358. Es esa naturaleza técnica la que vendría a justificar que la ley entre a concretar,

no solo su composición (está formada por doce miembros, cinco en

representación de la Administración de la Comunidad Autónoma, tres en

representación de las administraciones de los territorios históricos, tres en

representación de las entidades locales y uno en representación de la Universidad

del País Vasco), sino también las cualidades que deben reunir sus integrantes

(deberán ser titulares de órganos directivos o responsables de la política de

recursos humanos o de empleo público de su respectiva Administración).

359. En este sentido, la Comisión Jurídica observa cierta desproporción en la

representatividad que se atribuye a la Universidad del País Vasco, en el

entendimiento de que se otorga exclusivamente por la aplicabilidad de la ley a un

reducido círculo de sus empleados, al personal de administración y servicios.

360. En cuanto a las atribuciones de la comisión de coordinación, merece algún

comentario la letra a) del artículo 12 que aglutina la tarea consultiva. Dice así el

precepto:

?Analizar e informar, cuando la propia Comisión lo estime pertinente en función

de su importancia y por acuerdo de la mayoría de sus miembros, los

anteproyectos de leyes del Parlamento Vasco y las Normas Forales y locales

que contuvieran previsiones relativas a la materia del empleo público, a

excepción de la ley de presupuestos y de las normas presupuestarias de las

Administraciones forales y locales.

Asimismo, cuando la propia Comisión lo estime pertinente, podrá, a instancias

de alguno de alguno de sus miembros, informar sobre aspectos relacionados

con las manifestaciones de la potestad reglamentaria propia del ámbito

autonómico, foral, local o universitario, que incidan en el área del empleo

público.

Los informes sobre proyectos normativos deberán emitirse, en su caso, en el

plazo máximo de un mes?.

361. La actividad informante de la Comisión de Coordinación se proyecta sobre una

actividad ciertamente importante como es la elaboración de disposiciones de

carácter general, integrándose como un trámite preceptivo, esto es, una regla

Dictamen 138/2015 Página 71 de 165

especial del procedimiento aplicable ratione materiae, cuya preterición podría

acarrear efectos invalidantes (salvo en el caso obvio de las leyes).

362. En ese sentido, siendo comprensible que informe tanto los anteproyectos de ley

en materia de empleo público como los reglamentos que dicte el Gobierno en

desarrollo de la ley, debería valorarse si, cuando se proyecta sobre todas las

administraciones vascas, no se condiciona de forma excesiva la potestad

normativa foral y municipal, siempre que ésta se despliegue en su ámbito interno

y en los márgenes que le atribuye la propia ley y sus normas de desarrollo, y aun

con la salvedad que se realiza de ciertas leyes y normas forales de contenido

presupuestario.

363. Por otra parte no parece un criterio consistente que la pertinencia del informe se

haga depender de una decisión puntual; lo que resulta poco acorde con los

criterios atributivos de competencias, que deben estar predeterminados para

todos, también para los entes sometidos a consulta. Así, resulta que será el

propio órgano quien decida ad casum si es oportuna su intervención ?se

entiende, por sistemática, que el acuerdo podrá ser adoptado a instancia

realizada por cualquiera de sus miembros (aunque no en el primer apartado, se

contempla esta iniciativa en el segundo apartado en relación con las

manifestaciones de la potestad reglamentaria)?.

364. En tercer lugar, se contempla en los dos apartados que se comentan a la

normativa local, cuando la naturaleza indiscutiblemente reglamentaria de todos

los productos normativos de los entes locales no permiten equipararse a las leyes

y ?aunque más discutiblemente, en materia de empleo público? a las normas

forales que se contemplan en el apartado primero. Bastaría por ello con la alusión

que se realiza a los mismos en el apartado segundo.

365. No parece necesario, por último, hacer referencia en el tercer apartado de la

misma letra a) al término ?proyectos normativos?; calificación que resulta predicable

en sentido genérico tanto de los proyectos del apartado primero (leyes, normas

forales) como del segundo (reglamentos); debiendo limitarse el apartado a

establecer el plazo máximo de emisión de los informes.

366. Por último, la regulación de la comisión de coordinación y del Consejo Vasco de la

Función Pública, como órganos comunes, además de delimitar convenientemente

sus quehaceres, en ocasiones redundantes, debiera mantener una sistemática

común, siguiendo un mismo orden en sus preceptos, v.gr.: naturaleza del órgano,

composición y funciones (no la sigue el Consejo Vasco de la Función Pública en

sus artículos 13, 14 y 15).

Dictamen 138/2015 Página 72 de 165

Capítulo II.- Órganos del empleo público de la Administración General e

Institucional de Euskadi y sus competencias:

367. En lo que se refiere a la distribución competencial que refleja este capítulo

sometemos a la consideración del órgano promotor del anteproyecto realizar las

reformulaciones que se proponen a continuación.

368. En la relación de los órganos competentes del artículo 16.3 habría que citar a la

Inspección General de Personal y Servicios.

369. En el artículo 17.4 no parece pertinente hacer mención a las administraciones

forales, locales y UPV, para la extensión eventual de atribuciones del Gobierno

Vasco en su estricta condición de órgano de la Administración General e

Institucional de la CAPV.

370. Respecto del artículo 19.4 conviene recordar la distinta gradualidad que dispone

en su aplicación el anteproyecto con respecto al personal que se cita en sus

cuatro apartados; aspecto del que se ha tratado más atrás. Por ello, el

entendimiento de las previsiones que en él se realizan debe, cuando menos,

acompasarse con las reglas que se establecen en las normas legales específicas

que regulan dicha clase de personal público.

371. Entre las normas legales que contemplan reglas del mismo o parecido tenor cabe

recordar, entre otras, las que figuran en el capítulo II del título I de la Ley 2/1993,

de 19 de febrero, de cuerpos docentes de la enseñanza no universitaria de la

Comunidad Autónoma (LCD), las del capítulo III del título III de la LOSE o las

previsiones del artículo 5.d) y g) del anteproyecto, que han preservado,

respectivamente, lo dispuesto en el capítulo I del título I de la Ley 4/1992, de 17

de julio, de policía del País Vasco (LPPV), en el caso del personal funcionario de

la Policía Autónoma, así como lo que se prevé en su normativa específica, en el

caso del personal funcionario perteneciente a cuerpos al servicio de la

Administración de Justicia.

372. En cualquier caso, convendría reconsiderar la mención a que "el Gobierno

distribuirá", ya que, si lo que se pretende es preservar el reparto establecido por

tales leyes, bastaría con señalar "En relación con el personal adscrito a sectores

específicos del empleo público, corresponde al: a) departamento competente en materia de

educación...".

373. Se crea en el artículo 20.1 una Comisión Intersectorial del Empleo Público de la

Administración de la Comunidad Autónoma de Euskadi, formada por órganos de

Dictamen 138/2015 Página 73 de 165

la propia Administración con la etiqueta de ?técnica?. No existe obstáculo alguno a

que la ley cree la citada comisión, pero nada impediría tampoco que fuera

decidida por el Gobierno, con las ventajas que ello supone, frente a la rigidez

natural de la ley, para alterar sus funciones, composición o incluso decidir su

supresión.

374. El tratamiento que el anteproyecto da al Instituto Vasco de Administración Pública

(IVAP) en el artículo 22 no debe hacer olvidar que el IVAP fue creado como

organismo autónomo por la Ley 16/1983, de 27 de julio, sobre régimen jurídico del

Instituto Vasco de Administración Pública, ley que establece sus funciones y

competencias ?aunque lo sea a través de una delimitación de fines?, su

organización y los medios económicos de los que dispone.

375. No obstante, la estrecha relación de las funciones genéricas del IVAP con la

materia que trata el anteproyecto, explica que ésta pueda ofrecer una más

detallada y nueva formulación de sus competencias, siempre que resulte

coherente, o al menos no contradictoria, con la regulación de su ley específica.

Siempre quedará la duda en estos casos de si no resultará conveniente, al mismo

tiempo, abordar la reformulación de la ley de creación del ente.

376. Por lo demás, el ajuste entre ambas regulaciones parece garantizarse, siendo

clarificador el esfuerzo por distinguir, en las propias competencias del ente, entre

las que se puedan dirigir a la Administración de la CAPV (párrafo 2), de aquellas

otras que pueda ofrecer al conjunto de las administraciones públicas vascas

(párrafo 3).

377. En el artículo 85 del anteproyecto se recoge un nuevo elenco de atribuciones, que

se antoja necesario a fin de pormenorizar aspectos específicos relativos a la

formación del personal empleado público vasco. Su ubicación sistemática resulta

por ello adecuada (capítulo III, del título VI, ?Formación en el empleo público vasco. El

Instituto Vasco de Administración Pública?), siendo en todo caso las atribuciones del

precepto reconducibles a las que se contemplan de forma más genérica en el

comentado artículo 22.

378. El artículo 24 se ocupa de los órganos competentes en materia de empleo

público de las administraciones forales, locales y Universidad, pero su párrafo 1

se olvida de la Universidad y su apartado 2 califica sus competencias de

"ejecutivas", cuando se les debe reconocer también, como no podría ser de otra

manera, competencias normativas.

Dictamen 138/2015 Página 74 de 165

C) Título II.- Personal al servicio de las administraciones públicas vascas:

379. La regulación de las clases de personal se hace sobre los conceptos actualmente

vigentes (funcionarios de carrera, interinos, personal laboral y eventual), con las

precisiones introducidas por el EBEP.

380. Ello no obstante, se aprecian en el artículo 28 del anteproyecto algunas

transformaciones que afectan al personal funcionario interino.

381. El artículo 10.1 EBEP exige acumulativamente la concurrencia de ?razones

expresamente justificadas de necesidad y urgencia? y cuatro posibles circunstancias: (i)

la existencia de plazas vacantes cuando no sea posible su cobertura por

funcionarios de carrera; (ii) la sustitución transitoria de los titulares; (iii) la

ejecución de programas de carácter temporal, que no podrán tener una duración

superior a tres años, ampliable hasta doce meses más por las leyes de función

pública que se dicten en desarrollo de ese estatuto; y (iv) el exceso o acumulación

de tareas por plazo máximo de seis meses, dentro de un período de doce meses.

382. El artículo 28.1 del anteproyecto añade a las señaladas una nueva circunstancia,

?en el supuesto de reducción de jornada o procesos de formación del personal funcionario?

[letra d)]; y se ajusta, por lo demás, al plazo máximo que establece el EBEP para

la ejecución de los programas de carácter temporal [letra e)].

383. Cabe aceptar que en el primer caso también engloban supuestos de sustitución

transitoria de sus titulares ?sin que se desborden los términos del EBEP? y hay

que saludar favorablemente la limitación prevista para los programas de carácter

temporal, a fin de que no sean la puerta abierta que facilite la reproducción de un

mal endémico en la Administración, la alta temporalidad de su personal y con ella

la necesidad de procesos de consolidación que la mitiguen.

384. Por lo que se refiere a las causas que permiten el cese de los funcionarios

interinos, cabe señalar que figuran previstas de forma un tanto genérica en el

artículo 10.3 EBEP, norma básica que cumple el requisito formal y material

exigido a la legislación básica. Se debe advertir que se está ante un ámbito

verdaderamente nuclear del régimen estatutario de los funcionarios públicos: la

pérdida de la condición de funcionario, y tan funcionario es el funcionario de

carrera como el funcionario interino, pues como dijo la STC 1/2003, ?si hay un

componente realmente esencial en la esfera de la extinción de la relación funcionarial, es, sin

duda, el de la tipificación de las causas mismas de extinción?, que forma parte del marco

normativo unitario de aplicación a todo el territorio nacional, al que debe ajustarse

la Comunidad Autónoma al desplegar su competencia de desarrollo legislativo.

Dictamen 138/2015 Página 75 de 165

385. Las citadas reglas del artículo 10.3 EBEP se engloban de forma que, además de

las causas por las que se pierde la condición de funcionario de carrera, su cese

se producirá ?cuando finalice la causa que dio lugar a su nombramiento?.

386. A estos efectos, el artículo 28.2 del anteproyecto indica, de forma introductoria,

que el cese se producirá cuando desparezcan las circunstancias que motivaron su

nombramiento o transcurran los plazos previstos en el apartado anterior; y, en

todo caso, en una serie de supuestos que pasa a relacionar de las letras a) a la d)

del mismo párrafo, que se puede considerar que abarcan con acierto los

supuestos en que se producirá el cese del funcionario interino.

387. El resto de la regulación del artículo 28 del anteproyecto incorpora pautas

adicionales, de ventajosa enunciación, entre las que merece destacarse la

aplicación al funcionario interino, en cuanto sea adecuado a su naturaleza, del

régimen general del funcionario de carrera (artículo 28.4).

388. Parece momento oportuno para recordar que la Directiva 99/70/CE consagra la

plena equiparación general entre el personal temporal y el fijo, recibiendo

corroboración en varias sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea,

en problemáticas de tratamiento diferenciado entre funcionarios de carrera e

interinos (SSTJUE de 22 de diciembre de 2010 y de 8 de septiembre de 2011),

teniendo reflejo en doctrina constitucional, como en SSTC 212/14 y 99/15.

389. El anteproyecto es deudor del sistema mixto o de doble empleo que combina

funcionarios con personal laboral, tal cual establece el EBEP. Respecto al

personal laboral, el artículo 11.1 EBEP permite reclutar personal laboral en

cualquiera de las modalidades de contratación previstas en la legislación laboral

y, en función de la duración del contrato, distingue entre el ?fijo, por tiempo indefinido

o temporal?.

390. En el EBEP aflora por ello una categoría, la de personal laboral por tiempo

indefinido de construcción jurisprudencial, y el artículo 29.2 del anteproyecto

también se hace eco de ella. Ahora bien, mientras que el EBEP simplemente

reconoce la existencia de ese tipo de personal laboral, la disposición adicional

vigésimo novena del anteproyecto ?disposición a la que remite el artículo 29.6?

ofrece un tratamiento bastante completo de la figura.

391. Una vez que se acepta que la ley pueda tomar como presupuesto de partida de

su regulación una situación que nace, paradójicamente, de la infracción de la

normativa laboral, su regulación plantea ciertas dificultades.

Dictamen 138/2015 Página 76 de 165

392. En efecto, regular la situación desencadenada por efecto de la declaración judicial

que reconoce el carácter indefinido del contrato, a causa de las irregularidades

cometidas en una contratación laboral de carácter temporal, no deja de ser una

situación en sí misma contradictoria, ya que viene a reconocer el carácter

indefinido de un contrato, por una parte (contrato que se prolongará hasta tanto se

produzca la cobertura reglamentaria o la amortización de la vacante); pero, por la

otra, sin que llegue a alcanzar el trabajador la condición de empleado fijo, al no

haber accedido con arreglo a los principios constitucionales del artículo 23.2 CE.

393. Pues bien, las dificultades que plantea el supuesto las sortea con acierto la

disposición adicional vigésimo novena.

394. El propio precepto pone en antecedentes sobre los límites que deben guiar la

actuación de la Administración empleadora, que no son otros que los derivados

del principio de tutela judicial efectiva, una de cuyas vertientes es el de la

inalterabilidad del fallo.

395. Desde la perspectiva de la parte ejecutante, el debate sobre la naturaleza de su

vínculo contractual está resuelto y concluido en el procedimiento judicial que

declaró su carácter indefinido, cuyas consecuencias no pueden ser eludidas en la

fase de ejecución sin que al menos conste alguna circunstancia sobrevenida que

condicione aquélla y se debata en el incidente de ejecución.

396. Desde la perspectiva de la Administración ejecutada, el derecho a la tutela judicial

efectiva proscribe que las resoluciones judiciales queden sin efecto, de modo que,

una vez firmes, no pueden ser revisadas o modificadas al margen de los cauces

previstos legalmente para ello, incluso cuando se observase con posterioridad

que no resultó ajustada a la legalidad ya que, de otro modo, la reapertura de lo ya

decidido por la sentencia firme privaría de efectividad a la tutela judicial efectiva.

397. La conversión, por ejemplo, del contrato indefinido en un nombramiento de

funcionario interino o ?como se prohíbe de forma expresa en el párrafo 2? en

actuaciones dirigidas al establecimiento de una relación laboral temporal de

carácter indefinida no fija, supondría, a la postre, desconocer lo declarado en el

fallo.

398. La regulación de la disposición adicional vigésimo novena contempla en primer

lugar (párrafo 3) el dictado de una resolución administrativa de reconocimiento de

la situación, seguida de la obligación de creación de una dotación ?salvo que se

hubiera optado por una indemnización que compensara al empleado (siempre que

esta opción sea una que se contemple a favor de la Administración empleadora

Dictamen 138/2015 Página 77 de 165

con arreglo a la situación prevista en la legislación laboral)?; dotación que se

debería incluir en la primera OPE ?siguiendo con ello por analogía la regla que

contempla el artículo 10.4 del EBEP para los funcionarios interinos?, y salvo,

también, por último, de que la creación fuera innecesaria por existir ya una

vacante disponible.

399. Antes de continuar, conviene advertir que no resulta la misma denominación la

que se emplea en los artículos 26.2.c) y 29.2, por un lado, y la que se utiliza en el

artículo 29.6 y en esta disposición adicional vigesimonovena, por el otro. En estos

últimos se añade el término "temporal", cuando se debe hablar en todo caso de

?personal laboral por tiempo indefinido?.

400. En esa situación, decíamos, continúa la disposición adicional vigesimonovena

señalando que el empleado mantendrá su relación jurídica de carácter temporal

indefinido no fijo hasta que se produzca su extinción (párrafo 5) por una de las

siguientes circunstancias: (i) por la cobertura reglamentaria de la dotación, bien a

través de procesos selectivos o de provisión definitiva; (ii) adquisición por el

empleado de la condición de funcionario de carrera o personal laboral fijo; (iii)

amortización de la dotación conforme al procedimiento que venga determinado

reglamentariamente en cada Administración.

401. La primera causa extintiva resulta reconocida por la jurisprudencia social (RJ

2014\4380), basándose en que el comentado tipo de contrato se halla sometido a

la condición resolutoria de provisión de vacante por procedimientos legales de

cobertura.

402. Por su parte, la última causa extintiva del contrato, la de la amortización conforme

al procedimiento que venga determinado reglamentariamente en cada

Administración, deja en el anteproyecto un margen de posibilidades de

tratamiento por cada una que pueden dar lugar a agravios comparativos. A lo

anterior cabe añadir que la doctrina jurisprudencial ?expuesta más atrás? puesta

de manifiesto a raíz de la vigencia de la disposición adicional vigésima del ET

exige una serie de condiciones sustantivas y procedimentales para poder dar

validez a una extinción contractual de esta naturaleza, por la vía de amortización

de plazas.

403. La disposición se cierra (párrafo 6) con una serie de reglas que secuencian el

procedimiento a seguirse por la Administración cuando se dé una pluralidad de

declaraciones judiciales de reconocimiento de la condición laboral indefinida que

tengan en común determinados elementos (funciones, puestos, categorías) y que

no precisen ser cubiertos por parte de la Administración afectada; personal que

Dictamen 138/2015 Página 78 de 165

disfrutará ?se añade (párrafo 7)? del derecho de participación en el proceso

selectivo previsto en las disposiciones transitorias vigésima y vigésimo primera del

anteproyecto.

404. Creemos que la previsión del párrafo 6 citado, de carácter excepcional, resulta

posible al supeditarse a la instrumentación de un plan específico de ordenación

del empleo público que justifique la falta de necesidad de la cobertura de todas las

plazas, y al intermediar en cualquier caso un proceso selectivo sujeto a los

principios constitucionales de acceso al empleo público, tal y como ordena el

tercer apartado de la disposición adicional vigésima del ET: ?Tendrá prioridad de

permanencia el personal laboral fijo que hubiera adquirido esta condición, de acuerdo con los

principios de igualdad, mérito y capacidad, a través de un procedimiento selectivo de ingreso

convocado al efecto, cuando así lo establezcan los entes, organismos y entidades a que se

refiere el párrafo anterior?.

405. En el artículo 30.1 debiera añadirse el término ?especial? al personal eventual

reclutado para proporcionar asesoramiento, por estar definido así en el propio

EBEP y con el fin de evitar ser confundido con otra clase de personal capaz de

prestar así mismo funciones de asesoramiento más general.

406. En el artículo 30.3 no creemos que la competencia orgánica de cada respectiva

Administración pública para determinar el número máximo de personal eventual y

su adscripción orgánica que consagra el precepto se pueda ver comprometida por

el reconocimiento del derecho a designar personal eventual por parte de un

estricto círculo de autoridades.

407. Conviene señalar que el artículo 12.2 EBEP establece que "Las leyes de función

Pública que se dicten en desarrollo de este Estatuto determinarán los órganos de gobierno de

las administraciones públicas que podrán disponer de este tipo de personal. El número máximo

se establecerá por los respectivos órganos de gobierno. Este número y las condiciones

retributivas serán públicas".

408. En la relación de órganos de carácter ejecutivo del citado artículo 30.3 sorprende,

por ello, la presencia de las juntas generales.

409. Resulta conveniente recordar, en cualquier caso, que, con arreglo al artículo

104.bis) de la LBRL, existe un número máximo de personal eventual admisible en

las entidades locales en función del tamaño de población de cada ayuntamiento.

Dictamen 138/2015 Página 79 de 165

D) Título III.- La dirección profesional en las administraciones públicas

vascas:

410. En las consideraciones generales hemos vistos su rasgos generales, por lo que

ahora analizaremos algunos detalles.

411. En el artículo 36.2.d) resultaría más acertado hablar de ?En los casos en que tales

puestos de naturaleza directiva se encuadren dentro del sistema de funcionarios??.

412. El artículo 37.6 contempla una remisión reglamentaria en favor del Gobierno

Vasco ?se entiende que en su condición más específica de órgano común del

empleo público vasco (artículo 9)? para establecer la normativa sobre

acreditación de competencias profesionales de este tipo de personal, así como de

su evaluación, criterios de designación y nombramiento, y circunstancias de su

cese.

413. Debe entenderse que en restantes preceptos del anteproyecto (artículos 34-38)

se encuentran criterios sustantivos que ayudarán a orientar el desarrollo

reglamentario previsto.

414. Relacionado estrechamente con el sistema de evaluación, aunque conectado a su

dimensión retributiva, se contempla en el artículo 38.4 la aprobación, también por

el Gobierno Vasco, de un régimen general de incentivos.

415. Se entiende que en este caso la fijación que realice el máximo órgano ejecutivo

se dirige a la propia Administración de la CAPV, ya que en un segundo apartado

prevé que el resto de administraciones públicas vascas podrán adoptar las

medidas necesarias para el establecimiento de un régimen de incentivos del

personal directivo y del sistema de evaluación de dicho personal que haga posible

su abono, tomando como referencia ?se añade? los criterios y orientaciones

generales dictados por la Comisión de Coordinación del Empleo Público de

Euskadi y el propio Gobierno Vasco.

416. La fijación de criterios y orientaciones entran en el marco de competencias que se

les atribuyen a ambos órganos a efectos de los criterios de evaluación [para el

Gobierno Vasco, como órgano común, en el artículo 9.1, letra d) y para la

Comisión de Coordinación del Empleo Público de Euskadi, en el artículo 12, letra

g)].

Dictamen 138/2015 Página 80 de 165

E) Título IV.- Ordenación y estructura del empleo público:

Capítulo I.- La ordenación del empleo público:

417. En el artículo 41.2 se incorpora un supuesto de asignación provisional de

funciones y tareas que estaría mejor ubicado en la regulación del título VIII, ya

que resulta difícil deslindarlo de un supuesto de comisión de servicios. Si la

asignación fuera de un puesto (lo que no resulta descartable cuando el precepto

toma como referencia para las retribuciones el que "éstas son propias de un puesto"),

encajaría en una comisión de servicios forzosa (artículo 110).

418. En el artículo 41.3 es loable que se someta a la negociación colectiva la fijación

temporal de la provisionalidad en la asignación de funciones y tareas, por

constituir un elemento que puede también afectar a la organización del trabajo en

general.

419. Se entiende el esfuerzo que se realiza en el artículo 44.2 por señalar las

funciones que justificarán la naturaleza funcionarial de los puestos en su

desempeño, aunque entendemos que no pretende disponer de un carácter

exhaustivo.

420. Estaría mejor expresada la concatenación con el párrafo anterior 1 y resultaría

menos redundante con los términos que se emplean en éste si este artículo 44.2

comenzara por otra expresión, p.ej., ?Especialmente? o ?Fundamentalmente?.

421. Es de entender que la misma matización que se realiza en el artículo 44.3 con

respecto a los puestos reservados en principio a personal funcionario (artículo

44.2), pero a la inversa, es extensible al ámbito de relación del artículo 44.4, que

exigirá la naturaleza funcionarial del puesto en el caso de que en los mismos se

deban ejercer potestades públicas.

422. En la relación del artículo 44.4.h) se incluye el ?personal docente de Religión de la

enseñanza reglada primaria y secundaria?. Dado que se trata de personal docente no

universitario que se rige por su normativa específica, cabría sugerir la

modificación del artículo 6.2 LCD donde se precisan los puestos docentes que

podrán ser desempeñados por personal laboral.

423. En el artículo 45.1 se procede a realizar acertadamente una definición funcional

de las finalidades que las relaciones de puestos de trabajo (RPT) pueden ayudar

a cumplir en las administraciones públicas vascas.

Dictamen 138/2015 Página 81 de 165

424. El artículo 45.5 señala las contadas excepciones (casos de reasignación,

readscripción, y redistribución de los puestos de trabajo, sin producir un cambio

de destino en la localidad o el campus en el caso de la UPV) que se pueden dar

frente a la obligatoria modificación de las RPT que requerirá en general la

creación, modificación o supresión de los puestos de trabajo, o la modificación de

la estructura orgánica de una Administración pública.

425. Cabría plantearse la supresión, por innecesarios, de los párrafos 8, 9, 10 y 11 de

este artículo 45 cuando la ley dispone de todo un título I dedicado a los órganos

de empleo público vasco y sus competencias.

426. La idea que alumbra el artículo 47 parece acertada: dejar determinados

contenidos a un instrumento cuya modificación sea posible sin la rigidez de las

relaciones de puestos, siendo un instrumento que garantiza en igual medida la

transparencia organizativa.

427. En el artículo 49.3.e) debieran recogerse, por mayor precisión y coherencia con

la regulación del anteproyecto (artículos 51, 113, 114 y 115), los términos

?reasignación, readscripción de dotaciones de puestos de trabajo y redistribución de efectivos

de personal".

428. Entre las medidas que puede incorporar un plan, el artículo 49.3.i) incluye

?medidas de fomento de los contratos de formación y de los contratos en prácticas para la

inserción de jóvenes en el sector público?. Tal posibilidad plantea las dificultades

inherentes a cohonestar modalidades contractuales laborales a las que

únicamente pueden acogerse determinados ciudadanos y una selección de

carácter abierto en la que han de ser factores ligados a la capacidad y mérito los

que condicionen el acceso al empleo público, como luego analizaremos.

429. Cabe apreciarse en general que el orden de relación del artículo 49.3 manifiesta

un creciente grado de incidencia en las condiciones del personal público afectado

por las medidas aplicables con arreglo a los planes de ordenación del empleo

público.

430. En el artículo 51, dado que nos encontramos ante un supuesto de movilidad

forzosa revestido de las garantías propias de este tipo de medidas, convendría

contemplar, al menos, la posibilidad de que la readscripción se realizara

preferentemente en la misma localidad en la que estaba ubicado el puesto de

trabajo readscrito.

431. En el artículo 53.3 se contemplan las garantías necesarias para que el

compromiso de realización efectiva de la oferta de empleo público anunciada por

Dictamen 138/2015 Página 82 de 165

una Administración pública (artículo 70.1 EBEP) se desarrolle con los actos de

convocatoria culminados dentro de un plazo máximo de tiempo; implantando la

necesidad de tenerse que justificar y dar a conocer las razones y medidas

adoptadas a fin de poderse admitir su prórroga.

432. El artículo 50.4 es correcto cuando abarca esos dos planos distintos. De un lado,

el artículo 37.1.c) EBEP señala que serán objeto de negociación los ?planes e

instrumentos de planificación de recursos humanos?, siendo por tanto requisito

preceptivo para su aprobación. De otro lado, la audiencia a la persona interesada

deberá cumplimentarse al proceder a ejecutar las medidas dispuestas por el plan,

cuando aquella tenga derechos que puedan resultar afectados, con arreglo a lo

dispuesto en los artículos 31 y 84 Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de régimen

jurídico de las administraciones públicas y del procedimiento administrativo común

(LRJPAC).

433. Con respecto al artículo 53.8 hemos de recordar que la Comisión ha entendido

que son posibles ofertas de empleo público unificadas, pero ha descartado que

pueda encargarse a un órgano de la Administración General o al IVAP tanto el

acto de convocatoria de las plazas como los nombramientos de los funcionarios

seleccionados.

434. Decíamos en el Dictamen 193/2011 (pár. 313 a 316):

?La encomienda de gestión deja intactas las amplias competencias que ostenta

el Alcalde en materia de función pública local, artículo 21.1 g), h) e i) LBRL, y en

concreto las de `aprobar la oferta de empleo público de acuerdo con el

presupuesto y la plantilla aprobados por el Pleno y las bases de las pruebas

para la selección del personal´ (letra g) y acordar los nombramientos (letra h).

Siendo también quien efectúa la convocatoria y nombra funcionarios de carrera

de la corporación, a propuesta del Tribunal, a los que superen las

correspondientes pruebas, ex artículo 41.14 a) del Reglamento de Organización,

Funcionamiento y Régimen Jurídico de las Entidades Locales, aprobado por

Real Decreto 256/1986, de 28 de noviembre.

El EBEP dispone en el artículo 55.2 que cada Administración seleccionará a su

personal y en el artículo 70.2 EBEP que la oferta de empleo se aprobará

anualmente por los órganos de gobierno de las administraciones públicas, sin

que habilite la realización de ofertas y convocatorias conjuntas como la del

anteproyecto.

Dictamen 138/2015 Página 83 de 165

Y no ha derogado el artículo 91 LBRL [disposición derogatoria única e) EBEP],

según el cual las corporaciones locales formularán públicamente su oferta de

empleo, ajustándose a los criterios fijados por la normativa básica estatal, y la

selección de su personal debe producirse de acuerdo con la oferta de empleo

público y mediante convocatoria pública.

Esa dimensión interna de los procesos selectivos se pone también de manifiesto

cuando las normas que fijen los criterios generales en materia de acceso han de

ser negociadas (artículo 37.1 c) EBEP), en el ámbito específico de la respectiva

entidad local (artículo 34.1 EBEP).?

435. Para concluir de la siguiente manera (pár. 318):

?Se ha de insistir en que nada empece a que se atribuya la gestión del proceso

a un órgano o entidad de la Administración de la Comunidad Autónoma, que

podría otorgar el soporte material que requieren procesos de cierta envergadura

y complejidad, pero los actos de convocatoria ?que vinculan a la

Administración y a los tribunales que han de juzgar las pruebas selectivas y a

quienes participen en las mismas? y su resolución han de ser formalizados por

el Alcalde. Tampoco resultaría censurable que las ofertas públicas de empleo

público aprobadas por los alcaldes fueran publicadas conjuntamente con la de la

Comunidad Autónoma, pero manteniendo su carácter diferenciado.?

436. En cuanto al contenido de los registros que se regulan en el artículo 54, hay que

señalar ?con independencia del contenido mínimo que se podrá definir mediante

convenio de Conferencia Sectorial (artículo 71.3 EBEP)? que sólo podrán

disponer de los datos que se estimen precisos o necesarios en atención a la

finalidad para la que se crea el registro, de conformidad con el principio de calidad

y finalidad proclamados en el artículo 4 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de

diciembre, de protección de datos de carácter personal (LOPD).

437. La triple finalidad del registro (artículo 54.3) permite calificarlo como un

instrumento acreditativo de los actos que afectan a la vida profesional del

personal al servicio de la Administración y como un instrumento de gestión,

ordenación y planificación del empleo público, por lo que, como hemos indicado,

sólo podrá contener, además del mínimo común fijado para todos los registros,

aquellos datos imprescindibles para el logro de estos fines.

438. En este sentido, también es preciso destacar que, si bien el párrafo 1 da a

entender que existirá un registro de personal de la Administración de la

Dictamen 138/2015 Página 84 de 165

Comunidad Autónoma, el párrafo 7 menciona el ?Registro de Personal de la

Comunidad Autónoma? en el que se creará una sección que recoja la información

agregada de todo el personal que integra las distintas administraciones públicas.

439. En relación con ello, el párrafo 11 señala genéricamente que ?podrá incorporar los

datos existentes en otros Registros de la Administración de la Comunidad Autónoma cuando

ello sea necesario para cumplir la finalidad del mismo?, previsión que no parece

responder al principio de calidad y al régimen jurídico regulador de las cesiones

de datos, que excluyen a priori cualquier cesión incondicionada o en bloque de los

datos que contienen los registros.

440. Como advierte la STC 70/2009, de 23 de marzo, ?según jurisprudencia constitucional

consolidada, la Ley deberá concretar las restricciones, alejándose de criterios de delimitación

imprecisos o extensivos, pues vulnera el derecho fundamental a la intimidad personal el

establecimiento de límites de forma tal que hagan impracticable el derecho fundamental

afectado o ineficaz la garantía que la Constitución le otorga (STC 292/2000, de 30 de

noviembre, F. 11). Como señalábamos en la STC 49/1999, en relación justamente con la

protección del derecho fundamental a la intimidad, la injerencia en la misma exige de un modo

«inexcusable» una previsión legal que «ha de expresar todos y cada uno de los presupuestos y

condiciones de la intervención» (F. 4); ha de poseer lo que en otras ocasiones hemos

denominado cierta «calidad de Ley» (SSTC 49/1999, de 5 de abril, F. 5; 169/2001, de 16 de

julio, F. 6; 184/2003, de 23 de octubre, F. 2)?.

441. En consecuencia, ha de tenerse en cuenta que la sección del registro que recoge

información agregada del personal de otras administraciones sólo puede

incorporar e intercambiar datos agregados.

442. Por eso, en garantía de los citados derechos se estima muy acertado, por

contraposición, el inciso final del párrafo 5, ya que establece una limitación en la

incorporación de los datos registrables: que resulten pertinentes y estrictamente

necesarios para el cumplimiento de los cometidos que señala la ley.

443. Finalmente, el párrafo 12 del comentado artículo 54 establece que las

administraciones locales que no dispongan de capacidad técnica o económica

para el desarrollo o mantenimiento de un registro de personal recibirán asistencia

técnica de las administraciones forales. Aunque, como dispone el anteproyecto en

la disposición adicional duodécima, también la podrán recibir de la Administración

General de la Comunidad Autónoma, la función general de proporcionar

asistencia técnica a los municipios de su ámbito territorial resulta una

competencia que tanto conforme a la Ley 27/1983, de 25 de noviembre, de

relaciones entre las instituciones comunes de la Comunidad Autónoma y los

Dictamen 138/2015 Página 85 de 165

órganos forales de sus territorios históricos (LTH), como a la legislación del

régimen local, corresponde a las administraciones forales.

444. El artículo 62, pese a citarlas en el título, se olvida en su contenido de citar a las

agrupaciones profesionales sin requisito de titulación.

Capítulo II.- La estructura del empleo público:

445. Siguiendo lo que establecen los artículos 75 y 76 EBEP en materia de cuerpos,

escalas y grupos de clasificación, el artículo 57 del anteproyecto EBEP señala

que los cuerpos y escalas se clasifican, de acuerdo con la titulación exigida para

el acceso a los mismos, en los grupos A, dividido en los subgrupos A1 y A2, B y

C, dividido en los subgrupos C1 y C2, previendo así mismo la posibilidad de

agrupaciones para cuyo acceso no se exija estar en posesión de ninguna de las

titulaciones previstas en el sistema educativo.

446. En su párrafo 4 llama a ley del Parlamento Vasco para la creación, modificación o

supresión de los cuerpos y escalas de la Administración de la CAPV

?obedeciendo a la reserva de ley que reconoce la doctrina constitucional y a lo

que dispone asimismo el artículo 75.2 EBEP?; con la salvedad de las

administraciones forales, locales y UPV, que se regirán preferentemente por su

ley específica.

447. En realidad la capacidad de imposición del presente mensaje con respecto a

futuras normas de rango de ley ?la denominada fuerza de ley? lo proporciona el

anteproyecto, no por sí misma, sino por y en la medida que reproduce el mandato

del citado precepto estatutario básico; al igual que lo hacen las diferentes normas

de carácter básico a las que se hace referencia indirecta a fin de excepcionar la

regla.

448. Guarda relación con la regulación que contempla el señalado artículo 57 lo

dispuesto en la disposición adicional primera, que realiza en primer lugar una

integración ?por medio de incorporar la relación de equivalencias que se recogen

en la disposición transitoria tercera 2 EBEP? de los grupos de clasificación de

funcionarios existentes a la entrada en vigor de la ley.

449. Dispone en segundo lugar dicha disposición adicional una clasificación de los

cuerpos y escalas de funcionarios de la Administración de la CAPV, para lo que

se remite al anexo del anteproyecto.

Dictamen 138/2015 Página 86 de 165

450. En el citado anexo, su artículo 1.2 es el que adecúa los cuerpos de la

Administración General de la CAPV y de sus organismos autónomos a la nueva

clasificación de los grupos y subgrupos del comentado artículo 57.

451. Es preciso recordar al respecto, que, por no verse afectado, cuando menos

formalmente, por el anteproyecto, continúa en vigor la Ley 1/2004, de 25 de

febrero, de ordenación de cuerpos y escalas de la Administración General de la

CAPV y de sus organismos autónomos, ley que se toma como base ?al menos

de un modo implícito?, en muchos de los preceptos del anteproyecto, a fin de

prescribir diversos aspectos referentes a la estructura del empleo público.

452. En el artículo 58 se hace referencia a las clases de cuerpos, escalas y demás

agrupaciones de funcionarios (subescalas, opciones, especialidades) a que se

podrá dar lugar en las administraciones públicas vascas; tomándolas, como

decimos, de las que se dan en la actualidad con arreglo a la legislación referente

a cada Administración pública, bien General de la CAPV, foral, local o de la UPV.

453. También con arreglo al citado anexo (artículo 3), se aprovecha el rango del

anteproyecto para proceder a crear dentro de la Administración General de la

CAPV y de sus organismos autónomos, unas nuevas escalas de funcionarios

(cuatro en el cuerpo especial facultativo y dos en el cuerpo especial técnico).

454. El proceso de adaptación de las estructuras de cuerpos y restantes agrupaciones

de funcionarios que preexisten a la nueva regulación del anteproyecto da lugar a

otras cláusulas de carácter especial que se ubican entre las disposiciones

adicionales, transitorias y finales.

455. Entre la adicionales son de mencionar: la segunda, que ordena proceder a la

clasificación de los puestos de trabajo con los requisitos de pertenencia a los

cuerpos, escalas y agrupaciones profesionales sin requisitos de titulación,

también en relación con los nuevos que se hubieren podido crear; la tercera, que

contempla la situación en que quedará el personal que por distintas razones no

hubiere podido integrarse en los cuerpos, escalas y agrupaciones profesionales

sin requisito de titulación; la cuarta, que regula procesos específicos de

integración en los Grupo B y Subgrupo C-1 de la Administración General e

Institucional de la Comunidad Autónoma, de personal funcionario que hubiera

accedido con determinadas titulaciones; la quinta, que contempla el

establecimiento de equivalencias entre cuerpos y escalas de las distintas

administraciones públicas vascas a fin de facilitar la movilidad interadministrativa;

la sexta, que prevé la integración en los cuerpos, escalas y agrupaciones

profesionales sin requisito de titulación de las distintas administraciones públicas

Dictamen 138/2015 Página 87 de 165

vascas, del personal funcionario que haya sido o sea objeto de transferencia; la

vigésima, que prevé la actualización de equivalencias entre titulaciones

académicas a los efectos de su aplicación en el acceso al empleo público.

456. Entre las transitorias guardan relación con la estructuración de funcionarios: la

novena, que prescribe las titulaciones exigibles para el acceso hasta la entrada en

vigor del nuevo sistema de titulaciones universitarias; y la decimoséptima, que

recoge la situación orgánica en que se encontrará el personal funcionario hasta

que se realice su integración en los cuerpos, escalas y agrupaciones

profesionales sin requisito de titulación de la ley.

457. Es de recordar también la comentada disposición final primera, que incluye una

delegación al Gobierno Vasco para que apruebe un decreto legislativo sobre

cuerpos y escalas del personal funcionario de las administraciones públicas

vascas.

F) Título V.- Adquisición y pérdida de la condición de personal funcionario:

Capítulo I.- Adquisición y pérdida de la relación de servicio:

458. El artículo 67.3 EBEP señala que la jubilación forzosa se declarará de oficio al

cumplir el funcionario los sesenta y cinco años de edad. No obstante, continua

dicho precepto:

?en los términos de las leyes de Función Pública que se dicten en desarrollo de

este Estatuto, se podrá solicitar la prolongación de la permanencia en el servicio

activo como máximo hasta que se cumpla setenta años de edad. La

Administración Pública competente deberá de resolver de forma motivada la

aceptación o denegación de la prolongación?.

459. El artículo 68.4 y 5 del anteproyecto instaura las reglas para dilucidar la petición

de prórroga que curse un funcionario. Se ha de reconocer que, pese a su relativa

complejidad, resulta un régimen adecuado, ya que se valorarán combinadamente

aspectos objetivos (la existencia o no de necesidades imperiosas de atención al

servicio) y subjetivos (la evaluación del desempeño, el nivel de cumplimiento

horario y de asistencia al trabajo, la capacidad psicofísica y la permanencia en la

situación de servicio activo o en situaciones administrativas con reserva de puesto

de trabajo).

460. Aunque la exigencia de que los criterios objetivos figuren en un ?Plan de ordenación

de recursos humanos, en un Plan de optimización de gestión de personas, en las Leyes de

Dictamen 138/2015 Página 88 de 165

Presupuestos, en las Normas Forales o normas de ejecución presupuestaria equiparables?

debe ser valorada positivamente, pues la Administración habrá de ajustarse a las

razones que se expresen en tales planes, leyes o normas forales, si nada dicen al

respecto y no cabe denegar la petición en base a los criterios subjetivos, podría

concluirse que es obligada la aceptación de la prórroga.

461. En los párrafos 8 y 9 se contempla ?al amparo del artículo 67.3 EBEP? un

supuesto especial de prórroga en el servicio activo, con el límite de edad de los 70

años, instable de forma individual o incorporada dentro de planes de ordenación

del empleo público, planes de optimización de plantillas, leyes de presupuestos, o

normas forales o locales equiparables; supuesto de concesión reglada que se

establece con la finalidad de que permita al interesado completar el periodo de

cotización que se le exija legalmente para causar la prestación de pensión de

jubilación contributiva.

462. La prórroga se renovará por periodos anuales, a instancia de la persona

interesada, y se limitará al tiempo necesario para que complete el tiempo de

cotización necesario para causar la pensión, siempre con el límite de los 70 años;

debiéndose acreditar que se reúne la capacidad funcional para ejercer la

profesión o desarrollar las actividades correspondientes a su nombramiento.

463. Se podría añadir en el artículo 68.8 la expresión ?y facilitar su acceso sin reducción de

su cuantía por no haber completado el periodo de cotización necesario?, con el fin de

equiparar su situación a las condiciones que justifican la prórroga del servicio

activo en los casos del artículo 68.9.

464. Se relaciona con este artículo la disposición transitoria vigesimosegunda, ya

que permite una revisión de todas las resoluciones estimatorias vigentes de

prórroga en el servicio activo.

465. Sin que implique un problema de interdicción de la irretroactividad de normas no

favorables, ni de conculcación de derechos adquiridos, es de observar que el

anteproyecto respeta en general las situaciones creadas con anterioridad

(disposición transitoria sexta) o toma medidas para preservarlas (disposición

transitoria decimocuarta), por lo que no se ve la razón para que en el caso de

prórroga en el servicio activo tras la edad de jubilación se adopte una posición

diferente, o al menos no se revela.

466. Esa justificación deviene más exigible si se tiene en cuenta que las resoluciones

de prórroga se debieron conceder presumiblemente de forma motivada, como

exige el artículo 67.3 EBEP.

Dictamen 138/2015 Página 89 de 165

Capítulo II.- Principios y requisitos de acceso al empleo público:

467. El anteproyecto consagra en el artículo 71.2.b), y siguiendo en ello al artículo

61.1 EBEP, la regla general de libre concurrencia en los procesos selectivos de

acceso al empleo en el sector público vasco: los procesos selectivos tendrán

carácter abierto y garantizarán la libre concurrencia, sin perjuicio de la promoción

interna y de las medidas de discriminación positiva previstas en la misma.

468. Es de recordar que la Comisión Jurídica estudió, por contraposición, la

problemática de las convocatorias restringidas en el Dictamen 20/2008 con

ocasión de las medidas de discriminación positiva a favor de las víctimas del

terrorismo, a la vista de que el EBEP únicamente contempla un supuesto

específico de reserva para las personas con discapacidad (artículo 59).

469. Dijimos entonces que el alcance de ambas previsiones básicas (artículo 61 y

artículo 59 EBEP) se comprende en el marco de ?una jurisprudencia constitucional muy

consolidada (SSTC 151/1992, 4/1993, 302/1993) acerca del carácter básico de la regla general

de acceso, constituida en este caso por el artículo 61 del EBEP ?el carácter abierto y libre de

los procesos?, como de las reglas excepcionales, que en cuanto a reserva de plazas en la

oferta se contempla en el artículo 59 del EBEP ?la existencia de un cupo para las personas

con discapacidad?, que la normativa autonómica no puede vulnerar?.

470. E insistimos en que:

?las determinaciones que pudieran adoptarse en este campo han de cumplir una

premisa insoslayable: la de que el acceso a la función pública ha de articularse

a través de convocatorias públicas abiertas o libres, ya que, `el derecho a la

igualdad en el acceso a la función pública supone una limitación fundamental a

la práctica de las pruebas restringidas para el acceso a la función pública, las

cuales, en general, han de considerarse como un procedimiento proscrito por el

referido precepto constitucional´ (SSTC 151/1992 y 38/2004). Y si bien pueden

existir muy excepcionales razones objetivas y supuestos singulares que

permiten establecer turnos restringidos, tales supuestos excepcionales de

acceso a la función pública deben venir instituidos por el Estado, sin que puedan

ser afrontados en solitario, o, como señala la STC 31/2006, de 1 de febrero, `de

manera unilateral´, por las comunidades autónomas.

Por ello, la viabilidad constitucional del precepto que comentamos solo podría

acordarse en el supuesto de que encontrara natural apoyo en alguna

disposición básica del Estado, lo que no sucede, porque como hemos visto el

Dictamen 138/2015 Página 90 de 165

legislador básico estatal solamente ha admitido un posible turno de reserva para

las personas con discapacidad.?

471. El artículo 72.1.c) del anteproyecto se remite, al margen de a la edad de

jubilación ordinaria establecida legalmente, a una edad máxima indeterminada

para participar en los procesos selectivos a determinados cuerpos y demás

agrupaciones de personal público, requisito que obliga a confrontarlo con el

principio de igualdad:

?Tener cumplidos los dieciséis años y no exceder de la edad de jubilación

ordinaria establecida legalmente, a salvo de las especificidades reguladas

mediante Ley en relación con las condiciones de acceso a determinados

cuerpos, escalas, especialidades o agrupaciones profesionales sin requisito de

titulación?.

472. El artículo 56.1.c) EBEP recoge también esos límites máximos de edad: ?no

exceder, en su caso, de la edad máxima de jubilación forzosa. Sólo por ley podrá establecerse

otra edad máxima, distinta de la edad de jubilación forzosa, para el acceso al empleo público?.

473. El anteproyecto, aunque sin aspirar de forma directa a convertirse en la ley que

determina el EBEP, enuncia un mensaje de futuro que conviene matizar puesto

que incluso el legislador carece de una libertad absoluta para establecer

requisitos de edad que pueden resultar no respetuosos con el derecho de acceso

en condiciones de igualdad a las funciones y cargos públicos consagrado en el

artículo 23.2 CE.

474. En el Dictamen 68/2010 (pár. 41 a 43) abordamos los límites que es preciso tomar

en consideración cuando se trata de establecer una restricción en el acceso

derivada de la edad, límites que también cuentan para el legislador:

?«?es preciso recordar que según dejó señalado la STC 75/1983, de 3 de

agosto, la edad es una de las circunstancias comprendidas en el artículo 14 y en

el artículo 23.2 de la CE desde la perspectiva excluyente de tratos

discriminatorios, pero sería equivocado inferir que todo funcionario tiene

abiertas, cualquiera que sea su edad, las posibilidades de ocupar cualquier

puesto en la organización pública, pues, por el contrario, en cuanto la edad es

en sí un elemento diferenciador, será legitima una decisión legislativa que,

atendiendo a ese elemento diferenciador y a las características del puesto de

que se trate, fije objetivamente límites a la edad que suponga, para los que la

hayan rebasado, la imposibilidad de acceder a estos puestos (FJ 3).

Dictamen 138/2015 Página 91 de 165

Ahora bien, de forma coincidente, en la medida en que se establece en el

reglamento una decisión que incapacita para el acceso a todos aquellos que

rebasan la edad establecida, se impone la carga de ofrecer los argumentos que

el diferente tratamiento posee, como sigue diciendo el Alto Tribunal en la

Sentencia citada: la `imposición dialéctica justificadora de las razones y valores

que hagan posible constitucionalmente la desigualdad sin caer en discriminación

producto de la irrazonabilidad y de su consecuencia, la inconstitucionalidad´ (FJ

5)».

Argumentación que sigue plenamente vigente, e incluso ha sido reforzada

recientemente por la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de

12 de enero de 2010 (asunto C-229/08), en la cual, dentro del marco

establecido por la Directiva 2000/78/CE del Consejo de 27 de noviembre de

2000, relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato

en el empleo y la ocupación, se admite una limitación de edad máxima para el

acceso a un servicio técnico de bomberos, dada la innegable relación entre la

edad y la elevada capacidad física precisa para desempeñar las funciones

propias de esos puestos.

Tal y como señala esta sentencia, para determinar si la diferencia de trato por

razón de la edad contenida en la normativa nacional está justificada, procede

examinar si la aptitud física es una característica vinculada a la edad y si

constituye un requisito profesional esencial y determinante para la actividad

profesional de que se trata o para su ejercicio, siempre y cuando el objetivo

perseguido por dicha normativa sea legítimo y el referido requisito,

proporcionado.?

475. La sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea 2011\227, de 21 julio

2011, con la autoridad que se le reconoce, insiste en que los estados miembros

no pueden privar de su esencia a la prohibición de discriminaciones por motivos

de edad enunciada en la Directiva 2000/78 (LCEur 2000, 3383), porque debe

entenderse a la luz del derecho a trabajar reconocido en el artículo 15, apartado

1, de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea.

476. Por lo general, no resulta evidente en la actualidad que la actividad que

despliegan los funcionarios de carrera y personal laboral requiera de una

capacidad física mínima que se encuentre naturalmente vinculada con la edad,

que implique merma alguna en la capacidad intelectual, de manera que la

correcta prestación del servicio pudiera resultar afectada.

Dictamen 138/2015 Página 92 de 165

477. Distinto es que para desempeñar algunas profesiones o funciones muy concretas,

la legislación específica de determinadas sectores normativos (policiales,

bomberos) imponga tales límites.

478. Las garantías de no discriminación por razones de edad relacionadas con el

ejercicio de profesiones o del trabajo en general se ve corroborada así mismo por

constante doctrina constitucional, cuyo último exponente lo constituye la STC

66/2015, dictada en un recurso de amparo planteado con motivo de un proceso

laboral de extinción colectiva de contratos de trabajo afectante a personal de una

entidad de carácter público, en la que se denunciaba una presunta discriminación

por razones de edad; reiterando el Tribunal Constitucional el canon reforzado de

enjuiciamiento que impone a todos los poderes públicos la presencia de un motivo

de discriminación expresamente prohibido por el artículo 14 CE como es el de la

edad.

479. En el artículo 72.1.e) se contempla una causa de inhabilitación, derivada de una

sanción de despido disciplinario de personal laboral por comisión de una falta muy

grave, que no se prevé en el EBEP (artículo 56 EBEP) y que parece remitirse a un

ámbito de dirección empresarial enteramente privado o ajeno a cualquier asomo

de responsabilidad pública.

480. En este sentido la causa obstativa para el acceso al empleo público que se

incorpora en dicho epígrafe, incluso analizada desde la perspectiva comparada

del epígrafe d) con el que parece querer guardar ciertas similitudes, plantea serias

dudas.

481. Y ello porque supone equiparar un despido disciplinario de naturaleza laboral por

comisión de una falta muy grave con una sanción de separación producida en un

expediente disciplinario originado en el seno de una Administración pública

(artículo 72.1.d).

482. Mayor cercanía podría guardar la inhabilitación prevista cuando ésta tenga su

origen en una resolución judicial, si bien parece difícil concebir penas principales o

accesorias de inhabilitación para empleos o cargos públicos, que pudieran

imponerse por faltas disciplinarias cometidas en el seno de una relación laboral de

carácter exclusivamente privado.

483. Como una cuestión menor en relación con las que corresponden al rango del

anteproyecto, pero que no deja de tener su trascendencia, debería tenerse en

cuenta prever la fijación del momento en el que se deberán reunir en general los

Dictamen 138/2015 Página 93 de 165

requisitos de este artículo 72.1, si cuando la publicación de la convocatoria o a la

finalización del plazo de solicitudes.

484. El artículo 72.4, tras comenzar señalando ?finalizado el proceso selectivo", contiene

un inciso último ?"En ningún caso el cumplimiento de los requisitos exigidos para el acceso

a determinados destinos podrá suponer una merma en el derecho de las personas aspirantes a

elegir otros puestos en los que no se requiera un requisito acreditado por el/la aspirante"?

que puede plantear dificultades de ajuste y provocar litigios cuando se pone en

relación con el artículo 79.6, que prevé que los órganos de selección "no podrán

proponer el acceso a la condición de personal de funcionario de un número superior de

aspirantes seleccionados al de plazas convocadas".

485. En realidad, es conocido que el proceso selectivo se prolonga aún con la

adjudicación de destinos, fase en la que se pueden producir, por causa de las

preferencias manifestadas por los aspirantes seleccionados, supuestos

imprevistos que convendría disipar (convocatorias separadas, imposición de la

adjudicación directa de plazas con perfil a los aspirantes que los hayan

acreditado, confección de distintas listas).

486. De cualquier forma, la Comisión es consciente de la relativa inadecuación del

rango del anteproyecto para proporcionar soluciones a esta u otras cuestiones de

mayor detalle; función que podrán venir a desempeñar más cabalmente otros

instrumentos de menor rango o, incluso, las bases de convocatoria.

487. En el artículo 72.5, segundo apartado, se contempla un aspecto bien distinto al

contenido de precepto en que se enclava: la limitación para el personal de nuevo

ingreso de poder concursar para acceder a otros puestos de trabajo por un plazo

mínimo de tiempo, ya que no guarda relación directa con el título ni restante

contenido del precepto; pudiendo recibir otra mejor ubicación sistemática (por

ejemplo, en capítulos del título VIII sobre provisión de puestos de trabajo y

movilidad, donde se prevé por cierto en el artículo 99.7 idéntica limitación

temporal para poder concursar por parte del personal funcionario que haya

obtenido un puesto de trabajo mediante concurso).

488. En el artículo 73.5, apartado segundo, se hace una relación de ámbitos y

sectores en los que se podrá excepcionar para el acceso al empleo público del

requisito de la nacionalidad, ejemplificando así supuestos que puedan servir de

criterio al legislador en el establecimiento de las excepciones por razones de

interés general que se anuncian en el apartado primero.

Dictamen 138/2015 Página 94 de 165

489. El artículo 75.1 del anteproyecto, trata del ámbito de la reserva para personas

con discapacidad, que se ajusta a las previsiones establecidas en el vigente

artículo 59.1 EBEP.

490. La STC 269/1994, de 3 de octubre, que precisamente dio amparo al turno de

reserva para discapacitados, asumió la legitimidad constitucional de medidas

promocionales de la igualdad de oportunidades también en el ámbito del acceso a

la función pública cuando ?tienden a procurar la igualdad sustancial de sujetos que se

encuentran en condiciones desfavorables de partida para muchas facetas de la vida social en

las que está comprometido su propio desarrollo como personas. De ahí la estrecha conexión

de estas medidas, genéricamente, con el mandato contenido en el art. 9.2 CE, y,

específicamente, con su plasmación en el art. 49 CE. Lógicamente, la legitimidad constitucional

de medidas de esta naturaleza equiparadora de situaciones sociales de desventaja, sólo puede

ser valorada en el mismo sentido global, acorde con las dimensiones del fenómeno que trata

de paliarse, en que se han adoptado, adecuándose a su sentido y finalidad. Por ello no resulta

admisible un argumento que tiende a ignorar la dimensión social del problema y de sus

remedios, tachando a éstos de ilegítimos por su impacto desfavorable, sobre sujetos

individualizados en los que no concurren los factores de discriminación cuyas consecuencias

se ha tratado de evitar.?

491. En ese contexto, no vemos por ello obstáculo a las diferenciaciones que se

introducen en el tratamiento de las personas con discapacidad, en tanto que

atienden a las peculiaridades de determinados colectivos (los que acrediten

discapacidad intelectual o psíquica), ni a las novedades que se prevén en los

sistemas de acceso del artículo 76, para distinguir un sistema general y un

sistema específico, siempre que respondan a circunstancias objetivas que

requieran la adopción de medidas para hacer efectiva la igualdad sustantiva que

persigue la discriminación positiva.

492. Se relacionan con el tratamiento normativo acabado de ver las previsiones de la

disposición adicional decimoquinta, que recoge medidas de acción positiva a

favor de las víctimas del terrorismo y para colectivos desaventajados, lo que nos

obliga, de nuevo, a insistir sobre la doctrina acerca de las convocatorias cerradas.

493. Su redacción es la siguiente:

?A) Medidas de acción positiva a favor de las víctimas del terrorismo.

1. El personal incluido en el ámbito de aplicación previsto en el artículo 3 de la

presente Ley tiene los derecho reconocidos en el artículo 24 de la Ley 4/2008,

de 19 de junio, de reconocimiento y reparación a las víctimas del terrorismo.

Dictamen 138/2015 Página 95 de 165

2. Asímismo, las Administraciones Públicas vascas arbitrarán medidas de

acción positiva para el acceso al empleo público para las personas víctimas del

terrorismo, de conformidad con lo previsto en el artículo 23 de la mencionada

Ley 4/2008, de 19 de junio, de reconocimiento y reparación a las víctimas del

terrorismo.

B) Otras medidas de acción positiva para colectivos desaventajados.

1 Las administraciones públicas vascas, así como el resto del entidades del

sector público vasco, podrán reservar determinados puestos coyunturales de

trabajo de naturaleza temporal que no requieran una cualificación especial, y

que permitan la inserción laboral de las personas que pertenezcan a los

siguientes grupos:

a) personas que, tras ser condenadas penalmente y haber sufrido reclusión

en un establecimiento penitenciario, participen en programas de reinserción

social auspiciados por las administraciones públicas vascas.

b) menores a quienes se les haya aplicado la ley de responsabilidad penal

del menor y hayan sido privados de libertad o se les hayan impuesto otras

medidas previstas en la legislación.

c) personas marginadas socialmente, que se encuentren en programas de

inclusión social impulsados por las Administraciones Públicas y cuya concreción

se delimitará reglamentariamente

2. Las convocatorias podrán determinar a qué colectivos de los indicados se les

reservan los puestos de trabajo, en función de los diferentes programas que

impulse cada Administración Pública, siendo de orientación a estos efectos los

criterios y directrices elaborados sobre la materia por la Comisión de

Coordinación del Empleo Público de Euskadi.

3 Cualquier medida de acción positiva deberá observar los principios contenidos

en la legislación sobre protección de datos de carácter persopnal ?.

494. Abordando en primer lugar la situación, más general, de los colectivos

desaventajados, una primera aproximación sugeriría descartar ad limine tales

medidas, ya que tampoco figuran en el EBEP. Sin embargo, resulta preciso

Dictamen 138/2015 Página 96 de 165

concretar su alcance porque ello nos permitirá un análisis más aquilatado de esa

primera impresión.

495. Se trata de una medida de discriminación o acción positiva, obviamente, pero la

misma tiene un campo muy concreto, el de una serie de puestos coyunturales de

trabajo de naturaleza temporal. Es igualmente meridiano que está conectada con

el artículo 47.2.e) que reserva a personal laboral los empleos temporales

reservados a la inserción de determinados colectivos desaventajados o

necesitados de integración, dentro de los programas que al respecto pongan en

marcha las diferentes administraciones públicas.

496. Sin que nos propongamos reflejar un largo devenir histórico, podemos decir que la

Ley 12/2001, de 9 de julio, de medidas urgentes de reforma del mercado de

trabajo para el incremento del empleo y la mejora de su calidad, incluyó como

contrato de inserción un nuevo supuesto de contrato de duración determinada en

el artículo 15.1.d) del Estatuto de los Trabajadores:

?Cuando se contrate a un trabajador desempleado, inscrito en la oficina de

empleo, por parte de una Administración pública o entidad sin ánimo de lucro y

el objeto de dicho contrato temporal de inserción, sea el de realizar una obra o

servicio de interés general o social, como medio de adquisición de experiencia

laboral y mejora de la ocupabilidad del desempleado participante, dentro del

ámbito de los programas públicos que se determinen reglamentariamente?.

497. La Ley 43/2006, de 29 de diciembre, para la mejora del crecimiento y del empleo,

lo derogó, así como las referencias del Estatuto de los Trabajadores al contrato de

inserción, y puso en marcha un programa de fomento del empleo mediante

bonificaciones (disposición adicional segunda).

498. Por último, la Ley 44/2007, de 13 de diciembre, para la regulación de las

empresas de inserción, establece en su capítulo IV el régimen jurídico de las

relaciones vinculadas a procesos de inserción que se concierten entre las

empresas de inserción y los trabajadores en situación de exclusión social, y

contempla una modalidad de contrato temporal de fomento del empleo.

499. Durante el tiempo en que estuvo en vigor el artículo 15.1.d) del Estatuto de los

Trabajadores también se mantuvo vigente un supuesto especial de acceso al

empleo público de un colectivo determinado, ya que podía ser la empleadora una

Administración, motivado por las dificultades de empleabilidad a las que se

enfrentan las personas en riesgo de exclusión social.

Dictamen 138/2015 Página 97 de 165

500. Con la Ley 44/2007, sin embargo, esa relación laboral se ha de canalizar a través

de las empresas de inserción porque la inserción se articula a través de una

prestación laboral en una empresa de inserción. En la medida en que una

sociedad pública tenga como objeto social la integración y formación socio-laboral

de personas en situación de exclusión social y haya sido calificada de empresa de

inserción (ya que pueden ser promovidas por entidades de derecho público), será

posible restringir el acceso a los trabajadores que enumera el artículo 2 de la Ley

44/2007, cuya relación es más amplia que la de la disposición adicional

decimoquinta del anteproyecto.

501. Teniendo en cuenta lo establecido en dicha ley, no son rechazables medidas de

discriminación positiva para colectivos desfavorecidos, pero la entidad del sector

público habrá de cumplir los requisitos de la Ley 44/2007 y la relación laboral se

tendrá que ajustar a sus previsiones.

502. En similares condiciones cabe interpretar las medidas de acción positiva para el

acceso al empleo público que se contemplan en la disposición analizada,

aplicables de conformidad con el artículo 23 de la Ley 4/2008, de 19 de junio, de

Reconocimiento y Reparación a las Víctimas del Terrorismo.

G) Título VI.- Selección y formación de personal empleado en el sector

público vasco:

Capítulo I.- Procesos y sistemas de selección de personal empleado en el

sector público vasco:

503. El artículo 77.2, pese al papel rector preferente que reconoce a los cuerpos,

escalas u otros sistema de agrupación de funcionarios para el acceso (artículo

57.1), permite procesos selectivos ?a puestos de trabajo y a áreas funcionales?, lo que

va acompañado de la siguiente acotación:

??Asimismo, y de manera excepcional, podrán realizarse procesos selectivos a

puestos de trabajo y a áreas funcionales o sistemas alternativos de

agrupaciones de puestos de trabajo, sin perjuicio de que previamente a la

realización del proceso se adscriba el puesto o los puestos de trabajo a un

determinado Cuerpo, Escala, agrupación profesional sin requisito de titulación o

categoría profesional de personal laboral, en función de la identidad funcional

que exista y siempre de acuerdo con lo que se establece en la presente ley. En

este caso, en los procesos selectivos a puestos de trabajo o a agrupaciones de

puestos de trabajo se deberán prever una o varias pruebas comunes para todos

Dictamen 138/2015 Página 98 de 165

aquellos puestos que se adscriban a un determinado Cuerpo, Escala o

especialidad.?

504. Ello es coherente con la definición de las áreas funcionales como instrumentos

para la ordenación de los procesos de selección de personal (artículo 42), de

suerte que el funcionario ingresará en un cuerpo, escala u otro sistema de

agrupación y, también, en un área funcional, si la convocatoria es a una área

funcional ,y, además, a un concreto puesto de trabajo, si la convocatoria se

realiza a un puesto individualizado.

505. Ahora bien, ello puede acarrear, como consecuencia, que si la persona

seleccionada lo es porque ha acreditado su mayor mérito y capacidad para un

concreto puesto o un área funcional, o lo que es lo mismo, su mejor adecuación al

desempeño de las tareas del puesto o del área, resulte discutible que pueda

desarrollar su carrera profesional ?vertical? fuera de ese puesto o esa área, que

son obviamente más limitados que el campo de potenciales puestos que cabe

desempeñar en un cuerpo, escala u otro sistema de agrupación de funcionarios.

506. Por ello, considera la Comisión que debe reafirmarse que, con carácter general, la

selección se debe articular mediante el acceso a un cuerpo, escala u otro sistema

de clasificación como es tradicional en una función pública de carrera y solo de

manera excepcional la Administración podría recurrir a tales fórmulas para

atender supuestos específicos o circunstancias concretas, tal y como lo indica el

orden señalado en el precepto.

507. Puede hacerse extensivo al anteproyecto, en este punto, la observación que

hacía el Consejo de Estado en su informe de 4 de junio de 1998 ?emitido con

ocasión de un anteproyecto de Ley reguladora del Estatuto básico de la función

pública, que no llegó a fructificar?:

?El ingreso en la Administración, como es sabido, no se hace directamente a

puestos sino a través de cuerpos y escalas (y a plazas) que aseguran una

comunidad esencial de formación entre sus integrantes y una especialización

funcional útil para la provisión de puestos, lo que redunda en una mayor eficacia

en la prestación de servicios. Limadas algunas consecuencias disfuncionales

derivadas de la configuración tradicional de los cuerpos, desaparece en el

anteproyecto el rigor de la prevención actual contenida en el artículo 15.2 de la

LMRFP (en nuestro caso en el artículo 30.1 a) LFPV)?.

Dictamen 138/2015 Página 99 de 165

508. El contenido del segundo inciso del artículo 77.3 ?en cuyo inciso primero sería

preferible utilizar el verbo "garantizar? en lugar de "predecir"?, referido a la

realización de pruebas de carácter práctico, recibiría ubicación más adecuada

situado en el artículo 81.2.

509. En el artículo 77.5, apartado segundo, es de suponer que el tiempo de los plazos

de prueba a que se pueden someter los aspirantes seleccionados constituyen

plazos máximos ?no mínimos, como se prevén?, tomando como referencia la

regulación de la legislación laboral (artículo 14.1 ET).

510. En el artículo 78 se regulan aspectos referidos al personal funcionario interino y

personal laboral temporal, que se inspiran en principios comunes de acceso:

igualdad, mérito y capacidad, además de publicidad y libre competencia; a los que

se encarece procurar un desarrollo agilizado, explicable por las razones de

necesidad y urgencia que suelen rodear el recurso a esta clase de personal de

empleo.

511. No obstante, la mayor novedad la revisten los párrafos 4 y 5, contemplando el

primero la posibilidad de que las administraciones públicas colaboren entre sí

proporcionándose personal perteneciente a sus respectivas bolsas de trabajo a fin

de nombrar personal interino o laboral temporal.

512. Razones de eficiencia y en ocasiones de garantía en el proceso de selección del

personal, abonan la posibilidad de aunar esfuerzos en tareas comunes de

selección; o que ciertas administraciones, con menor disponibilidad, puedan

beneficiarse de la capacidad de reclutamiento, más frecuente o numerosa, de

otras.

513. Por lo que hace al segundo, se prevé de forma expresa la posibilidad de recurrir

de forma subsidiaria a los servicios públicos de empleo a fin de proveer los

puestos de trabajo de las administraciones públicas en los señalados casos de

necesidad.

514. En este artículo 78 (párrafo 3, 4 y 5) ronda la confección de las conocidas bolsas

de "contratación temporal", a partir del supuesto que contempla el apartado 3; siendo

objeto de mención expresa en el siguiente párrafo 4, a fin de que las

administraciones públicas puedan proporcionarse personal de sus respectivas

bolsas.

515. A estos efectos, sería más correcto que la ley se expresara en términos de

disponibilidad de las bolsas para que otras administraciones puedan acudir a

Dictamen 138/2015 Página 100 de 165

ellas, aunque condicionándola a los términos en que hubieren regulado la

provisión de puestos mediante personal funcionario interino o laboral temporal.

516. Ciertamente las bolsas constituyen una realidad innegable en el funcionamiento

de las administraciones, pero que afloren de esta forma, un tanto subrepticia,

resulta cuando menos censurable.

517. Parece ineludible, por otra parte, que la ley se ocupe con mayor rigor de las

referidas bolsas cuando, por ejemplo, en el elenco de sanciones se incorporan la

"baja definitiva de las bolsas de trabajo" o la baja temporal de la bolsa, o para ser más

precisos, la "baja del derecho a ser llamado de las bolsas de trabajo durante el tiempo

establecido en la sanción impuesta". Si la ley nada dispone sobre el régimen de las

bolsas, su confección, en su caso, duración, etc., las consecuencias de esa

sanción temporal resultan difícilmente predecibles.

518. El artículo 79.2 prosigue (también el artículo 27 LFPV) consagrando la oposición

y el concurso-oposición como los sistemas ordinarios de selección del personal

público, tal y como lo prescribe el artículo 61.6 del EBEP. Se admite, no obstante,

con carácter excepcional el recurso al sistema del concurso para los puestos de

personal investigador, y reproduce el mensaje del EBEP en cuanto a la posibilidad

de establecerlo para algún otro supuesto mediante ley.

519. Se debe tener en cuenta, no obstante, que el anteproyecto abarca en general al

personal empleado público, y que el EBEP (artículo 61.7) contempla para el

personal laboral, como un sistema más, no secundario, el concurso.

520. En el artículo 79.7 se prevé la complementación de la lista estricta de aspirantes

aprobados por el número de plazas convocadas, con personal de reserva

derivada de procesos de selección de reciente finalización, a fin de surtir

determinadas situaciones de falta de provisión definitiva de las plazas convocadas

(por causa de confirmación en el mismo puesto de personal promocionado, o de

renuncias de personal seleccionado); constituyendo una posibilidad que admite el

artículo 61.8 EBEP.

521. Por su parte el artículo 79.8 permite incrementar en las convocatorias de

selección, con el límite de un diez por ciento, el número de plazas anunciadas en

la OPE como consecuencia de que se hayan generado nuevas vacantes desde su

aprobación. Se previene que la convocatoria señale la fase del procedimiento en

que se realizará dicho incremento.

522. Esta posibilidad debe rodearse de las debidas garantías a fin de impedir una

utilización torticera de la previsión con el fin de beneficiar a algunos aspirantes,

Dictamen 138/2015 Página 101 de 165

introduciendo, por ejemplo, la ampliación de plazas en un momento sorpresivo del

procedimiento.

523. En el artículo 79.9 debería decir "periodo de prácticas o de prueba, que podrá llevar

incorporado un curso de formación con evaluación final", para resultar coherente con el

anterior artículo 77.5.

524. En el artículo 80.1, relativo a las bases de la convocatoria, se debe incluir entre la

relación de aspectos que deberán prever la del sistema de selección, que se

regulan en el artículo anterior; así como tener conveniente reflejo en su párrafo 2,

que se refiere a los procesos de cobertura de plazas de empleo temporal, a los

que el EBEP (artículo 10) extiende, en lo que se adecúe a su naturaleza, el

régimen general de los funcionarios de carrera.

525. Por otra parte, el margen que proporciona el artículo 61.2 del EBEP permite que

se pueda prever el amplio elenco de instrumentos selectivos que contempla el

artículo 81 del anteproyecto.

526. El mismo precepto básico otorga considerable libertad al no señalar sino criterios

más bien generales sobre la conexión entre las pruebas y el desempeño de las

tareas de los puestos; donde las pruebas podrán consistir en la comprobación de

la capacidad analítica, expresada en forma oral o escrita; en la realización de

ejercicios que demuestren posesión de habilidades y destrezas; en la

comprobación del dominio de lenguas extranjeras y, en su caso, en la superación

de pruebas físicas; pudiendo comprobarse los méritos de los aspirantes, cuando

los procesos incluyan su valoración.

527. Es sabido que la agrupación de funcionarios por medio de cuerpos, escalas y

restantes clasificaciones, sirve, al margen de para otras finalidades de

estructuración del empleo público, también para facilitar su reclutamiento en

condiciones de cierta homogeneidad.

528. En relación con los procesos de selección del personal de empleo público, la

doctrina del Tribunal Constitucional acerca del derecho fundamental reconocido

en el artículo 23.2 CE, ampliamente desarrollada en múltiples pronunciamientos,

puede sintetizarse en la siguientes ideas, sirviéndonos de recordatorio:

a) No confiere derecho alguno a desempeñar funciones determinadas, ni siquiera

el derecho a proponerse como candidato a las mismas, sino que garantiza a

los ciudadanos una situación jurídica de igualdad en el acceso a las funciones

públicas, con la consiguiente imposibilidad de establecer requisitos para

acceder a las mismas que tengan carácter discriminatorio, y otorga un derecho

Dictamen 138/2015 Página 102 de 165

de carácter puramente reaccional para impugnar ante la justicia ordinaria y, en

último extremo, ante este Tribunal Constitucional toda norma o aplicación

concreta de una norma que quiebre la igualdad (SSTC 50/1986, de 23 de abril,

F. 4; 148/1986, de 25 de noviembre, F. 9; 193/1987, de 9 de diciembre, F. 5;

200/1991, de 13 de mayo, F. 2; 293/1993, de 18 de octubre, F. 4; 353/1993, de

29 de noviembre, F. 6, por todas).

b) Entraña una garantía material en el sentido de que las condiciones y requisitos

exigidos sean referibles a los principios de mérito y capacidad, pues, aunque la

exigencia de que el acceso a la función pública se haga conforme a los

mencionados principios figura en el art. 103.3 CE y no en el art. 23.2 CE, la

necesaria relación recíproca entre ambos preceptos constitucionales, que una

interpretación sistemática no puede desconocer, obliga a considerar lesivos del

principio de igualdad todos aquellos que, sin esa referencia, establezcan una

diferencia entre españoles (SSTC 50/1986, de 23 de abril, F. 4; 73/1998, de 31

de marzo, F. 3; 138/2000, de 29 de mayo, F. 5).

c) El derecho de acceso en condiciones de igualdad a las funciones y empleos

públicos no priva al legislador de un amplio margen de libertad en la regulación

de las pruebas de selección y en la determinación de los méritos y capacidades

que se tomarán en consideración, pero establece límites positivos y negativos

a dicha libertad que resultan infranqueables. En positivo, se obliga al legislador

a implantar requisitos de acceso que, establecidos en términos de igualdad,

respondan única y exclusivamente a los principios de mérito y capacidad

(SSTC 27/1991, de 14 de febrero, F. 4; 293/1993, de 18 de octubre, F. 4; y

185/1994, de 20 de junio, F. 3, entre otras); como consecuencia de ello, desde

una perspectiva negativa, se proscribe que dicha regulación de las condiciones

de acceso se haga en términos concretos e individualizados, que equivalgan a

una verdadera y propia acepción de personas (SSTC 269/1994, de 3 de

octubre, F. 5; 11/1996, de 29 de enero, F. 4; y 37/2004, de 11 de marzo, F. 4),

evitando cuidadosamente cualquier sombra de arbitrariedad, que existe

«cuando falta la razón o el sentido de la regulación» (STC 11/1996, de 29 de

enero, F. 4).

Capítulo II.- Órganos de selección en el empleo público:

529. En un aspecto que suscita siempre un viva controversia, la redacción del artículo

82.7.f) del anteproyecto, lleva a la Comisión a reiterar lo que dijo en el Dictamen

130/2011 (pár. 180 a 191), ante una formulación similar:

Dictamen 138/2015 Página 103 de 165

?Como ha declarado el Tribunal Constitucional, forma parte del derecho

fundamental del artículo 23.2 CE que asiste a quienes toman parte en los

procesos selectivos como aspirantes a la función pública o a la promoción

funcionarial `que quienes integren los tribunales de selección reúnan las

condiciones de mérito y capacidad exigidas por el artículo 103.3 CE (STC

13/2009, 215/1991 y 174/1996)´.

El proyecto actualiza esa exigencia constitucional y lo hace además trayendo a

la LPPV el texto del artículo 60 del EBEP, con algún añadido, ya que no podrán

formar parte de tales órganos ?además del personal de elección o designación

política, los funcionarios interinos y el personal eventual? tres nuevos grupos:

el personal laboral temporal, las personas que se hayan dedicado en los últimos

años a preparar aspirantes para el ingreso al empleo público y, por último, `los

representantes de los sindicatos, de asociaciones del personal funcionario o de

colegios profesionales que actúen en representación o por cuenta de tales

organizaciones o entidades´ [artículo 48.2 f) proyecto].

Nada tenemos que objetar a los dos primeros colectivos: con respecto al

primero ?personal laboral temporal? se aprecia una identidad de razón con la

exclusión del funcionario interino, mientras que respecto al segundo ?personas

que se hayan dedicado en los últimos años a preparar aspirantes para el

ingreso al empleo público? pueden cernirse sospechas de parcialidad que

hacen justificada la exclusión.

Es el tercero el que merece ser analizado ?representantes de los sindicatos, de

asociaciones del personal funcionario o de colegios profesionales que actúen en

representación o por cuenta de tales organizaciones o entidades?, pues no

parece suficiente con la cautela genérica que incorpora el anteproyecto, cuando

prevé, en consonancia con el artículo 60.3 EBEP, que la pertenencia a los

órganos de selección será siempre a título individual, no pudiéndose ostentarse

ésta en representación o por cuenta de nadie.

Lo primero que suscita son dudas acerca de su mensaje: si se quiere impedir

radicalmente que sean designados miembros que lo sean en representación de

tales organizaciones, o solo que éstos actúen en su representación o por cuenta

de aquellas.

Dictamen 138/2015 Página 104 de 165

Pero lo más importante es que no se aprecian razones objetivas ?o cuanto

menos no han sido expresadas en el expediente? para el establecimiento de

una prohibición absoluta como la que dispone el anteproyecto.

Evidentemente los miembros de un Tribunal no pueden actuar como

representantes de la organización a la que pertenecen, esto es, siguiendo sus

instrucciones, pues se han de guiar por los principios de profesionalidad e

imparcialidad.

Pero tal garantía se ha de aplicar, no solo en el caso de los sindicatos,

asociaciones del personal funcionario o colegios profesionales, sino también en

el caso de que actúen en representación de una institución pública, como puede

serlo la propia Academia de Policía y Emergencias ?el proyecto emplea el

término `representante´ (artículo 48. 2 in fine)?, o el Instituto Vasco de

Administración pública (IVAP) ?cuyo `representante´ formará parte del tribunal

calificador en las pruebas de acreditación de los perfiles lingüísticos (artículo

45.2 LPPV)?.

Hay que entender que lo que el legislador reserva a la Academia o al IVAP es la

potestad de propuesta de uno de los miembros del Tribunal y se utiliza el

término representante de una forma impropia.

De igual forma, no creemos que haya ningún obstáculo para que tales

organizaciones puedan designar, si el legislador, el normador reglamentario o

incluso el órgano convocante lo considera oportuno, uno o varios de los

miembros del tribunal calificador, si bien éstos actuarán a título individual.

En ese sentido, se puede citar que el artículo 31.2 de la Ley 6/1989, de 6 de

julio, de la Función Pública Vasca (en adelante LFPV), en el caso de las

pruebas selectivas para el acceso a la condición de funcionario o personal

laboral fijo al servicio de las administraciones públicas vascas, prescribe que

uno de los integrantes lo sea en representación del personal, designado por la

representación sindical.

En suma, entiende la Comisión que el principio de imparcialidad que invoca el

precepto no se desconoce por el hecho de que haya en los tribunales

representantes de los sindicatos, asociaciones del personal funcionario o

colegios profesionales, en el sentido impropio que hemos manejado, quienes en

Dictamen 138/2015 Página 105 de 165

todo caso deben garantizar la aplicación del principio de igualdad en el acceso

conforme al mérito y la capacidad de los aspirantes.»

530. El artículo 82.10 incorpora con rango legal una previsión de garantía del margen

de discrecionalidad técnica del órgano de selección que resulta reiteradamente

reconocida en la jurisprudencia, y que ya recoge el artículo 32 de la LFPV.

531. El artículo 83.5 podría suprimirse ya que, una vez prevista en un párrafo anterior

(artículo 83.1) la posibilidad de crear o no el órgano permanente de selección y

resultando escasa, por otro lado, la funcionalidad de precisar a qué departamento

o unidad administrativa se debería adscribir en su caso el órgano, el precepto

resulta finalmente vacío de contenido.

Capítulo III.-: Formación en el empleo público vasco. El Instituto Vasco de

Administración Pública.

532. La formación del empleado público, que se prevé entre los principios informadores

del anteproyecto (artículo 2.2.h) y que se concibe como un derecho individual de

todo el personal empleado público (artículo 164.g), adquiere una regulación

autónoma en el anteproyecto.

533. Como consecuencia, en el artículo 84 tiene su reflejo, trazando los rasgos que lo

caracterizan y destacando el protagonismo especial que se confía al IVAP en

materia de formación del personal de empleo público en general de todo el sector

público vasco, que podrá organizar o gestionar de forma directa el propio IVAP o

ser desarrollada por centros universitarios, empresas de formación o personal

profesional contratado por el propio IVAP (artículo 85.2).

534. Aun sin dejar de reconocer el importante protagonismo que alcanzará el IVAP en

la tarea, resultan quizá un tanto impositivos los términos que emplea en su párrafo

4: ?deberán suscribir un convenio?, para que las administraciones públicas vascas

puedan desarrollar cursos de formación como parte de un proceso selectivo de

personal.

H) Título VII.- La carrera profesional:

Capítulo II.- Carrera profesional vertical y horizontal:

535. En el artículo 89.5 se consagra el carácter dispositivo que tiene para cada

Administración pública la implantación y regulación de la correspondiente

Dictamen 138/2015 Página 106 de 165

modalidad de carrera profesional horizontal, aunque esa disponibilidad se someta

a la condición de que resulte presupuestariamente sostenible.

536. Ello sugiere que deberá hacerse posible la existencia de modalidades diferentes

de carrera profesional horizontal, que resulten adaptables a las características y

tamaño organizativo de diferentes administraciones; tarea para la que creemos

adquiere relevancia fundamental el dictado por el Gobierno Vasco del reglamento

que se prevé en su apartado segundo, con base en los criterios que le señale la

Comisión de Coordinación de Empleo Público de Euskadi.

537. El conveniente equilibrio a obtenerse entre los criterios básicos de aplicación en el

conjunto de las administraciones públicas vascas y el respeto de la autonomía y

normativa específica de las administraciones y entidades que se citan en el

párrafo 6 del mismo precepto, resultará esencial para el logro de uno de los

propósitos más importantes que persigue el anteproyecto.

538. En este artículo 89 se echa en falta, quizás, incorporar en lo posible una

definición, siquiera sintética, del concepto de desarrollo profesional que se

contiene en su título y se menciona en el artículo 91.

Capítulo III.- Carrera profesional horizontal. Grados de desarrollo profesional

539. En el artículo 90.3 se contempla una característica propia de la introducción del

grado de la carrera horizontal, por contraposición al grado consolidado conocido

hasta ahora, como proyección subjetiva del nivel correspondiente al puesto que

ocupa un empleado público.

540. La nueva previsión permitirá de esta forma que se valore como mérito el grado de

desarrollo profesional alcanzado por un empleado, por encima incluso del que

resulte exigible para poder ocupar el puesto. Con ello se podrá lograr, por virtud

del nivel de desarrollo que disponga el empleado, un rendimiento cualitativamente

superior en la función de un mismo puesto de trabajo.

541. En el artículo 90.4, haciéndose alusión al grado mínimo de desarrollo profesional

que corresponderá al funcionario que inicia su carrera, se omite incorporar la

referencia del subgrupo.

542. En el artículo 90.5 se contempla el término ?escala? a fin de determinar el ascenso

en el grado de desarrollo profesional de cada grupo o subgrupo de clasificación, lo

que puede dar lugar a equívoco con la agrupación organizativa de funcionarios de

igual denominación que se contempla a lo largo del anteproyecto.

Dictamen 138/2015 Página 107 de 165

543. Con relación al artículo 91, que hace referencia al régimen jurídico del

reconocimiento de los grados de desarrollo profesional ?que se ha tratado en

parte en sus consideraciones más generales y que se confía en una importante

dimensión a la potestad normativa de las distintas administraciones públicas

vascas (artículo 91.3)?, se debe insistir en la conveniencia de que, por los

medios que contempla el anteproyecto, se evite en lo posible una regulación muy

dispar atinente a los diversos grados de desarrollo profesional, número de años

de ejercicio profesional necesarios para el acceso a cada uno, o procedimiento de

acreditación, por cuanto será la condición que hará posible el reconocimiento

recíproco entre las distintas administraciones públicas vascas (artículo 91.4).

544. Por supuesto que la conveniente homogeneidad se debe esperar también en lo

que se refiere a la regulación, de carácter excepcional, de los supuestos de

pérdida del grado y sus consecuencias, por la incidencia desfavorable que

alcanzará a tener en la esfera del empleado público (artículo 91.5).

Capítulo IV.- Promoción interna:

545. La regulación sobre la promoción interna vertical y horizontal del artículo 87 c) y d)

del anteproyecto se completa en el capítulo IV del título VII, regulándose en sus

artículos 92, 93 y 94.

546. Se ha de indicar previamente que en el artículo 16 del EBEP la promoción interna

se configura como una de las modalidades de carrera profesional de los

funcionarios de carrera, y distingue la promoción interna vertical, que consiste en

el ascenso desde un cuerpo o escala de un subgrupo o grupo de clasificación

profesional, en el supuesto de que éste no tenga subgrupo, a otro superior, y la

promoción interna horizontal, que consiste en el ascenso a cuerpos o escalas del

mismo subgrupo profesional.

547. Respecto al personal laboral, el artículo 19.2 EBEP remite la manera de hacer

efectiva su carrera profesional y promoción a los procedimientos previstos en el

Estatuto de los Trabajadores o en los convenios colectivos.

548. A través de la promoción interna el funcionario puede superar la limitación que

supone su cuerpo o escala de origen para ascender a otros cuerpos y escalas del

mismo grupo o de otro grupo superior.

549. El artículo 18 EBEP regula la promoción interna de los funcionarios de carrera y

señala que se realizará mediante procesos selectivos que garanticen el

cumplimiento de los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad,

Dictamen 138/2015 Página 108 de 165

así como los contemplados en el artículo 55 del propio EBEP. También prevé que

?los funcionarios deberán poseer los requisitos exigidos para el ingreso, tener una antigüedad

de, al menos, dos años de servicio activo en el inferior subgrupo, o grupo de clasificación

profesional, en el supuesto de que éste no tenga subgrupo y superar las correspondientes

pruebas selectivas?.

550. Como ya hemos analizado anteriormente, el artículo 61.1 EBEP contempla que

los procesos selectivos tendrán carácter abierto y garantizarán la libre

concurrencia, sin perjuicio de lo establecido para la promoción interna y de las

demás medidas de discriminación positiva previstas en este Estatuto.

551. La promoción interna funcionarial constituye un supuesto de acceso a la función

pública mediante pruebas selectivas restringidas, pero estrictamente limitado a

funcionarios de carrera. El Tribunal Constitucional ha considerado (SSTC

388/1993, de 23 de diciembre y 175/2011, de 8 de noviembre, entre otras) que en

este ámbito funcionarial la regulación de la promoción interna se encuadra sin

dificultad en el "régimen estatutario de los funcionarios públicos" del art. 149.1.18ª CE

(F. 5).

552. A pesar de que el EBEP no impone que la promoción interna lo tenga que ser a

un cuerpo o escala de un subgrupo o grupo, en su caso, inmediatamente superior

?sí lo estableció, en su posterior versión, la Ley 30/1984 y con ella la LFPV

(artículo 55)?, el anteproyecto continúa estableciendo la misma limitación en esta

vía de ascenso (artículo 93.1).

553. La cuestión del número posible de plazas que cabe destinarse a la promoción

interna es una cuestión que no prejuzgan ni el EBEP ni el anteproyecto, por lo que

serán las bases de convocatoria las que los deban determinar en cada caso.

554. El EBEP sí establece (artículo 18.2), por el contrario, el número mínimo de años

de antigüedad que deben reunir los funcionarios que participen en pruebas de

promoción interna.

555. El EBEP no determina, ni en un sentido ni en otro, si las pruebas de promoción

interna deberán desarrollarse o no de forma separada de las del turno libre. Sin

embargo, la existencia de disposiciones determinando que las vacantes que se

produzcan en el primero acrecienten el segundo (artículo 56.3 de LFPV), y el

impedimento de que se puedan aprobar un número de aspirantes superior al de

plazas, invitan a que la tendencia sea la de un desarrollo separado, y con ello

cuasi restringido (así, v.gr., el Real Decreto 364/1995 del Reglamento general de

ingreso del personal al servicio de la Administración General del Estado y de

Dictamen 138/2015 Página 109 de 165

provisión de puestos de trabajo y promoción profesional, artículo 79). Así viene a

admitirlo el artículo 92.2 del anteproyecto.

556. En los artículos 93.3 y 94.3 se contempla la posibilidad excepcional de poder

eximir a algunos de los candidatos de la superación de algún tipo de prueba,

siempre que se acredite que en el cuerpo, escala y demás sistemas de

agrupación de personal funcionario de procedencia, tales pruebas ya hubiesen

sido realizadas o que del contenido funcional de los puestos de trabajo se derive

el conocimiento o la aptitud requerida en el proceso selectivo.

557. Es de reconocer que se ha dado y se da la existencia de normativa de distinto

rango y alcance ?v. gr.: artículo 77 del Real Decreto 364/1995 del Reglamento

general de ingreso del personal al servicio de la Administración General del

Estado y de provisión de puestos de trabajo y promoción profesional? que

contempla similar dispensación de pruebas. No obstante, la previsión se debe

observar con ciertas reservas porque abre un ámbito potencial de controversia en

el acceso, sin que resulte fácil aventurar supuestos en los que en el acceso a

cuerpos y escalas distintos se hayan podido realizar las mismas pruebas o en los

que del contenido funcional de los puestos de trabajo se derive ?sin contraste

alguno mediante el correspondiente instrumento de selección? que el aspirante

posee el conocimiento o aptitud requerida en el proceso selectivo.

558. La condición que se agrega en ambos preceptos de tenerse que reglamentar las

circunstancias y condiciones en las que se aplicará la exención, ayuda a atenuar

un tanto la prevención señalada.

559. En la disposición adicional cuarta se regulan por su parte dos procesos

específicos de promoción interna ?aunque a desarrollarse de forma excepcional,

por una sola vez? a los Grupo B y Subgrupo C-1 de la Administración General e

Institucional de la Comunidad Autónoma, de personal funcionario que hubiera

accedido con determinadas titulaciones.

560. En ambos casos el señalado sistema de promoción respeta los requisitos que

establece el EBEP en cuanto a las condiciones esenciales que deben disponer los

aspirantes: ser funcionario y poseer la titulación exigida para el acceso al Grupo o

Subgrupo correspondiente; aunque en ambos se contemple así mismo la

posibilidad advertida de poder ser eximidos de la evaluación de los contenidos

que se tuvieron en cuenta en el temario de acceso a la función pública en sus

respectivas pruebas selectivas.

Dictamen 138/2015 Página 110 de 165

561. Hay que significar, además, que en los dos procesos de integración que se

comentan se prevé como fórmula alternativa a la promoción interna la posibilidad

de que la integración de los funcionarios en los citados Grupo B y Subgrupo C-1

se pueda realizar de forma directa.

562. Aunque el sistema de integración directa, como tal, no resulta conocido, en la Ley

1/2004, de 25 de febrero, de ordenación de cuerpos y escalas de la

Administración General de la CAPV y de sus organismos autónomos, se

contempla un sistema de integración, que se prevé con dos finalidades: uno,

como un sistema para proporcionar eventualmente la acreditación a funcionarios

de la propia Administración General de la CAPV y de sus organismos autónomos,

con el fin de integrarlos en nuevas especialidades que se pudieran crear en la

misma Administración; y otro para efectuar una integración automática

(disposición adicional primera) del personal funcionario que existía al dictado de la

ley, en los nuevos cuerpos y escalas que creaba simultáneamente la propia Ley

1/2004, cláusula ésta, por ello mismo, ya consumida.

563. Por otra parte, la doctrina constitucional reconoce a los órganos legislativos de las

comunidades autónomas (STC 113/10, FJ 5) un margen de cierta discrecionalidad

para configurar o concretar organizatoriamente el estatus del personal a su

servicio, "en especial cuando se trata de resolver situaciones particulares que precisen, por

razones de transitoriedad o especialidad, una adecuación o actualización de regímenes

jurídicos y retributivos (AATC 1268/1987, de 10 de noviembre [RTC 1987, 1268 AUTO] , y

1053/1988, de 26 de septiembre [RTC 1988, 1053 AUTO], entre otros)?.

564. No resulta ajena a una situación especial de tránsito la que auspicia el dictado del

anteproyecto, que contempla la creación de unos nuevos cuerpos y escalas

(artículo 1 del anexo), a raíz de producirse una nueva clasificación de los mismos

con la promulgación del EBEP.

565. A ello se podría agregar que la mencionada doctrina constitucional admite una

atenuación de las exigencias constitucionales sobre el libre e igual acceso en las

fases ulteriores de la relación funcionarial (STC 113/10, FJ 8, recordando las

SSTC 27/91 y 388/93, FJ 2), que es la que afecta al personal que ya disfruta de la

condición de funcionario de carrera.

566. La Comisión entiende que, en cualquier caso, la integración del personal al que se

refiere la mentada disposición adicional cuarta no tendría por qué ser diferente a

la que se dispone para aquellos funcionarios que, estando integrados

anteriormente en el grupo de clasificación B, por mor de la disposición adicional

primera se integran directamente en el Subgrupo A2 (sin necesidad, por ello, de

Dictamen 138/2015 Página 111 de 165

que se arbitre un proceso restringido de promoción interna a realizarse por una

sola vez).

567. Por lo demás, es de reconocer que sí resulta preciso distinguir dicho colectivo de

funcionarios de los demás funcionarios del anterior Grupo C o D, porque esa

integración solo es posible si en el acceso les fue exigido un título de técnico

superior de formación profesional (o título de formación profesional equivalente) o

el título de técnico en formación profesional (o título de formación profesional

equivalente), justificándose por tanto el establecimiento de una regla específica.

568. Pero resulta redundante que en el párrafo 2 y en el segundo apartado del párrafo

7 se insista en el requisito de la titulación, por cuanto figura contenido en la

delimitación del círculo de los destinatarios de la señalada disposición adicional

cuarta.

569. En el entramado de situaciones señaladas, resulta un supuesto especial la

previsión de la disposición transitoria décima del anteproyecto, que será

constitucional siempre que atienda a los presupuestos establecidos por la

disposición transitoria segunda EBEP, que acota su ámbito subjetivo al personal

laboral fijo que a la entrada en vigor del EBEP esté desempeñando funciones o

puestos clasificados como propios de personal funcionario, o pase a

desempeñarlos en virtud de pruebas de selección o promoción convocadas antes

de dicha fecha.

570. Por último, y aunque también la redacción del EBEP parece excluir, o al menos no

la contempla, la promoción interna vertical de los funcionarios de la agrupación sin

requisito de titulación, ya que la regula en atención a los grupos y subgrupos, ello

no debe ser obstáculo para que pudieran poder promocionar, si disponen de los

requisitos, al subgrupo C2, que es el siguiente en su ascensión vertical. Los

artículos 87 c) y 93.1 ?aunque el segundo apartado de éste admite el ascenso

per saltum, caso de disponerse de título? podrían contemplar más claramente

esta posibilidad.

I) Título VIII.- Provisión de puesto de trabajo y movilidad:

Capítulo I.- Modalidades de provisión de puestos de trabajo del personal

funcionario:

571. Se hace un esfuerzo (artículo 95) por diferenciar los propios sistemas de provisión

o de cobertura, por decir así, regular de los puestos de trabajo, por una parte

?básicamente dos: el concurso y la libre designación? (párrafo 2), de aquellos

Dictamen 138/2015 Página 112 de 165

sistemas de análogo efecto pero carácter provisional (párrafo 3); supuestos éstos

que se sistematizan en una relación de variada índole, y que se regulan más

específicamente en capítulos sucesivos del mismo título VIII.

572. Similar sistematización se pretende alcanzar en el artículo 96 con respecto a los

supuestos que implican la pérdida de la adscripción definitiva al puesto de trabajo,

cuya consecuencia general será su adscripción provisional en otro puesto de

trabajo para el que reúna los requisitos (artículo 96.2).

573. En el artículo 96.1.a) cabría distinguir la remoción de puesto obtenido por

concurso de traslados y "el cese en los puestos de libre designación".

574. El reverso de la letra d) del artículo 96.1, referido a las situaciones de pérdida de

adscripción del puesto por pase a una situación que no conlleva reserva del

puesto de trabajo, se encuentra, además sistematizada, en el artículo 160.1.

575. Es de tener en cuenta que, aunque el artículo 96.2 (al igual que el artículo 106.2)

exige que el personal adscrito provisional cumpla todos los requisitos exigidos en

la relación de puestos de trabajo, el artículo 95.7 que le antecede lo matiza en el

sentido siguiente: "salvo las excepciones que sean establecidas por cada Administración

pública en los distintos sistemas de provisión temporal del puesto de trabajo".

Capítulo II.- Concurso:

576. De forma acompasada con la periodicidad obligatoria de las OPE (anual: artículo

70.2 EBEP, siéndolo también desde el primigenio artículo 18 de la Ley 30/1984,

aunque habiendo quedado sometida esta obligatoriedad a repetidas suspensiones

y modificaciones por sucesivas leyes estatales: Real Decreto-ley 5/1992, de

medidas presupuestarias urgentes; Ley 39/1992, de presupuestos generales del

Estado para 1993; Ley 22/1993, de medidas fiscales, reforma del régimen jurídico

de la función pública y protección por desempleo; Ley 13/1996, de medidas

fiscales, administrativas y del orden social) y del plazo máximo de realización y

desarrollo de las correspondientes convocatorias (tres años: artículos 70.1 EBEP

y 53.3 del anteproyecto), en el artículo 98.5 se establece una periodicidad general

máxima de tres años para la realización de concursos de provisión de puestos de

trabajo.

577. Cabría despejar la duda de si esa periodicidad máxima lo será desde la fecha de

la convocatoria o desde la resolución del concurso de provisión precedente.

Dictamen 138/2015 Página 113 de 165

578. La limitación bienal para poder concursar de nuevo, tal cual lo dispone el artículo

99.7, ha sido considerada razonable en doctrina constitucional, figurando desde

que se incorporara en el artículo 20.1.f) de la Ley 30/1984, con reflejo en el

artículo 41.2 del Real Decreto 364/1995.

579. En relación con los méritos del sistema de concurso que se prevén en el artículo

99.4, se hace la misma observación antes hecha en torno a la fijación del

momento en el que se deberán reunir.

580. En el artículo 99.5 la condición "siempre que haya cumplido...", debe situarse tras las

situaciones de excedencia previstas en la presente ley.

581. La posibilidad de fijar una puntuación mínima en la valoración de los méritos para

poder acceder al puesto (artículo 101.4), cuenta con antecedentes normativos

(Real Decreto 364/1995).

582. Resulta importante, desde el punto de vista de las garantías del funcionario, que

la remoción del puesto de trabajo obtenido por sistema de concurso (causa

legalmente admitida en virtud de los artículos 20.4 y 79.3 de la EBEP), se someta

de forma expresa a expediente contradictorio, esté requerido de motivación, y

resulte precedido de la audiencia del órgano de representación unitaria que

corresponda (artículo 102.2).

583. En el artículo 102.1.f) se incluye como un supuesto de remoción la "amortización",

sin que sepamos con claridad si la amortización constituye un supuesto distinto de

?la supresión del puesto?.

584. En este sentido, y por contraposición, en el anterior artículo 96.1 se distingue la

remoción (letra a) de la "supresión del puesto" (letra c); al igual que se distinguen en

el artículo 106.1: "remoción" (letra a) y "supresión" (letra e).

585. El artículo 102.3 no incluye entre los que van a ser objeto de adscripción

provisional los supuestos del artículo 102.1, letras e) y f).

586. Sin embargo, en el caso de los funcionarios que han sido removidos por carecer

del carné de conducir, deberían ser adscritos provisionalmente a otro puesto; y lo

mismo sucedería con los funcionarios que hayan visto sus puestos amortizados

por la causa prevista en el artículo 106.1.e), salvo que la amortización y la

supresión se entiendan como supuestos diferentes, comprendiéndose la

amortización únicamente incorporada a un plan y sean los funcionarios afectados

objeto de reasignación, readscripción o redistribución de efectivos.

Dictamen 138/2015 Página 114 de 165

Capítulo III.- Libre designación:

587. El párrafo 2, segundo apartado, del artículo 103 realiza un esfuerzo ejemplificativo

de concreción de puestos de provisión por libre designación, que muestra la

proximidad que guardan, por la responsabilidad especial y confianza personal que

requiere el desempeño de sus funciones, con las encomendables a personal

directivo profesional y personal eventual.

588. Aunque en el artículo 103.4 se posibilita a las administraciones públicas la

determinación de los puestos de libre designación que permitan a sus titulares

funcionarios mantener la reserva del puesto cuya titularidad hubieran obtenido por

concurso o asignación directa, las características de los puestos que en el párrafo

siguiente del mismo artículo se destacan para con la Administración de la CAPV

(103.5), sirven de criterio sobre la relevancia que deberían reunir los puestos de

las restantes administraciones públicas vascas a fin de que a sus destinatarios se

les hiciera acreedores de la señalada reserva.

589. El artículo 103.4 y 5, establece un régimen relativo a la reserva de puesto de los

funcionarios en libre designación, distinguiendo un supuesto general (párrafo 4) y

un supuesto singular (subdirectores y delegados territoriales, párrafo 5), sin que

se hayan explicitado las razones. Aparentemente, además, el régimen es el

mismo, la reserva del puesto del que es titular, sin que resulte sencillo

comprender el sentido del segundo apartado del artículo 103.4 que parece

modular el alcance de dicha reserva.

Capítulo IV.- Órganos técnicos de provisión de puestos de trabajo:

590. En el artículo 105.3 se continúa con la tónica que marca de forma general el

artículo 82.5 respecto de la presencia en los órganos técnicos de provisión de

puestos de trabajo, de alguna persona miembro con formación o experiencia en

selección de empleo público.

Capítulo V.- Otros procedimientos de provisión de puestos de trabajo:

591. El artículo 106 contiene diversos aspectos que merecen un comentario.

592. Su párrafo 1 sistematiza, parece que de modo exhaustivo, los supuestos que

pueden dar lugar a la adscripción provisional de un funcionario a un puesto de

trabajo; supuestos que permiten ser apreciados con cierto orden de decreciente

voluntariedad o responsabilidad del funcionario en su producción.

Dictamen 138/2015 Página 115 de 165

593. La redacción del supuesto del artículo 106.1.g) es mejorable; suponemos que se

querrá referir a: "Por haber quedado sin efectos la adscripción provisional en los supuestos

de las letras a) y b) del apartado 6 de este artículo".

594. En tanto que el párrafo 2 señala la fecha desde la que producirán efectos los

diversos supuestos previstos, en el párrafo 3 se señala, por una parte, que la

asignación del nuevo puesto deberá llevarse a efecto conforme al sistema de

carrera profesional propio de cada Administración pública vasca y, por otra, que

deberá realizarse con respeto a las previsiones establecidas en los artículos 160.4

y 161.2 del anteproyecto.

595. La disponibilidad con que se entrega a las diversas administraciones la

implantación del sistema de carrera profesional ?vertical, horizontal o mixto

(artículo 87.2)? explica el primero de los dos incisos; pero la remisión a los

preceptos señalados en el segundo inciso plantea ciertos inconvenientes.

596. Hay que significar, en primer lugar, que el comentado artículo 106.3 está

regulando, con un carácter general, la regulación de los efectos de la adscripción

provisional de los funcionarios en puestos de trabajo; en tanto que los indicados

artículos 160.4 y 161.2, que son objeto de remisión, se dedican a una situación

más particular, cual es el reingreso al servicio activo proveniente de situaciones

que no conlleven, o sí, reserva del puesto, respectivamente.

597. Precisamente las garantías generales de una situación de adscripción provisional

del funcionario deben y vienen a ser reguladas en los propios párrafos del artículo

106.

598. Así, en el párrafo 4 se señalan las garantías retributivas que le corresponderán en

general al personal funcionario en el desempeño provisional: serán las

retribuciones complementarias asignadas al mismo y en todo caso las

correspondientes al desarrollo personal o nivel de desarrollo profesional

consolidado.

599. Por su parte, en el párrafo 5 se contienen diversos aspectos, si bien tampoco se

refieren a una regulación general de la adscripción provisional, sino tan solo a uno

de los supuestos que dan lugar a la adscripción provisional: cuando se dé un cese

por supresión o remoción por alteración sobrevenida en el contenido del puesto

ocupado (se debe entender que para poderse recoger entre los supuestos del

artículo 106.1, el supuesto constituye una modalidad de la situación de supresión

del puesto y destino ?letra e)? de las que se regulan en el citado artículo 106.1;

Dictamen 138/2015 Página 116 de 165

interpretación que corroboran los términos finales de la letra b del mismo párrafo

5).

600. Como puede verse, cuando menos la sistemática del precepto no resulta correcta,

intercalándose reglas generales y particulares de la adscripción provisional que lo

hacen de difícil interpretación y consiguiente aplicación (como muestra se puede

tener en cuenta que ya solo uno de los artículos que son objeto de remisión desde

el artículo 106.3 ?el artículo 161.2?, contiene por su parte referencias de tres

artículos distintos ?96.1, letras b) y c), 102 y 104? del anteproyecto).

601. Volviendo a las garantías generales que ordena respetar el artículo 106.3, se

indica que cada Administración deberá ser coherente en la asignación del puesto

provisional con el sistema de carrera profesional que haya implantado (vertical,

horizontal, mixto), por una parte; y, por la otra, ordena que se respeten las

previsiones de los artículos 160.4 y 161.2; lo que significa, en lo sustantivo, la

posibilidad de asignar al funcionario a un puesto de su cuerpo, escala o

agrupación cuyo nivel no sea inferior en más de dos niveles al de su grado

consolidado, y en lo procedimental, dota a la Administración de un considerable

margen para ordenar la asignación del puesto.

602. Es de esperar que el establecimiento de modelos homogéneos de carrera

profesional (artículo 12.h) y la ordenación de asignaciones en cada Administración

con arreglo a criterios de prioridad en el tiempo, combinados o no con el orden

inverso de los supuestos del artículo 106.1 ?que parecen estar alineados, como

se ha dicho, en un orden de decreciente grado de responsabilidad personal del

funcionario?, permita alcanzar cierta armonía en estas asignaciones.

603. Del conjunto de reglas que se arremolinan en esta agrupación normativa se

infiere, como consecuencia, que en uno de los supuestos de adscripción

provisional ?la supresión del puesto por la alteración sobrevenida de su

contenido: artículo 106.5, primer apartado, letra a)? se puede llegar a disfrutar de

unas garantías de indemnidad retributiva ?complemento transitorio por la

diferencia entre las retribuciones inferiores del nuevo puesto respecto de las del

anteriormente desempeñado?, del que no dispondrán los funcionarios que

provengan de los restantes supuestos.

604. Aunque la diferencia de trato puede llegar a estar justificada ?resulta ser en

efecto la situación del artículo 106.1 en que menos puede incidir la voluntad del

funcionario afectado?, se presta a dudas de si responde a una situación

conscientemente prevista.

Dictamen 138/2015 Página 117 de 165

605. Es de considerar, por otra parte, que en este mismo supuesto aventajado de

adscripción provisional se establece además que el funcionario afectado disfrutará

del derecho de preferencia a cubrir vacante en la misma localidad de su mismo

cuerpo, escala o agrupación profesional sin requisitos de titulación en el siguiente

concurso que se celebre ?artículo 106.5, primer apartado, letra b)?.

606. El citado derecho concita asimismo dudas en torno a la forma en que podrá ser

aplicado, puesto que cabe entenderlo asemejado a la panoplia de previsiones que

contempla el artículo 92 para la promoción interna: reserva de plazas (artículo

92.5), preferencia de elección de destinos (artículo 92.7); o, más modestamente,

como la atribución de prioridad en un supuesto de empate en la puntuación final

del conjunto del concurso (v. gr.: cláusula 10.8.2 de la Orden de 9 de julio de

2015, del Consejero del Consejero de Administración Pública y Justicia, por la que

se aprueban las bases generales de los concursos específicos para la provisión

de puestos de trabajo con complemento específico I-A, I-B, II-A, II-B, II-C y III-A,

reservados a personal funcionario de carrera de la Administración General de la

Comunidad Autónoma del País Vasco y sus Organismos Autónomos, BOPV nº

134, de 17 de julio).

607. El indicado artículo 106.5 señala, en relación con el derecho preferente en el

concurso para cubrir las vacantes, ?? que fueran de igual o inferior nivel de complemento

de destino del puesto objeto de supresión o alteración?.

608. Parece necesario reflexionar sobre el hecho de que la garantía se cimente sobre

la base de un complemento de destino, cuya perdurabilidad está en cuestión (nos

remitimos a lo ya comentado), y que identifica un aspecto muy concreto del

puesto (un nivel jerárquico de responsabilidad).

609. No corresponde a esta Comisión especificar cuál podría ser el contenido de la

garantía, llamada a mitigar las consecuencias desfavorables que para la carrera

profesional vertical del funcionario afectado produce un decisión organizativa,

pero se puede apuntar, a la vista del papel que se otorga a los grados de

desarrollo profesional, que cabría valorar para la preferencia que se trate de un

puesto en la misma localidad, siempre que sea del mismo grado de desarrollo

profesional, y tenga igual o inferior complemento del puesto de trabajo.

610. Es de ver, por otra parte, que el derecho que reconoce el artículo 106.5.b) del

anteproyecto que se comenta figura ya en el vigente artículo 51.2 LFPV.

611. Los artículos 107 a 112 regulan las comisiones de servicios, tomando en el

anteproyecto una relevancia que no tenían en la LFPV, por lo menos en cuanto a

Dictamen 138/2015 Página 118 de 165

extensión se refiere, pues les dedica un solo precepto (artículo 54), sin que sean

tan siquiera mencionadas en el EBEP (donde pueden considerarse como un

supuesto específico de servicio activo), No cabe negar, sin embargo, que sea

acorde con su importancia real en la provisión, habiendo ocupado en particular en

la Administración General de la Comunidad Autónoma un lugar destacado, tanto

por su frecuencia como por la duración de algunas comisiones.

612. El anteproyecto distingue una comisión de servicios ordinaria voluntaria (artículo

107), una comisión de servicios en otra Administración pública (artículo 108), una

comisión de servicios en programas de cooperación (artículo 109), una comisión

forzosa (artículo 110) y una comisión de servicios para la puesta en marcha de

proyectos y desempeño de funciones especiales no asignadas específicamente a

un puesto de trabajo (artículo 111).

613. De las señaladas, cabe reparar en que la comisión de servicios en otra

Administración pública (artículo 108) contempla una causa de finalización por

decisión expresa de cualquiera de las administraciones públicas afectadas, que

puede resultar extraña o ajena ?en tanto no obedezca a una de ellas? a las

causas generales de finalización de las comisiones de servicios que se recogen

en el artículo 112.

614. Por su parte la comisión de servicios para la puesta en marcha de proyectos y

desempeño de funciones especiales no asignadas específicamente a un puesto

de trabajo reclama cierta consideración.

615. En cuanto a la comisión de servicios por desempeño de funciones especiales,

parece configurarse como una variante de la ordinaria, que conduce al funcionario

a la realización de funciones distintas de las específicas del puesto al que está

adscrito (artículo 107.1), o, mejor dicho, una subvariante de la ordinaria, pues

aquella se desdobla para la realización de tareas especiales no asignadas

específicamente a un puesto de trabajo ?en la que se inscribiría?, o para el

desempeño de aquellas que no pueden ser atendidas coyunturalmente por los

titulares de los puestos de trabajo que las tengan atribuidas (artículo 107.5).

616. Ahora bien, en el artículo 111 muestra una categorización distinta, ya que lo será

para ?la realización de tareas de naturaleza especial y programas, proyectos o planes ?, tiene

una duración diferente a la del artículo 107.6 ?dos años prorrogables por dos

años más?, y las retribuciones a percibir no están del todo claras. El artículo

111.1 señala que la ?Administración convocante deberá determinar las funciones

asignadas, los requisitos de provisión y las retribuciones que le corresponden?, al tiempo que

el artículo 111.3 prevé que ?el personal funcionario percibirá las retribuciones que para el

Dictamen 138/2015 Página 119 de 165

desempeño de las funciones encomendadas se hayan establecido en el acuerdo del órgano de

gobierno que haya aprobado el proyecto.? Fórmulas ambas distintas a la del artículo

107.5, según el cual ?la persona funcionaria percibirá como mínimo las retribuciones

señaladas al puesto de trabajo propio?.

617. Al margen de las diferencias que se aprecian, la Comisión sugiere al órgano

promotor de la iniciativa reflexionar sobre el encaje de la citada comisión de

servicios en un mecanismo de provisión cuyo elemento nuclear es la existencia de

casos de urgente e inaplazable necesidad. Es preciso insistir en el amplio periodo

de tiempo para el que puede concederse, sin que se proceda a la creación de un

puesto para su provisión por los mecanismos ordinarios, cuando está prevista la

posibilidad de puestos de trabajo de naturaleza coyuntural o temporal (artículo

40.3), puestos identificados en la relación de puestos de trabajo que, de no

cubrirse reglamentariamente por los sistemas ordinarios de provisión, podrían ser

provistos mediante la comisión de servicios ordinaria (a falta del establecimiento

de un tiempo máximo por cada Administración pública vasca, no podrá exceder

de tres años, salvo que hubiera que conferirla para la cobertura de un puesto de

trabajo cuyo titularidad ostente otro empleado público) o mediante el

reclutamiento de funcionarios interinos [con un máximo de un año prorrogable por

otro, según el 28.2 e)].

618. Por lo demás, se constata un adecuado acompasamiento en los plazos de las

distintas clases de comisiones de servicios que se regulan en el anteproyecto.

Capítulo VI.- Movilidad del personal empleado público:

619. Convendría reflexionar sobre la oportunidad de extender en el artículo 117 las

garantías que introduce el artículo 116 a la movilidad por razón de violencia de

género, puestos de "análogas características, sin necesidad de que sea vacante de

necesaria cobertura" y la obligación de comunicarle "las vacantes ubicadas en la misma

localidad o en las localidades que la interesada expresamente lo solicite".

620. El artículo 120.1 regula la movilidad entre administraciones públicas. Sus

párrafos 1, 2, 3 ,4, 5 y 6 aluden al personal funcionario, pero el párrafo 2 indica

que, ?para participar en los procedimientos de provisión de puestos de trabajo, sea de

personal funcionario de carrera, personal laboral fijo o personal directivo profesional, se

deberán acreditar los requisitos y exigencias derivados de cada puesto de trabajo así como

estar en posesión del resto de requisitos que se prevea en la respectiva convocatoria y

superar, en su caso, las pruebas o las exigencias requeridas para desempeñar el puesto objeto

de la convocatoria.?

Dictamen 138/2015 Página 120 de 165

621. Parece un tanto extraño hacer referencia en la regulación del presente título VIII

dedicado a la provisión de puestos de trabajo y movilidad de los funcionarios, al

personal directivo profesional al que el anteproyecto dedica un título completo.

622. En cuanto al personal laboral fijo, hay que tener en cuenta que un precepto

anterior, el artículo 97, remite a lo que establezcan los convenios colectivos que

sean de aplicación y, en su defecto, por el sistema de provisión de puesto de

trabajo y movilidad del personal funcionario regulado en el presente título.

623. En cualquier caso, la movilidad en el Estatuto de los Trabajadores se despliega en

el seno de la empresa y, a tales efectos, cada una de las administraciones

constituyen una empresa distinta. Ello no obstante, podrían explorarse

procedimientos de cobertura que permitieran la movilidad interadministrativa, pero

ésta será voluntaria y cuando se produzca el nuevo empleador deberá subrogarse

en los derechos y obligaciones del anterior.

624. En el párrafo 5 del presente artículo 120 se contiene una regulación profusa de la

situación y régimen jurídico del personal funcionario que obtenga destino definitivo

en otra Administración pública vasca mediante procedimientos de provisión de

puestos de trabajo previstos en el anteproyecto, en lo que concierne a su relación

con la Administración de origen, garantías frente a la Administración de destino en

función del sistema de provisión empleado y, en su caso, derechos de reingreso o

situación administrativa subsidiaria correspondiente en relación con su

administración de origen.

625. En este artículo 120.5, letras c) y d), debe entenderse que sus respectivas

dicciones no impiden que el funcionario decida el reingreso a su Administración

de origen, de la que sigue siendo funcionario, y a través de las dos vías que

contempla el anteproyecto: adscripción provisional [artículo 106.1.f), 142.5 y 9 y

artículo 160.1.j)] y la participación en convocatorias de provisión (artículo 142.7);

ello al margen de las posibilidades de aceptar la permanencia en los puestos que

la Administración de destino les pueda ofertar.

626. En el párrafo 6 del mismo artículo 120 se contempla por otra parte, la condición

en que el funcionario prestará servicios en otra Administración Pública Vasca:

comisión de servicios, cuando el mismo responda a un destino de carácter

temporal.

627. La apertura reglamentaria a otros sistemas de movilidad del párrafo 7 debe

acogerse con reservas, debiéndose respetar las garantías del personal que

establece la restante regulación del precepto.

Dictamen 138/2015 Página 121 de 165

J) Título IX.- Sistema retributivo en el empleo público vasco:

628. Resulta otro de los aspectos que el EBEP (disposición final cuarta) deja en su

configuración y efectos en poder del anteproyecto, y que el mismo aborda en sus

previsiones sin notables diferencias con respecto a la estructura que presentaba

la Ley 30/1984, lo que se refleja en el artículo 122 del anteproyecto.

629. Siendo en general la materia retributiva concerniente al régimen estatutario de los

funcionarios públicos, como se ha dicho más atrás, la doctrina constitucional no

ha tenido inconveniente no obstante en reconocer como básico el dictado por el

Estado de medidas de limitación retributiva, de carácter más coyuntural y con

finalidad de contención del gasto, para todo el personal al servicio del sector

público, con base en el título 149.1 13ª y con arreglo al principio de coordinación

previsto en el 156.1 CE (entre otras, STC 219/2013, recordada por STC 143/2015,

afectante ésta precisamente a personal laboral de una sociedad pública de la

CAPV).

630. En el artículo 121 se consagran principios generales relativos al régimen

retributivo, incorporando algunos novedosos en garantía de la igualdad de

géneros o de transparencia y publicidad (párrafo 1); recogiéndose, por otra parte

reglas del propio EBEP (párrafo 2) y efectos económicos acarreados por el

incumplimiento efectivo de la jornada reglamentaria de trabajo (párrafo 4,

apartado segundo) o beneficios producto del reconocimiento de ayudas al

personal público (párrafo 5).

631. En el artículo 123.2, segundo apartado, se contempla una regla relativa al

cumplimiento del trienio que se asemeja a algunas de las que se prevén en la

LFPV aunque referidas al grado personal (artículo 45), y que recoge el

anteproyecto con contenido muy similar en la disposición transitoria quinta.

632. La prohibición de compatibilidad cuando se percibe en las retribuciones

complementarias una cuantía específica llamada a retribuir el factor de

incompatibilidad, que se abre con la reforma introducida por la disposición final

tercera. 2 EBEP en el artículo 16.1 de la Ley 53/1984, de 26 de diciembre, de

incompatibilidades del personal al servicio de las administraciones públicas,

recibe tratamiento en el anteproyecto en el artículo 125.

633. Sin perjuicio de las reglas, fundamentalmente procedimentales, que dedica a la

distinta clase de personal funcionario, laboral, o adscrito a Osakidetza, el precepto

parece partir de una situación generalizada de incompatibilidad del personal de

Dictamen 138/2015 Página 122 de 165

las Administraciones públicas vascas, que se presume tenderá a desaparecer a

medida que el personal afectado vaya instando su regularización retributiva.

634. Por ello, y una vez que se alcance la reversión del panorama retributivo vigente, el

precepto, consumado, quedará vacío de contenido y con una presencia poco

explicable en el cuerpo principal del anteproyecto; lo que sugiere darle una

ubicación más secundaria, en su parte final.

635. En cualquier caso, se incluye indebidamente en la relación del artículo 125.2 al

"alto cargo", no incluido en el ámbito de la Ley 53/1984; y no debiera contemplarse

tampoco el supuesto del personal retribuido por arancel, cuyo régimen retributivo

no disciplina el anteproyecto.

636. En el artículo 127 consagra con rango legal algunos supuestos que darán lugar a

indemnizaciones por razón de servicio, sin perjuicio de permitir su concreción por

vía reglamentaria, que ha sido hasta ahora la empleada con generalidad.

637. Pese a la regulación del título III, el artículo 129 se dirige a fijar las retribuciones

del personal que desempeñe un puesto de dirección pública profesional.

638. Su ubicación en este otro título IX puede recibir justificación en la medida en que

se considerase a dicho personal como un empleado público más, en línea con el

debate que se gestó durante la tramitación del EBEP.

639. Es de recordar, en cualquier caso, el específico concepto retributivo de incentivos

por resultados en la gestión que contiene el artículo 38, en conexión con el

sistema de evaluación a que están sujetos estos directivos públicos profesionales

y que también se recoge, en cuanto a los límites porcentuales mínimos y máximos

que podrán representar, en el párrafo 3 del comentado artículo 129 ?por cierto,

existe una diferencia con la misma regulación de este aspecto en el artículo 38.3,

en el que se hace exclusión para el cálculo del total de retribuciones, al

complemento de carrera profesional del personal funcionario, además de la

antigüedad, aspectos que se deberían cohonestar?.

640. Con respecto al personal contratado (párrafo 2), se permite pactar cláusulas

indemnizatorias pero se prohíbe que lo sean ?superiores a las previstas, en su caso,

para el personal directivo público profesional designado mediante nombramiento

administrativo?.

641. Pese a que en los supuestos de desistimiento unilateral del empresario el artículo

11.1 del Real Decreto 1382/1985 señala que el titular de un contrato de alta

dirección tendrá derecho a las indemnizaciones pactadas o, a falta de pacto, la

Dictamen 138/2015 Página 123 de 165

indemnización equivalente a siete días de salario en metálico por año de servicios

con el límite de seis mensualidades, estima la Comisión que el legislador vasco, al

diseñar la función directiva pública profesional, puede introducir singularidades a

su régimen en ese aspecto.

642. Dos previsiones del artículo 133 reclaman un pequeño comentario.

643. En un principio, los artículos 30.4 y 46.4 del anteproyecto obligan a relacionar los

puestos de personal eventual y a especificar en la relación ?la cuantía total de sus

retribuciones?. Sin embargo, en el párrafo 2 del artículo 133 que se comenta se

hace cita de distintos conceptos retributivos cuando el funcionario de carrera, al

que se le permite optar por permanecer en situación de ?servicio activo o

equivalente?, ocupe puestos de personal eventual, en cuyo caso ?percibirá las

retribuciones básicas correspondientes a su grupo o, en su caso, subgrupo o agrupación

profesional sin requisito de titulación, incluidos trienios, el complemento de puesto de trabajo y

el complemento de carrera profesional correspondiente al grado de desarrollo profesional

reconocido, así como las demás retribuciones que le correspondan?. También se señala

que percibirá ?las demás retribuciones que le correspondan?.

644. Sorprende por ello que con relación a puestos sobre los que la retribución se

predica por su cuantía global, figure tal enumeración de conceptos retributivos,

que resultará únicamente útil para el caso de que los ocupe personal funcionario,

y aun así entendiéndolo como un desglose de la cuantía retributiva, que

formalmente deberá aparecer, como para el resto del personal eventual, de forma

globalizada.

645. Otros dos aspectos plantea el precepto, como son: (i) el entendimiento del término

?equivalente?, que puede querer hacer referencia a la situación de servicios

especiales al que podrá acceder el funcionario que pase a ocupar un puesto de

naturaleza eventual (artículo 141.1, letra l, del anteproyecto); y (ii) la dificultad de

percibir el complemento de puesto de trabajo, al tratarse de puestos, los

eventuales, en los que tal componente no se especifica.

646. En el artículo 135 se regula la percepción de los complementos personales

transitorios. Su utilidad resulta incuestionable, sobre todo en lo que hace a los

supuestos, orden, alcance y forma en que se aplicará la absorción del

complemento (párrafo 3).

647. Pudieran plantearse problemas de delimitación entre algunos de los supuestos

que se regulan, con efectos diametralmente distintos, en el artículo 135.1 y 4, en

relación con medidas de alcance económico que resulten aplicables a

Dictamen 138/2015 Página 124 de 165

determinados colectivos de empleados; aunque es de esperar que resulten

distinguibles por las causas y naturaleza de las medidas adoptables.

648. El artículo 137 incorpora supuestos previstos ya en la LRJPAC y TRLPOHGPV,

así como el Decreto 212/98, de 31 de agosto por el que se aprueba el

Reglamento de recaudación de la hacienda general del País Vasco, pero referidos

a consecuencias retributivas. De este modo el precepto contribuye a precisar las

causas de aplicabilidad del concepto pago indebido, rodeándose de las garantías

previstas en las citadas leyes (procedimiento revisor y ejecutivo).

649. En el artículo 138 contribuye igualmente a precisar y dar seguridad jurídica, esta

vez, a aspectos del devengo de las retribuciones, especialmente en supuestos

que puedan presentar circunstancias especiales.

K) Título X.- Situaciones administrativas del personal funcionario público

vasco:

650. En el artículo 139, párrafos 2 a 8, se contemplan diversas reglas (de

reconocimiento de situaciones administrativas, de participación en la carrera,

determinación de la Administración pública competente para el reconocimiento de

las situaciones administrativa) que coadyuvan en general a la seguridad jurídica.

651. Sin embargo, en el artículo 139.7 se recoge una relación de supuestos sobre la

prohibición del desempeño de puestos de trabajo en el sector público cuando el

funcionario de carrera se encuentre en el disfrute de determinadas situaciones

administrativas, que crea incertidumbre por no concretarse (cabe entenderse que

se refiere, v.gr., a los 145.5, 150.2, 155.4), y desconcierto por tener un alcance

diferente al sector público acotado en otros preceptos de forma más general.

652. En el artículo 140.1.b) se prevé una situación transitoria de tanta brevedad que

quizá no resulte merecedora de contemplarse en una norma de rango de ley.

653. En el artículo 141.1.a) se contempla a los órganos de gobierno de las asambleas

legislativas de las comunidades autónomas, reunidos, un tanto desubicadamente,

en una agrupación de cargos que se corresponden con el poder ejecutivo, por una

parte ?de no ser efecto de un error, queriéndose referir únicamente a los órganos

de gobierno de estas comunidades autónomas ?, y, por la otra, en contraste con

la cita concreta de dichos cargos parlamentarios, no se contempla la situación

equiparable de los miembros del Parlamento Vasco ni Juntas Generales (letra f)

que ostenten la condición de miembros de sus respectivos órganos de gobierno.

Dictamen 138/2015 Página 125 de 165

654. En el artículo 141.5 se contempla para el funcionario de carrera en situación de

servicios especiales el derecho a la reserva del puesto y destino del puesto

obtenido con anterioridad por concurso o durante su permanencia, así como su

reingreso al servicio activo conforme a los derechos que tenga consolidados, de

acuerdo con el sistema de carrera administrativa vigente en la Administración

pública a la que pertenezca, siguiendo en ello a los establecido en el artículo 87.3

EBEP en sus dos primeros incisos.

655. Estas mismas previsiones se contemplarán en los artículos 142.2 y 143.2 para

situaciones de ejercicio de puestos de personal directivo público profesional que

el anteproyecto parece querer fomentar entre los funcionarios de carrera;

derechos que permite establecer el EBEP (artículo 85.2, apartado último).

656. En el artículo 141.6 se contempla, en su segundo inciso, la situación del

funcionario de carrera que, finalizada la causa que determinó su pase a la

situación de servicios especiales, no solicite el reingreso en el plazo determinado

de los treinta días naturales; señalando que se le declarará de oficio en la

situación de excedencia voluntaria por interés particular, acarreando la

consecuencia de tener que transcurrir dos años antes de que pueda volver a

solicitar el reingreso.

657. El plazo de espera resulta ser el que, como mínimo, corresponde permanecer en

la citada situación de excedencia voluntaria por interés particular, con arreglo al

artículo 144.1 del anteproyecto.

658. El artículo 141.11 reza:

?El personal funcionario de carrera que haya sido declarado en la situación de

servicios especiales no sufrirá menoscabo alguno en el derecho a la promoción

profesional por haber sido nombrado alto cargo, miembro del poder judicial o de

otros órganos constitucionales o estatutarios o haber sido elegido alcaldesa o

alcalde, retribuidos y con dedicación exclusiva, presidenta o presidente de

diputaciones o de cabildos o consejos insulares, diputada o diputado o senadora

o senador de las Cortes Generales, miembro del parlamento vasco o de las

asambleas legislativas de las comunidades autónomas.

Este personal funcionario recibirá, en todo caso, el tratamiento previsto en la

disposición transitoria quinta de la presente ley, en relación con el régimen de

consolidación de grado. Cualquier otra previsión en materia de progresión de la

carrera profesional del personal funcionario de carrera que ostente la condición

de alto cargo de la Comunidad Autónoma de Euskadi, deberá ser expresamente

Dictamen 138/2015 Página 126 de 165

reconocida en la correspondiente ley de presupuestos generales de la

Comunidad Autónoma, resultando asimismo de aplicación a quienes hayan sido

designados para el desempeño de los cargos relacionados en el apartado

anterior.?

659. Se asemeja en su contenido al artículo 87.3 del EBEP, precepto que ha dado

lugar a doctrina constitucional (SSTC 32/00 y 202/03) y aplicación en el orden

contencioso (entre otras, JUR 2015\62841, JUR 2013\32172, JUR 2011\25427,

RJCA 2014\941), del que se desprende la generalización del derecho de los

funcionarios, a fin de estimular la ocupación de cargos de especial

responsabilidad por funcionarios de carrera, a reconocerles determinados efectos

favorables con ocasión del reingreso al servicio activo; habiéndose señalado la

irretroactividad del citado derecho y la necesidad de ser desarrollado

normativamente a fin de darle efectividad.

660. Una de sus primeras materializaciones, aunque al amparo de la legislación

estatutaria básica anterior al EBEP (Ley 30/1984), se dio con ocasión del dictado

del artículo 33.2 de la Ley 31/1990, de 27 de diciembre, de presupuestos

generales del Estado para 1991, que fue interpretado (STC 32/00) como el

derecho a la percepción, por parte exclusiva de los funcionarios del Estado, de un

incremento en el complemento de destino correspondiente a su grado personal

hasta igualarlo al que corresponda a los directores generales. A igual conclusión

tuvo que llegar la STC 202/03 con respecto de similar precepto previsto en la Ley

15/1991, de presupuestos generales de la Comunidad de Madrid para 1991.

661. Por tanto el anteproyecto sigue en la formulación del precepto la línea hasta ahora

más frecuentada de diferir a una ley de presupuestos generales el reconocimiento

concreto de cualquier beneficio con que se quiera compensar o premiar el

desempeño pretérito de funciones de alto cargo.

662. Todo ello al margen, claro está, del tratamiento previsto en la disposición

transitoria quinta del anteproyecto que el repetido artículo 141.11 que se comenta

reconoce también a los funcionarios en cuanto al régimen de consolidación del

grado.

663. La Comisión debe suscitar también la necesidad de realizar una reflexión sobre el

círculo de beneficiarios de la medida, en tanto que no se la otorga a todos los

funcionarios de carrera declarados en la situación de servicios especiales, pues

solo algunos de ellos no sufrirán menoscabo alguno en su derecho a la promoción

profesional. No cabe duda de que existen razones justificadas para que tales

funcionarios de carrera sean destinatarios de un tratamiento singular, pero no se

Dictamen 138/2015 Página 127 de 165

debe olvidar que con carácter general el tiempo de permanencia en la situación

"se computará a efectos de la carrera profesional del personal funcionario" (artículo 141.4) y

que, una vez instaurada la carrera profesional horizontal, será difícil cohonestar

una carrera que se manifiesta "a través de una mejora en su desempeño profesional, la

calidad de los trabajos realizados, los conocimientos adquiridos, el resultado de la evaluación

del desempeño y de la valoración de otros méritos y aptitudes, específicos de la función

desarrollada y de la experiencia adquirida" (artículo 87.2.b), con una actividad pública

ajena, en principio, al ámbito de la función pública profesional, y sin desarrollar los

cometidos de un puesto de trabajo, en donde aquella se despliega.

664. El artículo 142, tras señalar en su párrafo 1 los supuestos que pueden dar lugar

el pase a la situación de servicio en otras administraciones públicas que regula el

precepto, no dedica en las prescripciones de los siguiente párrafos ese mismo

orden, intercala mensajes de alcance general a la situación y contiene otros de

forma interrumpida, produciendo una lectura general tortuosa y por ello insegura.

665. Debiera reordenarse el precepto a partir del párrafo 1, a fin de contener en primer

término la regulación común (párrafos 2, segundo inciso, 3, 4, 5, 8 y 9), y

proseguir con las reglas particulares de los supuestos en el mismo orden que se

establece para los supuestos en el párrafo 1 (7, 6, 10).

666. Puede servirle como modelo de regulación más ordenado el que da contenido al

subsiguiente artículo 143 dedicado a la situación de servicios como personal

directivo profesional en entes instrumentales del sector público.

667. En el artículo 144.1, segundo apartado, se establecen, de forma justificada, las

situaciones que pueden computar como servicios efectivos a los efectos del

requisito de tiempo mínimo necesario exigido para obtener el pase a la situación

de excedencia voluntaria por interés particular; reproduciéndose en el artículo

145.1 (salvo el añadido final de que no computará el periodo de suspensión firme

de funciones).

668. El artículo 145.4 y el artículo 147.6 del anteproyecto contemplan la

reincorporación inmediata sin plazo alguno para solicitarla. También en esos

casos serán aplicables, por tanto, las previsiones del artículo 161.1 del

anteproyecto; y el reingreso al servicio activo requerirá, así mismo, del dictado de

la resolución correspondiente.

669. Las exigencias de prestación continuada, efectiva e inmediatamente anterior, se

exoneran, con base en el artículo 89.5 EBEP, para el acceso a las situaciones de

excedencia especial contemplados en los artículos 148, por causa de violencia de

Dictamen 138/2015 Página 128 de 165

género; haciéndose extensiva, por identidad de razón, al caso de la violencia

terrorista, del artículo 149.

670. El artículo 150.2 instaura un supuesto de incompatibilidad para los funcionarios

que se acojan a la excedencia voluntaria incentivada que les impide desempeñar

un puesto de trabajo en el sector público bajo ninguna relación funcionarial o

contractual, ya sea esta de carácter laboral o administrativa, así como

desempeñar puestos en calidad de personal eventual o de personal directivo

público profesional.

671. Sin embargo, en tanto que medida excepcional y restrictiva, entiende la Comisión

que debería configurarse con mayor rigor a fin de prohibir al excedente

desempeñar un segundo puesto o actividad en el sector público, sin concreción

sobre la relación, remitiéndose para su definición a la acepción de sector público

que emplea la Ley de incompatibilidades.

672. En el artículo 151, párrafos 7 y 8, se contemplan, en contraposición a lo que se

regula en los párrafos antecedentes del mismo artículo 151, un variado elenco de

supuestos de carácter fundamentalmente organizativo, que hay que entender

tienen en común decisiones tomadas desde una instancia ajena a la voluntad del

funcionario de carrera, y por la que éste se ve afectado en su situación

administrativa precedente.

673. Señala así el artículo 151.7: ?En los casos en que la Administración Pública proceda a la

creación de una entidad instrumental en el sector público propio, incluidas las reguladas en el

artículo 7 de la [sic] esta ley, o a la adscripción de personal funcionario a una entidad ya

creada, el personal funcionario que sea asignado a esas entidades o que vaya a prestar

servicios en las mismas a través de programas específicos o convenios suscritos, se acogerá a

la situación de excedencia para prestar servicios en el sector público. En estos casos, el

tiempo de permanencia en la misma será computado a efectos de trienios y carrera

profesional, teniendo, asimismo, derecho a participar en todos los procedimientos de provisión

de puestos en la administración en la que se encuentra en excedencia sin necesidad de

renunciar al puesto de trabajo que desempeñe en la citada entidad.?,

674. El supuesto puede estar refiriéndose (véanse los artículos 44.6 o 156.3 del

anteproyecto) a una considerable variedad de entidades instrumentales, creadas

por iniciativa de una Administración pública vasca o por varias de ellas, pudiendo

dar lugar a entes tanto de derecho público como del privado.

675. Lo normal, sobre todo cuando se trate de la creación de un ente, es que la norma

de creación contemple la situación en que quedará el personal funcionario en la

Dictamen 138/2015 Página 129 de 165

nueva organización. No obstante, el precepto pretende recoger la situación

administrativa en que quedará el funcionario adscrito o integrado en el nuevo

ente, con respecto a su Administración pública de origen, así como regular una

serie de derechos que seguirá ostentando frente a la misma.

676. En el artículo 151.8 se contempla por su parte, el supuesto particular de

producción de un cambio en la naturaleza del organismo o entidad en la que

prestaba sus servicios el funcionario, cuando el ente reorganizado haya dejado de

pertenecer al sector público; supuesto en el cual la situación que le vincularía con

su Administración pública de origen será, conforme al precepto, la de excedencia

por interés particular; quedando exonerado del tiempo de prestación mínimo que

se exige en general para el pase a esa situación administrativa, y conservando,

en lo demás, los mismos derechos de permanencia y de reingreso que se

corresponden con la situación de excedencia para prestar servicios en el sector

público que es la que se regula principalmente en el precepto.

677. El artículo 156.3 incorpora unos efectos que parecen exceder de los que podría

contemplar el anteproyecto, teniendo en cuenta el ámbito competencial de la

CAPV; aunque en realidad no hace sino trasladar, con las consiguientes

adaptaciones, los efectos que irradia el artículo 90.3 del EBEP para todo el sector

público, por la imposición en firme de una suspensión de funciones.

678. En el artículo 157.2 y 4 se contemplan sendas causas imputables al funcionario

(a fin de justificar la demora en el plazo máximo para la instrucción y para la

preservación del puesto de trabajo del funcionario suspenso provisional,

respectivamente; figurando así mismo previstas en el artículo 98.3 EBEP), que

pueden resultar difíciles de congeniar, y deben supeditarse siempre a las

garantías del derecho de defensa.

679. El artículo 158.4 prevé que sea la resolución de aceptación del reingreso del

funcionario, solicitado tras cumplirse la sanción de la suspensión, la que

determine los efectos económicos y administrativos; pareciendo inadecuado, por

el casuismo que puede propiciar, no regularlos directamente en el precepto o no

incorporar al menos alguna regla rectora.

680. La ordenación de los párrafos del artículo 160 puede plantear problemas

interpretativos sobre la secuencia y prevalencia que deben seguir las reglas del

reingreso.

681. Figuraría, por ello, mejor ordenado si comenzara por el contenido de su párrafo 3

y continuara, por este orden, con los actuales párrafos 4, 1 y 2.

Dictamen 138/2015 Página 130 de 165

682. Por la preferencia de los derechos que ostentan los funcionarios, el artículo 161,

dedicado al reingreso al servicio activo proveniente de una situación que conlleve

reserva de puesto, debería preceder en su ubicación sistemática al artículo 160

acabado de comentar.

683. En el mismo artículo 161.2, se debería sopesar el establecimiento para todos los

casos que se recogen del derecho de adscripción provisional en las condiciones

privilegiadas que se señalan.

684. Es indudable que la causa de la pérdida de la reserva -tal como se contempla, sin

mayores precisiones- puede no deberse en todos los casos a causas ajenas a su

propia voluntad.

685. Pero es que además tampoco el cese posterior que se establece en virtud de los

artículos 96.1, apartados b) y c) ?es posible que se quiera referir más bien a los

apartados a) y c) de este mismo artículo 96.1?, 102 y 104 del anteproyecto

obedecen en todos los casos a causas que justifiquen ese trato preferencial.

686. Recordemos así que el artículo 96.1.b) contempla la pérdida de la adscripción

definitiva a un puesto por un acto de renuncia del propio funcionario.

687. Del mismo modo, en el artículo 102, referido a la remoción del personal

funcionario que haya obtenido un puesto de trabajo por concurso, recoge distintos

supuestos, entre los que figuran: el rendimiento insuficiente aun no inhibitorio, la

inadaptación funcional del funcionario, falta de eficacia en el desempeño,

sanciones o condenas de retirada del carnet de conducir.

688. El artículo 104 contempla, por su parte, el cese del funcionario en un puesto de

libre designación.

689. El artículo 162 señala (párrafo 2) que el personal funcionario interino podrá

acogerse, "manteniendo la reserva de su puesto", a las situaciones de excedencia por

cuidado de familiares, excedencia por razón de violencia de género y por violencia

terrorista y excedencia voluntaria por agrupación familiar.

690. El párrafo 3 insiste en que en tales situaciones de excedencia mantendrá la

reserva del puesto y destino, pero añade "salvo que se haya procedido a la provisión

reglamentaría del puesto por personal funcionario de carrera, deje de existir el supuesto de

hecho que justificó el nombramiento como funcionario interino o concurra cualquiera de las

circunstancias de cese previstas para este tipo de personal".

Dictamen 138/2015 Página 131 de 165

691. Establecido el derecho en esos términos, no puede decirse que se prevea una

garantía efectiva de reserva de puesto y destino, ya que, hasta cierto punto, se

vacía el derecho que se les reconoce a tales situaciones.

692. Ciertamente, la ley podría contemplar algunas singularidades para esa reserva

(facilitando su reingreso con arreglo a reglas específicas) para el caso de que el

puesto se suprima (vacantes o programas de carácter temporal) o reingrese el

funcionario de carrera o funcionario interino al que sustituye.

L) Título XI.- Derechos, deberes, código de conducta e incompatibilidades

del personal empleado público:

693. Nada hay que oponer a la regulación del anteproyecto que sigue una sistemática

más adecuada que la del EBEP, al poner en inmediata conexión los derechos, los

valores éticos del servicio público y los deberes.

694. A juicio de la Comisión, en el anteproyecto se anuda con acierto el reconocimiento

de una serie de valores éticos y la garantía de su coercibilidad, haciendo que

resulten plenamente vigentes.

695. Ello no obstante, cabe formular algunas observaciones.

696. El artículo 166.1 señala que los funcionarios públicos dispondrán de los permisos

regulados en la legislación básica de empleo público, en las leyes y reglamentos

aplicables, así como los que se prevean, en su caso, en los instrumentos de

negociación.

697. Han tenido desde el dictado del EBEP naturaleza básica, sin duda, los permisos

por motivos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral, y por razón de

violencia de género (artículo 49 EBEP). No la habían tenido, sin embargo, los del

artículo 48 EBEP, ya que se aplicaban ?en defecto de legislación aplicable?, lo que dio

lugar a una duda razonable sobre si el precepto instauraba un mínimo,

susceptible de ser mejorado, o nacía con una vocación de supletoriedad,

pudiendo ser desplazado por la normativa autonómica; decantándose la

jurisprudencia por esa segunda interpretación.

698. Han tenido desde el dictado del EBEP naturaleza básica, sin duda, los permisos

por motivos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral, y por razón de

violencia de género (artículo 49 EBEP). No la habían tenido, sin embargo, los del

artículo 48 EBEP, ya que se aplicaban ?en defecto de legislación aplicable?, lo que dio

lugar a una duda razonable sobre si el precepto instauraba un mínimo,

Dictamen 138/2015 Página 132 de 165

susceptible de ser mejorado, o nacía con una vocación de supletoriedad,

pudiendo ser desplazado por la normativa autonómica; decantándose la

jurisprudencia por esa segunda interpretación.

699. El dictado del Real Decreto-ley 20/2012, de 13 de julio, de medidas para

garantizar la estabilidad presupuestaria y de fomento de la competitividad, supuso

la modificación de los artículos 48 y 50 del EBEP, que eran declarados por su

disposición final cuarta de carácter básico, dictados al amparo de los artículos

149.1.13ª, 148.1.18ª y 156.1 CE.

700. La STC 156/15, si bien excluyendo la aplicación de los artículos 149.1.13ª y

156.1, ha corroborado la constitucionalidad del Real Decreto-ley 20/2012, a pesar

de que cinco magistrados mostraran su disconformidad por el carácter agotador

de ciertas modalidades de permisos recogidos en el artículo 48 y respecto del

régimen de vacaciones anuales de los funcionarios públicos del artículo 50.

701. De la interpretación mayoritaria resulta que la regulación de los permisos y las

vacaciones tal cual figuran en el EBEP se imponen de forma uniforme o sin más

margen de actuación autonómica que para fijar la forma y manera de la utilización

de los días de permiso (por ejemplo, si dentro o fuera del determinadas fechas del

calendario anual o sin unirlos a las vacaciones) y de los turnos de vacaciones (en

determinados periodos de tiempo, por días sueltos o estableciendo un mínimo de

días consecutivos).

702. Una última reforma (Real Decreto-ley 10/2015, de 11 de septiembre, por el que se

conceden créditos extraordinarios y suplementos de crédito en el presupuesto del

Estado y se adoptan otras medidas en materia de empleo público y de estímulo a

la economía) ha incorporado tres modificaciones, proporcionando un escaso

margen decisorio en relación con los permisos por asuntos particulares de los

funcionarios públicos y con días adicionales de vacaciones, a distribuirse con

arreglo a la antigüedad de los funcionarios.

703. En el artículo 166.2, se incorpora un permiso no retribuido para el funcionario de

carrera o interino de las administraciones públicas vascas que resulte nombrado

personal funcionario en prácticas en cualquier administración pública. Constituye,

en cierta forma, el reverso de la regulación prevista en el artículo 130 del

anteproyecto.

704. El artículo 167 incorpora algunas de los permisos por motivos de conciliación de

la vida personal, familiar y laboral que se contemplan en el EBEP (artículo 49). En

ellos se aprecian sustantivas mejoras con respecto a las previsiones del EBEP ?a

Dictamen 138/2015 Página 133 de 165

lo que éste da lugar, al configurarse como condiciones mínimas?, tanto en la

duración de los permisos (letras a, b, c), como además de en la duración, en la

propia configuración de los supuestos [letras d) y e)].

705. Éstas dos últimas no constituyen en rigor motivos de conciliación sino permisos

genéricos con arreglo al EBEP [se corresponderían con las letras f) y j) del

artículo 48]; pero los términos abiertos con que los configura la normativa básica

del EBEP admiten una modulación como la que les da el anteproyecto.

706. Debe también señalarse que los restantes supuestos del artículo 49 EBEP que no

se recogen en el artículo 167 del anteproyecto ?al igual que los del artículo 48?,

continuarán siendo operativos y aplicables en la CAPV al margen de que el

anteproyecto no los incorpore en su relación.

707. Por último, merece un comentario positivo la regulación del permiso por el

cuidado de hijo o hija menor de doce meses [artículo 167.d) del anteproyecto],

que se contempla ?por contraposición al artículo 48.f EBEP? a favor del padre o

de la madre, indistintamente, incluso cuando ésta no trabaje.

708. Se alinea así con la jurisprudencia del TJUE que en sentencia prejudicial de 16 de

julio de 2015, sobre interpretación de directivas relativas al permiso parental en

relación con la aplicación del principio de igualdad de oportunidades e igualdad de

trato entre hombres y mujeres en asuntos de empleo y ocupación (96/34/CE y

2006/54/CE), dictada en el marco de un litigio de denegación al interesado, un

funcionario público en su condición de juez, de un permiso parental debido a que

su esposa se encontraba en situación de desempleo, ha considerado que

constituye una discriminación directa por razón de sexo.

M) Título XII.- Régimen disciplinario:

709. Desde la estricta perspectiva competencial, el Tribunal Constitucional ha incluido

en el ámbito de la expresión régimen estatutario de los funcionarios públicos

(artículo 149.1.18 CE) el régimen disciplinario, por ser uno de los aspectos

esenciales de la regulación de su régimen estatutario (SSTC 235/1991, de 12 de

diciembre, F. 4, y 99/87).

710. De modo que la determinación del régimen disciplinario queda sujeta a los

parámetros del deslinde entre el Estado y la Comunidad Autónoma del País

Vasco en materia de función pública: corresponde al primero establecer las bases

del régimen disciplinario de los funcionarios públicos, y el desarrollo legislativo y

ejecución de aquéllas, para la función pública autonómica y local, a la segunda,

Dictamen 138/2015 Página 134 de 165

711. En uso de dicha competencia autonómica, ?ha de admitirse que las Comunidades

Autónomas puedan establecer, con fundamento razonable tipos que difieran de los regulados

en las normas básicas, siempre que no las contradigan.? (STC 37/2002, de 14 de

febrero).

712. El anteproyecto se desenvuelve dentro de los márgenes del EBEP, respeta las

normas sustantivas procedimentales y sustantivas ?básicas?, cuyo objetivo es

lograr una mínima y fundamental homogeneidad en el ámbito de la disciplina de

los servidores públicos, y completa aquellos aspectos en los que el legislador

estatal llama a las leyes autonómicas para establecer el entero régimen

disciplinario.

713. Ahora bien, además de la perspectiva competencial, el análisis del contenido

disciplinario del anteproyecto debe abordarse necesariamente (artículo 53.1 CE)

tomando en consideración que la fijación del régimen disciplinario de los

empleados públicos es ejercicio de una potestad sancionadora y, por tanto, se

encuentra sujeto a los límites y garantías que encierra el artículo 25. 1 CE en los

términos establecidos por la jurisprudencia constitucional.

714. De dicha doctrina, a los efectos de nuestro examen, interesa destacar que, tras

una inicial consideración de las relaciones de sujeción especial como categoría

que prácticamente permitía la no aplicación del principio de legalidad (en su doble

vertiente formal y material) consagrado en el artículo 25.1 CE, dicha

jurisprudencia constitucional se ha ido matizando en los siguientes términos

recogidos de la STC 26/2005, de 14 de febrero:

?En relación con esta reserva formal de Ley que se deriva del art. 25 CE este

Tribunal ha señalado, por todas STC 26/2005, de 14 de febrero (RTC 2005, 26,

F.3) que `en el contexto de las infracciones y sanciones administrativas el

alcance de la reserva de Ley no puede ser tan riguroso como lo es por

referencia a los tipos y sanciones penales en sentido estricto; y ello tanto? por

razones que atañen al modelo constitucional de distribución de las potestades

públicas´ como `por el carácter en cierto modo insuprimible de la potestad

reglamentaria en determinadas materias, bien por último por exigencias de

prudencia o de oportunidad´ (STC 42/1987, de 7 de abril (RTC 1987/42, F2). Por

esta razón, como pone de relieve, entre otras muchas, la citada STC 26/2005,

de 14 de febrero, F.3, en este ámbito la reserva de Ley tiene `una eficacia

relativa o limitada´, lo que significa `que no excluye la colaboración

reglamentaria en la propia tarea de tipificación de infracciones y atribución de

las correspondientes sanciones, pero sí que tales remisiones hicieran posible

Dictamen 138/2015 Página 135 de 165

una regulación independiente y no claramente subordinada a la Ley´ y también

más concretamente, por lo que se refiere al caso que ahora examinamos,

hemos declarado que `las llamadas relaciones de sujeción especial no son entre

nosotros un ámbito en el que los sujetos queden despojados de sus derechos

fundamentales o en el que la Administración pueda dictar normas sin

habilitación legal previa. Estas relaciones no se dan margen del Derecho sino

dentro de él y por tanto también dentro de ellas tienen vigencia los derechos

fundamentales y tampoco respecto de ellas goza la Administración de un poder

normativo carente de habilitación legal, aunque ésta pueda otorgarse en

términos que no serían aceptables sin el supuesto de esa especial relación (vid.,

entre otras, SSTC 2/1987, 42/1987, y, más recientemente, STC 61/1990, STC

234/1991, de 10 de diciembre)´.?

715. En concreto, cabe recordar que, antes de la aprobación del EBEP, la ley básica

sólo enunciaba el elenco de faltas muy graves (artículo 31 de la Ley 30/1984, de

2 de agosto, de medidas para la reforma de la función pública), siendo las graves

y leves diferidas al reglamento; solución expresamente validada por el Tribunal

Constitucional (ATC124/2005, de 4 de abril) al considerar que respeta los límites

constitucionales trazados en su doctrina para modular el principio de legalidad

cuando de relaciones de sujeción especial se trata.

716. El EBEP, no obstante, ha optado por intensificar las exigencias del principio de

legalidad en el ámbito disciplinario y ha incluido, no sólo la tipificación de las faltas

muy graves, sino también la de las graves como contenido necesario de las leyes

sobre función pública (art. 94.3 EBEP), estableciendo, además, las circunstancias

que habrán de ser tomadas en consideración por el legislador al operar la

descripción de las conductas reprochables graves.

717. En cuanto a las faltas leves (?Las Leyes de Función pública que se citen en desarrollo del

presente Estatuto determinarán el régimen aplicable a las faltas leves, atendiendo a las

anteriores circunstancias? (art. 95. 4 EBEP), el literal utilizado (?régimen aplicable?) y su

examen sistemático permite considerar que el EBEP ha optado por mantener el

régimen vigente y permitir la entrada del reglamento en la tipificación de las faltas

leves.

718. En este marco básico, obvio es que ninguna objeción cabe oponer a una decisión

del legislador autonómico que extienda también a las faltas leves la reserva de ley

(formal y material), por ser una de las opciones legítimas del titular de la

competencia para desarrollar las bases, en plena sintonía con el derecho

Dictamen 138/2015 Página 136 de 165

fundamental del artículo 25.1 CE. Opción que el legislador autonómico ya siguió

en la LFPV (artículo 85).

719. Entre las concretas conductas tipificadas que se recogen en el título cabe realizar

consideraciones a algunas de ellas.

720. La posibilidad de tipificar conductas muy graves figura abierta al anteproyecto por

virtud del artículo 95.2 p) EBEP.

721. A su amparo cabe entender la tipificación del artículo 184.e) ?y equivalentemente

el artículo 185.f)?: prohibición de aceptación de regalos, favores o servicios que

vayan más allá de los usos habituales, sociales y de cortesía cuando no sea

constitutivo de falta grave y sin perjuicio de lo establecido en el Código Penal, que

se sitúa en unos márgenes relativamente delimitados, pero que no ofrecen duda

del legítimo sustrato en que se apoya (artículos 54.6 o 95.2, letra j, EBEP)

722. Así, el artículo 184.j) contempla como infracción una conducta prevista en el

artículo 24.3 de la Ley 1/2014, de 26 de junio, reguladora del código de conducta

y de los conflictos de intereses de los cargos públicos, en relación con los

empleados públicos destinados en el Registro de Personal que tramiten

expedientes sobre conflictos de intereses, que deberán observar un deber

permanente de guardar secreto respecto de los datos e informaciones que

conozcan en el ejercicio de sus funciones.

723. Cabe hacer referencia específica a determinada infracción prevista en el artículo

184.q): haber sido sancionado por la comisión de tres faltas graves en el periodo

de un año, que podría suscitar dudas desde el conocido principio del non bis in

idem.

724. La SSTC 185/14 y 189/13 vendrían a ratificar la constitucionalidad del precepto, al

operar con nitidez sobre la comisión de dos o más infracciones efectivamente

impuestas y no ser equiparable a la formulación de un supuesto (STC 188/05),

declarado inconstitucional, que giraba sobre una tipificación infractora puramente

formal.

725. Contribuiría a despejar cualquier asomo de duda si la citada infracción del artículo

184.q) adoptara una redacción similar a la del artículo 185.q): ?la tercera falta

injustificada de asistencia en un periodo de tres meses, cuando los (las) dos anteriores

hubieran sido objeto de sanción por falta leve?.

Dictamen 138/2015 Página 137 de 165

726. La conducta del artículo 185.m), "la realización de actos encaminados a coartar el libre

ejercicio del derecho de huelga", debe ser tipificada como falta muy grave, por exigirlo

así el artículo 95.2.l) EBEP.

727. Plantea ciertos problemas de excesiva comprensión o apertura la infracción leve

prevista en el artículo 186.j): incumplimiento cualquiera de deberes y

obligaciones de los empleados públicos, así como de los principios éticos o de

conducta; y ello además tanto en lo que respecta a su calificación como infracción

leve, como a las referencias a las conductas calificables de muy graves o graves

que contiene, que pueden parecer pretender servir al unísono como tipificación

indirecta de estas otras infracciones de mayor gravedad.

728. Desde luego la aplicabilidad de los deberes y principios de conducta parece

necesitar acompañarse de cierta coercibilidad, pero las exigencias vistas del

derecho sancionador hacen difícil la conciliación entre ambas necesidades, salvo

que los incumplimientos se traduzcan y aparezcan tipificados como conductas

determinadas.

729. El artículo 187 puede servir para coadyuvar sobre todo a delimitar la aplicación

calificadora de unas mismas conductas que resultan susceptibles de recibir

distinto grado de gravedad [v. gr.: artículos 184.e) y 185.f); artículo 185.k]. Su

desarrollo reglamentario (artículo 187.2) deberá sujetarse a los citados criterios.

730. En el artículo 189.1 f) se contempla una sanción inédita: la pérdida de un nivel de

desarrollo profesional ya acreditado, que no se recoge ni en la propia relación de

sanciones (artículo 188) y que solo se contempla, y como excepción, en el artículo

91.5 del anteproyecto, sujeta al régimen de reconocimiento del grado de

desarrollo profesional.

731. La previsión por su parte de la sanción del demérito, constituida en el artículo 96.1

e) EBEP como penalización a efectos de carrera, promoción o movilidad

voluntaria, que el anteproyecto modula en el siguiente epígrafe g) del mismo

artículo 189.1, parece poder retribuir suficientemente el desvalor de la conducta

que se pretende sancionar de forma autónoma y, en consecuencia, duplicada.

732. En el artículo 189.2.b) parece haberse omitido por error la referencia a la

extinción del contrato laboral temporal con baja del derecho a ser llamado de las

bolsas de trabajo.

733. En el artículo 189.3.a) debieran suprimirse los términos ?y retribuciones?, que no se

recogen en el artículo 96.1.c) del EBEP, ni en la definición del correspondiente

tipo de sanción del anteproyecto (artículo 188.d).

Dictamen 138/2015 Página 138 de 165

734. En el artículo 189.3.b), debe suprimirse por las mismas razones la oración

explicativa que sigue a la sanción de apercibimiento.

735. En el artículo 189.5 se sigue el criterio que establece el artículo 96.2 EBEP de la

readmisión del personal laboral fijo en el caso de despido improcedente acordado

con ocasión de un expediente disciplinario incoado por la comisión de una falta

muy grave.

736. En el artículo 190.e), los términos ?la intensidad de la falta de respeto a las y los

ciudadanos o al resto del personal empleado público?, parece jugar simultáneamente

como criterio general ponderativo para fijar el castigo justo por cualquiera de las

infracciones, y como factor de descripción que delimita varias infracciones

[artículo 185.j) y 186.a)].

737. En el artículo 192.3 ?en que se recoge la suspensión provisional que se podrá

acordar como consecuencia de la adopción de medidas cautelares de orden

judicial, y que se podrá extender por el tiempo que dure la prisión provisional o

restantes medidas judiciales que imposibiliten el desempeño? se establece de

forma expresa que la superación del plazo de los seis meses no implicará la

pérdida del puesto de trabajo.

738. Cabe recordar que en el artículo 90.1 EBEP se recoge la pérdida del puesto de

trabajo por el transcurso del plazo de los seis meses del funcionario declarado en

situación de suspensión de funciones; y que, con indudable relación con este

precepto, en el artículo 157.2 y 4 antes visto del anteproyecto se recogen sendas

previsiones ?comentadas desde otro punto de vista? con la igual consecuencia:

pérdida del puesto de trabajo por superación del plazo.

739. Sorprende, por ello, la disparidad de efectos que prevé el precepto, cuando la

gravedad de actuaciones iniciadas en un orden penal hace presumir que no

deberían justificar unos efectos comparativamente más favorables para el

empleado.

740. En cualquier caso, es de tener en cuenta que el artículo 98.3 EBEP contempla

también idéntica previsión.

N) Título XIII.- De la normalización lingüística:

741. Con respecto a la regulación del título V de la LFPV, existen modificaciones

normativas que constituyen un cierto progreso en la tarea de la normalización del

uso del euskera que deberán abordar las administraciones públicas vascas.

Dictamen 138/2015 Página 139 de 165

742. Antes que nada, parece oportuno efectuar una consideración preliminar en el

sentido de que, si la ley pretende proyectarse sobre todos los entes

instrumentales incluidos en el artículo 3 porque son Administración pública,

también han de ser Administración pública en cuanto a la aplicabilidad de los

medios dispuestos para lograr los objetivos de normalización en el uso del

euskera que se recogen en la Ley 10/1982, de 24 de noviembre, básica de

normalización del uso del euskera.

743. La normalización va a pivotar sobre dos ejes: el Plan de Normalización del Uso

del Euskera, que habrán de elaborar las ?administraciones públicas vascas, instituciones

y organismos?, por un lado; y el perfil lingüístico y la fecha de preceptividad, del

otro.

744. La LFPV no mencionaba dicho planes pero la reglamentación de desarrollo ?en la

actualidad Decreto 86/1997, de 15 de abril, por el que se regula el proceso de

normalización del uso del euskera en las administraciones públicas de la

Comunidad Autónoma del País Vasco? les dio un papel primordial como

elemento vertebrador de la formulación de la política lingüística de cada

Administración.

745. Con las previsiones del artículo 193 del anteproyecto cobrará rango legal la

actividad administrativa de la planificación normalizadora del uso del euskera, que

se recogía con anterioridad con rango únicamente reglamentario.

746. Por otra parte, el anteproyecto también al determinar que los perfiles lingüísticos

se fijarán por cada Administración pública teniendo en cuenta los objetivos

señalados en el correspondiente Plan de Normalización del Uso del Euskera, les

reconoce su consideración de elemento nuclear o esencial de la normalización y

les confiere una garantía de continuidad inherente a su plasmación en la ley, lo

cual resulta positivo.

747. Conforme al esquema ya vigente, la asignación de perfiles y fechas de

preceptividad se realiza por cada Administración sujetándose a su Plan de

Normalización respectivo, pero éste debe cumplir los criterios que, para su

elaboración, fije el Gobierno; que, también, es el que determina el contenido de

los distintos perfiles.

748. El párrafo 3 fija las determinaciones mínimas que debe contener el Plan; que, por

otro lado, estará obligada a aprobar cada Administración pública vasca.

749. El plan, como formalización de la política lingüística de la Administración pública,

señalará los objetivos de normalización que guiarán su quehacer en esta materia.

Dictamen 138/2015 Página 140 de 165

Su contenido deberá recoger los medios (situación lingüística de la entidad

referida a su personal; las unidades bilingües o en euskera a crearse o a

modificarse), las medidas a aplicar en distintos ámbitos (relaciones con la

ciudadanía e instituciones; en los actos públicos; en las publicaciones; en el

paisaje lingüístico) y las exigencias en la contratación y en los servicios públicos a

prestarse por mediación de terceros a la ciudadanía.

750. Con arreglo a mensajes como los contenidos en los artículos 193.2 y 8 del

anteproyecto ??El Gobierno Vasco, a propuesta del departamento competente en materia de

política lingüística, y, en su caso, del Departamento responsable del sector al que se refiera la

concreta planificación lingüística, determinará la clasificación y características de los perfiles

lingüísticos y, periódicamente, los criterios para su aplicación a los distintos puestos de trabajo

de las Administraciones Públicas vascas, sus instituciones y organismos.?? se deja claro

que la regulación de la ley será debidamente completada por el Gobierno, tanto al

ordenar el contenido de los planes de normalización como al regular los perfiles,

precisamente porque es una materia que se ha aceptado que sea objeto de

regulación reglamentaria al tratarse de un espacio normativo por integrar, para lo

cual ?una ley adolecería de excesiva rigidez, en tanto en cuanto los perfiles deben ser fijados

con la necesaria flexibilidad y capacidad de mutación que su propia esencia conlleva y que su

aplicación a los distintos puestos de trabajo debe hacerse, por imperativo de la Ley 6/1989

periódicamente? (sentencia del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de 23

de marzo de 1992 dictada con ocasión del recurso contencioso interpuesto contra

el Decreto 224/1989, de 17 de octubre, sobre regulación de los perfiles

lingüísticos en la Comunidad Autónoma del País Vasco, que constituyó el primer

desarrollo de la LFPV en la materia).

751. En este sentido parece pacífico que sean las instituciones comunes, por mandato

estatutario del artículo 6.2 EAPV, las que han de garantizar el uso de ambas

lenguas, regulando su carácter oficial, y han de arbitrar y regular las medidas y

medios necesarios para asegurar su conocimiento.

752. En esa tarea cobra importancia el informe preceptivo a emitirse por el órgano

competente del Gobierno vasco en materia lingüística, que se prevé en el párrafo

9, puesto que permitirá garantizar la adecuación en la asignación de los perfiles

lingüísticos de los puestos de trabajo que proyecten las administraciones públicas

vascas.

753. Del mismo tenor resulta la previsión del informe a emitirse por el mismo órgano

competente del Gobierno Vasco en torno a las propuestas de planes. Todo ello al

margen del informe trianual que deberá rendir al propio Gobierno Vasco respecto

Dictamen 138/2015 Página 141 de 165

al grado de cumplimiento del Plan de Normalización del Uso del Euskera, así

como del final de cada periodo de planificación.

754. Las previsiones de los deberes de colaboración informativa de las

administraciones, instituciones y organismos en materia de política lingüística

sobre su personal empleado público, resulta oportuna en este sentido.

755. En el artículo 194.2 se contienen, por otra parte, previsiones que ayudarán a

ponderar debidamente la exigibilidad del perfil lingüístico que resulte preceptivo

para el acceso a las plazas que se convoquen; exigencias que se hacen

extensivas a los procesos de provisión de los puestos de trabajo (artículo 194.4).

756. El artículo 195 recoge finalmente el importante papel que se confía al IVAP en las

distintas tareas relacionadas con la acreditación y evaluación de los perfiles

lingüísticos, cobrando destacado protagonismo en los procesos de acceso y de

provisión a las administraciones públicas vascas, en especial en lo que concierne

a las pruebas específicas de acreditación de los perfiles lingüísticos.

757. No obstante, sin dejar de elogiar la mayor seguridad jurídica que desde el punto

de vista indicado aporta la recepción en la ley del esquema de perfiles, tanto

algunas de las previsiones del mismo anteproyecto como la propia realidad

sociolingüística hacia la que avanza la sociedad vasca podrían aconsejar, antes

de cerrar este apartado, detenerse a reflexionar sobre otras implicaciones de la

forma en que se lleva a cabo la recepción del modelo de perfiles lingüísticos,

máxime en un momento en que este se pretende congelar en un rango legal y con

aplicación a los empleados del sector público de todas las administraciones

públicas vascas, a fin de que el proyecto no condicione necesariamente en este

momento posibles desarrollos futuros.

758. En este sentido, no hay que perder de vista que el ámbito de este anteproyecto,

como ya hemos dejado sentado, se extiende a todos los empleados de todo el

sector público de todas las administraciones vascas, incluidas también aquellas

instituciones, sociedades y organismos con presencia en el extranjero. Se refiere

también, por tanto, a puestos de trabajo en muchos países de habla no hispana

(sólo a nivel autonómico, existen delegaciones de gobierno en al menos 2 países

de habla no hispana y SPRI, por mencionar un organismo concreto, tiene oficinas

abiertas en otros 10), donde habrá que responder a necesidades lingüísticas

específicas, pero donde perfectamente podría también contratarse personal con

otras nacionalidades, con sus respectivas competencias lingüísticas. De hecho, si

conforme al anteproyecto (artículo 73) los extranjeros pueden optar a

determinadas plazas de funcionario o de personal laboral de las administraciones

Dictamen 138/2015 Página 142 de 165

públicas de cualquiera de los niveles de gobierno, incluidos autonómico, foral y

local, la puesta en práctica de la normalización lingüística por la vía de los perfiles,

no puede ya hoy en día desvincularse de los cerca de 160.000 extranjeros

residentes en Euskadi. Ciudadanos estos que pueden tener demandas y

necesidades lingüísticas específicas, pero que, en la medida que también son

candidatos potenciales, tendrán también competencias lingüísticas, a menudo

distintas de las que hemos venido dando por sentadas (en castellano) o exigiendo

formalmente (en euskera). Igualmente, desde otro punto de vista, a esas mismas

plazas laborales o funcionariales podrían también optar ciudadanos de municipios

limítrofes a Euskadi, entre los que no hay que olvidar los cerca de 250.000

vascoparlantes de nacionalidad francesa que viven al otro lado de la frontera que,

aunque puedan acreditar un perfil en euskera, no sabrán necesariamente

castellano.

759. Es evidente por ello que para determinadas plazas o para determinados

candidatos será exigible, además del perfil en euskera asignado a todas las

plazas (conforme al artículo 193.5), la acreditación de conocimientos en otras

lenguas, como mérito o como requisito, en un sentido idéntico o muy similar al

perfil en euskera. Pero tampoco debería descartarse la necesidad en muchos

casos de que fuera necesario incluso exigir, junto con el euskera, la acreditación

de un nivel mínimo de castellano, cuyo conocimiento en el caso de nacionales

extranjeros no se podría sin más presumir, como hasta ahora se ha hecho con

toda naturalidad en el caso de los nacionales. Así, sin perjuicio de que la

acreditación de toda competencia lingüística no necesariamente ha de vehicularse

por la vía del perfil lingüístico, entendido el perfil como el medio preferente de

acreditación de la competencia lingüística exigida para el desempeño del puesto

convocado, tampoco debería descartarse de plano la posibilidad de repensar,

ahora o en un futuro inmediato, el completo sistema de perfiles, en el marco de

las necesidades lingüísticas globales de la Administración.

760. Por todo ello, aunque excede con mucho el objeto de este dictamen la pretensión

de replantearse un cambio global e inmediato del sistema de perfiles (cuestión

que por su gran calado, requería un análisis más en profundidad que el realizado

en estas líneas), a juicio de la Comisión no podemos dejar de advertir que, al

menos, sería recomendable en este momento no congelar y cerrar definitivamente

el concepto de perfil lingüístico [el recogido en la ley en el artículo 193.6, pero con

resonancias en los artículos 72.2, 101.1.e, 193.3.a, 195.1, título y apartado 4 del

194, título y texto del 196, apartado 2.e) de la disposición transitoria vigésima y

apartado 2.g) de la disposición transitoria vigésimo primera], sustituyendo en el

anteproyecto el que lo vincula necesaria y exclusivamente al euskera por un

concepto más abierto o más neutro que pueda abarcar ?el conjunto de los niveles de

Dictamen 138/2015 Página 143 de 165

competencia lingüística necesarios para la provisión y desempeño del puesto de trabajo?, sin

predeterminar ni congelar en ley si el mismo se refiere sólo a la competencia

lingüística en euskera, en castellano o en cualquier otra lengua. Y ello sin perjuicio

de que, a efectos prácticos inmediatos, en tanto no se derogue o modifique el

Decreto 86/1997, de 15 de abril, por el que se regula el proceso de normalización

del uso del euskera en las administraciones públicas de la CAV (decreto que no

aparece mencionado en la disposición derogatoria del anteproyecto), la realidad

sea que el sistema de perfiles lingüísticos en vigor se seguirá refiriendo tan solo al

conocimiento del euskera, como lo viene haciendo hasta ahora.

O) Título XII.- De la negociación colectiva en las administraciones públicas

vascas:

761. La densidad regulatoria del EBEP (capítulo IV del título III) justifica una

ordenación que se limite a establecer las especificidades de la negociación

colectiva en el ámbito de las administraciones públicas vascas.

762. Las más acusadas se sitúan en el procedimiento para la formación de la voluntad

de la Administración pública de la Comunidad Autónoma.

763. En el artículo 197.1.g), segundo apartado, se podría modificar en los términos

siguientes la locución ??al ejercicio de la correspondiente iniciativa legislativa o normativa

se iniciará??, a fin de aludir a los supuestos de materia reservada a norma foral.

764. En el mismo artículo 197.2 se ha omitido la referencia al primero de los principios

que se relacionan en el párrafo 1 del precepto: el de legalidad.

765. Con respecto a la Administración pública de la CAPV, que es objeto de regulación

específica, en el artículo 200.2 se contempla el trámite informante de los

departamentos competentes en materias de empleo público y de hacienda;

precisándose que deberá resultar favorable a fin de que los acuerdos de

condiciones de trabajo del personal funcionario y convenios colectivos sean

aprobados por el órgano de gobierno competente.

766. Nada cabe objetar sobre la oportunidad y funcionalidad de su establecimiento,

aunque cabría reconsiderar la exigencia de favorabilidad, a la vista de que, con

arreglo al artículo 200.4, solo incurrirán en nulidad los acuerdos que se aprobasen

con omisión del informe o contradiciendo el sentido desfavorable del mismo.

767. En el artículo 200.2, segundo apartado, se contiene, por su parte, una delimitación

suficientemente precisa del órgano competente llamado en cada caso a aprobar

Dictamen 138/2015 Página 144 de 165

los acuerdos de condiciones de trabajo del personal funcionario y convenios

colectivos de la Administración Pública de la CAPV, con arreglo a la naturaleza

jurídica del ente implicado en la negociación colectiva de su personal público.

768. El artículo 202 del anteproyecto se refiere a la denominada Mesa Marco de

Negociación de las administraciones públicas vascas, inspirándose en el artículo

36.1 EBEP, pero sin realizar una constitución directa del órgano por un acto de

poder de la propia ley, como hace el propio EBEP con la Mesa General de

Negociación de las Administraciones Públicas, sino contemplando solo la

posibilidad de ser creada.

769. A fin de contemplar esa posibilidad se debe partir de tener en cuenta que,

conforme a la estructura negociadora que plasma el EBEP, existirá una Mesa

negociadora en cada una de las comunidades autónomas y entidades locales

(artículo 34.1 EBEP), en la que estará presente la Administración respectiva y las

organizaciones sindicales del ámbito que se trate (artículo 35), donde se

someterán a negociación un listado de materias (artículo 37).

770. Pero esa estructura admite variaciones, como refleja el artículo 34.2 EBEP:

?Se reconoce la legitimación negocial de las asociaciones de municipios, así

como la de las Entidades Locales de ámbito supramunicipal. A tales efectos, los

municipios podrán adherirse con carácter previo o de manera sucesiva a la

negociación colectiva que se lleve a cabo en el ámbito correspondiente.

Asimismo, una Administración o Entidad Pública podrá adherirse a los Acuerdos

alcanzados dentro del territorio de cada Comunidad Autónoma, o a los Acuerdos

alcanzados en un ámbito supramunicipal?.

771. Por ello, lo decisivo es que se respete la voluntad de las partes legitimadas, a fin

de hacer posible esta previsión que contempla el precepto. Por tanto, bien de

forma previa, bien de forma posterior, la Administración y los representes

sindicales podrán acordar adherirse a las negociaciones que se lleven a cabo en

un ámbito superior o adherirse al acuerdo firmado en dicho ámbito, sin perjuicio

de que tenga que ser finalmente ratificado por el órgano de gobierno de la

correspondiente Administración para que tenga validez y efectos.

772. En ese contexto, el artículo 202 no altera tales reglas pues, si nos atenemos a su

literal, requerirá el ?acuerdo de las administraciones públicas vascas?, su representación

será unitaria, estando presidida por la Administración pública de la Comunidad

Autónoma y contará con representantes de las administraciones forales y de la

Dictamen 138/2015 Página 145 de 165

Asociación de Municipios Vascos/EUDEL, o, en su caso, la que resulte más

representativa, además de la UPV; mientras que la representación de las

organizaciones sindicales legitimadas para estar presentes, de acuerdo con lo

dispuesto en los artículos 6 y 7 de la Ley Orgánica 11/1985, de 2 de agosto, de

libertad sindical, se distribuirá en función de los resultados obtenidos en las

elecciones a los órganos de representación del personal, delegados de personal,

juntas de personal y comités de empresa, en el conjunto de las administraciones

públicas vascas.

773. Ahora bien, habría que valorar en qué medida podrá llegar a constituirse una

mesa que, para representar unitariamente a todas las administraciones públicas

vascas, requeriría ?salvo el acto de poder señalado, que parece descartarse?

una adhesión de todas ellas; y si no constituiría una alternativa la constitución de

mesas de ámbito superior al de la respectiva Administración pública, en las que

tengan también cabida la Administración General de la Comunidad Autónoma y

las administraciones forales, cuya composición se determinará en atención a las

que acuerden participar en la correspondiente negociación conjunta.

774. Cuestión distinta es que a la manera de la señalada Mesa General de

Negociación de las administraciones públicas del artículo 36.1 EBEP, se prevea

crear el equivalente a una Mesa General de Negociación de las administraciones

públicas vascas, con la composición del artículo 202 que se comenta.

775. Esta parece ser, más bien, la finalidad del precepto, al atribuírsele el designio de

negociar aquellas materias que sean susceptibles de regulación en la ley del

Parlamento Vasco o por reglamentos de desarrollo que resulten de aplicación al

conjunto del personal empleado público de las administraciones públicas vascas;

a lo que se añade la posibilidad de que la mesa marco, previo acuerdo de las

mismas administraciones públicas, pueda abrirse al proceso de negociación de

otras materias y condiciones de trabajo comunes al señalado personal empleado

público.

776. El artículo 204, destinado a señalar las unidades electorales a efectos de ?la

elección de los órganos de representación de los funcionarios?, que contempla el artículo

39 EBEP como competencia legislativa de las comunidades autónomas

?admitiendo no obstante también la modificación o incluso creación por sus

órganos de gobierno?, debe verse integrado con la disposición adicional vigésimo

séptima del anteproyecto, que atribuye al Consejo de Gobierno el establecimiento

de las que correspondan tanto a Osakidetza como a la UPV; lo que se justifica si

se considera la especificidad y diversidad de estatutos que confluyen en el

personal empleado público de dichos entes.

Dictamen 138/2015 Página 146 de 165

777. En el artículo 205 se aborda finalmente la solución extrajudicial de conflictos

colectivos, también con algunas variaciones con respecto al artículo 45 EBEP.

778. En sus distintos párrafos se recogen aspectos del contenido del artículo 45 EBEP,

con las adaptaciones convenientes; debiéndose entender que las prescripciones

omitidas en su regulación resultarán en cualquier caso de directa aplicación en

esta materia.

779. Se contempla así mismo la creación por el Gobierno Vasco, previo acuerdo con

las organizaciones sindicales más representativas, de un órgano de mediación y

arbitraje con la finalidad específica la solución de conflictos colectivos de la

Administración de la CAPV, determinándose reglamentariamente los

procedimientos para su utilización.

780. También podrán acudir al referido órgano a crearse las administraciones públicas

vascas, siempre con el beneplácito de las organizaciones sindicales más

representativas, condición que resulta inexcusable en esta materia.

781. En tanto se proceda a ello se determina la posibilidad de que la solución

extrajudicial de conflictos colectivos, pero que afecten únicamente al personal

laboral de la Administración de la CAPV, se pueda confiar al Consejo de

Relaciones Laborales, de forma acorde con el ámbito estrictamente laboral que le

atribuye la Ley 4/2012, de 23 de febrero, de este órgano.

P) Disposición adicional primera:

782. Recordando lo señalado más arriba con respecto al capítulo relativo a la

estructura del empleo público (artículo 57 y ss.), con el que la disposición guarda

estrecha relación, la presente disposición establece la adscripción a los nuevos

grupos y subgrupos de los anteriores grupos de clasificación, garantizando en su

párrafo 2 la inocuidad económica y funcional que supondrán las operaciones de

adscripción en los nuevos cuerpos y subgrupos de clasificación profesional para

el personal funcionario en general, siguiendo en ello a la disposición transitoria

primera del EBEP; previsión que se reproduce repetidamente en el cuerpo del

anteproyecto, aunque con destinatario diferente o finalidad muy específica (vgr.

artículo 7 del anexo; disposición adicional cuarta.6).

783. Pero ante todo cobra destacada importancia el anexo al que se remite la

disposición a fin de realizar las integraciones de los vigentes cuerpos y escalas de

la Administración Pública de la CAPV en los citados nuevos cuerpos y subgrupos.

Dictamen 138/2015 Página 147 de 165

784. En dicho anexo, el artículo 1 contempla los diferentes cuerpos de personal

funcionario de la Administración General de la Comunidad Autónoma y sus

organismos autónomos; el artículo 2 señala la correspondencia entre los cuerpos

vigentes y los nuevos; el artículo 3 crea nuevas escalas de personal funcionario;

el artículo 4 establece los criterios de integración de los funcionarios en las

nuevas escalas; el artículo 5 prevé un plazo de seis meses para la adecuación de

las RPT; el artículo 6 contempla la eventual habilitación de nuevas titulaciones

para el acceso a las escalas; y el artículo 7 recoge la mencionada inocuidad

económica y funcional que supondrán las operaciones de adscripción en los

nuevos cuerpos y subgrupos de clasificación profesional.

Q) Disposición adicional cuarta:

785. La presente disposición, ya comentada al hilo del capítulo de la promoción

interna, tiene su equivalente en la disposición transitoria tercera.3 del EBEP.

786. También en la LFPV se contempla algún supuesto de similar factura (disposición

adicional 16ª).

787. Sin perjuicio de ello, la regulación general, tanto del EBEP (artículo 18) como del

anteproyecto (artículos 86, 92 y 93), refuerzan esta previsión, siendo además la

promoción interna, por otra parte, un derecho que se reconoce al personal

empleado público [artículo 14.c) EBEP y artículo 164.d) del anteproyecto)].

R) Disposición adicional séptima:

788. Teniendo en cuenta que la finalidad de la disposición es la de que el personal

funcionario pueda acceder a otras escalas del mismo cuerpo, finalidad coincidente

con la que persigue la promoción interna horizontal (artículo 94), conteniendo

además una regla específica de preferencias en la elección de destinos (artículo

92.7), no se vislumbra una razón especial por la que prever esta cláusula

específica; pareciendo suficiente con encauzar el objetivo previsto conforme a las

reglas generales del anteproyecto.

789. Además, parecen mezclarse un proceso de selección, el que permite acceder a

nuevas escalas, con un sistema de provisión, el llamado a cubrir las vacantes.

790. Cuestión distinta es que puestos de trabajo reservados a una escala admitan

también su cobertura con funcionarios de otros cuerpos o escalas, supuesto en el

que cobraría sentido la salvedad final: "el desempeño provisional de puestos de trabajo

Dictamen 138/2015 Página 148 de 165

de otras escalas por este procedimiento no podrá conllevar la posibilidad de integración del

personal funcionario en las mismas".

S) Disposición adicional octava:

791. La previsión ?que se contiene así mismo en la LFPV (disposición adicional 16ª)?,

tiene amparo en una disposición de la Ley 30/1984 (disposición adicional

vigésimo segunda), no derogada por el EBEP.

T) Disposición adicional vigesimoprimera:

792. Habría que añadir en el párrafo 1, por referirse también al personal directivo

público profesional, a las relaciones de puestos de trabajo o "instrumento de

ordenación de puestos de trabajo de naturaleza directiva" (artículo 36 del anteproyecto).

U) Disposición adicional vigesimotercera:

793. Las consecuencias derivadas de la subrogación se encuentran previstas en el

artículo 44 del ET porque se trata de una cuestión en la que resulta aplicable la

legislación laboral, sin que el EBEP haya introducido ninguna singularidad en lo

que se refiere a su convenio colectivo por el hecho de ser la empleadora una

Administración pública, lo que afecta a su sistema de fuentes.

794. Cabe mencionar que en este orden social, la Sentencia del Tribunal de Justicia de

Unión Europea (TJUE) de 6 de septiembre 2011, asunto Scattolon (C-108/10), ha

dado una interpretación finalista a esta problemática, que está siendo acogida por

el Tribunal Supremo. Así, entiende que la sustitución convencional ?no puede por

tanto tener por objeto ni como efecto imponer a esos trabajadores condiciones globalmente

menos favorables que las aplicables antes de la transmisión?.

V) Disposición adicional vigesimoquinta:

795. Guarda relación estrecha con la disposición adicional decimocuarta, en la que se

debería en su caso integrar en lo que no resultara redundante respecto a lo que

dispone su párrafo 5.

W)Disposición adicional vigesimosexta:

796. Guarda relación con el artículo 202 del anteproyecto, a cuyos comentarios nos

remitimos.

Dictamen 138/2015 Página 149 de 165

797. En este caso la finalidad es constituir formalmente la Mesa General de

Negociación en el ámbito de la Administración de la CAPV, dando así

cumplimiento a lo que establece el artículo 34.1 del EBEP cuando señala su

existencia en cada una de las comunidades autónomas.

798. Cabe entenderse que el acuerdo que se señala alcanzado con las organizaciones

sindicales legitimadas y la existencia misma del órgano, preceden al acto

constitutivo que viene a formalizar la disposición.

X) Disposición adicional trigésimo tercera:

799. La finalidad de esta disposición es permitir la superación de los porcentajes

remuneratorios que establece de un modo generalizado el artículo 7.1 de la Ley

53/1984, de 26 de diciembre, de incompatibilidades del personal al servicio de las

administraciones públicas, a fin de permitir la compatibilidad de actividades

públicas al personal público para ser profesor universitario asociado por tiempo

parcial y duración determinada.

800. La cláusula materializaría la previsión del mismo artículo 7.1 cuando señala: La

superación de estos límites, en cómputo anual, requiere en cada caso acuerdo

expreso del Gobierno, órgano competente de las Comunidades Autónomas o

Pleno de las Corporaciones Locales en base a razones de especial interés para el

servicio.

Y) Disposición transitoria segunda

801. Se debe entender que el periodo de carencia con respecto a la entrada en juego

de las reglas del anteproyecto relativas a la dirección pública profesional tienen

como límite temporal absoluto el final del mandato legal iniciado en esas

instituciones a la entrada en vigor del anteproyecto, en todos los supuestos; esto

es, igualmente con respecto al caso de vacante en la dirección o en el puesto, sin

que se permita prolongar más dicha situación en el tiempo.

Z) Disposición transitoria quinta

802. El anteproyecto mantiene, con algunas modificaciones, el régimen de adquisición

de grado personal que venía rigiendo hasta ahora. Aunque lo habitual suele ser

que sigan vigentes las normas del sistema anterior ?en nuestro caso el

establecido en la LFPV, que se deroga?, no resulta obligado que perduren ?pese

a serlo por la presente forma transitoria?, por lo que nada cabe oponer al

precepto.

Dictamen 138/2015 Página 150 de 165

803. No obstante, la Comisión no puede sino reparar en que: (i) va a perdurar el

derecho a mantener el nivel del complemento de destino que corresponda en

atención al grado personal consolidado reconocido por el vigente artículo 79.4

LFPV, que desparecerá con la derogación de la LFPV; y que: (ii) en el cuerpo

principal del anteproyecto se contienen constantes referencias al grado personal

que se enuncian con la cautela ?o, en su caso? [artículo 36.2 b) y 47.2 c)], en

especial, cuando se establecen las condiciones por las que se rigen las

situaciones administrativas (artículos 152.2, 153.3, 154.2, 159.5).

804. Aunque la ley debe fijar las reglas generales que gozarán de estabilidad y

perdurabilidad en el texto articulado, y las que tengan vigencia limitada y

transitoria en las disposiciones transitorias, el proceso de implantación de la

carrera profesional a través de los grados de desarrollo profesional ?y su carácter

hasta cierto punto dispositivo?, que hemos analizado en las consideraciones

generales, ha conducido a mezclar lo que debería tener en puridad una vigencia

intemporal y una vigencia transitoria.

805. Se repara en que la referencia que se hace en su párrafo 2.m) a la letra g), parece

que debiera referirse a la letra i).

AA) Disposición transitoria novena:

806. Si bien parece cercana la implantación definitiva de las nuevas titulaciones

universitarias ?disposición adicional primera.2 del Real Decreto 1393/2007, de 29

de octubre, por el que se establece la ordenación de las enseñanzas

universitarias oficiales, y Decreto 11/2009, de 20 de enero, de implantación y

supresión de las enseñanzas universitarias oficiales conducentes a la obtención

de los títulos de Grado, Master y Doctorado)?, no se debe ignorar que se

producirá de forma progresiva coincidiendo en el tiempo los planes de estudios de

los títulos anteriores y de los nuevos.

807. En ese sentido, la disposición transitoria tercera.1 EBEP dispone que ?hasta tanto

no se generalice la implantación de los nuevos títulos universitarios a que se refiere el artículo

76, para el acceso a la función pública seguirán siendo válidos los títulos universitarios oficiales

vigentes a la entrada en vigor de este Estatuto.?

808. Ha de tenerse en cuenta que es competencia exclusiva del Estado la regulación

de las condiciones de obtención, expedición y homologación de títulos

académicos y profesionales, ex artículo 149.1.30 CE, sin que sea posible

deslindar los efectos académicos y profesionales de los títulos y sus efectos para

Dictamen 138/2015 Página 151 de 165

un acceso al empleo público que se realiza a través de cuerpos o escalas

ordenados por el grado de titulación exigido para el ingreso.

809. A tenor del artículo 36.b) de la Ley Orgánica 6/2001, de 21 de diciembre, de

universidades, el Gobierno del Estado, previo informe del Consejo de

Universidades, regulará las condiciones para la declaración de equivalencia de

títulos españoles de enseñanza superior universitaria o no universitaria a aquellos

a que se refiere el artículo 35.

810. A estos efectos la regulación dictada en desarrollo de la Ley Orgánica 6/2001

viene constituida, entre otras, por el Real Decreto 1027/2011, de 15 de julio, que

establece el marco español de cualificaciones para la educación superior, o el

Real Decreto 967/2014, de 21 de noviembre, que establece los requisitos y el

procedimiento para la homologación y declaración de equivalencia a titulación y a

nivel académico universitario oficial y para la convalidación de estudios

extranjeros de educación superior, y el procedimiento para determinar la

correspondencia a los niveles del marco español de cualificaciones para la

educación superior de los títulos oficiales de arquitecto, ingeniero, licenciado,

arquitecto técnico, ingeniero técnico y diplomado.

811. La disposición adicional octava de este Real Decreto 967/2014, ?Titulación para el

ingreso en las administraciones públicas?, señala lo siguiente: ?Lo previsto en este real

decreto no resulta de aplicación al régimen de titulaciones exigible para el ingreso en las

administraciones públicas, que se regirá, en todo caso, por lo previsto en la Ley 7/ 2007, de 12

de abril, del estatuto básico del empleado público, y el resto de su normativa específica que

resulte de aplicación?.

812. En virtud de la concatenación de remisiones normativas señaladas, puede

entenderse integrable la mención de concretas titulaciones universitarias que se

requerirán en este periodo transitorio para el acceso a determinados cuerpos

generales y especiales de las administraciones públicas vascas.

813. Por su parte, el párrafo 2 hace referencia a la eventual incorporación de nuevos

títulos universitarios, remitiéndose para ello al catálogo declarativo de

equivalencias que puede irse actualizando por el Gobierno Vasco con arreglo a la

disposición adicional vigésima.

BB) Disposición transitoria décima:

814. Esta disposición regula procesos de funcionarización de personal laboral fijo en

procesos de promoción interna y en procesos selectivos abiertos.

Dictamen 138/2015 Página 152 de 165

815. Esta previsión se ampara en la disposición transitoria segunda del EBEP,

ajustándose a su contenido, que es el siguiente:

?El personal laboral fijo que a la entrada en vigor del presente Estatuto esté

desempeñando funciones de personal funcionario, o pase a desempeñarlos en

virtud de pruebas de selección o promoción convocadas antes de dicha fecha,

podrán seguir desempeñándolos.

Asimismo, podrá participar en los procesos selectivos de promoción interna

convocados por el sistema de concurso-oposición, de forma independiente o

conjunta con los procesos selectivos de libre concurrencia, en aquellos cuerpos

y escalas a los que figuren adscritos las funciones o los puestos que

desempeñe, siempre que posea la titulación necesaria y reúna los restantes

requisitos exigidos, valorándose a estos efectos como mérito los servicios

efectivos prestados como personal laboral fijo y las pruebas selectivas

superadas para acceder a esta condición?.

816. En cuanto a la circunstancia de que la disposición vincule temporalmente la

posibilidad de novación del título jurídico a aquellos que, a la fecha de entrada en

vigor del EBEP, estén desempeñando funciones de personal funcionario, o pase a

desempeñarlos en virtud de pruebas de selección o promoción convocadas antes

de dicha fecha, mientras que el anteproyecto lo vincula a su entrada en vigor,

entendemos plenamente aplicables las consideraciones efectuadas el Dictamen

213/2011 (pár. 87 y 88), que ahora transcribimos:

?No obstante, no ofreciendo duda legal alguna la posibilidad citada, la

discrepancia que pudiera sucintar ese límite temporal con el anteproyecto, que

toma como referencia su entrada en vigor, debe ser relativizada, ya que la

clasificación de puestos que constituye el presupuesto de hecho de ambas

normas proviene del EBEP.

En efecto, considerando que el artículo 9.2 del EBEP establece qué tipo de

funciones deben ser desempeñadas, en todo caso, por funcionarios y que

remite a las leyes de cada Administración los términos de su desarrollo, una

interpretación coherente y conforme con el sistema diseñado nos llevaría a

determinar que el cambio normativo que produce el EBEP es suficiente para

justificar el cambio de criterio de la Administración, de modo que la fecha a tener

en cuenta es la de entrada en vigor de la ley que define esos puestos como de

funcionarios?.

Dictamen 138/2015 Página 153 de 165

CC) Disposición transitoria undécima:

817. Está relacionada con lo dispuesto en el artículo 151.7 del anteproyecto, pero con

un contenido algo diferente.

818. Con arreglo al artículo 151.7 del anteproyecto, se prescribe que el funcionario que

resulte adscrito a una entidad instrumental de una Administración pública vasca

pasará a la situación de excedencia para prestar servicios en el sector público,

pero sin señalar la condición en la que trabajará en la entidad instrumental; en

tanto que en esta disposición se precisa que podrá integrase como personal

laboral o mantener la condición de funcionario de carrera.

DD) Disposición transitoria duodécima:

819. Esta disposición lleva por rúbrica ?Promoción interna horizontal excepcional dentro del

Grupo A de clasificación? y reza como sigue:

?Excepcionalmente, y únicamente en el marco de las dos Ofertas de Empleo

Público que las respectivas administraciones públicas vascas convoquen de

manera sucesiva tras la aprobación de esta Ley, el personal funcionario de

dichas Administraciones, perteneciente a cuerpos o escalas del Grupo de

Clasificación ?A? que desarrolle funciones propias de otros cuerpos o escalas del

mismo Grupo de Clasificación, podrá acceder a tales cuerpos y escalas

mediante pruebas con valoración exclusiva de méritos, siempre que posea la

titulación necesaria y reúna los restantes requisitos exigidos?.

820. No cabe duda que regula un supuesto de promoción interna singular, que puede

ser simultáneamente vertical (artículo 88) y horizontal (artículo 89), ya que permite

acceder a cuerpos o escalas del mismo grupo de clasificación A, mediante

pruebas con valoración exclusiva de méritos.

821. De esta forma, un funcionario del subgrupo A2 podrá acceder a otro cuerpo o

escala del Subgrupo A1 (vertical) y también podrá acceder a otro cuerpo o escala

del subgrupo A2 (horizontal) siempre que desarrolle las funciones propias de tales

cuerpos o escalas.

822. Desde luego, suscita cierta perplejidad que un funcionario pueda estar

desempeñando las funciones de un cuerpo o escala que no son las suyas, y

desde luego hay que excluir que, cuando un funcionario ocupa un puesto abierto

a su provisión por funcionarios de diferentes cuerpos o escalas, ello pueda llevar

a considerar que también desarrolla las funciones de esos otros cuerpos o

Dictamen 138/2015 Página 154 de 165

escalas. En ese puesto podrán coincidir pero las funciones de cada cuerpo o

escala son específicas y no intercambiables.

823. Aun imaginando que se puedan producir situaciones de desajuste producto del

dictado del nuevo régimen legal, se debería ponderar si la previsión no constituye

un sacrificio desproporcionado en los derechos de los demás ciudadanos

aspirantes a ingresar en tales cuerpos o escalas; y, en todo caso, la previsión

debería formar parte de las disposiciones que contemplan la integración de los

restantes cuerpos y funcionarios de las administraciones públicas vascas.

DD) Disposición transitoria decimotercera:

824. La disposición garantiza la continuidad, en la misma condición, del personal que

venía ocupando puestos que se reserven para y proyecten proveer por, personal

directivo público profesional.

EE)Disposición transitoria decimocuarta:

825. Recoge esta disposición las garantías de derechos retributivos que establece el

EBEP (disposición transitoria primera) para el personal público, cualquiera que

sea la situación administrativa en la que se encontrase tras su entrada en vigor,

garantizando la percepción de un complemento personal transitorio por la

eventual disminución de haberes; lo que se establece aquí de un modo más

generalizado y reforzado que con relación a los supuestos concretos que se

prevén en el artículo 135 del anteproyecto.

FF)Disposición transitoria decimoquinta:

826. Refuerza el régimen de garantía retributiva de la anterior disposición, en lo

referido al concepto del trienio, recogiendo para ello la relación de equivalencias

entre los grupos de clasificación anterior y posterior al EBEP.

GG) Disposición transitoria decimoctava:

827. Su literal es el siguiente:

?De manera transitoria, el acceso a la condición de personal funcionario de

carrera o laboral fijo del personal de administración y servicios de la Universidad

del País Vasco, se llevará a efecto conforme a las previsiones contenidas en las

disposiciones transitorias cuarta y quinta de la Ley 3/2004, de 25 de febrero, del

sistema universitario vasco, incluida la referencia a la valoración de los servicios

Dictamen 138/2015 Página 155 de 165

prestados en la Universidad del País Vasco con una puntuación máxima del 45

por 100 del total correspondiente a la fase de oposición?.

828. El sentido y alcance de la disposición resulta de difícil inteligencia. Si su finalidad

fuera la de mero recordatorio de la vigencia de las disposiciones transitorias

cuarta y quinta de la Ley 3/2004, de 25 de febrero, resulta recomendable, en

buena técnica jurídica, su supresión ya que cada una contempla supuestos bien

distintos. Tal y como deriva de su sola lectura, la primera configura un sistema de

acceso mediante ?un procedimiento libre de concurso-oposición? en el que se valorarán

los servicios prestados a la UPV ?con una puntuación máxima del 45 por 100 del total

correspondiente a la fase de oposición?; mientras que la segunda establece un

supuesto de pruebas de selección restringidas.

829. Si la finalidad perseguida fuera la de abordar la modificación puntual (por ejemplo,

extendiendo la regla de la valoración de los servicios prestados también al ámbito

de la disposición transitoria quinta), es obvio que dicha modificación ha de ser

expresa y ha de realizarse otorgando una nueva redacción a las citadas

disposiciones de la Ley 3/2004, de 25 de febrero.

830. Las precedentes consideraciones no sólo descansan en razones de técnica

jurídica sino en la directa conexión de ambas disposiciones con el artículo 23.2

CE en relación con el artículo 103. 3 CE.

HH) Disposición transitoria decimonovena:

831. La disposición contempla una vía de acceso excepcional de acceso restringido

para el personal funcionario de carrera o laboral fijo cuyos puestos de trabajo

hubieran sido clasificados como de naturaleza distinta a la propia de su relación

de servicios; permitiéndoles, en caso de reunir la titulación y demás requisitos

exigidos, su acceso a cuerpos, escalas o agrupación profesional sin requisito de

titulación, o categoría profesional que corresponda.

832. Es de ver que el EBEP ya contempla (disposición transitoria segunda, segundo

apartado) un proceso de promoción interna para la funcionarización de personal

laboral fijo que, a la entrada en vigor del EBEP, se encuentre desempeñando

funciones propias de personal funcionario o pase a desempeñarlas en virtud de

pruebas de selección o promoción convocadas antes de dicha fecha; por lo que

no resulta difícil de apreciar la identidad de razón que concurre en el ámbito del

personal acogido en la disposición, consistiendo la única diferencia el carácter

bidireccional (funcionarización y laboralización, en lugar de solo una

funcionarización) con que se contempla.

Dictamen 138/2015 Página 156 de 165

833. Es de recordar, por otro lado, que en la vigente LFPV se recoge una previsión de

similares términos (disposición transitoria sexta), que parece no haber dado lugar

a ninguna objeción ni a ser cuestionada.

II) Disposición transitoria vigésima:

834. Se regula en dicha disposición lo que se denomina ?Proceso especial de consolidación

de empleo en las administraciones públicas vascas?, que tiene su amparo en la

disposición transitoria cuarta del EBEP, que dice:

?Disposición Transitoria cuarta. Consolidación de empleo temporal

1. Las Administraciones Públicas podrán efectuar convocatorias de

consolidación de empleo a puestos o plazas de carácter estructural

correspondientes a sus distintos cuerpos, escalas o categorías, que estén

dotados presupuestariamente y se encuentren desempeñados interina o

temporalmente con anterioridad a 1 de enero de 2005.

2. Los procesos selectivos garantizarán el cumplimiento de los principios de

igualdad, mérito, capacidad y publicidad.

3. El contenido de las pruebas guardará relación con los procedimientos, tareas

y funciones habituales de los puestos objeto de cada convocatoria. En la fase de

concurso podrá valorarse, entre otros méritos, el tiempo de servicios prestados

en las Administraciones Públicas y la experiencia en los puestos de trabajo

objeto de la convocatoria.

Los procesos selectivos se desarrollarán conforme a lo dispuesto en los

apartados 1 y 3 del artículo 61 del presente Estatuto.?

835. Como es conocido, la estabilización del personal público ha sido una cuestión

recurrente, que se planteó ya con ocasión del dictado de la Ley 30/1984,

contemplando fórmulas especiales de integración (disposición transitoria sexta),

que fueron así mismo incorporadas en la LFPV (disposiciones transitorias tercera

y cuarta). También la LBRL contuvo previsiones análogas (disposición transitoria

octava).

836. Las diversas fórmulas empleadas han dado lugar a determinada doctrina

constitucional referida a esta específica problemática desde un tiempo atrás

Dictamen 138/2015 Página 157 de 165

(SSTC 67/1989, 27/1991, 151/1992, 302/1993, 16/1998, 174/1998), así como más

recientemente con las SSTC 113/2010 o 111/2014.

837. De esta doctrina pueden desprenderse determinados rasgos destacables, como la

proscripción de la integración automática (STC 302/1993) o, en general, de las

pruebas restringidas, salvo excepciones (SSTC 4/1993, 60/1994, 12/1999,

130/2009, 38/2004); que además, por ser excepciones a las reglas generales de

convocatorias abiertas o libres, participan de la naturaleza básica.

838. Por otra parte, cabe tener en consideración en estas convocatorias los servicios

prestados, por no ser ajenos a los principios de mérito y capacidad del artículo

103.3 CE (STC 107/03, 185/94).

839. En la apreciación de la bondad de la disposición analizada, sirve de canon de

contraste la disposición transitoria cuarta mencionada del EBEP y como se puede

anticipar, las características del presente proceso especial de consolidación del

empleo público se adecúan enteramente a dicha previsión básica.

840. El proceso se prevé para una sola vez, acomodándose con ello a su carácter

excepcional, ?pues de otro modo se perdería su condición de remedio excepcional para una

situación también excepcional? (STC 16/1998, recordando otra anterior STC 27/1991).

841. El proceso se desarrollará en un marco de OPE que adopte forma de concursooposición

(sistema de selección implícito en la disposición transitoria cuarta

EBEP, que habla de una fase de concurso); responderá a los principios de

igualdad, mérito, capacidad y publicidad; resulta un proceso abierto, sin perjuicio

de la promoción interna, medidas de acción positiva y la previsión de la

disposición transitoria vigésimo primera; el contenido de las pruebas que se

realicen guardarán relación con los procedimientos, tareas y funciones habituales

de los puestos objeto de convocatoria; en la valoración de los méritos se podrán

tener en cuenta el tiempo de servicios prestados en la Administración pública, así

como en los puestos de trabajo en la Administración convocante por el

desempeño de los puestos convocados.

842. Esta fase de concurso tiene, por su parte, un límite máximo de valoración en un

porcentaje (45%) de la puntuación máxima alcanzable en la fase de oposición

?porcentaje entendido por la STC 67/1989 como ?en el límite de lo tolerable??,

siendo el previsto, con una factura similar, en la disposición transitoria 4ª LFPV; al

margen de otros límites porcentuales máximos de puntuación relacionados con la

experiencia específica acreditada en los puestos objeto de la convocatoria (el

Dictamen 138/2015 Página 158 de 165

20% de la puntuación máxima total alcanzable en el conjunto del proceso

selectivo).

843. Debe finalizarse señalando que la presunción favorable del proceso analizado no

prejuzga la corrección del acto o actos aplicativos que se puedan acometer en su

desarrollo.

JJ) Disposición transitoria vigesimoprimera:

844. La disposición, en síntesis, contempla la posibilidad de un turno diferenciado

dentro del proceso especial anterior en aquellos grupos y subgrupos de

clasificación del artículo 57 que presenten cifras de interinidad que superen el

40%.

845. El ámbito subjetivo se integra por el personal funcionario interino, personal laboral

temporal o personal laboral indefinido no fijo por sentencia, que acredite un

mínimo de ocho años de antigüedad en los cuerpos, escalas, subescalas,

categorías, opciones o especialidades afectados por dicho porcentaje. La

antigüedad ha de haberse adquirido en el desempeño de puestos de trabajo de la

Administración convocante.

846. En cuanto al ámbito objetivo, cabe reservar para dicho turno ?hasta el 60% de las

plazas ofertadas dentro de cada uno de los procesos selectivos vinculados a cada grupo o

subgrupo de clasificación?.

847. Son además notas que caracterizan a dicho turno: (i) una fase de oposición con

?una única prueba de carácter práctico relacionada con los procedimientos, tareas y funciones

habituales de los puestos de cada convocatoria?; y (ii) una fase de concurso cuya

puntuación no puede exceder del 45% de la máxima alcanzable en la fase de

oposición en la que se valora la experiencia previa (como máximo con el 40% de

la valoración máxima alcanzable en dicha fase de oposición).

848. No consta a la Comisión que la doctrina constitucional haya examinado un

supuesto igual al contemplado en la disposición, a pesar de los diversos

pronunciamientos del Tribunal Constitucional sobre lo que supone la garantía

material del principio de igualdad en el acceso a las funciones y cargos públicos

que encierra el derecho fundamental del artículo 23.2 CE, y, más precisamente,

sobre la configuración de supuestos de ?turno diferenciado de acceso?. Al menos,

debemos señalar que no hay pronunciamientos que hayan aplicado o tenido en

cuenta directamente y con carácter general el parámetro que pudiera ofrecer la

disposición transitoria cuarta del EBEB (los casos de las SSTC 113/2010, sobre

Dictamen 138/2015 Página 159 de 165

una ley asturiana, o 111/2014, sobre otra ley navarra, analizan supuestos de

?acceso automático?, pensados más para la funcionarización de personal laboral que

para la consolidación del empleo temporal, y sin participación en ninguna suerte

de pruebas).

849. Sobre el test de constitucionalidad al que debe ser sometida cada fórmula legal

que pretenda dicho turno diferenciado, los pronunciamientos del Tribunal

Constitucional han avalado las fórmulas que contaban con expreso amparo de

una norma legal básica, por ejemplo la Ley 30/1984, para dar respuesta a una

situación excepcional que consistía al inicio en ?la construcción del Estado

autonómico?, pero que se ha separado de dicho motivo específico cada vez que el

autor de la norma habilitante era el propio legislador estatal (o gubernamental a

través del instrumento del real decreto-ley, como en los procesos de

consolidación del empleo temporal previos a la transferencia a las comunidades

autónomas de los servicios públicos de asistencia sanitaria en torno al 2000).

850. Los nuevos contextos en los que se desenvuelven estas situaciones tienen un

punto de inflexión en la disposición transitoria cuarta del EBEB que hemos

transcrito, pues ya no podemos seguir diciendo que se trate de atender al objetivo

específico de construcción del Estado autonómico, sino que se trata de un

objetivo general distinto y expresamente transmitido por la norma: ?la consolidación

del empleo a puestos o plazas de carácter estructural? desempeñados interina o

temporalmente con anterioridad al 1 de enero de 2005? (fecha para la que ya no encaja,

por evidente, el argumento de la construcción del Estado autonómico). Además,

no se nos olvide la incidencia de la tan problemática crisis económica y de las

reiteradas medidas de restricción que han propiciado las medidas adoptadas por

el Estado en los últimos años, con reiterados reflejos en las leyes

presupuestarias, que en ningún caso se dedicaron a derogar la reiterada

disposición transitoria cuarta del EBEB.

851. Los anteriores parágrafos vienen a justificar sobradamente que hace falta un

examen de la disposición que nos ocupa desde la perspectiva de la delimitación

competencial Estado/CAPV [?Ni el legislador se encuentra respecto de la Constitución en

una situación análoga a la que la Administración ocupa respecto de la Ley, ni, aunque así no

fuera, puede negarse un amplio margen de libertad, tanto al legislador como a la

Administración para dotar de contenido concreto en cada caso a conceptos indeterminados

como son los de mérito y capacidad?? (STC 50/1986, 4)], teniendo en cuenta que

obviamente no puede quedar en manos del legislador básico estatal, al menos

con operativas coyunturales, la dimensión posible de la garantía material del

principio de igualdad en el acceso a las funciones y cargos públicos que encierra

el derecho fundamental del artículo 23.2 CE.

Dictamen 138/2015 Página 160 de 165

852. Nuestra conclusión, más allá de que puedan ponderarse más o menos

problemáticas la incidencia de soluciones técnicas concretas, como la presencia

de una prueba distinta en la fase de oposición a la que se exige al resto de

participantes del turno libre, es que estaría justificada por una única vez y en la

coyuntura actual una medida excepcional tendente a dar cobertura al objetivo de

consolidación del empleo, entendiéndose la disposición final vigesimoprimera del

anteproyecto de ley adecuada al margen de configuración legal que permite el

EBEB.

III TÉCNICA NORMATIVA

853. En lo que se refiere a la técnica normativa, la Comisión considera que el

anteproyecto se ajusta en líneas generales a las Directrices para la elaboración

de proyectos de ley, decretos, órdenes y resoluciones, aprobadas por el Acuerdo

del Consejo de Gobierno de 23 de marzo de 1993, aplicables en virtud de la

disposición adicional tercera de la LPEDG.

854. Ello no obstante, realizamos a continuación observaciones, concernientes

fundamentalmente a aspectos gramaticales, de articulación o corrección de

erratas, dado que más atrás se han apuntado, con ocasión de los diversos

apartados del dictamen, sugerencias para mejorar la sistemática y comprensión

de la norma. Se seguirá para ello el orden de los preceptos.

855. En general en el anteproyecto se hace identificable la utilización de distintos

términos referidos a los entes concretos a los que se dirige singularmente su

ámbito de regulación: ?administraciones públicas vascas (o vascas)?, ?Administración

pública de la Comunidad Autónoma del País Vasco o de Euskadi?, ?Administración General e

Institucional de la CAPV?, Administración foral y Administración local. Por ello, a fin

de diferenciarlas, parece recomendable no referirse en mayúsculas en el caso de

otras administraciones públicas ?aunque pueda justificarse en ocasiones la cita

concreta de entes u órganos específicos (v. gr.: artículo 141)?, ni, por supuesto,

cuando solo se pretenda hacer referencia de forma genérica a la Administración

pública.

856. Es de recordar que las directrices denominan ?párrafos? a los que van numerados

en cifras árabes, y ?apartados?, a las divisiones dentro de los párrafos, reglas que

se deberían respetar (v. gr: en el artículo 17.3 y 4 se hace un uso del apartado

para referirse de forma indiferente a lo que debiera señalarse como párrafo). Por

otra parte, en determinados preceptos se utiliza, en lugar de párrafos o apartados,

el vocablo ?que ha de ser evitado? ?punto? (artículo 80.2, por ejemplo).

Dictamen 138/2015 Página 161 de 165

857. En el artículo 11.4 la palabra ?miembro? debe ir en plural.

858. En el artículo 15.1, en diversos epígrafes se echa en falta el tratamiento adecuado

de género: ?? personas representantes??.

859. La titulación de la sección que precede al artículo 17, referida a los órganos

superiores de la función pública vasca, debe ir resaltado en letra negrita.

860. Se observa un exceso en el uso de barras (?El/la?), por ejemplo, en el artículo 20.2,

en el que se puede sustituir por ?la persona titular de??.

861. Recordando las reglas directrices que recomiendan que las divisiones

correspondientes a los apartados se indicarán con letras minúsculas ordenadas

alfabéticamente y que sólo excepcionalmente se recurrirá a subdivisiones

ulteriores, que irían con números árabes; se repara en la inadecuada numeración,

en letras, de las subdivisiones del artículo 39.2 a), debiendo ir en números árabes.

862. El uso de letras mayúsculas se puede aceptar excepcionalmente cuando se

pretenda definir o regular un elemento o aspecto básico del anteproyecto (vgr.:

Oferta de empleo público, en el artículo 53; o Planes de ordenación en el artículo

50), pero no se justifica sin una finalidad concreta (por ejemplo, la alusión a

Unidad o Centro Orgánico en el artículo 51.1).

863. En el artículo 72.1.e), toda la oración: ??similares a la (sic) que se desempeñaban??

debe ir en plural.

864. En el artículo 77.2 se realiza una utilización inadecuada de letras mayúsculas y

minúsculas ?por estar intercambiadas? referidas al término ?agrupación?, debiendo

ser en mayúscula referido a una clase de funcionarios (Agrupación de

funcionarios sin requisito de titulación) y minúscula cuando alude a una

agrupación profesional genérica del personal empleado público.

865. Debe completarse convenientemente la titulación del capítulo II del título VI,

refiriéndose a: ?Órganos de selección en el empleo público vasco?.

866. En el artículo 85.1.b) parece sobrar la palabra inicial ?Podrá?, siendo preferible

referirse de forma directa a la acción ?Colaborar?, en sintonía con el resto de los

epígrafes.

867. En este mismo precepto no se justifica el uso de mayúsculas para términos que

no adoptan ninguna singularidad especial en su regulación: artículo 85.1, letra e)

?Convenio? y letra j) ?Servicio Público?.

Dictamen 138/2015 Página 162 de 165

868. En el artículo 92.6 parece mejor referirse en su inciso final en estos términos: ??

siempre que cumpla los requisitos del mismo?.

869. Plantea dudas la necesidad del contenido del párrafo 5 del artículo 103, a la vista

de las precisiones que se hacen en sus párrafos 1 y 4, con respecto a la provisión

por libre designación de los puestos de subdirecciones y delegaciones territoriales

de la Administración de la CAPV y a la reserva de los puestos de que sean

titulares las personas que los ocupen.

870. En el artículo 110, párrafos 1 y 2, se contiene una repetición de previsiones sobre

la audiencia del funcionario a adscribir a una comisión de servicio forzosa, que

conviene eliminar, conservándola más adecuadamente en el párrafo 2.

871. En el artículo 124.2.a), las directrices recomiendan que para la indicación de las

ulteriores divisiones de los apartados se utilicen números árabes.

872. En el artículo 137.4 falta completar con una preposición el inciso final a fin de

decir: ??para los derechos de la hacienda pública correspondiente?.

873. En el artículo 160.3, convendría introducir quizá el término ?preferentemente? en la

previsión del primero de los dos incisos que componen el párrafo, a fin de

establecer algún orden aplicativo entre ambos (provisión mediante concurso o

libre disposición; adscripción provisional).

874. En el artículo 180.a), se recuerda de nuevo que, para la indicación de ulteriores

divisiones de los preceptos, sirve la alternancia de letras alfabéticas en

minúsculas y números árabes, pero no otro tipo de signos.

875. En el artículo 192.2, debe corregirse ?La suspensión provisional como media (sic)

cautelar??.

876. En el artículo 197.1 c), segunda línea de su último apartado, debe corregirse un

error en el inciso: ??en ámbito de ningún (sic) Mesa Sectorial de Negociación??.

877. En este mismo artículo 197.2, referido a la cita de los principios a que se

someterá la negociación colectiva del personal laboral, parece haberse omitido el

de legalidad.

878. En el artículo 198 parece exigible que se numeren los dos párrafos,

correspondientes a distintos mensajes, que componen el mismo.

879. Así mismo, debe corregirse en el primero un error en ??servicio a la ciudanía (sic)??.

Dictamen 138/2015 Página 163 de 165

880. En el artículo 200.2, no se justifica el empleo de letra mayúscula para la palabra

?Hacienda?.

881. En este mismo artículo 200.2, segundo apartado, debe corregirse ??de los

Convenio (sic) colectivos??.

882. En el artículo 205.3, debe corregirse ?Las Administraciones Pública (sic) vascas??.

883. En la disposición adicional décima, a pesar de su extensión, no parece justificarse

que no se sigan las reglas que recomiendan las directrices en cuanto a la

indicación de los párrafos (números árabes) y apartados (letras minúsculas).

884. La misma observación cabe hacer de la disposición adicional decimoquinta.

885. En la disposición adicional decimoséptima, se hace la misma observación que la

que se hizo con respecto a la utilización con mayúsculas del término ?Escala? en el

artículo 90.5 del anteproyecto.

886. La disposición adicional trigésimo primera debe formar parte, con arreglo a su

naturaleza modificativa, de las disposiciones finales.

887. En la disposición adicional trigésimo tercera se debe reiterar la advertencia sobre

la no utilización de las barras (?/?).

888. En la disposición transitoria decimotercera, se debe nuevamente advertir de la

conveniencia de seguir las reglas sobre la indicación de los párrafos (números

árabes) y apartados (letras minúsculas).

889. En la disposición transitoria decimoquinta, deben suprimirse los puntos que

preceden a la relación.

890. En la disposición final segunda, debe completarse la referencia a la disposición

adicional segunda, con la indicación de su párrafo 2, que es en concreto el que se

refiere al proceso de integración del personal funcionario de carrera subsecuente

a la creación de nuevos cuerpos, escalas, o agrupaciones profesionales sin

requisitos de titulación.

891. En el anexo, artículo 1, deben seguirse las indicaciones señaladas antes con

respecto a la indicación de los apartados y divisiones ulteriores.

892. En su artículo 2.1, última línea del apartado introductorio, la referencia debe ser al

artículo 1 del anexo.

Dictamen 138/2015 Página 164 de 165

893. En el artículo 3, además de reiterarse las reglas sobre la indicación de los

apartados y divisiones ulteriores, la referencia en la letra A) 2) b) a la Ingeniería

de Caminos, canales (sic) y Puertos, debe ser toda ella en letras mayúsculas.

894. En el artículo 4.1, segunda línea, la referencia se debe hacer al artículo 3.

895. En este mismo artículo 4.1, parece sobrar la preposición ?en? en el inciso ??sean

titulares u ocupen en (sic) puestos??, que figura repetido en varios de los epígrafes

que le siguen.

896. Consideramos, por último, que, dada la extensión del anteproyecto, resulta muy

adecuado que a su texto se incorpore un índice, lo que facilitará sin duda su

manejo.

CONCLUSIÓN

La Comisión dictamina que, una vez consideradas las observaciones formuladas en el

cuerpo del presente dictamen, puede elevarse al Consejo de Gobierno para su

aprobación el anteproyecto de ley de referencia.

Dictamen 138/2015 Página 165 de 165

DICTAMEN Nº: 138/2015

TÍTULO: Anteproyecto de Ley de empleo público vasco

ANTECEDENTES

1. Por Orden de 15 de julio de 2015, del Consejero de Administración Pública y

Justicia (con registro de entrada del mismo día), se somete a consulta de la

Comisión Jurídica Asesora de Euskadi el anteproyecto de Ley de empleo público

vasco.

2. La solicitud de dictamen se acompaña del expediente de elaboración del texto,

integrado por los siguientes documentos:

a) Orden de 14 de mayo de 2014, del Consejero de Administración Pública y

Justicia, por la que se acuerda el inicio del procedimiento de elaboración.

b) Informe de impacto en función del género, suscrito por la Dirección de Función

Pública del Departamento de Administración Pública y Justicia, de 7 de agosto

de 2014.

c) Memoria de cargas administrativas, suscrita por la Dirección de Función

Pública del Departamento de Administración Pública y Justicia de 7 de agosto

de 2014.

d) Memoria a efectos del control económico-normativo del anteproyecto, suscrita

por la Dirección de Función Pública del Departamento de Justicia y

Administración Pública, de 7 de agosto de 2014.

e) Memoria técnica justificativa, suscrita por la Dirección de Función Pública del

Departamento de Administración Pública y Justicia, de 7 de agosto de 2014.

f) Orden de 1 de septiembre de 2014, del Consejero de Administración Pública y

Justicia, por la que se aprueba con carácter previo el anteproyecto de ley.

g) Resolución de 4 de septiembre de 2014, del Viceconsejero de Función Pública,

sometiendo el anteproyecto al trámite de información pública (BOPV nº 170, de

9 de septiembre de 2014).

h) Informe relativo al anteproyecto de Emakunde-Instituto Vasco de la Mujer, de 1

de octubre de 2014.

i) Informe de la Dirección de Atención a la Ciudadanía e Innovación y Mejora de

la Administración (DACIMA), de 1 de octubre de 2014.

j) Informe de la Agencia Vasca de Protección de Datos (AVPD), de 9 de octubre

de 2014.

k) Informe jurídico de la Dirección de Servicios del Departamento de

Administración Pública y Justicia, de 23 de octubre de 2014.

l) Informe de la Dirección de Función Pública del Departamento de

Administración Pública y Justicia, de 31 de octubre de 2014.

m)Escrito de solicitud de informe al Consejo Vasco de Función Pública, de fecha

31 de octubre de 2014.

n) Informe de la Dirección de Normalización Lingüística de las Administraciones

Públicas, del Departamento de Educación, Política Lingüística y Cultura, de 3

de noviembre de 2014.

o) Certificación de la secretaria de la Mesa General de la Administración de la

Comunidad Autónoma de Euskadi, de 6 de febrero de 2015.

p) Informe de control económico-normativo de la Oficina de Control Económico

(OCE), de 26 de mayo de 2015.

q) Informe del Consejo de Relaciones Laborales (CRL), de 19 de junio de 2015.

r) Informe del Consejo Económico y Social (CES), de 26 de junio de 2015.

s) Escritos de alegaciones de órganos forales, asociación de municipios,

UPV/EHU, Osakidetza, Tribunal Vasco de Cuentas Públicas (TVCP),

sindicatos, colegios profesionales, Coordinadora estatal de ciencias

ambientales, Coordinadora de personas con discapacidad física de la CAPV

(ELKARTEAN) y Asociación de ambientólogos (IZE).

t) Documento elaborado de respuesta sobre alegaciones y sugerencias, de 13 de

julio de 2015.

u) Memoria sucinta de la tramitación del anteproyecto, suscrita por la Dirección de

Función Pública del Departamento de Administración Pública y Justicia, de 13

de julio de 2015.

Dictamen 138/2015 Página 2 de 165

3. Con fecha 8 de octubre de 2015 se recibe en la Comisión certificación del

secretario del Consejo Vasco de la Función Pública dando cuenta de la sesión

celebrada el día 7 de octubre de 2015, en la que se acordó, por mayoría de votos,

informar favorablemente el anteproyecto de Ley de empleo público vasco,

contando el acuerdo con un voto particular que se adjunta.

DESCRIPCIÓN DEL ANTEPROYECTO

4. El anteproyecto de Ley de empleo público vasco, consta de una exposición de

motivos, doscientos cinco artículos encuadrados en un título preliminar y catorce

títulos, muchos de ellos divididos a su vez en capítulos; treinta y cuatro

disposiciones adicionales, veintidós disposiciones transitorias, una disposición

derogatoria, cuatro disposiciones finales y un anexo de siete artículos.

5. La exposición de motivos comienza relatando los antecedentes históricos que ha

tenido la regulación de la función pública en el País Vasco, haciendo hincapié en

el proceso de modernización que se emprendió en la década de los noventa del

siglo pasado, a partir de instrumentos de racionalización específicos en materia

de empleo público, dando lugar a desarrollos normativos, que se enclavaron,

fundamentalmente, en la propia Administración General de la Comunidad

Autónoma y sus organismos autónomos, lo que propició un modelo común que

pudiera servir a las peculiaridades de las restantes administraciones públicas o

Universidad del País Vasco.

6. Conforme a este modelo asentado, pero que partía de una legislación básica que

presentaba limitaciones, el anteproyecto se propone llevar a cabo una serie de

modificaciones que posibilita el nuevo contexto normativo, que acoge una

concepción más abierta del empleo público, proporcionando mayores márgenes

de configuración normativa propia, sobre todo en los aspectos estructurales o que

comportan una dimensión más objetiva; sin menoscabo de que algunos

instrumentos legales anteriores deban continuar siendo regulados, por el tiempo

que requiera la completa implantación de los que les deban sustituir.

7. El incremento de la calidad en la prestación del empleo público es uno de los

objetivos de la nueva ley, que se somete al logro de un incremento en el grado de

profesionalización y a una responsabilidad por la gestión de los resultados.

8. El anteproyecto pretende continuar respetando la autonomía de cada

Administración pública a fin de que, mediante el ejercicio de su potestad

normativa y organizativa, sean las mismas las que adapten los instrumentos

Dictamen 138/2015 Página 3 de 165

legales que dispone el anteproyecto a la peculiaridad o problemática particular de

cada una.

9. El anteproyecto contempla, asimismo, los medios necesarios para hacer efectiva

la cooperación entre las distintas administraciones públicas vascas y la asistencia

técnica a las mismas.

10. A continuación se harán explícitas con cierto detalle las razones que justifican la

ordenación contenida en sus diferentes títulos, capítulos y disposiciones

adicionales, transitorias, finales y anexo.

11. El título preliminar, titulado ?Disposiciones Generales?, se compone de ocho artículos.

El artículo 1 define el objeto de la ley, el artículo 2 sienta los principios

informadores del empleo público, el artículo 3 delimita el ámbito de aplicación, el

artículo 4 se ocupa del personal de la Administración foral y local con normativa

específica, el artículo 5, de otro personal con normativa específica, el artículo 6,

del personal laboral, el artículo 7 configura un ámbito de aplicación específico.

12. El título I, titulado ?Órganos del empleo público vasco y sus competencias?, se compone a

su vez de tres capítulos. El capítulo I, ?órganos comunes del empleo público?, incluye el

artículo 8 en el que se relacionan los órganos comunes, el artículo 9, del Gobierno

Vasco como órgano común, el artículo 10 crea la Comisión de Coordinación del

Empleo Público de Euskadi, los artículos 11 y 12 establecen la composición y

atribuciones de dicha comisión, respectivamente, el artículo 13, del Consejo

Vasco de la Función Pública y los artículos 14 y 15 establecen las atribuciones y

composición de dicho consejo. El capítulo II detalla los ?Órganos del empleo público

de la Administración General e Institucional de Euskadi y sus competencias?, para

establecer en el artículo 16 una división entre órganos superiores y órganos

competentes. Sobre los órganos superiores versa la sección primera,

dedicándose el artículo 17 al Gobierno Vasco y el artículo 18, al departamento

competente en materia de empleo público. Los otros órganos competentes son

objeto de la sección segunda y así el artículo 19 se refiere a los departamentos

del Gobierno Vasco, el artículo 20 a la Comisión Intersectorial del Empleo Público

de la Administración General e Institucional de la Comunidad Autónoma de

Euskadi, el artículo 21 al departamento competente en materia de hacienda, el

artículo 22 al Instituto Vasco de Administración Pública y el artículo 23 a la

Inspección General de Personal y Servicios. El capítulo III tiene por objeto prever

una serie de reglas sobre los ?Órganos competentes en materia de empleo público del

resto de administraciones públicas vascas?, ocupándose el artículo 24 de los órganos

competentes de las administraciones forales, locales y Universidad del País

Vasco, y el artículo 25 de las del resto de administraciones públicas.

Dictamen 138/2015 Página 4 de 165

13. El título II lleva por rubrica ?Personal al servicio de las administraciones públicas vascas?,

estructurándose de dos capítulos. El capítulo I, ?Personal al servicio de las

administraciones públicas vascas. personal funcionario y personal laboral?, enumera en el

artículo 26 las clases de personal, el artículo 27 define la condición de funcionario

de carrera, el artículo 28 se ocupa del funcionario interino y el artículo 29 del

personal laboral. El capítulo II está dedicado al ?Personal de confianza y asesoramiento

especial?, estableciendo en el artículo 30 el régimen del personal eventual.

14. El título III aborda ?La función directiva y el estatuto del personal directivo profesional en las

administraciones públicas vascas? en dos capítulos. El capítulo I, ?Dirección pública

profesional y organización?, define en el artículo 31 en qué consiste la dirección

pública profesional, el artículo 32 identifica los puestos del personal directivo

público profesional, el artículo 33 las funciones, el artículo 34 señala los requisitos

de los puestos de trabajo de naturaleza directiva, el artículo 35 exige la

elaboración de monografías de puestos directivos y el artículo 36 su inclusión en

instrumentos de ordenación de puestos de trabajo de naturaleza directiva. El

capítulo II regula el ?Procedimiento de designación y régimen jurídico del personal directivo

público profesional?. El artículo 37 señala que su cobertura se producirá mediante el

sistema de acreditación de competencias profesionales en convocatoria pública,

el artículo 38 prescribe que estarán sujetos a responsabilidad por la gestión

mediante la evaluación de los resultados, y el artículo 39 establece su régimen

jurídico.

15. El título IV regula la ?Ordenación y estructura del empleo público? en dos capítulos que

trascurren del artículo 40 al artículo 63.

16. El capítulo I, ?La ordenación del empleo público en el sector público vasco?, comienza en

su sección primera con los instrumentos de ordenación del empleo público de las

administraciones públicas vascas. El artículo 40 precisa el concepto de puesto de

trabajo, el artículo 41 declara el derecho al desempeño de un puesto de trabajo, el

artículo 42 prevé la posible agrupación de puestos en áreas funcionales, el

artículo 43 distingue las diferentes clases de puestos de trabajo, el artículo 44

reserva los puestos en general al personal funcionario público con las

excepciones que expresamente contempla, el artículo 45 se ocupa de las

relaciones de puestos de trabajo, el artículo 46 del contenido de las relaciones de

puestos de trabajo, el artículo 47 de los instrumentos complementarios de

ordenación del empleo público. Ya en la sección segunda, dedicada a los

instrumentos de planificación del empleo público, el artículo 48 se dedica a la

planificación del empleo público, los artículos 49 y 50 establecen el contenido y

características de los planes de ordenación del empleo público y de los planes de

optimización de plantillas, el artículo 51 de las readscripciones de dotaciones de

Dictamen 138/2015 Página 5 de 165

puestos de trabajo, el artículo 52 aborda las plantillas presupuestarias, el artículo

53 la oferta de empleo público, el artículo 54 el registro de personal y gestión

integrada de recursos humanos. La sección tercera contempla otros instrumentos

para la ordenación y planificación del empleo público, con el artículo 55 dedicado

a la evaluación del desempeño y el artículo 56 a los análisis de los puestos de

trabajo.

17. El capítulo II versa sobre ?La estructura del empleo público?. El artículo 57 agrupa al

personal funcionario en grupos de clasificación y determina las condiciones

generales para la creación, modificación o supresión por ley de cuerpos y escalas,

el artículo 58 prevé la existencia de cuerpos y otras agrupaciones inferiores de

funcionarios en la Administración pública de la Comunidad Autónoma de Euskadi

y en las administraciones forales, locales y Universidad del País Vasco. Las

agrupaciones de nivel inferior, escalas y subescalas, opciones y especialidades,

se regulan en los artículos 59, 60 y 61, respectivamente. El artículo 62 trata de la

adscripción de los puestos de trabajo a cuerpos, escalas y agrupaciones

profesionales sin requisito de titulación El artículo 63 concluye el capítulo

señalando que el personal laboral se clasificará de conformidad con lo previsto en

la legislación laboral y en los convenios.

18. El título V regula la ?Adquisición y pérdida de la condición de personal funcionario?. El

capítulo I, ?Adquisición y pérdida de la relación de servicio?, establece en el artículo 64

los requisitos para la adquisición y en el artículo 65 las causas de pérdida. Entre

ellas se incluyen las que se regulan sucesivamente en los artículos 66, 67, 68 y

69, esto es, la renuncia, la pérdida de la nacionalidad, la jubilación y la pena

principal o accesoria de inhabilitación absoluta o especial para cargo público. El

artículo 70 regula determinados supuestos de rehabilitación. El capítulo II está

dedicado a los ?Principios y requisitos de acceso al empleo en el sector público vasco?. El

artículo 71 lista los principios rectores que informan los procesos selectivos y el

artículo 72 los requisitos personales para el acceso al empleo público. El artículo

73 posibilita el acceso de personas nacionales de otros estados y el artículo 74 el

acceso de funcionarios de organismos internacionales. El artículo 75 ordena en

general la selección de personas con discapacidad, y en el artículo 76 se fijan dos

sistemas de acceso, uno general y otro específico.

19. El título VI, sobre ?Selección y formación del personal empleado en el sector público vasco?,

se estructura en tres capítulos. El capítulo I se ocupa de los ?Procesos y sistemas de

selección del personal empleado en el sector público vasco?. El artículo 77 señala los

criterios generales de los sistemas de selección del personal funcionario de

carrera y laboral fijo. El artículo 78 los del personal funcionario interino y laboral

temporal, el artículo 79 los sistemas de selección del personal funcionario de

Dictamen 138/2015 Página 6 de 165

carrera y laboral fijo, el artículo 80 señala el contenido de las bases de

convocatoria, y el artículo 81 los instrumentos de selección. El capítulo II se titula

?Órganos de selección en el empleo público?. El artículo 82 establece los principios

generales que informan su configuración con una serie de interdicciones en torno

a determinados colectivos. El artículo 83 avala la posibilidad de crear órganos

permanentes de selección. El capítulo III aborda la ?Formación en el empleo público

vasco. El Instituto Vasco de Administración Pública?. El artículo 84 se ocupa de la

formación y el artículo 85 de las funciones del Instituto Vasco de Administración

Pública en esta importante materia.

20. El título VII, ?Carrera Profesional?, tiene tres capítulos. El capítulo I, sobre ?Concepto y

modalidades de carrera profesional en las administraciones públicas vascas?, define en el

artículo 86 el concepto y en el artículo 87 relaciona el elenco de modalidades. El

capítulo II prevé dos modalidades de carrera profesional, la vertical y la horizontal,

con el desarrollo profesional, cuya regulación se incluye en los artículos 88 y 89

respectivamente. El capítulo III alumbra el grado de desarrollo profesional como

elemento estructural de la carrera, definido en el artículo 90 como una secuencia

ordenada de grados que podrán ser reconocidos al funcionario de carrera. El

artículo 91 se refiere al régimen jurídico de su reconocimiento. El capítulo IV versa

sobre la promoción interna, última modalidad de carrera que, a su vez, se divide a

tenor del artículo 92 en sendas submodalidades, la promoción interna vertical,

regulada en el artículo 93, y la promoción interna horizontal, regulada en el

artículo 94.

21. El título VII tiene por objeto la ?Provisión de puestos de trabajo y movilidad? e incluye

seis capítulos que trascurren del artículo 95 al artículo 120.

22. El capítulo I, de modalidades de provisión de puestos de trabajo del personal

funcionario, se abre con el artículo 95 que establece los distintos procedimientos

de provisión. El artículo 96 contempla la pérdida de adscripción definitiva a un

puesto de trabajo, y el artículo 97 se dedica a la provisión y movilidad del personal

laboral.

23. El capítulo II se centra en el concurso, que el artículo 98 califica de procedimiento

ordinario, y el artículo 99 prescribe la información que, al menos, deben contener

las convocatorias. El artículo 100 habilita la celebración de convocatorias

unitarias. El artículo 101 señala los elementos de valoración y el artículo 102 las

causas de remoción del puesto obtenido por concurso.

Dictamen 138/2015 Página 7 de 165

24. El capítulo III se destina a la libre designación que, como sistema de provisión, se

regula en el artículo 103, enumerando un listado de puestos de posible provisión

por ese sistema, mientras que del cese se ocupa el artículo 104 siguiente.

25. El capítulo IV dispone de un solo artículo, el 105, dedicado a los órganos técnicos

de provisión de puestos de trabajo.

26. El capítulo V, que regula otros procedimientos de provisión, contempla en el

artículo 106 la adscripción provisional, en el artículo 107 la comisión de servicios

ordinaria, el artículo 108 la comisión de servicios en otra Administración pública, el

artículo 109 la comisión de servicios en programas de cooperación, el artículo 110

la comisión de servicios forzosa, el artículo 111 la comisión de servicios para la

puesta en marcha de proyectos y el desempeño de funciones especiales no

asignadas específicamente a un puesto, el artículo 112 señala las causas de

finalización de las comisiones de servicio, el artículo 113 se ocupa de la

reasignación de efectivos, el artículo 114 de la reasignación temporal de efectivos,

el artículo 115 de la redistribución de efectivos.

27. El capítulo VI regula los diferentes supuestos de movilidad. El artículo 116 la

movilidad por razón de violencia de género, el artículo 117 por razón de violencia

terrorista, el artículo 118 la movilidad por motivos de salud, el artículo 119 la

movilidad por sanción disciplinaria de traslado forzoso y el artículo 120 la

movilidad entre administraciones públicas vascas.

28. El título IX se intitula ?Sistema retributivo en el empleo público vasco?. El artículo 121

establece los principios del sistema y este se concreta en la estructura que el

artículo 122 prevé para el personal funcionario. Los conceptos se desarrollan a

continuación, de forma que el artículo 123 se ocupa de las retribuciones básicas,

el artículo 124 de las complementarias, el artículo 125 trata de la reducción del

complemento específico a los efectos de autorizar la compatibilidad para el

ejercicio de las actividades privadas, el artículo 126 de las pagas extraordinarias,

el artículo 127 de las indemnizaciones por razón del servicio. Los artículos 128 a

133 abordan sucesivamente las particularidades retributivas del personal laboral,

personal de dirección pública profesional, funcionario en prácticas, del personal

que presta servicios en destinos ubicados fuera de la Comunidad Autónoma del

País Vasco (CAPV), del funcionario interino y del personal eventual. El artículo

134 regula las retribuciones diferidas, el artículo 135 el complemento personal

transitorio, el artículo 136 la deducción de retribuciones, el artículo 137 los pagos

indebidos y el artículo 138 el devengo de las retribuciones.

Dictamen 138/2015 Página 8 de 165

29. El título X se titula ?Situaciones administrativas del personal funcionario público vasco?. Se

constituye por el artículo 139, que relaciona las situaciones administrativas del

personal funcionario, y los siguientes artículos 140, 141, 142, 143, 144, 145, 146,

147, 148, 149, 150, 151, 152, 153 y 154 regulan las situaciones de servicio activo,

servicios especiales, servicios en otras administraciones públicas, servicios como

personal directivo público profesional en entes instrumentales del sector público,

excedencia voluntaria por interés particular, excedencia voluntaria con reserva de

puesto y destino, excedencia voluntaria por agrupación familiar, excedencia por

cuidado de familiares, excedencia por motivos de violencia de género, excedencia

por motivos de violencia terrorista, excedencia voluntaria incentivada, excedencia

voluntaria para prestar servicios en el sector público, expectativa de destino,

excedencia forzosa temporal y excedencia forzosa. El artículo 155 establece el

régimen común de las excedencias forzosas. El artículo 156 retoma la regulación

de las situaciones con la suspensión de funciones en general, dejando en el

artículo 157 el tratamiento de la suspensión provisional de funciones y en el

artículo 158 la suspensión firme de funciones. Las situaciones del reingreso al

servicio activo se prevén en general en el artículo 159, tratando en los artículos

160 y 161, del reingreso proveniente de situaciones que no conlleven o sí, reserva

de puesto, respectivamente. Se cierra el título con los artículos 162 y 163

dedicados a las situaciones del personal funcionario interino y personal laboral.

30. El título XI de la ley tiene por objeto los ?Derechos, deberes, código de conducta e

incompatibilidades del personal empleado público vasco?. El capítulo I contempla los

?Derechos del personal empleado público vasco. Permisos, vacaciones y régimen de jornada

laboral?, de forma que el artículo 164 relaciona los derechos individuales y el

artículo 165 los derechos individuales ejercidos colectivamente. Prosigue la

regulación en el artículo 166 sobre los permisos, el artículo 167 de los permisos

por motivos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral, el artículo 168

vacaciones y el artículo 169 jornada de trabajo, ordenación del tiempo de trabajo.

31. El capítulo II trata del ?Código ético y deberes del personal empleado público vasco?. El

artículo 170 señala los principios que inspiran el código de conducta y los deberes

del personal empleado público. En el artículo 171 señala que las actuaciones se

ajustarán a un código de conducta y en el artículo 172 establece los deberes del

empleado público derivados del código de conducta y de los principios que lo

informan.

32. El capítulo III recoge aspectos ligados a la ?Responsabilidad y régimen de

incompatibilidades?. El artículo 173 considera al personal empleado público

responsable de la buena gestión de los servicios encomendados. El artículo 174

versa sobre la responsabilidad patrimonial, el artículo 175 sobre la

Dictamen 138/2015 Página 9 de 165

responsabilidad penal y el artículo 176 sobre la responsabilidad disciplinaria. El

artículo 177 se remite finalmente al régimen de incompatibilidades establecido en

la legislación vigente.

33. El título XII, ?Régimen disciplinario?, se compone de cuatro capítulos. El capítulo I,

?Disposiciones generales y principios del régimen disciplinario?, incluye el artículo 178

sobre el ámbito de aplicación. El artículo 179 establece una serie de

condicionantes al ejercicio de la potestad disciplinaria y el posible alcance de

responsabilidad disciplinaria. El artículo 180 contempla los principios de la

potestad disciplinaria. El artículo 181 las causas de extinción de la

responsabilidad disciplinaria y los plazos para la prescripción de faltas y

sanciones. El artículo 182 señala que las sanciones disciplinarias que se

impongan se anotarán en el expediente personal de la persona funcionaria,

siendo canceladas de oficio.

34. El capítulo II, ?Infracciones disciplinarias?, tiene cuatro artículos. El artículo 183

clasifica las infracciones en muy graves, graves y leves. Los artículos 184, 185 y

186 relacionan el elenco de infracciones muy graves, graves y leves,

respectivamente. El artículo 187 señala criterios para la calificación de las faltas.

35. El capítulo III versa sobra las ?Sanciones disciplinarias?. El artículo 188 prevé las

posibles sanciones que cabe imponer para corregir las faltas cometidas. Tales

sanciones se desglosan según el tipo de infracciones en el artículo 189. El artículo

190 establece criterios para la graduación de sanciones.

36. El capítulo IV regula el ?Procedimiento disciplinario?. El artículo 191 enuncia las

normas generales y el artículo 192 disciplina las medidas provisionales que cabe

adoptar.

37. El título XIII, ?De la Normalización lingüística?, dedica el artículo 193 a los perfiles

lingüísticos y a los planes de normalización del uso del euskera, el artículo 194 se

ocupa del tratamiento del euskera en los procesos de selección y provisión, el

artículo 195 a las funciones del Instituto Vasco de Administración Pública en la

formación lingüística y acreditación de los perfiles lingüísticos y el artículo 196 a la

convalidación y otros sistemas de acreditación del conocimiento del euskera.

38. El título XIV reza ?De la Negociación colectiva en las administraciones públicas vascas?. El

artículo 197 define los principios de legalidad, cobertura presupuestaria,

obligatoriedad para negociar, buena fe negocial, publicidad y transparencia,

competencia, jerarquía normativa, principios de aplicación directa, de vigencia y

de cumplimiento de los pactos y acuerdos. El artículo 198 establece un serie de

Dictamen 138/2015 Página 10 de 165

criterios orientadores de la actividad administrativa negociadora. El artículo 199

contempla la constitución de órganos técnicos de negociación colectiva por parte

de las administraciones públicas vascas. El artículo 200, el procedimiento para la

formación de la voluntad de la Administración pública de la Comunidad Autónoma.

El artículo 201 prevé la constitución de una Mesa General de Negociación en el

ámbito de la Administración pública de la Comunidad Autónoma de Euskadi, así

como en cada una de las administraciones forales de los territorios históricos,

entidades locales y Universidad del País Vasco. El artículo 202 contempla la

potestativa creación de una Mesa Marco de Negociación de las administraciones

públicas vascas. El artículo 203 reconoce legitimación negocial a la Asociación de

Municipios Vascos/EUDEL y, en su caso, al resto de asociaciones de municipios,

así como a las entidades locales supramunicipales. El artículo 204 establece una

serie de unidades electorales a efectos de la elección de los órganos de

representación de los funcionarios. El artículo 205 prescribe que las

administraciones públicas vascas y las organizaciones sindicales a que se refiere

el presente título podrán acordar la creación, configuración y desarrollo de

sistemas de solución extrajudicial de conflictos colectivos.

39. La disposición adicional primera establece la adscripción a los nuevos grupos y

subgrupos de los anteriores grupos de clasificación, así como de los cuerpos y

escalas vigentes, con la consiguiente adscripción de los funcionarios y, en

general, del personal empleado público, señalándose que no tendrá ningún tipo

de efecto económico.

40. En la disposición se efectúa así mismo una remisión al anexo que se intitula

?Ordenación profesional del personal funcionario de la Administración General de la

Comunidad Autónoma y sus organismos autónomos?, y que figura compuesto de siete

artículos, que se dedican respectivamente a: creación de los cuerpos generales y

especiales (artículo 1), integración del personal funcionario en los cuerpos que se

crean (artículo 2), creación de nuevas escalas (artículo 3), integración voluntaria

de funcionarios en las nuevas escalas (artículo 4), emplazamiento para la

adecuación de las relaciones de puestos de trabajo (artículo 5), inclusión de

futuras nuevas titulaciones en las previsiones de acceso a las escalas (artículo 6),

ausencia de efectos retributivos de los funcionarios por las operaciones de

integración en las nuevas estructuras (artículo 7).

41. La disposición adicional segunda ordena proceder a la clasificación de los puestos

de trabajo, así como a la aprobación y publicación de las relaciones de puestos de

trabajo. Se ordena así mismo realizar las mismas operaciones en relación con los

nuevos cuerpos, escalas y agrupaciones profesionales sin requisito de titulación

que se hubieren podido crear.

Dictamen 138/2015 Página 11 de 165

42. La disposición adicional tercera contempla la situación en que quedará el personal

que por distintas razones no hubiere podido integrarse en los cuerpos, escalas y

agrupaciones profesionales sin requisito de titulación.

43. La disposición adicional cuarta regula procesos específicos de integración en los

Grupo B y Subgrupo C-1 de la Administración General e Institucional de la

Comunidad Autónoma, de personal funcionario que hubiera accedido con

determinadas titulaciones.

44. La disposición adicional quinta contempla el establecimiento de equivalencias

entre cuerpos y escalas de las distintas administraciones públicas vascas a fin de

facilitar la movilidad interadministrativa.

45. La disposición adicional sexta previene la integración en los cuerpos, escalas y

agrupaciones profesionales sin requisito de titulación de las distintas

administraciones públicas vascas del personal funcionario que haya sido o sea

objeto de transferencia.

46. La disposición adicional séptima prevé que funcionarios de una escala puedan

acceder a escalas distintas de un mismo cuerpo, mediante convocatorias de

provisión de puestos de trabajo.

47. La disposición adicional octava contempla una promoción interna a cuerpos del

Subgrupo C sin cumplir el requisito de titulación.

48. La disposición adicional novena insta a que los órganos y administraciones que se

someten a regulación específica, adecuen los sistemas de clasificación del

personal a determinados criterios de estructuración del empleo.

49. La disposición adicional décima establece los puestos que podrán tener la

consideración de puestos de personal directivo público profesional en el sector

público de la Comunidad Autónoma de Euskadi y sus organismos autónomos, así

como los órganos competentes o la indicación de la legislación aplicable para

designarlo en las administraciones forales, en los municipios de régimen común y

de gran población, en la Universidad del País Vasco y en los demás entes del

sector público vasco.

50. La disposición adicional undécima establece una relación de asuntos en los que la

falta de resolución administrativa expresa en plazo se entenderá que produce

efectos desestimatorios.

Dictamen 138/2015 Página 12 de 165

51. La disposición adicional duodécima prevé la asistencia técnica a las entidades

locales vascas para la puesta en marcha de los instrumentos de gestión previstos

en la ley.

52. La disposición adicional decimotercera trata del código ético, régimen de

incompatibilidades y deberes aplicables al personal eventual y personal directivo

público profesional del sector público de la Comunidad Autónoma de Euskadi.

53. La disposición adicional decimocuarta trata del personal funcionario de la

Administración de la Comunidad Autónoma de Euskadi destinado en Osakidetza.

54. La disposición adicional decimoquinta recoge medidas de acción positiva a favor

de las víctimas del terrorismo y para colectivos desaventajados.

55. La disposición adicional decimosexta se dirige a recordar a las administraciones

públicas vascas los deberes de igualdad laboral entre mujeres y hombres, a cuyo

fin se les emplaza a elaborar planes de igualdad.

56. La disposición adicional decimoséptima establece la posibilidad de asignar

excepcionalmente un grado de desarrollo profesional por encima del mínimo de la

escala que corresponda a cada grupo o subgrupo.

57. La disposición adicional decimoctava se refiere al régimen de aseguramiento del

personal funcionario.

58. La disposición adicional decimonovena especifica que los puestos de trabajo de

los servicios auxiliares de la Administración de seguridad podrán ser reservados a

personal laboral.

59. La disposición adicional vigésima prevé la actualización de equivalencias entre

titulaciones académicas a los efectos de su aplicación en el acceso al empleo

público.

60. La disposición adicional vigésimoprimera contempla las condiciones para que el

personal estatutario y docente no universitario desempeñe puestos de trabajo de

la Administración de la Comunidad Autónoma de Euskadi.

61. La disposición adicional vigesimosegunda se refiere al personal no homologado

de la Administración de la Comunidad Autónoma de Euskadi.

62. La disposición adicional vigesimotercera realiza previsiones sobre las condiciones

de trabajo del personal laboral procedente de otras administraciones o entes

Dictamen 138/2015 Página 13 de 165

instrumentales en las que se subrogue la Administración General e Institucional

de la Comunidad Autónoma.

63. La disposición adicional vigesimocuarta establece la duración máxima de las

comisiones de servicios en el extranjero.

64. La disposición adicional vigesimoquinta trata del órgano competente para declarar

las situaciones administrativas del personal funcionario de la Administración de la

Comunidad Autónoma de Euskadi destinado en Osakidetza.

65. La disposición adicional vigesimosexta trata del ámbito personal e institucional a

que alcanzará la constitución de la Mesa General de Negociación de la

Administración de la Comunidad Autónoma de Euskadi.

66. La disposición adicional vigesimoséptima señala que el Gobierno Vasco

determinará las unidades electorales del ámbito del personal al servicio de

Osakidetza y Universidad del País Vasco.

67. La disposición adicional vigesimoctava trata de los centros especiales de empleo.

68. La disposición adicional vigesimonovena contempla el régimen de aplicación al

personal laboral temporal por tiempo indefinido no fijo declarado por sentencia

judicial.

69. La disposición adicional trigésima señala, por remisión, la normativa aplicable al

personal funcionario de la Administración local con habilitación de carácter

nacional

70. La disposición adicional trigésima primera introduce una modificación en el

artículo 29 de la Ley 7/1981, de 30 de junio, de Gobierno.

71. La disposición adicional trigésima segunda trata de la jubilación parcial y

anticipada del personal funcionario de las administraciones públicas vascas.

72. La disposición adicional trigésima tercera autoriza la superación del límite

cuantitativo total percibible previsto en la Ley 53/1984, de 26 de diciembre, de

incompatibilidades del personal al servicio de las administraciones públicas, a fin

de poderse reconocer la compatibilidad para ser profesor asociado, conforme a la

regulación prevista en la Ley Orgánica 6/2001, de 21 de diciembre, de

universidades.

Dictamen 138/2015 Página 14 de 165

73. La disposición adicional trigésima cuarta reconoce la autonomía de las

administraciones forales, locales y de la Universidad del País Vasco para la

negociación y regulación de diversos aspectos contemplados en la Ley del

empleo público vasco.

74. La disposiciones transitorias primera y segunda establecen qué sucede con los

puestos que sean calificados como de personal directivo público profesional en la

Administración General de la Comunidad Autónoma y en las administraciones

forales, locales y Universidad del País Vasco, respectivamente.

75. La disposición transitoria tercera habilita al Gobierno para que establezca un

sistema de equivalencias entre grados personales y grados de desarrollo

profesional, y entre los modelos de desarrollo profesional que se puedan

implantar entre las distintas administraciones públicas vascas.

76. La disposición transitoria cuarta contempla la implantación de un sistema de

acoplamiento entre el grado de carrera consolidado reconocido al personal

funcionario y el nivel de desarrollo profesional reconocible al empleado público.

77. La disposición transitoria quinta regula un régimen transitorio de consolidación del

grado personal que regirá durante el tiempo que perdure la implantación de la

carrera profesional a través de los grados de desarrollo profesional y de las

equivalencias que se correspondan.

78. La disposición transitoria sexta se refiere al reconocimiento de las situaciones

administrativas declaradas con arreglo a la normativa precedente y sus efectos en

cuanto a la antigüedad, la consolidación del grado personal y el desarrollo

profesional.

79. La disposición transitoria séptima dispone que, mientras no se proceda a la

implantación del sistema de carrera profesional y del sistema retributivo previsto

en esta ley, la cuantía del complemento de destino se fijará anualmente en el

Presupuesto General de la Comunidad Autónoma.

80. La disposición transitoria octava determina la prohibición de que por las

administraciones públicas vascas se vengan a reconocer retribuciones a cuenta o

anticipadas del complemento de carrera profesional al personal empleado público.

81. La disposición transitoria novena prescribe las titulaciones exigibles para el

acceso hasta la entrada en vigor del nuevo sistema de titulaciones universitarias.

Dictamen 138/2015 Página 15 de 165

82. La disposición transitoria décima prescribe la continuidad del desempeño del

trabajo por el personal laboral fijo en funciones o puestos de trabajo clasificados

como de personal funcionario, así como la posibilidad de que dicho personal

pueda participar en los procesos de promoción interna.

83. La disposición transitoria undécima regula la situación en que quedará el personal

funcionario de las administraciones públicas vascas que resulte adscrito a una

entidad instrumental.

84. La disposición transitoria duodécima prevé una promoción interna horizontal

excepcional dentro del Grupo A de clasificación.

85. La disposición transitoria decimotercera regula la situación del personal empleado

público que esté ocupando previamente puestos de trabajo que se clasifiquen

como propios del personal directivo público profesional.

86. La disposición transitoria decimocuarta establece la garantía de los derechos

retributivos del personal cualquiera que sea la situación administrativa en la que

se encuentre, dando derecho, en su caso, a la percepción de un complemento

personal y transitorio por la disminución que experimentase por la entrada en

vigor del régimen retributivo de la ley.

87. La disposición transitoria decimoquinta trata del trienio devengado por el personal

funcionario tras su integración en los cuerpos que se crean en la ley, a cuyos

efectos se establece la equivalencia entre los grupos originarios y los nuevos

subgrupos o agrupaciones profesionales sin requisito de titulación de la ley.

88. La disposición transitoria decimosexta trata de la normativa aplicable a los

procesos selectivos y de provisión iniciados antes de la entrada en vigor de la ley.

89. La disposición transitoria decimoséptima recoge la situación en que se encontrará

el personal funcionario hasta que se realice su integración en los cuerpos, escalas

y agrupaciones profesionales sin requisito de titulación de la ley.

90. La disposición transitoria decimoctava señala la normativa transitoriamente

aplicable para el acceso a la condición de personal funcionario de carrera y

laboral fijo de administración y servicios de la Universidad del País Vasco.

91. La disposición transitoria decimonovena prevé la posibilidad de convocar un

proceso especial de selección de carácter restringido para la funcionarización o

laboralización del personal empleado público cuyos puestos hubieran sido

clasificados de forma distinta a la propia de su relación de servicio.

Dictamen 138/2015 Página 16 de 165

92. La disposición transitoria vigésima contempla un proceso especial de

consolidación de empleo en las administraciones públicas vascas.

93. La disposición transitoria vigesimoprimera contempla la posibilidad de incorporar

al proceso especial de consolidación de empleo previsto en la disposición

transitoria vigésima, un turno diferenciado en los grupos de clasificación que

cuenten con un porcentaje de interinidad que supere el cuarenta por ciento.

94. La disposición transitoria vigesimosegunda contempla la situación de las

prolongaciones del servicio activo autorizadas, previéndose su revisión a fin de

ser confirmadas, modificadas o extinguidas con la declaración de jubilación

ordinaria.

95. La disposición derogatoria deroga expresamente la Ley 6/1989, de 6 de julio, de

la función pública vasca (LFPV), así como cualquier otra disposición de igual o

inferior rango que se opongan a lo establecido en la presente ley.

96. La disposición final primera incluye una delegación al Gobierno Vasco para que

apruebe un decreto legislativo sobre cuerpos y escalas del personal funcionario

de las administraciones públicas vascas.

97. La disposición final segunda emplaza a que por el órgano competente de las

administraciones públicas vascas se dicten las resoluciones de integración del

personal funcionario en los cuerpos, escalas y agrupaciones profesionales sin

requisito de titulación que se prevén en la disposición adicional segunda.

98. La disposición final tercera autoriza al Gobierno para dictar cuantas disposiciones

fueran precisas en desarrollo de la presente ley.

99. La disposición final cuarta establece que la presente ley entrará en vigor el día

siguiente al de su publicación en el Boletín Oficial de País Vasco.

INTERVENCIÓN DE LA COMISIÓN

100. Este dictamen se emite de conformidad con el artículo 3.1.a) de la Ley 9/2004, de

24 de noviembre, de la Comisión Jurídica Asesora de Euskadi, que incluye como

ámbito de la función consultiva de la Comisión los ?anteproyectos de ley?, sin que el

sometido a consulta se encuentre incluido entre las excepciones de dicho

apartado.

Dictamen 138/2015 Página 17 de 165

EL PROCESO DE ELABORACIÓN

101. Como viene reiterando esta Comisión de forma constante, si el procedimiento de

elaboración de disposiciones de carácter general debe ser examinado, como es

común a todo procedimiento, atendiendo a su dimensión material, tal criterio se

impone en el caso de los anteproyectos de ley, ya que, sobre la base de la

sustancial distinción entre la potestad legislativa y la reglamentaria [?el legislador no

ejecuta la Constitución, sino que crea derecho en libertad dentro del marco que ésta ofrece, en

tanto que en el ejercicio de la potestad reglamentaria se opera `de acuerdo con la Constitución

y las Leyes (art. 97 CE)´ (entre otras, STC 209/1987, de 22 de diciembre) salvo los casos en

que la CE, el EAPV o, en ocasiones, las leyes orgánicas, prevean algún trámite específico

?supuestos ciertamente excepcionales en nuestro ordenamiento??], el examen del

procedimiento, en estos casos, se aborda, no para indagar la concurrencia de

posibles defectos que pudieran afectar a la validez de la disposición, sino como

uno de los instrumentos para conocer la racionalidad de la regulación proyectada,

esto es, su sustento en un adecuado fundamento objetivo y su utilidad (con el

concreto contenido propuesto) para alcanzar los objetivos que persigue su

dictado.

102. En efecto, dado que los anteproyectos de ley sólo en los indicados casos

excepcionales pueden ver comprometida su validez ?siempre, además, que la

carencia afecte limitativamente a la formación de la voluntad parlamentaria (STC

108/1986)?, el examen de la forma de elaboración en el seno del ejecutivo

permite formarse a la Comisión su juicio sobre el acierto jurídico de la regulación

proyectada a través de la valoración de su racionalidad (la utilidad del concreto

texto jurídico elaborado para alcanzar los objetivos propuestos), examen para el

que el procedimiento encierra datos insustituibles, tales como las premisas

fácticas y jurídicas tomadas en consideración, las opciones barajadas, las

opiniones de los destinatarios de la norma y las expresadas en los informes

(preceptivos y facultativos) emitidos y, en definitiva, las razones que avalan el

contenido y estructura del texto final. Conocer la reflexión que ha precedido al

texto sirve, así, para formar el juicio de adecuación entre los objetivos que

persigue el dictado de la futura norma legal y el contenido propuesto para ésta.

103. El ordenamiento autonómico cuenta con un valioso instrumento para llevar a cabo

el análisis del iter procedimental de las disposiciones de carácter general: la Ley

8/2003, de 22 de diciembre, del procedimiento de elaboración de las

disposiciones de carácter general (en adelante, LPEDG), que extiende a la

elaboración de los anteproyectos de ley la metodología empleada para elaborar el

resto de proyectos de disposiciones generales con la finalidad de facilitar, en

Dictamen 138/2015 Página 18 de 165

primer término, el ejercicio por el Gobierno de su competencia para aprobar los

proyectos de ley y, en segundo término, como destaca la parte expositiva de

dicha LPEDG, para ?facilitar la labor del titular de la potestad legislativa, pues se le

presentan para su discusión y decisión unos proyectos mejor fundados y articulados, con una

técnica jurídica más depurada y apropiada para alcanzar los objetivos que se propone?.

104. En el caso del procedimiento de elaboración del anteproyecto que se somete a

dictamen se han respetado las exigencias establecidas al respecto en la LPEDG.

105. Consta el dictado de las órdenes del Consejero de Administración Pública y

Justicia de inicio y aprobación previa. La primera, de acuerdo con su finalidad,

identifica las razones de la iniciativa, su objeto y finalidad, contenido, viabilidad

jurídica y material, sus repercusiones en el ordenamiento jurídico, bien directa o

sectorial, la incidencia presupuestaria y relaciona los trámites e informes cuya

cumplimentación se estima pertinente, así como el método de redacción

lingüística (artículo 5.1 LPEDG). La segunda consiste en la aprobación por el

consejero del texto articulado (artículo 7.1 LPEDG), en el que queda fijada la

posición inicial del órgano competente para elevar la iniciativa al Gobierno

[artículo 18 a), Ley 7/1981, de 30 de junio, de Gobierno].

106. Obra en el expediente una memoria explicativa en la que se enuncia el objeto del

anteproyecto, las normas sobre las que repercute, la alternativa de servir como

elemento común y respetuoso a la vez con la autonomía foral y local. Da cuenta

sintética del contenido, mencionando su capacidad para proceder a

reestructuraciones en momentos de exceso de personal, permitiendo la

reorientación profesional; la regulación de la problemática del personal laboral

indefinido no fijo declarado por sentencia judicial; o el tránsito de dos sistemas de

carreras profesional. Agrega un análisis jurídico, en el que se menciona el rango

necesario en la materia, la tramitación prevista, los títulos competenciales y

normas afectadas, la participación inexcusable de las administraciones afectadas,

y los impactos económicos y de género que puede tener el anteproyecto.

107. Se ha emitido un informe jurídico en el que se analiza la competencia material,

formal y el rango normativo del anteproyecto, así como su contenido, haciéndose

ciertas observaciones de técnica normativa y sobre otros aspectos como los

instrumentos de gestión del personal, la exención por edad en el cumplimiento de

los perfiles lingüísticos o la adecuación del anexo para recoger regulaciones.

108. Se acompaña el expediente de una memoria de cargas administrativas tanto para

los particulares como para las administraciones públicas, destacando cinco

previsiones que resultan novedosas en el escenario normativo vigente, doce

Dictamen 138/2015 Página 19 de 165

medidas o instrumentos legales que contribuirán a disminuir estas cargas, y tres

que pueden ser más gravosas.

109. A los efectos de la participación prevista en el artículo 9 LPEDG, y según refiere la

memoria procedimental final, el anteproyecto fue, además de publicado en el

diario oficial e insertado en la red de tramitación electrónica de Legesarea,

remitido a los departamentos, órganos forales y a EUDEL, con el fin de que

además lo transmitieran a su vez a sus respectivos organismos y entes

vinculados o dependientes. También a Osakidetza, TVCP, UPV/EHU, CRL, CES,

Autoridad Vasca de la Competencia, Consejo Superior de Cooperativas de

Euskadi.

110. Se amplió el plazo inicial de veinte días para alegaciones concedido inicialmente,

habiéndose atendido las alegaciones extemporáneas. Se mantuvieron reuniones

periódicas en un tiempo, fundamentalmente con los órganos forales, EUDEL y

ayuntamientos concretos.

111. Se remitió a los organismos y organizaciones sindicales con representación en el

empleo público (ELA, LAB, UGT, CCOO).

112. Se realizaron además presentaciones del anteproyecto al empleado público en las

tres capitales.

113. Consta certificación de la secretaria de la celebración, por dos veces, de la Mesa

General de la Administración de la Comunidad Autónoma de Euskadi (ELA, LAB,

UGT, CCOO), a fin de tratar del anteproyecto. La memoria procedimental da

cuenta también de la celebración de las mesas sectoriales de la Ertzaintza

(ERNE, SIPE, ESAN), Sanidad (SME, SATSE), Justicia (CSIF) y Educación

(STEE-EILAS).

114. Dicha memoria señala la celebración posterior de algunas reuniones con las

centrales UGT y CCOO, así como con diputaciones forales y EUDEL.

115. Realizaron observaciones Lehendakaritza, y los departamentos de Empleo y

Políticas Sociales, de Salud, de Seguridad, de Medio Ambiente y Política

Territorial, de Educación, Política Lingüística y Cultura. También presentaron

alegaciones la Autoridad Vasca de la Competencia y el Instituto Vasco de

Administración Pública (IVAP).

116. A ellos son de sumar las propuestas procedentes de los restantes entes y

organismos públicos (Diputación Foral de Álava, Diputación Foral de Gipuzkoa,

EUDEL, UPV-EHU, Juntas Generales de Bizkaia, Osakidetza, AVPD, TVCP),

Dictamen 138/2015 Página 20 de 165

agentes sindicales (ELA, LAB, UGT, CCOO, SME, SATSE, UTESE-FESITESS,

SAE, STEE-EILAS) colegios (Ingenieros Técnicos de Telecomunicaciones,

Ingenieros Técnicos de Minas y Grado en energía y minas del País Vasco,

Navarra, la Rioja y Soria, Peritos e Ingenieros Técnicos Industriales de Gipuzkoa,

Ingenieros Técnicos Industriales de Alava, Peritos e Ingenieros Técnicos

industriales del País Vasco, Ingenieros Técnicos de Obras Públicas, de

Enfermería de Bizkaia, de Enfermería de Gipuzkoa, Coordinadora Estatal de

Ciencias Ambientales, de Terapeutas Ocupacionales del País Vasco,

Coordinadora de Personas con discapacidad física de' la Comunidad Autónoma

Vasca -- ELKARTEAN-, Asociación de Ambientólogos IZE ? Euskadi)

asociaciones y particulares.

117. La memoria da cuenta del número total de alegaciones realizadas (1348), del

porcentaje de las admitidas (42%), y recoge de un modo generalizado los

aspectos en los que se concentran la mayor parte ellas, concretando las

modificaciones que se incorporaron al nuevo borrador del anteproyecto, de fecha

8 de mayo de 2015.

118. Recoge la memoria con mayor profusión las alegaciones y respuestas

proporcionadas a las mismas.

119. Así, respecto de las alegaciones del CRL, puntualiza que en el desarrollo del

anteproyecto se deberán someter a negociación cuantos aspectos plantee el

mismo, admitiendo introducir en el anteproyecto de forma expresa la relación de

asuntos que se prevén en artículo 37.1 de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del

Estatuto básico del empleado público (EBEP), así como prever al propio CRL

como órgano sustitutorio en tanto se crea el órgano de mediación y arbitraje para

la solución extrajudicial de los conflictos colectivos en la Administración de la

Comunidad Autónoma de Euskadi.

120. Resume de igual modo las alegaciones del CES, aduciendo que constituyen,

muchas, reiteraciones de las efectuadas por los agentes sindicales y señala que

la función directiva cuenta con antecedentes en la normativa de la CAPV.

Respecto de la consolidación del empleo, apunta que su puesta en práctica será

sometida a negociación. Se introducirá una nueva función de informar por parte

de la Comisión de Coordinación del Empleo Público a los sindicatos de los

asuntos de mayor relevancia, e igualmente se admiten otras modificaciones (v.

gr., sobre los criterios técnicos en las evaluaciones, la legislación laboral general

como supletoria para esta clase de personal, la remisión al reglamento de las

exenciones de perfiles lingüísticos por razones de edad). Se introducen otras

previsiones nuevas como la remisión a las leyes presupuestarias de la regulación

Dictamen 138/2015 Página 21 de 165

del grado de progreso en la carrera profesional de los funcionarios que se

encuentren en situación de servicios especiales.

121. La citada memoria procedimental destaca finalmente, entre los aspectos positivos

que ha proporcionado la exposición del anteproyecto a la participación de los

diversos agentes, los siguientes: una mejora de la colaboración interadministrativa

y una homogeneización sin menoscabo de las competencias de la

administraciones públicas vascas; la necesidad de realizar una evaluación del

desempeño y un análisis de los puestos de trabajo; la formación del personal y

eficiencia en los resultados; el auxilio en su realización a las administraciones

públicas vascas; la necesidad de un desarrollo reglamentario del anteproyecto;

medidas de tratamiento positivo a determinados colectivos; una cohesión mayor y

una clarificación del anteproyecto, así como el logro de una mayor seguridad

jurídica.

122. En cuanto al capítulo de la intervención informante o dictaminante de los órganos

preceptivos o especializados, conforme a lo que se prevé en el artículo 11 de la

LPEDG, ha informado en primer lugar la Dirección de Función Pública que, tras

situar el contexto normativo precedente y el que proporciona el EBEP, analiza

aspectos destacados o novedosos del anteproyecto, siguiendo el orden

establecido en su articulado.

123. Se ha elaborado el informe de evaluación previa del impacto en función del

género que establece el artículo 19 de la Ley 4/2005, de 18 de febrero, para la

igualdad de mujeres y hombres, que se extiende sobre: la evaluación del empleo

en general y por sectores y grupos de empleados; las previsiones de mejora

desde el punto de vista de la ciudadanía en general; constata una importante

presencia de la mujer en el sector público. Señala los medios que puede aportar

el anteproyecto: medidas antidiscriminatorias, principios informadores, sistemas

de provisión general, de provisión de la dirección profesional, de evaluación del

desempeño, de análisis del puesto, de selección, órganos selectivos, criterios de

prioridades, permisos, jornada, movilidad, código ético, derecho sancionador

protector, planes de igualdad.

124. Sobre esa base, se ha emitido el informe preceptivo de Emakunde-Instituto Vasco

de la Mujer, contemplado en el artículo 21 de la citada Ley 4/2005, de 18 de

febrero, para la igualdad de mujeres y hombres, que, tras dar cuenta de los

aspectos informados por el departamento de la iniciativa, realiza propuestas de

mayor precisión sobre las medidas que incorpora el anteproyecto en materia de

igualdad. Propone asimismo medidas nuevas como la introducción de cláusulas

de garantía sobre los órganos colegiados, recoger de forma expresa una función

Dictamen 138/2015 Página 22 de 165

relativa a la elaboración de planes de igualdad en uno de los órganos

competentes en función pública, la eliminación de exigencias de antigüedad para

que el funcionario interino pueda acogerse a situaciones de asistencia familiar con

reserva de puesto, la creación de una escala de funcionarios en materia de

igualdad. Otras sugerencias se refieren a la utilización adecuada de lenguaje no

sexista.

125. La DACIMA recuerda en primer lugar la relación del anteproyecto con otros dos

textos de carácter legal que se tramitan con fechas próximas y con las que guarda

relación y cuyos aspectos comunes convendría acompasar. Realiza ciertas

precisiones sobre ciertas competencias de personal referidas a las entidades

públicas de derecho privado. A continuación entra a cuestionar el sistema que el

anteproyecto contempla para la realización de las evaluaciones del personal, que

podrían entrar en conflicto con otro previsto en un anteproyecto recientemente

informado por la dirección (modelo Kudealaguntza), sugiriendo que se puedan

conciliar. Considera el informe, por otra parte, la necesidad de contemplar un

sistema del consolidación del importante número de personal temporal existente

en la Administración de la Comunidad Autónoma de Euskadi, con el fin de no

perder el valor de conocimiento con que el mismo cuenta.

126. Otras sugerencias hacen referencia a la conveniencia de dar periodicidad a las

convocatorias de personal, a la importancia de los sistemas electrónicos en la

publicitación de la gestión del personal, a nuevos sistemas de formación del

personal público (comunidades de aprendizaje), a la necesidad de conciliar la

libertad de expresión con la transparencia en el quehacer de los empleados

públicos, y a su interacción con la ciudadanía.

127. La Agencia Vasca de Protección de Datos informa sobre el valor de los derechos

fundamentales en juego, sobre las características que deben reunir las leyes que

vayan a incidir en esos derechos, y considera conveniente hacer una serie de

recomendaciones sobre determinados instrumentos que se contemplan en el

anteproyecto, como son los registros del personal (calidad de los datos,

consentimiento en el tratamiento, intercambio de datos, derecho de información,

acceso a terceros), sobre la debida confidencialidad en los procesos de acceso y

provisión, sobre la incidencia en los procedimientos de inspección y sanción.

128. El informe de la Dirección de Normalización Lingüística de las Administraciones

Públicas analiza todas las previsiones del anteproyecto de ley que pueden tener

impacto en la normalización del uso del euskera, valorando positivamente la

extensión de sus previsiones a entidades del sector público hasta ahora no

sometidas. Destaca el papel que debe jugar el Instituto para la Alfabetización y

Dictamen 138/2015 Página 23 de 165

Reeuskaldunización de Adultos (HABE) y las nuevas funciones del IVAP,

entrando en detalles sobre el alcance de los perfiles lingüísticos en la formulación

de los puestos, en su provisión como exigencia, su valoración como mérito, en la

respuesta proporcionable a la ciudadanía. Se refiere también a los planes que

deberán formular las administraciones públicas vascas, sobre la conveniencia de

establecer determinadas concreciones para la provisión de los puestos de trabajo,

así como disponer de criterios comunes.

129. Como propuestas, realiza el informe sugerencias: sobre las contrataciones

públicas, sobre la emisión de informes periódicos por parte del Gobierno Vasco en

torno al cumplimiento de la normalización, sobre previsiones para la debida

protección de los datos, sobre la fórmula de establecer el perfil promedio de los

cuerpos en los puestos de trabajo y la valoración como mérito cuando el aspirante

acredite mayores conocimientos de los exigidos, sobre la función certificadora o

acreditadora del conocimiento del euskera por parte del IVAP, recomienda remitir

a rango reglamentario las previsiones sobre exención en el cumplimiento del perfil

lingüístico por razones de edad, así como prever un perfil lingüístico especial.

130. Ha emitido finalmente su informe ?con fecha 7 de octubre de 2015?, en sentido

favorable, el Consejo Vasco de la Función Pública, conforme a lo previsto en el

artículo 8. a) de la LFPV; habiendo influido en su retardo el reciente proceso

electoral y constitutivo de los entes forales y locales, que ha privado por un tiempo

al órgano de poder contar con la representación empleadora de dichos entes en el

citado órgano participativo.

131. La memoria económica que acompaña al anteproyecto prevé contar con los

créditos presupuestarios para atender las obligaciones que contempla el

anteproyecto, señalando otras posibles fuentes de ingreso público por las

actividades que pueda desplegar el IVAP participando en procesos de personal

público instados por administraciones públicas vascas.

132. Sobre su repercusión en la hacienda general, señala la memoria los órganos o

funciones atribuidas al departamento competente que contempla el anteproyecto,

así como las consecuencias que pueden hacer derivar los elementos novedosos

del mismo: dirección profesional, carrera profesional y grado de desarrollo

profesional, evaluación del desempeño, promoción interna para laboralización o

funcionarización de personal por nueva clasificación de la relación de servicio, el

sistema retributivo ?con la ampliación del cómputo del trienio por el desempeño

de trabajo en otros entes del sector público, personal directivo profesional,

funcionarios en prácticas, desempeño fuera de la CAPV, eventual, interino?,

garantías de desarrollo de ofertas públicas de empleo (OPE), efectos de la

Dictamen 138/2015 Página 24 de 165

creación de nuevos cuerpos y escalas e integración del personal, instrumentos de

ordenación y procesos de racionalización, movilidad, nuevas funciones del IVAP,

las nuevas situaciones administrativas, los permisos, el personal laboral indefinido

no fijo declarado por sentencia, la asistencia técnica a ciertas administraciones

públicas vascas, acciones positivas, homologación del personal transferido,

condiciones laborales del personal subrogado, equivalencia entre grados

consolidado y de desarrollo profesional, complemento personal transitorio,

proceso de consolidación, itinerarios, puestos de libre designación, personal vario,

normas transitorias.

133. La Oficina de Control Económico señala en su informe, tras trasladar el objeto del

anteproyecto y recoger los elementos de la memoria económica con presumible

incidencia económica, que se aprecia en lo organizativo la modificación de dos

órganos y creación de otros ocho, aunque considera que en los hacendístico la

repercusión resultará inapreciable, siendo en los económico-presupuestario en

donde se centra su análisis, y más en concreto en la vertiente del gasto.

134. Considera que la memoria económica solo ha indicado las previsiones o

mandatos que contempla el anteproyecto pero sin aportar ninguna cuantificación,

tanto en lo que respecta a la Administración de la Comunidad Autónoma de

Euskadi (CAE) como para el resto de las administraciones públicas vascas.

Tampoco realiza cuantificaciones en lo que se refiere a los conceptos que la

memoria denomina deducciones, constatando que la iniciativa afirma afrontar los

nuevos retos con los medios humanos y materiales hasta ahora existentes.

135. Considera por ello que ciertos elementos novedosos (dirección pública,

evaluación, cambios retributivos con las retribuciones complementarias) deberían

haberse valorado, tanto desde el punto de vista interno como de cara a las

administraciones ajenas.

136. Realiza consideraciones de igual forma sobre el costo de los cambios

organizativos, constatando que los de naturaleza técnica no suelen suponer en

general un incremento del gasto, pero sí los órganos de distinta naturaleza como

cuando se prevén funciones para el IVAP o con la creación de la Inspección

General de Personal y Servicios.

137. La memoria sucinta procedimental, elaborada con posterioridad, recoge las

objeciones de la OCE, admite una de sus observaciones, así como reconoce el

efecto económico que pueden tener la implantación de la función directiva, las

evaluaciones, el nuevo sistema retributivo, las nuevas funciones que se le

atribuyen al IVAP o la constitución de la Inspección General; pero sin tratar de

Dictamen 138/2015 Página 25 de 165

responder a sus observaciones, más allá de exponer nuevamente que se

contarán con los medios actuales, en espera de que el desarrollo reglamentario

de las diferentes cuestiones dé ocasión de realizar el análisis retributivo

correspondiente.

138. A la vista de lo que antecede, la Comisión observa que el anteproyecto tendrá, sin

duda, una repercusión beneficiosa sobre el gasto de personal de las

administraciones públicas, pues se persigue una mayor eficacia y eficiencia en el

funcionamiento de la Administración e, incluso, garantizar la sostenibilidad de las

estructuras administrativas. Ahora bien, de igual forma, en otros extremos tendrá

un inevitable impacto económico en términos de coste, cuando se pongan en

práctica algunos de los mecanismos que se prevén.

139. Aun aceptando la dificultad de cuantificar tales beneficios y costes, la Comisión ha

de insistir en la importancia del análisis económico y en la necesidad de realizar

en la medida de lo posible estimaciones en términos monetarios que permitan

evaluar todos los posibles efectos de la regulación que se quiere aprobar.

140. En el propio expediente se pone de manifiesto que el anteproyecto se encuentra

condicionado por las particularidades de la Administración General de la

Comunidad Autónoma y que sus soluciones pueden resultar difícilmente

compatibles con las capacidades organizativas, sobre todo, de las corporaciones

locales.

141. En ese sentido, hubiera sido aconsejable un estudio específico de su posible

repercusión a fin de diseñar, en su caso, las adaptaciones o modulaciones que

necesite una realidad muy distinta, incluso entre los diferentes municipios, en

cuanto a organización, personal, plantillas, medios y recursos.

142. Es posible, además, que la disponibilidad con la que se conciben sus previsiones

obedezca, al margen del respeto a la autonomía de dichos entes, a las razones

apuntadas y explique el tenor literal de algunos extremos importantes del

anteproyecto.

143. En definitiva, aunque el expediente tramitado se ha ajustado al procedimiento

previsto por la LPEDG, la Comisión considera que convendría subsanar o

minimizar en lo posible las carencias detectadas antes de elevar el anteproyecto

para su aprobación por el Consejo de Gobierno.

144. Por último, y dado que el expediente no lo acredita, conviene recordar la

aprobación por parte del Consejo de Gobierno, en sesión de 14 de mayo de 2013,

del Acuerdo por el que se aprueban las medidas para la elaboración bilingüe de

Dictamen 138/2015 Página 26 de 165

las disposiciones de carácter general que adopten la forma de ley, decreto

legislativo, decreto u orden, instrucciones que habrán de seguirse por los órganos

que tramiten las iniciativas.

EXAMEN DE LOS ÁMBITOS COMPETENCIALES

145. Han sido muchas las ocasiones (entre otros, dictámenes 12/2003, 46/2004,

44/2006 y 105/2012) en las que, en materia de personal al servicio de la

Administración pública, la Comisión se ha adentrado en la delimitación

competencial desde la perspectiva de la distribución Estado/Comunidad

Autónoma.

146. El artículo 10.4 del Estatuto de Autonomía (EAPV) otorga a la Comunidad

Autónoma competencia exclusiva en el ámbito de los funcionarios del País Vasco

y de su Administración local, pero lo hace en los términos del artículo 149.1.18 de

la Constitución (CE) que confiere al Estado el dictado de la normativa básica en

materia de función pública.

147. Estamos ante una materia compartida en la que la Comunidad Autónoma ostenta

facultades de desarrollo legislativo y ejecución con el límite de la regulación

básica que se reserva el Estado.

148. En la tarea de determinar la regulación básica en la materia hay que analizar la

concreta normativa estatal con arreglo a dos criterios, uno material y otro formal.

Desde la STC 69/1988, de 9 de abril, el primero responde a la necesaria "evitación

de que puedan dejarse sin contenido o inconstitucionalmente cercenadas las competencias

autonómicas". El segundo trata de "velar porque el cierre del sistema no se mantenga en

una ambigüedad permanente que supondría reconocer al Estado facultad para oponer

sorpresivamente a las Comunidades Autónomas, como norma básica, cualquier precepto legal

o reglamentario al margen de cuál sea su rango o estructura"; a la dimensión formal de la

normativa básica atiende el principio de ley formal.

149. Y recordar que la función propia de la legislación básica, una vez valorado y

asumido su verdadero carácter básico, es la de delimitar el campo legislativo

autonómico, ?lo que no supone exclusión o vaciamiento de sus competencias, sino

obligación de atenerse en el ejercicio de éstas al sentido, amplitud y fines de la materia

básica?. (FJ 38 de la STC 76/1983).

150. Esa técnica de articulación competencial construida sobre la distinción entre lo

básico y su desarrollo, en una determinada materia, implica que el legislador

autonómico debe respetar las normas básicas dictadas por el Estado, ?ahora bien,

Dictamen 138/2015 Página 27 de 165

[Link]

javascript:maf.doc.linkToDocument('RCL+1982+2173',%20'.',%20'RCL+1982+2173',%20'i0ad818150000014ed44149ed871b610c',%20'spa');

[Link]

javascript:maf.doc.linkToDocument('RCL+1982+2173',%20'.',%20'RCL+1982+2173',%20'i0ad818150000014ed44149ed871b610c',%20'spa');

[Link]

javascript:maf.doc.linkToDocument('RTC+1990+140',%20'.',%20'RTC+1990+140',%20'i0ad818150000014ed44149ed871b610c',%20'spa');

[Link]

javascript:maf.doc.linkToDocument('RTC+1990+140',%20'.',%20'RTC+1990+140',%20'i0ad818150000014ed44149ed871b610c',%20'spa');

ese respeto no significa reverencia a lo literal, pues también en el caso de las normas básicas

ha de extraerse su sentido y alcance del contexto sistemático y de su finalidad. Esto que es así

para el Juez, es válido también para el legislador. En definitiva, las Comunidades Autónomas

pueden desarrollar la legislación básica en función de sus características y, entre ellas, la

estructura de sus propias Administraciones y el diseño de la función pública que las sirvan, así

como la materia o sector de la actividad administrativa donde se producen" (FJ 3º de la STC

172/1996).

151. El margen competencial atribuido al legislador autonómico alcanza su máxima

expresión en esta materia en el caso de la Comunidad Foral de Navarra, tal como

lo recuerda la STC 11/2014, FJ 2: ?Por otra parte, en cuanto al régimen constitucional de

distribución de competencias en materia de función pública, ya en la STC 140/1990, de 20 de

septiembre nos pronunciamos acerca de la singularidad que presenta la Comunidad Foral de

Navarra, al ser el art. 49.1 b) de la Ley Orgánica de reintegración y amejoramiento del régimen foral

de Navarra (LORAFNA) manifestación del reconocimiento y actualización de un derecho

histórico: «[l]a competencia atribuida por el art. 49.1 b) LORAFNA, incluirá, por tanto, las

competencias que sobre el régimen estatuario de los funcionarios ejercía Navarra en el

momento de la promulgación de la LORAFNA [art. 39.1, a)], teniendo, sin embargo, como

límites, en primer lugar, el que las mismas no afecten a las competencias estatales inherentes

a la unidad constitucional (arts. 2.2 y 3.1 LORAFNA) y, en segundo lugar, el respeto de "los

derechos y obligaciones esenciales que la legislación básica del Estado reconozca a los

funcionarios públicos" [art. 49.1 b) LORAFNA]» (FJ. 3).?

152. Por otro lado, en materia de personal al servicio de la Administración pública el

Tribunal Constitucional ha acudido en ocasiones a una consideración conjunta de

los títulos enunciados en el artículo 149.1.18 CE, esto es, sobre las bases del

régimen jurídico de las administraciones públicas y del régimen estatutario de sus

funcionarios.

153. En la STC 76/1983 (FJ 38) el Tribunal Constitucional señalaba que de dicha

previsión: ?deriva una doble competencia estatal en materia de función pública: 1ª)

competencia para regular los aspectos básicos de la situación personal de los funcionarios

públicos; es decir, de la denominada relación de servicio, contenido indiscutible del régimen

estatutario, y 2ª) competencia para regular los aspectos esenciales de la organización de la

burocracia de las Administraciones públicas, pues la expresión `régimen jurídico´ contenida en

el precepto constitucional no se refiere exclusivamente al procedimiento y al régimen de

recursos, como ha señalado este Tribunal Constitucional en su Sentencia 32/1981, de 28 de

julio, y ha de entenderse incluida también en ella la regulación básica de la organización de

todas las Administraciones públicas?.

Dictamen 138/2015 Página 28 de 165

154. Y ante regulaciones que se dirigían a ordenar el régimen de los empleados

públicos con criterios de generalidad a todo el sector público y con el detalle

necesario que garantice una igualdad de tratamiento de los mismos, con

independencia de la Administración o ente público al que sirvan, ha entendido que

éstas ?forma[n] parte del régimen jurídico de las Administraciones Públicas, al que se refiere,

para reservar al Estado la regulación de las bases del mismo, el art. 149.1.18 de la

Constitución? (STC 179/1989, de 2 de noviembre).

155. Según el Tribunal Constitucional, cuando la regulación desborda los estrictos

límites del régimen estatutario y engloba también a los empleados públicos no

sometidos a una relación funcionarial, cualquiera que sea el régimen jurídico al

que estén sujetos y que se hallen al servicio del sector público, debe encuadrarse

dentro del régimen jurídico de las administraciones públicas, siendo, por tanto,

competencia del Estado, en todo caso, el establecimiento de las bases relativas al

mismo.

156. En cuanto a la competencia sobre el régimen estatutario de los funcionarios

públicos, el Tribunal Constitucional (STC 37/2002, FJ 8) ha dicho que: ?En materia

de función pública al Estado le corresponde, en virtud de lo establecido en el art. 149.1.18ª CE,

la competencia exclusiva para establecer las bases del régimen estatutario de los funcionarios

públicos, expresión que ha de entenderse referida, como ha tenido ocasión de declarar el

Tribunal Constitucional, a los funcionarios de todas las Administraciones públicas, debiendo,

por consiguiente, entenderse incluidos en dicho título competencial tanto los funcionarios de la

Administración del Estado como los de las Administraciones de las Comunidades Autónomas y

los de las Corporaciones Locales?.

157. Y en la STC 1/2003, de 16 de enero (FJ 8), ha recordado que en relación con ?el

régimen estatutario de los funcionarios públicos? corresponde al Estado, en virtud del

artículo 149.1.18ª CE, ?fijar el común denominador normativo necesario para asegurar la

unidad prevista por las normas del bloque de constitucionalidad que establecen la distribución

de competencias (STC 48/1998, FJ 3). Esto es, un marco normativo unitario de aplicación a

todo el territorio nacional (?), a partir del cual pueda cada Comunidad, en defensa de su

propio interés, introducir las peculiaridades que estime convenientes dentro del marco

competencial que en la materia correspondiente le asigne su Estatuto?.

158. En cuanto a los contornos de la competencia, la STC 31/2010, de 28 de junio (FJ

82), decía con vocación sintetizadora que el art. 149.1.18 CE reserva al Estado

las bases del régimen estatutario de los funcionarios públicos, incluyéndose en

ellas ?en principio, la normación relativa a la adquisición y pérdida de la condición de

funcionario, a las condiciones de promoción de la carrera administrativa y a las situaciones que

en ésta puedan darse, a los derechos y deberes y responsabilidades de los funcionarios y a su

Dictamen 138/2015 Página 29 de 165

régimen disciplinario, así como a la creación e integración, en su caso, de cuerpos y escalas

funcionariales y al modo de provisión de puestos de trabajo al servicio de las Administraciones

públicas ( STC 37/2002, de 14 de febrero, F. 5 y las allí citadas)?.

159. En la más reciente STC 156/2015 se hace recordatorio de que constituyen

materia correspondiente a régimen estatutario las previsiones relativas a las

retribuciones de los funcionarios, comunes a todas las administraciones públicas,

con fundamento en los principios de igualdad y solidaridad (SSTC 96/90, 3;

237/92, 4; 103/97, 2; 148/06, 6); para terminar señalando, con el mismo

fundamento constitucional de los principios de igualdad y solidaridad, que las

previsiones relativas a vacaciones, permisos y licencias de los funcionarios

comunes a todas las administraciones públicas pertenecerían también al citado

título sobre las bases del régimen estatutario de los funcionarios públicos.

160. Por lo que se refiere al régimen jurídico de las administraciones públicas, la STC

50/1999, de 6 de abril, señala lo siguiente:

?En virtud de esta competencia básica el Estado puede establecer los elementos

esenciales que garanticen un régimen jurídico unitario aplicable a todas las

Administraciones públicas. Con todo, es cierto que, como queda dicho, la

intensidad y extensión que pueden tener las bases no es la misma en todos los

ámbitos que integran ese régimen jurídico. Así, el alcance de lo básico será

menor en aquellas cuestiones que se refieren primordialmente a la organización

y al funcionamiento interno de los órganos de las Administraciones públicas, que

en aquellas otras que inciden más directamente en su actividad externa, sobre

todo cuando afectan a la esfera de derechos e intereses de los administrados,

aunque ciertamente no cabe trazar una distinción tajante entre unos aspectos y

otros. No debe olvidarse que, según establece el art. 149.1.18 CE, el objetivo

fundamental, aunque no único, de las bases en esta materia es el de garantizar

«a los administrados un tratamiento común ante ellas» y no cabe duda de que

cuanto menor sea la posibilidad de incidencia externa de las cuestiones

reguladas por los preceptos impugnados, más remota resultará la necesidad de

asegurar ese tratamiento común y, por el contrario, mayor relieve y amplitud

adquirirá la capacidad de las Comunidades Autónomas de organizar su propia

Administración según sus preferencias?.

161. La citada STC 1/2003 (FJ 8) reconoce, igualmente, la necesidad de interpretar en

un sentido lo más favorable posible a la capacidad autonómica de

autoorganización el contenido de las bases en esta materia, pues ?la intensidad y

Dictamen 138/2015 Página 30 de 165

[Link]

javascript:maf.doc.linkToDocument('RTC+1988+1053%20AUTO',%20'.',%20'RTC+1988+1053%20AUTO',%20'i0ad818150000014ed46071e25b0c9229',%20'spa');

[Link]

javascript:maf.doc.linkToDocument('RTC+1987+1268%20AUTO',%20'.',%20'RTC+1987+1268%20AUTO',%20'i0ad818150000014ed46071e25b0c9229',%20'spa');

extensión que pueden tener las bases no es la misma en todos los ámbitos que integran ese

régimen jurídico. Así, el alcance de lo básico será menor en aquellas cuestiones que se

refieren primordialmente a la organización y funcionamiento interno de los órganos de las

Administraciones públicas que en aquellas otras que inciden más directamente en su actividad

externa, sobre todo cuando afectan a la esfera de los derechos e intereses de los

administrados?.

162. La doctrina constitucional sobre el margen competencial organizativo del

legislador autonómico se manifiesta más precisamente, en cuanto al efecto de

integrar a su personal en la organización de la propia Administración, de la

siguiente forma en la STC 113/2010, FJ 5:

?Por ello podemos apreciar que de lo que aquí se trata es de la regulación que

una Comunidad Autónoma ha establecido para que un determinado personal

quede integrado en la organización de su propia Administración, operación en la

cual, en principio, no cabe discutir que las Comunidades Autónomas, en el

ejercicio de la potestad de autoorganización de que disponen, pueden

configurar su propia función pública con arreglo a los criterios que, dentro del

respeto al orden constitucional de distribución de competencias, consideren

adecuados. Así, como destaca entre otras la STC 110/2004, de 30 de junio

[ RTC 2004, 110] , F. 4 b):

«En efecto, admitido que la Administración pública (con mayor lógica, el

legislador) disfruta de cierta discrecionalidad para configurar o concretar

organizativamente el status del personal a su servicio, es razonable pensar que

dispone de un especial margen de actuación "en especial cuando se trata de

resolver situaciones particulares que precisen, por razones de transitoriedad o

especialidad, una adecuación o actualización de regímenes jurídicos y

retributivos ( AATC 1268/1987, de 10 de noviembre [ RTC 1987, 1268 AUTO] , y

1053/1988, de 26 de septiembre [ RTC 1988, 1053 AUTO] , entre otros). No cabe

duda que dentro de esas situaciones particulares cabe incluir las que nacen de

procesos de transferencias, como el presente, en los que, entre otros extremos,

hay que acomodar y adecuar a la Administración receptora a personas que, con

uno u otro status, prestaban sus servicios en otro Ente" ( STC 57/1990, de 25 de

marzo [ RTC 1990, 57] , F. 2. Vid. también ATC 54/1992, de 20 de febrero [ RTC

1992, 54 AUTO] , F. 3)».

Podemos así comprobar que la Administración receptora y, con más motivo, la

propia legislación autonómica disponen de amplias facultades para establecer la

Dictamen 138/2015 Página 31 de 165

[Link]

javascript:maf.doc.linkToDocument('RTC+2006+31',%20'.',%20'RTC+2006+31',%20'i0ad818150000014ed46071e25b0c9229',%20'spa');

estructura y organización de sus propios medios y para adecuar y acomodar a

los mismos el personal transferido, aunque, evidentemente, todo ello sobre la

base del respeto a los derechos del personal transferido, tal como se contempla

en la normativa básica estatal.?

163. Respetando dicho marco básico, a la Comunidad Autónoma del País Vasco le

corresponderá su desarrollo legislativo y ejecución, tanto en su vertiente

estatutaria como respecto a su potestad organizatoria para ordenar el personal a

su servicio.

164. En este caso, la ley básica en la materia viene constituida por la Ley 7/2007, de

12 de abril, del Estatuto del empleado público (en adelante, EBEP), ley que aspira

a ordenar el sistema de empleo público en su conjunto, aunque sin desconocer

las peculiaridades de los diferentes tipos de personal y la diversidad existente en

determinados sectores específicos de la función pública, ley que persigue que

cada Administración pueda configurar su propia política de personal, reduciendo

la densidad de lo básico, ?sin merma de los necesarios elementos de cohesión y de los

instrumentos de coordinación consiguientes? (Exposición de Motivos).

165. El reconocimiento del EBEP como normativa materialmente básica ?al menos

con relación a los preceptos del mismo que se llegan a analizar?, al margen del

pronunciamiento autodeclarativo formal que realiza su ley, se puede hallar en la

STC 113/2010, FJ 3: ?Las citadas previsiones de la LEEP han de considerarse básicas, no

solamente al haber sido formalmente declaradas como tales en la disposición final primera

LEEP, sino porque su carácter materialmente básico se deduce sin dificultad de anteriores

pronunciamientos de este Tribunal [por todos, STC 31/2006, de 1 de febrero , F. 3 a) y b) y

doctrina allí citada], en cuanto se trata de una cuestión que conecta con el derecho

fundamental de acceso en condiciones de igualdad a las funciones públicas y con los principios

constitucionales que deben integrarlo. En efecto, aun cuando las referidas decisiones de este

Tribunal se hayan adoptado en relación a las disposiciones de la Ley 30/1984 a las que ya

hemos hecho mención, resulta evidente que las razones que condujeron a este Tribunal a

considerar básicas las citadas disposiciones son también aplicables a los preceptos de la

LEEP.?

166. Es necesario apuntar también que, aunque los márgenes de configuración que el

EBEP deja para su desarrollo por las comunidades autónomas son distintos en

los diferentes aspectos del régimen estatutario de los funcionarios públicos, lo

singular es que las normas sobre ordenación, planificación y gestión de recursos

humanos, carrera profesional, promoción interna, evaluación del desempeño,

derechos retributivos, provisión de puestos de trabajo y movilidad producirán

efectos a partir de las leyes de función pública que se dicten en su desarrollo

Dictamen 138/2015 Página 32 de 165

(disposición final cuarta 2). Siempre teniendo en cuenta además las

singularidades que para el ámbito de la CAPV contempla el propio EBEP en su

aplicación (disposición adicional tercera. 2).

167. También, en tanto que norma delimitadora de la competencia autonómica, nos

hemos de referir a la Ley 7/1985, de 2 de abril, de bases del régimen local

(LBRL), a la vista de los términos del artículo 3.1 EBEP, que prescribe que ?el

personal funcionario de las Entidades Locales se rige por la legislación estatal que resulte de

aplicación, de la que forma parte este Estatuto y por la legislación de las Comunidades

Autónomas, con respeto a la autonomía local?, y que su disposición derogatoria única

sólo derogaba expresamente el artículo 92 ?aunque lo haya repuesto después la

Ley 27/2013, de 27 de diciembre, de racionalización y sostenibilidad de la

Administración local? y el capítulo III del título VII de la LBRL.

168. No podemos responder con la misma claridad en relación con el Real Decreto

Legislativo 781/1986, de 16 de abril, por el que se prueba el Texto refundido de

las disposiciones legales vigentes en materia de régimen local, pese a la

declarada inconstitucionalidad de su inciso ?conforme a su naturaleza? de su

disposición final séptima (STC 385/1993), en particular, con respecto a sus

artículos 167 y 169, donde se contemplan los elementos estructurales de la

función pública local. En todo caso, habrá que entender la regulación del texto

refundido en el marco básico diseñado por el EBEP y la prudencia con la que se

opera con respecto a la ordenación del texto refundido en materia de escalas y

subescalas, que, en definitiva, se deja subsistente, parece responder al

entendimiento de que debe ser el legislador estatal el que realice la acomodación

que el EBEP exige.

169. Al margen de lo que luego se dirá sobre cuestiones concretas, el anteproyecto se

ajusta a las bases definidas en dichas leyes.

170. En lo que se refiere a la inclusión en el ámbito de la ley de los territorios históricos

y la Administración local, tampoco vemos obstáculos a la regulación del

anteproyecto.

171. La competencia de las instituciones comunes para el dictado de una ley proviene

de una primera fuente pues, en lo que sea definición del régimen común aplicable

a los funcionarios públicos de la Comunidad Autónoma, en particular de lo que

esté reservado a la ley y de aquello que requiera de un desarrollo reglamentario

reservado al Gobierno Vasco, puede ser acometida desde el artículo 10.4 EAPV.

Dictamen 138/2015 Página 33 de 165

172. Con respecto a aquellos aspectos de naturaleza más estructural, que inciden

sobre la organización de las respectivas administraciones, también es innegable

la competencia del legislador autonómico para ordenar el régimen jurídico de las

administraciones locales al amparo del artículo 10.4 EAPV, que también incluye el

?Régimen Local? como competencia exclusiva de la Comunidad Autónoma,

preservando lo dispuesto en la normativa básica estatal y el núcleo inherente a la

autonomía local constitucionalmente garantizada,

173. En relación a las administraciones forales, la Comisión ha considerado (Dictamen

46/2012), que también puede entrar a ordenar su régimen jurídico, sucintamente,

porque el núcleo intangible de la foralidad ?que reconoce la disposición adicional

1ª CE, actualiza el artículo 37.3.a) EAPV y tiene reflejo en el artículo 7 a).1 de la

Ley 27/1983, de 25 de noviembre, de relaciones entre las instituciones comunes

de la Comunidad Autónoma y los órganos forales de sus territorios históricos

(LTH)? es el diseño institucional de los territorios históricos.

174. Tanto su configuración interna como las normas que ordenan las relaciones entre

sus instituciones de autogobierno ?juntas generales y diputaciones forales?

constituyen un reducto indisponible de su autonomía institucional

constitucionalmente reconocida, límite que resulta infranqueable tanto al

legislador estatal como al autonómico.

175. En tanto Administración pública, sin embargo, es posible una intervención del

legislador autonómico, al servicio de una idea común de la que han de participar

todas las administraciones públicas autonómicas, y que se traduce en principios y

reglas básicas sobre aspectos organizativos y de funcionamiento aplicables a

todas ellas.

176. Bajo el prisma del artículo 10.2 EAPV, como dijimos en dicho dictamen, la

autonomía organizativa de los órganos forales no ha de concebirse como un

esfera total y absolutamente resistente a cualquier mínima incidencia o afectación

proveniente del legislador autonómico en cuanto institución que forma parte de

los poderes del País Vasco, siempre que no cuestione sus rasgos organizativos ni

desdibuje la imagen identificable de su régimen foral tradicional, encuentre

adecuado soporte en preceptos constitucionales y tenga carácter principial.

177. La extensión que realiza el anteproyecto a las entidades del sector público

también tiene amparo en el artículo 10.24 EAPV ??sector público propio del País

Vasco en cuanto no esté afectado por normas de este Estatuto?? que, aunque en el EAPV

se califica de exclusiva, al margen de otras competencias que pueden permitir al

Estado incidir en su regulación, se encuentra supeditada a la competencia básica

Dictamen 138/2015 Página 34 de 165

estatal del artículo 149.1.18 CE (?bases del régimen jurídico de las Administraciones

Públicas?); y en el ámbito intracomunitario se encuentra limitada por la

competencia que para organizar sus respectivas administraciones tienen las

entidades con autonomía política.

178. Porque la lógica jurídica indica que la distribución de competencias no puede

alterarse completamente por el hecho de que las administraciones locales o

forales adopten o no una forma personificada instrumental para la prestación de

un servicio público.

179. Desde esta perspectiva podrán establecerse normas aplicables a tales formas de

personificación, pero su factura tendrá que ser sustancialmente coincidente a las

que cabe fijar al amparo del artículo 10.2 EAPV con respecto a la correspondiente

Administración, esto es, habrán de servir al establecimiento de normas comunes y

principiales, unas aplicables a todas las administraciones del País Vasco, como

instituciones propias del País Vasco, y las otras a su sector público, que forma

parte de aquellas.

180. En ese sentido, el anteproyecto tampoco conlleva menoscabo o indebida

afectación a las competencias de autoorganización de las administraciones

afectadas a las que el anteproyecto reconoce una amplia capacidad de

determinación sobre su empleo público.

LA RESERVA DE LEY ESTABLECIDA EN EL ARTÍCULO 103.3 CE.

181. Hecha la aproximación anterior y antes de iniciar el examen del texto, todavía es

necesario precisar el alcance de la reserva legal establecida en el artículo 103.3

CE.

182. La citada operación fue realizada, en relación con diversos extremos impugnados

de la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de medidas para la reforma de la función

pública (en adelante, Ley 30/1984), en la STC 99/1987. Con carácter general, el

Tribunal Constitucional realizaba la siguiente observación (FJ 3.a.):

?Al respecto, se debe comenzar por observar que en el art. 103.3 de la

Constitución se establece, efectivamente, una reserva para la regulación por

Ley de diversos ámbitos de la Función Pública, entre los que se cuenta el

?Estatuto de los funcionarios públicos?. Esta materia queda, así sustraída a la

normación reglamentaria, mas no en el sentido de que las disposiciones del

Gobierno no puedan, cuando así lo requiera la Ley, colaborar con ésta para

complementar o particularizar, en aspectos instrumentales y con la debida

Dictamen 138/2015 Página 35 de 165

sujeción, la ordenación legal de la materia reservada, pues esta colaboración

que, en términos de política legislativa, habrá de resultar pertinente en muchos

caso, no será contradictoria con el dictado de la Constitución cuando la remisión

al reglamento lo sea, estrictamente, para desarrollar y complementar una previa

determinación legislativa?.

183. En definitiva, reconocida la colaboración reglamentaria para desarrollar y

complementar una previa determinación legal, de lo que se trata es de que no

existan remisiones incondicionales o carentes de límites ciertos y estrictos, sino

que estas remisiones ?sean tales que restrinjan, efectivamente, el ejercicio de esa potestad

(reglamentaria) a un complemento de la regulación legal, que sea indispensable por motivos

técnicos o para optimizar el cumplimiento de las finalidades propuestas por la Constitución o

por la propia Ley?, de tal modo que no se llegue a ?una total abdicación por parte del

legislador de su facultad para establecer reglas limitativas, transfiriendo esta facultad al titular

de la potestad reglamentaria, sin fijar ni siquiera cuáles son los fines u objetivos que la

reglamentación ha de perseguir? (FJ 3.a., in fine, STC 99/1987).

184. En cuanto a las materias incluidas en la reserva, también dicha sentencia

estableció parámetros que condicionan la actividad del legislador, debiéndose

recordar que la reserva de ley se proyecta sobre el legislador competente en la

materia (ya sea estatal o autonómico):

?En el primer inciso de su art. 103.3 la Constitución ha reservado a la Ley la

regulación de la situación personal de los funcionarios públicos y de su relación

de servicio o «régimen estatutario», por emplear la expresión que figura en el

art. 149.1.18 de la misma Norma fundamental. Es éste, desde luego, un ámbito

cuyos contornos no pueden definirse en abstracto y a priori, pero en el que ha

de entenderse comprendida, en principio, la normación relativa a la adquisición

y pérdida de la condición de funcionario, a las condiciones de promoción en la

carrera administrativa y a las situaciones que en ésta puedan darse, a los

derechos y deberes y responsabilidad de los funcionarios y a su régimen

disciplinario, así como a la creación e integración, en su caso, de cuerpos y

escalas funcionariales y al modo de provisión de puestos de trabajo al servicio

de las Administraciones Públicas, pues habiendo optado la Constitución por un

régimen estatutario, con carácter general, para los servidores públicos (arts.

103.3 y 149.1.18), habrá de ser también la Ley la que determine en qué casos y

con qué condiciones puedan reconocerse otras posibles vías para el acceso al

servicio de la Administración Pública. Las normas que disciplinen estos ámbitos

serán, en el concepto constitucional, ordenadoras del Estatuto de los

Dictamen 138/2015 Página 36 de 165

funcionarios públicos, pues todas ellas interesarán directamente a las relaciones

entre éstos y las Administraciones a las que sirven, configurando así el régimen

jurídico en el que pueda nacer y desenvolverse la condición de funcionario y

ordenando su posición propia en el seno de la Administración. Esta normación,

en virtud de la reserva constitucional a la que se viene haciendo referencia,

habrá de ser dispuesta por el legislador en términos tales que, de conformidad

con lo antes observado, sea reconocible en la Ley misma una determinación

material suficiente de los ámbitos así incluidos en el Estatuto funcionarial,

descartándose, de este modo, todo apoderamiento explícito o implícito a la

potestad reglamentaria para sustituir a la norma de Ley en la labor que la

Constitución le encomienda. Si estos límites se respetan no podrá decirse

inconstitucional la remisión legal al Reglamento, según ya se apuntó por este

Tribunal en el fundamento jurídico 6.º de su Sentencia 57/1982 ? (STC

99/1987, FJ 3, c).

185. Se reitera el alcance de esta reserva de ley, entre otras, en SSTC 56/90, FJ 19, y

113/2010, FJ 3.

ANÁLISIS DEL ANTEPROYECTO

186. Estamos ante un texto ambicioso, complejo, muy técnico, que marcará el devenir

en las administraciones públicas vascas.

187. Huelga decir que la amplitud del anteproyecto, su casuismo y la necesaria

conexión e interrelación de sus diversos contenidos reclaman de la Comisión un

importante esfuerzo. No obstante, procuraremos, no solo incidir en los posibles

problemas de constitucionalidad que nos suscitan algunos de sus preceptos, sino

también aportar sugerencias y propuestas con las que pretendemos colaborar en

la confección de un producto lo más acabado posible en aras de la certeza

jurídica en una materia, la del empleo público, que históricamente ha mostrado un

alto nivel de litigiosidad.

188. Pese a que hemos preferido en general seguir en nuestro examen el orden de sus

títulos, como luego se verá ello no ha impedido que, cuando hubiera una cuestión

conexa de relevancia, la hayamos tratado conjuntamente sin atenernos con rigor

a ese criterio metodológico. También como consideración preliminar diremos que

en los comentarios distinguiremos las inexactitudes o discordancias en el texto de

aquellas cuestiones sustantivas que pudieran suponer lesión de derechos

Dictamen 138/2015 Página 37 de 165

fundamentales o invasiones competenciales y que, por ello, son merecedoras de

una observación esencial y obstativa.

I CONSIDERACIONES GENERALES

189. Aprovecharemos estas consideraciones generales para resaltar muy

sintéticamente algunos elementos novedosos del anteproyecto.

A) El ámbito objetivo y subjetivo de aplicación de la ley:

190. Uno de los aspectos más destacados del anteproyecto es el de su aplicabilidad al

conjunto del sector público y a todo tipo de personal, funcionario y laboral.

191. El EBEP acuña el concepto empleado público como una especie de síntesis entre

el personal funcionario de carrera y el personal laboral al servicio de la

Administración Pública y aboga por la configuración de un núcleo común en

aspectos importantes (derechos, evaluación, incrementos retributivos,

negociación colectiva, jornada de trabajo, permisos y vacaciones, deberes,

acceso, régimen disciplinario), sin perjuicio de que se remita a la legislación

laboral en aquellos otros en los que el personal laboral mantiene los rasgos

característicos de la relación laboral común que une a tales trabajadores con la

Administración, que no deja de ser también una empleadora.

192. Las razones de esa parcial asimilación son de distinta naturaleza: en algunos

casos obedecen a la necesidad de preservar derechos fundamentales, como el de

igualdad (14 CE); en otros, atienden a principios constitucionales que rigen la

actividad de los poderes públicos, como los de interdicción de la arbitrariedad

(artículo 9.3), objetividad y eficacia (artículo 103.1 CE); o están conectados con el

mandato del artículo 31.2 CE, según el cual ?el gasto público realizará una asignación

equitativa de los recursos públicos y su programación y ejecución responderán a los criterios

de eficacia y economía?. Tales reglas comunes se imponen por la especial

naturaleza de la Administración, que se dota de fondos públicos y sirve al interés

general.

193. Desde esa perspectiva, es dudoso que en lo referente al personal laboral su

regulación se ampare en el artículo 149.1.7ª CE, tal y como invoca la disposición

final primera EBEP. Ello no obstante, podría constituir ejercicio de la competencia

básica en materia de régimen jurídico de las administraciones públicas, ex artículo

149.1.18 ª CE, título al que ha acudido el Tribunal Constitucional cuando se

producía esa regulación unitaria, tal y como hemos señalado más atrás.

Dictamen 138/2015 Página 38 de 165

194. Este ha sido el título empleado por ejemplo para reafirmar el carácter básico del

derogado artículo 24.1 de la Ley 30/1984 en cuanto a la nivelación de las cuantías

de las retribuciones básicas en todas las administraciones públicas (STC

103/1997, 2); ello sin perjuicio de que la misma doctrina constitucional no haya

tenido inconveniente en insertar en materia afectante al empleo público en

general otros títulos reservados al Estado, como cuando para limitar de forma

más o menos coyuntural el gasto público ha legitimado medidas de reducción

salarial con arreglo a la competencia de los artículos 149.1.13ª sobre bases y

coordinación de la planificación general de la actividad económica o incluso

artículo 156.1 de los principios de coordinación con la hacienda estatal y de

solidaridad entre todos los españoles (SSTC 63/1986, 11; 148/2006, 6; 219/2013,

4; o 94/2015, 3).

195. Continuando con las referencias al personal laboral, se constata, por otra parte,

que fuera de ese núcleo común al empleo público, el EBEP remite para la

regulación de este personal a la legislación laboral, dando a entender que el

EBEP no forma parte de ese cuerpo normativo porque su objeto es algo distinto o

ajeno a la legislación laboral, y sería, en puridad, sobre tales aspectos situados

extramuros del EBEP sobre los que se proyectaría el artículo 149.1.7ª CE, en los

que el Estado se despoja de su poder ordenador para ser un empresario más que

actúa conforme al régimen general.

196. De cualquier forma, el artículo 12.1 EAPV atribuye a la Comunidad Autónoma

competencia en materia de ejecución de la legislación laboral y, de acuerdo con el

artículo 20.4 EAPV, ?las funciones de ejecución que este Estatuto atribuye a la Comunidad

Autónoma del País Vasco en aquellas materias que no sean de su competencia exclusiva

comprenden la potestad de administración, así como, en su caso, la de dictar reglamentos

internos de organización de los servicios correspondientes?.

197. Se puede hablar de un contenido funcional mínimo del concepto ejecución que ya

aparece reflejado en el propio precepto estatutario y que abarcaría una serie de

potestades o facultades indiscutibles, entre las que se comprende también, de

acuerdo a la doctrina constitucional, cierta potestad reglamentaria: ?de acuerdo con

nuestra doctrina,? es pacífico que en el ámbito ejecutivo puede tener cabida una competencia

normativa de carácter funcional de la que resulten reglamentos internos de organización de los

servicios necesarios para la ejecución y de regulación de la propia competencia funcional de

ejecución y del conjunto de actuaciones precisas para la puesta en práctica de la normativa

estatal (STC 51/2006, 4)? (STC 31/2010, 61).

198. Además, el precepto estatutario citado señala que asumirá ?las facultades y

competencias que en este terreno ostenta actualmente el Estado respecto a las relaciones

Dictamen 138/2015 Página 39 de 165

laborales?, y si bien en una primera lectura cabe pensar que se está refiriendo a las

que ostenta como Administración laboral, no tiene sentido que no tenga las

facultades y potestades que como Administración empleadora también ejerce la

Administración del Estado con respecto a sus empleados públicos, pues lo que

las caracteriza es el hecho de que sean administraciones.

199. A este respecto y aunando las dos vertientes mencionadas, la doctrina

constitucional reconoce la capacidad autonómica para regular el encuadramiento

organizativo y funcional del servicio y del personal necesario para el ejercicio de la

competencia ejecutiva que tenga atribuida en materia laboral, ??asumida por la

Generalitat de Cataluña la competencia de ejecución de la legislación laboral, le corresponde

por consecuencia también la autoorganización de los servicios correspondientes, es decir, el

establecimiento del sistema de organización y funcionamiento de la acción inspectora y

sancionadora orientada al cumplimiento de dicha legislación, lo que incluye la posibilidad de

establecer que los funcionarios encargados de tales funciones estén adscritos orgánica y

funcionalmente a la Generalitat? (STC 31/2010, 106).

200. En todo ello se sustenta nuestro juicio positivo del artículo 6 del anteproyecto que

también antepone como primera fuente normativa para el personal laboral del

sector público a los preceptos de la presente ley que les resulten de aplicación y

coloca en segundo lugar a la legislación laboral y las demás normas

convencionalmente aplicables. En tanto que tales preceptos se dicten en aspectos

en los que el EBEP ha introducido asimilaciones con el personal funcionario, al

compartir la condición de empleados públicos, creemos que el título competencial

es el del régimen jurídico de las administraciones públicas, del que emana el

esquema de bases/legislación de desarrollo que ya hemos estudiado

anteriormente, y en el que el margen del legislador autonómico es obviamente

superior que el que ostenta en materia de legislación laboral.

201. La segunda gran apuesta del anteproyecto es la de su extensión al conjunto del

sector público.

202. Es preciso señalar que el encuadre del elemento personal en la estructura

organizativa de las administraciones públicas hace que las distintas

personificaciones de éstas sean uno de los criterios que se emplean

habitualmente para la determinación del ámbito subjetivo de las normas relativas

al personal público.

203. Hay que recordar que la LFPV ciñó su ámbito de aplicación a las administraciones

territoriales (general, foral y local) y a sus organismos autónomos [artículo 2.1 a) y

d]. El anteproyecto abarca en este sentido, además de a tales administraciones

Dictamen 138/2015 Página 40 de 165

territoriales, a ?su administración institucional y los demás entes instrumentales con

personalidad jurídica propia, dependientes de aquellas? [artículo 3.2, a), b) y c)].

204. Esta extensión, cuyo análisis remite necesariamente a la regulación que se

establece en el artículo 7 del Texto refundido de la Ley de principios ordenadores

de la hacienda general del País Vasco, aprobado por Decreto Legislativo 1/1997,

de 25 de febrero (TRLPOHGPV) ?afectada por el anteproyecto de Ley de

organización y funcionamiento del sector público vasco, dictaminado

recientemente (Dictamen 128/2015)?, permite identificar a la Administración

institucional como la integrada por los organismos autónomos y los entes

públicos de derecho privado; debiendo colegirse que cuando se refiere a los

demás entes instrumentales con personalidad propia dependientes, se quiere

aludir a las sociedades públicas, fundaciones del sector público y consorcios.

205. En ello pueden servir como elemento interpretativo auxiliar el artículo 2.1 de la

Ley estatal 47/2003, de 26 de noviembre, general presupuestaria ?también

modificado por la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de régimen jurídico del sector

público, aunque sometido a vacatio de un año?.

206. En el caso de la Administración foral y local el propósito del anteproyecto es

similar, si bien conviene recordar que la LBRL utiliza, al igual que la legislación

general del Estado, el término entidades públicas empresariales para referirse a

los entes públicos de derecho privado (vid artículo 85 LBRL).

207. La pretensión de alcance del anteproyecto ve corroborado en el contexto del

propio anteproyecto. Así el artículo 44.6 agrega a los entes instrumentales

dependientes de la Administración de la CAPV ya citados, los que se contemplan

en la LBRL: es decir, entidades públicas empresariales y sociedades mercantiles

locales; haciendo mención añadida de un tipo de entes en rigor de diferente

naturaleza, como son las mancomunidades.

208. Como es sabido, la opción del EBEP es algo más restrictiva, resultando aplicable

en principio a las administraciones territoriales y a los ?organismos públicos, agencias

y demás entidades de derecho público con personalidad jurídica propia, vinculadas o

dependientes de cualquiera de las administraciones públicas? (artículo 2.1, cuarto guión);

aunque la disposición adicional primera prevea que: ?Los principios contenidos en los

artículos 52, 53, 54, 55 y 59 serán de aplicación en las entidades del sector público estatal,

autonómico y local, que no estén incluidas en el artículo 2 del presente Estatuto y que estén

definidas así en su normativa específica.?

Dictamen 138/2015 Página 41 de 165

209. Entiende la Comisión que en todo caso la opción del anteproyecto es

perfectamente viable porque en todas esas otras entidades sigue estando

presente en último término la Administración, aunque lo esté valiéndose de una

figura instrumental.

210. El Tribunal Constitucional ha reconocido que ?la instrumentalidad de los entes que se

personifican o que funcionan de acuerdo con el derecho privado, remiten su titularidad final a

una instancia administrativa inequívocamente pública, como público es también el ámbito

interno de las relaciones que conexionan dichos entes con la Administración de la que

dependen, tratándose en definitiva de la utilización por la Administración de técnicas ofrecidas

por el derecho privado, como un medio práctico de ampliar su acción social y económica?

(STC 14/1986, de 31 de enero).

211. Habría además otro título competencial que podría venir a reforzar la regulación

del anteproyecto en estos aspectos, como es la competencia atribuida en

exclusiva en materia de sector público propio del País Vasco en cuanto no está

afectado por otras normas de este Estatuto, que reconoce el artículo 10.24 EAPV.

212. En el Dictamen 46/2012 recordábamos que:

?El concepto sector público se ha concebido para integrar el entramado

institucional de cada una de las administraciones territoriales, en el que a la

Administración matriz se suman los entes o sociedades que de ella dependen o

a la que se encuentran vinculados. Habitualmente se emplea con el designio de

abarcar a la totalidad de la correspondiente Administración pública, partiendo de

la premisa de que en la actualidad su configuración dista mucho de ser

homogénea, al haber acudido a distintas fórmulas de personificación para el

ejercicio de sus actividades, y con la finalidad de que esa amplia panoplia de

entes instrumentales sigan sujetos a reglas de derecho público en determinadas

materias (régimen jurídico financiero, selección, incompatibilidades y

retribuciones del personal, contratación de bienes y servicios, etc..)?.

213. Los mismos derechos (artículo 14 CE) y principios (artículo 103.1 y 3 CE) que

justifican el establecimiento de singularidades en el régimen del personal laboral

al servicio de las administraciones públicas pueden justificar una ordenación del

régimen de los empleados al servicio de tales entidades instrumentales, aunque

adopten una forma privada.

214. Ahora bien, esa operación debe hacerse con especial cuidado y desde luego

resultaría extravagante que el personal de entidades privadas, concebidas para

Dictamen 138/2015 Página 42 de 165

flexibilizar las reglas generales que ordenan la actividad de las administraciones

públicas y operan en el tráfico jurídico privado, quedara sujeto a un estatuto

público funcionarial.

215. En ese sentido, el artículo 44 del anteproyecto proporciona ciertas pautas sobre la

naturaleza del personal con el que podrán contar las administraciones públicas

vascas y los demás entes instrumentales dependientes, comprendidos en el

ámbito del artículo 3.3 del anteproyecto.

216. Así, en lo que se refiere tanto a los entes integrantes de la Administración

institucional como a los entes instrumentales dependientes señalados, establece:

(i) la opción funcionarial en el caso de los organismos autónomos y entidades

instrumentales pertenecientes a las Administraciones forales y locales, si bien

podrá preverse que determinado tipo de actividades (servicios sociales, de

empleo, culturales y deportivas) se puedan desempeñar por personal laboral

(artículo 44.5); (ii) la opción laboral preferente en el caso de los entes públicos

sometidos a derecho privado, entidades públicas empresariales, sociedades

públicas, sociedades mercantiles locales, consorcios, mancomunidades, y

fundaciones públicas, salvo aquellos puestos de trabajo reservados a personal

funcionario en los que por suponer ejercicio de autoridad o potestades públicas

(artículo 44.6).

217. Antes de continuar, conviene realizar aquí una precisión: tan instrumentales son

los que se contemplan en el párrafo 6 del artículo 44 ?en el que se contemplan,

por cierto, todos los restantes entes institucionales o instrumentales que se

pueden dar?, como los que se pretende aludir en el párrafo 5 del mismo artículo

44 tras la referencia a los organismos autónomos, que no resulta ser en definitiva

sino un ente institucional o instrumental más. Por ello, al citarse de forma expresa

en el párrafo 6 todos los restantes entes institucionales o instrumentales que

legalmente cabe imaginar, el párrafo 5 debiera limitarse a mencionar a los

organismos autónomos.

218. Obviamente la catalogación de ese personal como laboral trae consecuencias

sobre la aplicabilidad de la ley, por el distinto tratamiento que dispensa al personal

funcionario y laboral, y se acercaría más a los contornos que dibuja la disposición

adicional primera del EBEP.

219. Similar reducido alcance aplicativo se predica en el artículo 7 del anteproyecto

para con un arco de entidades ?con cierta y probablemente inevitable redacción

enrevesada (si son entidades del sector público autonómico, foral o local, se

encontrarán incluidas en el ámbito de aplicación del artículo 3)?, a fin de extender

Dictamen 138/2015 Página 43 de 165

parcialmente el régimen de la ley a una realidad compuesta por entidades en que

no se da una relación de instrumentalidad exclusiva con una de las

administraciones públicas vascas, sino que es el producto de una cooperación

entre diferentes administraciones, que participan en estas entidades para la

consecución de fines de interés común, aportando bienes, capital o financiación.

220. Como decíamos en el Dictamen 146/2011, relativo al anteproyecto de Ley de

entidades participadas o financiadas mayoritariamente por el sector público de la

Comunidad Autónoma de Euskadi:

?En este caso, las diferentes administraciones mantienen también

conjuntamente un control en el nombramiento de los órganos de gobierno y

administración de la entidad pero, de un modo algo paradójico, no encuentran

acomodo en el sector público ni están sometidas al control financiero y

presupuestario de ninguna de ellas, mientras que los fondos que manejan

puedan mantener su naturaleza pública?.

221. El anteproyecto, en definitiva, reconoce su singular naturaleza y extiende la

aplicabilidad de determinados contenidos de la misma a tales entidades, lo que se

considera oportuno.

222. Sobre el ámbito de aplicación del anteproyecto cabe reparar así mismo en la

gradualidad que presenta respecto de ciertos entes concretos de los que hace

mención en el artículo 3, párrafos 4, 5 y 6, en el artículo 4 y en el artículo 5.

223. Respecto del primero de los preceptos, se señala que alcanzando de lleno su

aplicabilidad directa para el caso del personal docente no universitario y del

denominado estatutario de Osakidetza, se supedita sin embargo en ciertos

aspectos a la aplicación preferente de su normativa específica (carrera,

promoción interna, cuantía y estructura de las retribuciones, y la movilidad).

Parecidos términos se utilizan con referencia al personal de los Servicios de

Atención de Emergencias.

224. Entiende la Comisión, con respecto al artículo 3.4, que su redacción ofrece cierta

inseguridad, por lo que debería ser corregido, en el sentido de señalarse con

mayor determinación la aplicación directa del anteproyecto al personal docente no

universitario y estatutario de Osakidetza, salvo en los aspectos que se citan en el

tercer apartado, relegando a un segundo término la aplicabilidad de la legislación

específica de dicho personal.

Dictamen 138/2015 Página 44 de 165

225. La Comisión considera, por otra parte, que resulta baldía la mención al personal

de los servicios de atención de emergencias, que no constituyen un cuerpo

separado o específico de la Administración General de la CAPV; siendo suficiente

la referencia del artículo 4.4 del anteproyecto con respecto del personal que sí

dispone efectivamente de particularidades específicas en materia de régimen de

personal (Ley 1/1996, de 3 de abril, de gestión de emergencias).

226. Cabe señalar que el dualismo aplicativo del propio anteproyecto responde en

esos casos al binomio ley general-ley especial. Dentro de esa lógica, cabría

hablar de personal estatutario (p.ej.: el de Osakidetza), con estatuto específico; y

personal al que le resulta aplicable directamente el anteproyecto, pero que podrá

disponer de peculiaridades con arreglo a su normativa propia. Con todo, podrá

existir aún otro tipo de personal respecto del que se invertirá el orden aplicativo

del anteproyecto, para supeditarlo a que su legislación específica así lo

contemple.

227. Estas dos últimas formas aplicativas de la regulación del anteproyecto son las que

se contemplan en los artículos 4 y 5, respectivamente; ámbitos aplicativos que

responden, por lo demás, a personal de administraciones, instituciones y

organismos que gozan de una garantía de autonomía foral, local o institucional.

228. El grupo de reglas sobre la aplicabilidad del anteproyecto lo cierra una declaración

general de supletoriedad del anteproyecto, pero referida, además de a todo el

personal de las administraciones públicas vascas, también a aquellas

instituciones y organismos públicos que no figuran incluidos en su ámbito de

aplicación.

229. Siendo comprensible la primera pretensión para una ley que pretende ocupar una

posición de cabecera normativa en el sector del empleo público, pudiera resultar

poco pacífico asumir la supletoriedad con respecto a las entidades no incluidas en

su ámbito ?entidades que se pueden identificar con las que hemos señalado en el

artículo 7 del anteproyecto?; ya que, como hemos visto, pudiendo comprender a

entidades no dependientes en exclusiva de las administraciones públicas vascas,

la respectiva normativa aplicable a estas otras administraciones públicas ajenas

copartícipes podría aspirar igualmente a cumplir, de forma paralela, la misma

función supletoria.

B) Los instrumentos de ordenación: el puesto de trabajo y la planificación:

230. El anteproyecto adopta un nuevo enfoque o cambio de paradigma, pues no

constituye su objeto el régimen jurídico de los empleados públicos, como hace el

Dictamen 138/2015 Página 45 de 165

EBEP, sino el empleo público de Euskadi, para poner el énfasis en el servicio

público y colocar en un segundo plano a los que hacen posible su prestación.

231. Son las funciones que realiza la Administración las que obligan a crear órganos

administrativos, los cuales, a su vez, requieren de personas para ejercerlas.

232. Siguiendo esa línea, para el anteproyecto el empleo público es el conjunto de

puestos de trabajo de las administraciones públicas y demás entes instrumentales

cuya finalidad es servir a la ciudadanía y a los intereses generales (artículos 1.2 y

2.1); aunque tampoco renuncie a cumplir con la tradicional misión de regular la

función pública vasca y de determinar el régimen jurídico del personal que la

integra (artículo 1.3).

233. Como decimos, la ordenación pivota sobre el puesto de trabajo y, por ello, cobra

una importancia capital el análisis de los puestos de trabajo, que se lleva a la ley,

pues se concibe para el diagnóstico y diseño del resto de las herramientas

(artículo 56): las áreas funcionales, agrupaciones de puestos dispuestas en

atención de los conocimientos o destrezas exigidos para su desempeño (artículo

42) y, en menor medida, el análisis de desempeño, que suministra datos para la

revisión de los distintos puestos de trabajo (artículo 55.3).

234. Son las características del puesto las que determinan su reserva a los diferentes

tipos de personal que contempla el anteproyecto (artículo 44) y su efectiva

materialización y concreción a través de las relaciones de puestos de trabajo

(artículo 45).

235. Cabe observar, por último, que el legislador parte de la existencia de un núcleo

genérico de funciones homogéneas en los diferentes puestos de trabajo, lo que le

permite diseñar, a través de los cuerpos, escalas u otros sistemas de ordenación,

la estructura en la que se van a agrupar los funcionarios y por la que va a transitar

su carrera profesional, de forma congruente con la potencialidad acreditada en el

proceso selectivo, ya que serán seleccionados en atención a los ?competencias,

capacidades y conocimientos comunes? (artículo 57).

236. Tales son, en definitiva, los grandes instrumentos organizativos del anteproyecto

que, si bien en gran medida ya formaban parte de las previsiones de la LFPV,

reciben un especial impulso como consecuencia de la nueva cultura de gestión

del empleo público que acoge la iniciativa.

237. Por su parte, los instrumentos de planificación garantizan la adecuación entre los

recursos humanos y los recursos materiales para hacer frente a las necesidades

derivadas de la correcta prestación de los servicios, aspecto que tiene muy en

Dictamen 138/2015 Página 46 de 165

cuenta el anteproyecto en un contexto de dificultades económicas en el que las

administraciones están haciendo importantes esfuerzos para reducir su

endeudamiento y equilibrar los presupuestos. Conforme apunta una de las

memorias, el anteproyecto permitirá proceder a reestructuraciones en momentos

de exceso de personal, por medio de la reorientación profesional, eludiendo

acudir a soluciones drásticas por medio de una inamovilidad atenuada. Se

persigue a la postre lograr una mayor eficacia y eficiencia en el funcionamiento de

la Administración e, incluso, garantizar la sostenibilidad de las propias estructuras

administrativas.

238. Los planes de ordenación del empleo público ?desconocidos hasta su

introducción en la Ley 30/1984 por la Ley modificativa 22/1993, de 29 de

diciembre; incorporados de forma correlativa, dentro de los denominados

programas de racionalización, en la LFPV (Ley modificativa 16/1997, de 7 de

noviembre) y contemplados hoy en el artículo 69 EBEP?, se recogen en el

artículo 49 del anteproyecto, respondiendo a necesidades organizativas

genéricas, ya que tendrán como objetivo la consecución de la eficacia en la

prestación de servicios y la eficiencia en la utilización de los recursos personales,

económicos, materiales y tecnológicos disponibles.

239. Respecto a tales planes y las medidas que pueden incluir, se hace preciso

advertir que las amplias posibilidades que se otorgan a las administraciones no

significa que se dote a éstas de facultades para innovar libremente el

ordenamiento, pues no podrán articularlas con olvido de las regulaciones

sustantivas que la propia ley contempla en cuestiones como las readscripciones

de dotaciones de puestos de trabajo (artículo 51), la reasignación de efectivos

(artículo 113), la redistribución de efectivos (artículo 115), la movilidad

interadministrativa, la promoción interna, o las que se difieren al reglamento, como

el teletrabajo o el trabajo a tiempo parcial (artículo 169.3).

240. En cualquier caso sobre el carácter estrictamente potestativo que entraña la

implementación de dichos planes e instrumentos de ordenación se ha

pronunciado la jurisprudencia, a fin de destacarse su no imprescindible existencia

previa ni necesaria vinculación consecuente para con las vacantes

presupuestarias existentes, ni con las ofertas de empleo público que decida

realizar y convocar una Administración pública, aspectos que quedan confiados a

su potestad autoorganizatoria (RJ 2008\6697, JUR 2008\127737, RJCA 2014\65).

241. En cuanto a los planes de optimización de plantillas (artículo 50), se dirigen a

solucionar situaciones específicas, como consecuencia de la ?redefinición de la

cartera de servicios, de una reducción del gasto público derivada de un proceso de contención

Dictamen 138/2015 Página 47 de 165

presupuestaria o de una situación de crisis económico-financiera, o de una reducción de los

ingresos públicos que imposibilite el mantenimiento de las plantillas existentes?.

242. En relación con este tipo de medidas conviene hacer referencia a una de las

previsiones del ordenamiento jurídico, cual es la disposición adicional vigésima al

Estatuto de los Trabajadores (ET), que fue introducida primero por la disposición

adicional segunda del Real Decreto-ley 3/2012, de 10 de febrero, y luego

transformada en Ley 3/2012, de 6 de julio:

?El despido por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción del

personal laboral al servicio de los entes, organismos y entidades que forman

parte del sector público de acuerdo con el artículo 3.1 del texto refundido de la

Ley de Contratos del Sector Público, aprobado por el Real Decreto Legislativo

3/2011, de 14 de noviembre, se efectuará conforme a lo dispuesto en los

artículos 51 y 52.c) del Estatuto de los Trabajadores y sus normas de desarrollo

y en el marco de los mecanismos preventivos y correctivos regulados en la

normativa de estabilidad presupuestaria y sostenibilidad financiera de las

Administraciones Públicas.

A efectos de las causas de estos despidos en las Administraciones Públicas a

que se refiere el artículo 3.1 del texto refundido de la Ley de Contratos del

Sector Público, se entenderá que concurren causas económicas cuando se

produzca en las mismas una situación de insuficiencia presupuestaria

sobrevenida y persistente para la financiación de los servicios públicos

correspondientes. En todo caso, se entenderá que la insuficiencia

presupuestaria es persistente si se produce durante tres trimestres

consecutivos. Se entenderá que concurren causas técnicas, cuando se

produzcan cambios, entre otros en el ámbito de los medios o instrumentos de la

prestación del servicio público de que se trate y causas organizativas, cuando

se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los sistemas y métodos de

trabajo del personal adscrito al servicio público

Tendrá prioridad de permanencia el personal laboral fijo que hubiera adquirido

esta condición, de acuerdo con los principios de igualdad, mérito y capacidad, a

través de un procedimiento selectivo de ingreso convocado al efecto, cuando así

lo establezcan los entes, organismos y entidades a que se refiere el párrafo

anterior?.

Dictamen 138/2015 Página 48 de 165

243. La previsión, dictada en una coyuntura económica general desfavorable, pero que

augura incorporarse con carácter estructural, obligará a las administraciones

públicas a fundamentar y seguir determinados procedimientos del ET cuando

pretendan proceder a la extinción de contratos de naturaleza laboral que se sigan

por causas de carácter objetivo. A estos efectos, la STS de 24-6-2014 (RJ

2014\4380) marcó un cambio en la doctrina jurisprudencial que se había venido

siguiendo hasta entonces, al equiparar el tratamiento legal en la extinción de los

contratos temporales de interinidad por vacante con el que se aplicaba a los

empleados reconocidos judicialmente como personal indefinido no fijo,

entendiéndose en adelante nulo el despido producido por la amortización de

plazas sin acudir al procedimiento individual o colectivo de extinción por causas

objetivas.

244. En esa misma línea de reforzamiento de las exigencias legales garantistas del

empleado público cabe hacer mención de la reciente STS de 19-5-2015 (RJ

2015\1583) que, haciendo hincapié en el carácter sobrevenido y persistente que

debe entrañar la insuficiencia presupuestaria a los efectos de entenderse que

concurren las señaladas causas de carácter económico, ha terminado por anular

los requisitos que añadía el Reglamento de los procedimientos de despido

colectivo y de suspensión de contratos y reducción de jornada, aprobado por Real

Decreto 1483/2012, de 29 de octubre.

245. Los planes de optimización se proyectan sobre el personal funcionario y, aunque

no pueden llevar a la extinción de la relación funcionarial, sus consecuencias

pueden ser indudablemente gravosas, pudiendo contemplar programas

obligatorios de formación o medidas de reorientación profesional.

246. Tomando en cuenta tales efectos, entiende la Comisión que, en cuanto a las

causas que permiten la aprobación de los planes de optimización, sería

conveniente un esfuerzo de mayor precisión ante la indeterminación con la que

son enunciadas por el anteproyecto, especialmente la referida a la ?redefinición de

la cartera de servicios? (que podrá tener un contenido jurídico definido solamente en

alguno de los sectores en los que la Administración despliega su actividad).

247. De igual forma, las medidas tendrían que venir prefiguradas en la ley ?por lo

menos, en sus rasgos generales con concreción de los límites y garantías que se

han de respetar para su adopción?, tal y como se ha hecho con las situaciones.

248. Los planes públicos normalmente establecen objetivos y un método organizado

para conseguirlos, en la fase operativa de ejecución. A juicio de la Comisión, el

planificador elegirá entre el abanico de herramientas que la ley le ofrece las que

Dictamen 138/2015 Página 49 de 165

considere oportunas para alcanzar los objetivos que pretende conseguir, pero

deberá moverse dentro de los márgenes de la ley y, en algún caso, habrá que ver

si es suficiente la regulación del anteproyecto porque las señaladas circunstancias

excepcionales tampoco justifican que desaparezcan completamente las garantías

inherentes a la reserva legal que dispone el artículo 103.1 CE.

C) La reasignación de efectivos:

249. La nueva regulación de la reasignación de efectivos es otra de las innovaciones

del anteproyecto y constituye una de las medidas especialmente concebidas para

lograr la eficacia y la eficiencia que se persiguen con la planificación [artículo 49.3

e) y artículo 50.2 b)].

250. El anteproyecto contempla dos modalidades de reasignación de efectivos: la

ordinaria (artículo 113) y la temporal (artículo 114).

251. Para analizar el artículo 113 puede ser útil partir de las previsiones del EBEP. El

artículo 69.2 EBEP admite que los planes para la ordenación de los recursos

humanos puedan contener medidas de movilidad (letra c) y medidas de movilidad

forzosa, de conformidad con lo dispuesto en el capítulo III del título V de ese

estatuto (letra d). El artículo 78.3 EBEP dispone que las leyes de función pública

que se dicten en desarrollo del estatuto ?podrán establecer otros procedimientos de

provisión en los supuestos de movilidad a que se refiere el artículo 81.2?. Finalmente, el

artículo 81.2 EBEP prevé que: ?Las administraciones públicas, de manera motivada,

podrán trasladar a sus funcionarios, por necesidades de servicio o funcionales, a unidades,

departamentos u organismos públicos o entidades distintos a los de su destino, respetando sus

retribuciones, condiciones esenciales de trabajo, modificando, en su caso, la adscripción de los

puestos de trabajo de los que sean titulares. Cuando por motivos excepcionales los planes de

ordenación de recursos impliquen cambio de lugar de residencia se dará prioridad a la

voluntariedad de los traslados. Los funcionarios tendrán derecho a las indemnizaciones

establecidas reglamentariamente para los traslados forzosos?.

252. También, para llegar a la más exacta comprensión del artículo 113, se ha de

recordar su parcial antecedente, el artículo 54 bis LFPV, con el que coincide en su

presupuesto de hecho ?los funcionarios cuyo puesto sea suprimido como

consecuencia de la aplicación de programas de racionalización de recursos

humanos, podrán ser destinados a otro puesto de trabajo por el procedimiento de

reasignación de efectivos?, y establece las siguientes fases de reasignación de

efectivos:

Dictamen 138/2015 Página 50 de 165

?1.ª.? La reasignación de efectivos la efectuará el Departamento donde

estuviera destinado el funcionario, en el ámbito del mismo y de los organismos

adscritos, en el plazo de seis meses contados a partir de la supresión del

puesto. Tendrá carácter obligatorio para puestos en el mismo municipio y

voluntario para puestos que radiquen en distinto municipio, que serán en ambos

casos de similares características, funciones y retribuciones. Durante esta fase

se percibirán las retribuciones del puesto de trabajo que se desempeñaba.

2.ª.? Si en la fase de reasignación departamental los funcionarios no obtienen

puesto en el Departamento donde estuvieran destinados, podrán ser

reasignados por el Departamento competente en materia de función pública, en

el plazo máximo de tres meses, a puestos de otros departamentos y sus

organismos adscritos, en las condiciones anteriores, percibiendo durante esta

segunda fase las retribuciones del puesto de trabajo que desempeñaban.

Durante las dos fases citadas podrán encomendarse a los funcionarios

afectados tareas adecuadas a su cuerpo o escala de pertenencia.

3.ª.? Los funcionarios que, tras las anteriores fases de reasignación de

efectivos, no hayan obtenido puesto se adscribirán al departamento competente

en materia de función pública, a través de relaciones específicas de puestos de

reasignación, en la situación de expectativa de destino y podrán ser reasignados

por éste a puestos de similares características de otros departamentos y sus

organismos adscritos, con carácter obligatorio cuando estén situados en el

mismo territorio histórico y con carácter voluntario cuando radiquen en otro

territorio histórico. (?)?

253. De forma sintética, las dos primeras fases garantizan la asignación a un puesto de

similares características, funciones y retribuciones: la primera en el mismo

departamento u organismos autónomos adscritos; la segunda, en otros

departamentos u organismos, siendo voluntaria si implica un traslado de localidad.

La tercera permite la reasignación en puestos ?de similares características?.

254. Pues bien, el hilo conductor de la asignación tanto en el artículo 81.2 EBEP como

en el artículo 54 bis LFPV, las características del puesto suprimido, queda

marginado en el anteproyecto pues se efectuará ?con arreglo a criterios objetivos

relacionados con la evaluación del desempeño, las aptitudes, formación, experiencia, categoría

profesional, que se concretarán en el correspondiente plan? (artículo 113.2).

Dictamen 138/2015 Página 51 de 165

255. Además, si bien la primera fase de la reasignación tendrá lugar en el

departamento, entidad o ámbito funcional en el que el desarrolle su actividad el

funcionario con arreglo a los criterios citados, la segunda permite que sea

reasignado a otro departamento, entidad o ámbito funcional, y asimismo a otro

?sector de actividad de la Administración Pública u organismo público adscrito o a otra

Administración Pública mediante convenio suscrito al efecto?.

256. Reasignación que requiere su previa ?reorientación profesional? a través de

programas formativos obligatorios y evaluados mediante pruebas objetivas, en los

que la ?inserción? es voluntaria pero, una vez realizado y superado el programa, ?la

participación en los procedimientos de provisión será obligatoria?.

257. Los planes se convierten así en un poderoso instrumento de movilidad de los

funcionarios a cualquier tipo de puestos vacantes en otros ámbitos funcionales

?¿áreas funcionales??; puestos de otros sectores ?plantea dudas el sentido con

que se emplea el concepto sector, tradicionalmente reservado para designar

sectores específicos de la función pública como el docente, sanitario,

investigador, y los utiliza en ese sentido el artículo 99.4, letra f)?; e, incluso,

puestos de otras administraciones.

258. Una primera aproximación permite concluir que: (i) no parece imprescindible

superar un programa formativo para ser reasignado a otro departamento o

entidad, sin que quepa descartar que, si el área funcional es distinta, pueda

exigirse la superación de un programa, dependiendo de cómo se regule el tránsito

por las diferentes áreas; (ii) el acceso a puestos de otro sector de la función

pública (pongamos por caso de la Administración general a la función pública

docente o sanitaria) mediante la superación de un programa formativo debe

conjugarse con normas básicas que regulan el acceso y no contemplan, en

principio, ninguna vía similar; (iii) es dudosa la incorporación a otra Administración

pública, aunque no podemos formular una objeción radical a esa reasignación,

siempre que se produzca para ocupar puestos similares en cuerpos o escalas

equivalentes y cuente con el beneplácito del funcionario afectado.

259. Pero lo más sorprendente es que la tercera fase de la reasignación desvela que sí

se tendrá en cuenta el puesto ocupado ?siempre que no hubiera obtenido puesto

en las dos fases previas por inexistencia de este o por no haber superado el

programa de formación obligatorio?, ya que se integrará en una relación de

puestos de trabajo en reasignación donde se le ofertarán ?todos los puestos vacantes

de similares características a los que tenía originariamente?.

Dictamen 138/2015 Página 52 de 165

260. Puesto de trabajo similar que se define como aquél ?que tienen asignadas funciones

equivalentes en las respectivas monografías de puestos de trabajo, guardan semejanzas en su

provisión y el conjunto de retribuciones percibidas no es ni inferior ni superior en un diez por

ciento a las del puesto de trabajo que inicialmente ocupaban? (artículo 113.6).

261. Es decir, el que pudiera pensarse que tendría que ser el criterio rector de la fase

primera ?junto con el de la localidad? aflora en la fase tercera con una relación

específica de reorientación profesional en la que se integrarán los que han

superado el curso de formación, que además ?deberán participar en los procedimientos

de provisión de puestos de trabajo adecuados a la formación adquirida?.

262. Quizá la explicación en la utilización alternativa de los señalados criterios

obedezca a tratar de remediar compensatoriamente en la tercera fase, por medio

de la ligazón al puesto, el privilegio que supone en las dos fases primeras la

conservación de la localidad o territorialidad del puesto suprimido.

263. Entre estas reglas se intercala asimismo el siguiente mensaje para los que estén

en expectativa de destino y en la relación de reasignación:

?Asimismo, previa acreditación de las competencias exigidas para su

desempeño, podrá concursar o ser asignado, siempre que lo acepte

voluntariamente, a aquellos puestos de trabajo de su Grupo o Subgrupo de

Clasificación en los que se exija para su cobertura un Grado de Desarrollo

profesional o un Grado personal, inferior al reconocido o consolidado, en su

caso. En estos supuestos, percibirán las retribuciones propias del puesto de

trabajo que efectivamente desempeñen.?

264. El carácter voluntario de estas prescripciones respecto del personal al que se

dirige, le permite mantener una cierta coherencia con las reglas relativas a la

reasignación de efectivos.

265. Frente a la un tanto tortuosa enunciación de los mensajes del artículo 113, el

artículo 114 regula la reasignación temporal de efectivos, con una mayor claridad,

dentro de su simplicidad. El puesto ocupado se sitúa esta vez en el lugar central

de la reasignación pues se producirá ?a puestos de trabajo de iguales o similares

características del mismo o diferente Departamento y Área Funcional?.

266. Su mayor inteligibilidad no significa que carezca de algún que otro aspecto

complejo, ya que, junto a los puestos iguales o similares, cabrá una reasignación

a puestos de trabajo diferentes (párrafo 2) y, en el caso de que los puestos sean

diferentes, la reasignación exigirá la superación de un programa formativo

Dictamen 138/2015 Página 53 de 165

obligatorio (párrafo 3), pudiendo, si las circunstancias que la motivaron superasen

los doce meses, ?pasar directamente a la fase segunda del procedimiento de reasignación

de efectivos previsto en el artículo anterior? (párrafo 5).

267. Esta última previsión hace sugerir que, en lugar de entenderlo como la antesala

de carácter experimental previa a procederse a realizar una reasignación

estructural de mayor calado, el sistema por sí mismo represente ser una

verdadera alternativa a las medidas que se contemplan en la fase primera del

artículo 113 precedente.

268. A la regulación de ambos preceptos (artículos 113 y 114) se añade la del artículo

152 referida a la situación de expectativa de destino, con la que la reasignación

de efectivos se encuentra estrechamente relacionada porque la tercera fase de la

reasignación aboca al funcionario afectado a dicha situación (incluso sin pasar por

las dos primeras).

269. El artículo 152 establece la disciplina de la situación, fijando los derechos y

deberes del funcionario y su duración. Nos limitaremos a señalar que no se

deberían producir desarmonías o discordancias, especialmente con lo dispuesto

en el artículo 113.4, letra c).

270. Aunque hay un campo para la innovación reconocido en el artículo 78.3 EBEP, a

la Comisión le resulta difícil desentrañar con las dosis de certeza requeridas cuál

es el marco de la reasignación de efectivos, ya que tanto el literal del artículo 113

como su compleja estructura no lo desvelan con nitidez, tal y como se ha

expuesto. Aun admitiendo que las administraciones públicas pueden elaborar

planes de racionalización de sus medios personales que se basen en causas

objetivas, ello no les exime de respetar los derechos de los funcionarios,

debiéndose fijar con claridad los límites y las garantías.

271. Es de esperar que el desarrollo reglamentario de la ley permita aportar una

secuencia ordenada de las fases y criterios que apunta el anteproyecto, pero

debiéndose recordar de nuevo las exigencias que se derivan de la reserva legal

del artículo 103 CE, y de la constitucionalización del principio de seguridad

jurídica (artículo 9.3 CE), que el Tribunal Constitucional ha definido como:

?la expectativa razonablemente fundada del ciudadano en cuál ha de ser la

actuación del poder en la aplicación del Derecho ( STC 36/1991, de 14 de

febrero, F. 5), o como la claridad del legislador y no la confusión normativa (STC

46/1990, de 15 de marzo , F. 4). De tal modo, que si en el Ordenamiento jurídico

en que se insertan las normas, teniendo en cuenta las reglas de interpretación

Dictamen 138/2015 Página 54 de 165

admisibles en Derecho, el contenido o las omisiones de un texto normativo

produjeran confusión o dudas que generaran en sus destinatarios una

incertidumbre razonablemente insuperable acerca de la conducta exigible para

su cumplimiento o sobre la previsibilidad de sus efectos, podría concluirse que

la norma infringe el principio de seguridad jurídica? (STC136/2011).

D) La dirección pública profesional:

272. El EBEP regula la nueva figura del personal directivo que, como afirma su

exposición de motivos, ?está llamado a constituir en el futuro un factor decisivo de

modernización administrativa, puesto que su gestión profesional se somete a criterios de

eficacia y eficiencia, responsabilidad y control de resultados en función de los objetivos.

Aunque por fortuna, no han faltado en nuestras Administraciones funcionarios y otros

servidores públicos dotados de capacidad y formación directiva, conviene avanzar

decididamente en el reconocimiento legal de esa clase de personal como ya sucede en la

mayoría de los países vecinos?.

273. Pese a la enunciación de dicho propósito, la regulación del artículo 13 EBEP, que

en un solo artículo (ubicado en un extraño subtítulo I del título II) condensa todo

su régimen, ha sido criticada por su ambigüedad e imprecisión. El EBEP se limita

a señalar que es personal directivo el que desarrolla funciones directivas

profesionales en las administraciones públicas, definidas como tales en las

normas específicas de cada Administración.

274. Aunque el EBEP hable de una nueva figura, lo cierto es que puede considerarse

que tiene un antecedente en la LBRL que la prevé para los titulares de los

máximos órganos de dirección de los organismos autónomos y de las entidades

públicas empresariales [artículo 85 bis.1.b)] y, en el caso de los municipios de

gran población, además de tales titulares, ostentan la condición de órganos

directivos los coordinadores generales de cada área o concejalía y los directores

generales u órganos similares que culminen la organización administrativa de

cada una de las áreas o concejalías (artículo 130).

275. Por su parte, la Administración de la CAPV cuenta con ciertos antecedentes

respecto a puestos de esta naturaleza. Como recuerda la memoria procedimental

contestando a alguna de las alegaciones realizadas durante la tramitación del

anteproyecto ?en concreto al CES?, la Ley 8/1997, de 26 de junio, de ordenación

sanitaria de Euskadi, reconoce dicha figura (artículo 27) y el Decreto 130/1999, de

23 de febrero, regula el estatuto personal de los directivos de los entes públicos

de derecho privado y de las sociedades públicas.

Dictamen 138/2015 Página 55 de 165

276. Frente a la concisión del EBEP, el anteproyecto ordena con detalle la dirección

pública profesional en las administraciones públicas vascas y dedica el título III

completo a la figura.

277. La definición descansa en dos criterios fundamentales: su localización en la

estructura, pues ?se sitúan bajo los órganos que asuman la dirección política de cada nivel

de gobierno? (artículo 31.2), y las funciones que se pueden desempeñar en los

puestos de trabajo de naturaleza directiva (artículo 33), señalándose que sus

titulares requieren encontrarse en posesión de titulación universitaria de grado o

titulación equivalente a los efectos de acceso al empleo público (artículo 34.1).

278. En cuanto a la forma de acceso, sigue diciendo el EBEP que su designación

atenderá a principios de mérito y capacidad y a criterios de idoneidad, y se llevará

a cabo mediante procedimientos que garanticen la publicidad y concurrencia.

279. Dentro de tales parámetros, el anteproyecto (artículo 37) remite al artículo 36 del

anteproyecto ?Instrumentos de ordenación de puestos de trabajo de naturaleza

directiva? para la especificación de las características y competencias

profesionales que serán exigibles en la provisión de dichos puestos. En las

convocatorias deberá especificarse, por otra parte, si los puestos se limitarán a

personal propio de la respectiva Administración pública o si tendrá carácter

abierto para el personal de otras administraciones públicas vascas o, incluso, de

otras administraciones públicas (artículo 37.4).

280. En el anteproyecto se remite al reglamento del Gobierno Vasco la determinación

del procedimiento de acreditación de competencias profesionales, de su

evaluación, los criterios de designación y nombramiento y del cese del personal

directivo profesional, indicándose que se respetará la autonomía foral, local y

universitaria (artículo 37.6).

281. Como en otras previsiones, se contempla (artículo 37.5) la posibilidad de que las

administraciones locales, su administración institucional o sus entes

instrumentales, puedan solicitar al IVAP una relación de personas candidatas a

los efectos de proceder a la designación del personal directivo público profesional.

282. Al igual que como se observa más adelante en relación con otra similar previsión

referida a la gestión de ofertas de empleo público, deberá conjugarse la previsión

de esta posible tarea colaborativa del IVAP con un firme reconocimiento de la

competencia exclusiva de las citadas administraciones locales en todo lo referido

a la realización de las convocatorias y designación de su personal directivo

(artículo 37.2); debiendo entenderse que la prestación de la señalada asistencia

Dictamen 138/2015 Página 56 de 165

por parte del IVAP quedará supeditada, en todo caso, a la voluntariedad y

capacidad decisoria última de las citadas administraciones.

283. Otro elemento característico impuesto por el EBEP es que el personal directivo

estará sujeto a evaluación con arreglo a los criterios de eficacia y eficiencia,

responsabilidad por su gestión y control de resultados en relación con los

objetivos que les hayan sido fijados. También el anteproyecto atiende al que cabe

calificar de elemento singular de este personal, que es reclutado para que alcance

unas concretas metas y objetivos en un determinado periodo de tiempo.

284. El órgano político debe fijar los objetivos y los indicadores necesarios para

comprobar que se cumplen, y obviamente tendrá que evaluar (por sí mismo o

mediante auditores externos) si los resultados son o no satisfactorios.

285. En cuanto al régimen jurídico, el EBEP dice que la determinación de las

condiciones de empleo del personal directivo no tendrá la consideración de

materia objeto de negociación colectiva a los efectos de esta ley y añade que se

fijarán unilateralmente por los órganos de gobierno competentes de las

respectivas administraciones públicas.

286. El EBEP no prevé que el personal directivo profesional constituya una clase de

empleado público diferente de los demás empleados públicos que desempeñan

funciones retribuidas en las administraciones públicas al servicio de los intereses

generales. La catalogación de sus puestos puede llevar, como en el caso del

anteproyecto, a que estén reservados a personal funcionario o a personal laboral

o incluso a ambos colectivos.

287. Como es conocido, la posibilidad de considerar al personal directivo como una

clase más de personal ?sugerida por la Comisión de Expertos? fue inicialmente

aceptada por el Congreso de los Diputados, pero finalmente descartada en el

Senado, al entender el Grupo Parlamentario Socialista enmendante que los

directivos públicos, a fin de cuentas, son funcionarios o tienen contrato laboral.

288. Pues bien, el artículo 39 del anteproyecto dispone la regulación de la relación de

servicios de dicha clase de personal.

289. Se regula en el precepto, en primer lugar, la situación administrativa que

corresponderá al personal funcionario que resulte nombrado para un puesto

directivo que pertenezca ?siempre y únicamente? al sector público de las

administraciones públicas vascas, puesto que es el ámbito al que se constriñe en

esta materia la regulación del anteproyecto.

Dictamen 138/2015 Página 57 de 165

290. Conforme a lo dicho, según resulte ser la Administración pública vasca o ente

dependiente en la que se produce el nombramiento, al personal funcionario le

corresponderá quedar en: (i) servicio activo, con reserva de puesto, si se efectúa

en su propia Administración, organismo autónomo o entidad pública de derecho

privado dependiente, (ii) servicio en otras administraciones públicas, con reserva

de puesto, si se efectúa en administraciones públicas vascas, organismos

autónomos o entidades públicas de derecho privado dependientes, que sean

ajenas a la suya; (iii) servicios como personal directivo profesional en entes

instrumentales del sector público, si se efectúa en un ente instrumental que no

pertenezca a la administración institucional de las administraciones públicas

vascas.

291. Se entiende que constituyen esta última clase de entes instrumentales todos

aquellos que, aun dependiendo de las señaladas administraciones públicas

vascas, no reúnan la condición ni de organismo autónomo ni de entidad pública

de derecho privado.

292. Regula, en segundo lugar, la situación administrativa que corresponderá al

personal fijo de naturaleza laboral, señalándose que pasará a la misma situación

de excedencia forzosa, con reserva de puesto, tanto cuando (i) sea nombrado

directivo de cualesquiera administraciones públicas vascas, organismos

autónomos o entidades públicas de derecho privado dependientes, como cuando

(ii) sea nombrado directivo de entes instrumentales del sector público que no

pertenezcan a la administración institucional de las administraciones públicas

vascas.

293. Se puede considerar que la situación de excedencia forzosa que se recoge en el

citado artículo 39 del anteproyecto para el personal laboral fijo de empleo público

no resulta sino una remisión recepticia de las previsiones que el artículo 46.1 del

ET contempla para la situación del trabajador que resulte designado para un

cargo público, situación que le garantiza el derecho a la conservación del puesto y

al cómputo de la antigüedad de su vigencia.

294. Se puede también añadir que, en realidad, el nombramiento para un puesto

directivo, en el caso del personal funcionario o del laboral fijo, no supone acceder

a una relación estatutaria de directivo público profesional, pues tal relación no

existe. La relación de servicios de dicho personal, tanto funcionario como laboral,

queda suspendida o hibernada, ya que pasa a la situación administrativa que le

corresponda, conforme a la regulación expuesta, sin que por esa sola razón se dé

lugar a ninguna nueva relación de servicios.

Dictamen 138/2015 Página 58 de 165

295. El anteproyecto establece, por el contrario, que en el caso de que el

nombramiento para el puesto directivo recaiga en favor de una persona que no

ostente condición de personal funcionario ni de personal laboral fijo, se

formalizará un contrato laboral de alta dirección (artículo 39.4).

296. Considera necesario la Comisión realizar ciertas consideraciones en relación con

las previsiones del artículo 39.3.

297. Observa así, en primer lugar, que el artículo 13.4 EBEP contempla para el

personal laboral que reúna la condición de directivo público su sometimiento a

una relación laboral de carácter especial de alta dirección.

298. Aun siendo admisible pensar que no pretende fijar una regla de carácter absoluto,

sino relativa, admitiendo una modulación por la legislación autonómica, no deja de

ser resaltable la distinta formulación que contempla el precepto (nombramiento de

carácter administrativo, artículo 39.3.a) cuando su designación recaiga para un

puesto directivo de cierto tipo de administraciones.

299. Por otra parte, la situación de excedencia forzosa que contempla el mismo

artículo 39.3 para el personal laboral del sector público de las administraciones

públicas vascas que resulte designado para un puesto de personal directivo,

puede ofrecer dudas de si resulta amparada por el ET, y, complementariamente,

puede crear agravios respecto del personal designado para igual tipo de puesto

directivo pero que no pertenezca al personal de la Administración pública vasca.

300. Por lo demás, cabe señalar que es mucho lo que se ha escrito sobre la dirección

pública profesional y sobre la necesidad de introducir en la gestión pública

modernas técnicas del management a fin de modernizar y mejorar la prestación

del servicio público. No creemos que sea necesario insistir sobre una cuestión

acerca de la que existe un notable consenso en los estudiosos de la ciencia de la

Administración.

301. Sin embargo, no hay que olvidar que la dirección pública profesional debe

contemplarse en el marco de una regulación constitucional de las

administraciones públicas.

302. En concreto, habrá que encontrar espacio a tales directivos entre los cargos

políticos y los funcionarios de carrera profesionales, ya que será el que trace el

límite o la frontera donde acaba el estrato directivo que se recluta atendiendo a

criterios de lealtad política y personal y donde comienza la estructura

estrictamente profesional, sin que se confunda con los primeros, ya que no son

cargos designados por razones de sintonía política, y sin que se inmiscuya

Dictamen 138/2015 Página 59 de 165

indebidamente en la carrera profesional de los segundos, cuya articulación sigue

pautas diferentes.

303. Como es sabido, en nuestro sistema existe la posibilidad de seleccionar cargos

políticos para ocupar determinados puestos directivos, como contenido implícito

de la dirección de la Administración que ostenta el Gobierno (tanto a nivel estatal,

autonómico como foral), esto es, personas de confianza para ocupar

determinadas posiciones claves sin que se requieran condiciones formales

previas para la designación.

304. Tampoco hay que olvidar que en la clásica función pública profesional existen

instrumentos, como la libre designación, que adecuadamente utilizados pueden

servir para lograr similares finalidades (en muchos casos resultará arduo distinguir

las funciones de especial responsabilidad y las funciones directivas), sobre todo

cuando se configuran con grandes coincidencias (como se concluye de la lectura

del artículo 103.2 del anteproyecto).

305. En suma, desde una perspectiva sustantiva no parece que existan objeciones a

introducir en el seno de la Administración pública una dirección pública

profesional, aunque lo complicado será deslindarla de los cargos políticos y de los

puestos de libre designación y ponerla en práctica fuera del ámbito de los

organismos autónomos, entes públicos de derecho privado y sociedades

mercantiles públicas, en el que puede afirmarse incluso ?con las lógicas

reservas? que ya se encuentra implantada, aunque no con una regulación

acabada como la del anteproyecto, como se deduce de la lectura de la Ley

14/1988, de 28 de octubre, de retribuciones de Altos Cargos, donde se distingue

nítidamente el régimen de los altos cargos de la Administración y el de los

puestos directivos de las sociedades públicas y entes públicos de derecho privado

de la Comunidad Autónoma, cuya regulación fue completada por el ya

mencionado Decreto 130/1999, de 23 de febrero, por el que se regula el estatuto

personal de los directivos de los entes públicos de derecho privado y de las

sociedades públicas.

E) El personal directivo profesional en las administraciones públicas vascas:

306. En relación con esta misma condición del personal directivo público profesional, la

disposición adicional décima aborda la concreción de los puestos que en las

administraciones públicas vascas podrán tener la consideración de puestos de

personal directivo público profesional, distinguiendo entre aquellas

administraciones en la distinta determinación y densidad normativa de sus

prescripciones.

Dictamen 138/2015 Página 60 de 165

307. En lo que se refiere de forma más específica a la Administración de la CAPV, la

disposición incide en primer lugar sobre el círculo de los conocidos como cargos

políticos, pudiendo atribuirse la condición directiva al puesto de director de

servicios, cuando así se disponga expresamente en el decreto de creación,

supresión y modificación de los departamentos de la Administración de la

Comunidad Autónoma del País Vasco y de determinación de funciones y áreas de

actuación de los mismos. A estos efectos señala que no les será de aplicación el

estatuto del personal de alto cargo previsto en la Ley 7/1981, de 30 de junio, de

Gobierno (LG), y aplicándoseles a tales puestos la regulación prevista en esta ley.

308. Esta primera opción incluye la titularidad de un órgano habitual en la estructura

departamental, donde normalmente se ubican los servicios comunes del

departamento.

309. No puede decirse que el anteproyecto se inspire en la Ley 6/1997, de 14 de abril,

de organización y funcionamiento de la Administración General del Estado

(LOFAGE), cuyo artículo 18.2 reserva a funcionarios las direcciones generales de

la Administración del Estado, salvo que el real decreto de estructura del

departamento permita que, en atención a las características específicas de las

funciones de la dirección general, su titular no reúna la condición de funcionario.

310. Ello no obstante, el legislador autonómico puede establecer las medidas

organizativas que considere oportunas, sin que se encuentre constreñido por lo

dispuesto por el Estado para su propia Administración; si bien no puede dejar de

reconocerse la decidida apuesta de la LOFAGE por la profesionalización de la

Administración pública que encierra la referida reserva.

311. Conviene advertir ante todo sobre la no adecuación del mencionado decreto de

áreas para cumplir con la tarea citada, teniendo en cuenta que por la vocación de

generalidad interdepartamental que le cumple satisfacer, esta clase de decreto se

vería obligado a contemplar de forma anticipada un buen número de puestos

correspondientes a director de servicios de muy diferentes sectores a fin de

reconocerles o no la condición de puestos directivos. Ello aconseja reconsiderar si

no sería más conveniente atribuir esa misión a los propios decretos de estructura

orgánica de los departamentos.

312. La previsión guarda relación, por su parte, con la disposición adicional trigésimo

primera, que contempla la modificación del artículo 29 de la LG a fin de modular la

condición de alto cargo de la persona titular de las direcciones de servicios,

cuando por medio de decreto ?éste sin más especificaciones? se le otorgue la

consideración de personal directivo público profesional.

Dictamen 138/2015 Página 61 de 165

313. Pues bien, al margen de la referencia al puesto de director de servicios, la

disposición adicional comentada concreta en segundo lugar la posibilidad de que

los puestos de subdirector y los de delegado territorial puedan tener también la

condición de puestos directivos; señalando además que, en todo caso, deberán

ser provistos por personal funcionario de carrera.

314. Es decir, que en este caso se decanta por puestos que, conforme a la legislación

vigente, podían reservarse a su provisión mediante el sistema de libre

designación con arreglo a la LFPV [artículo 46.3 a)], aunque la excepcionalidad

del sistema haya conducido a una escasa aplicación.

315. Nada cabe oponer, sin embargo, a tal decisión legislativa que, sin duda, contará

con el pertinente aval en estudios previos que muestren la idoneidad de la figura

de la función directiva profesional para desarrollar las tareas de tales puestos.

316. En lo que se refiere a los entes que se mencionan en el párrafo 3, tan solo cabe

confirmar la mayor asiduidad con que se contempla en ellos la existencia de dicha

clase de puestos directivos.

317. En el resto de párrafos de la disposición adicional señalada se realizan remisiones

únicamente genéricas sobre la función que deberán cumplir los órganos

competentes en el desarrollo normativo o creación de personal y puestos de

directivo público profesional en los entes forales y locales, por una parte; así

como, como por la otra, se recogen reglas sobre el orden de aplicación de las

disposiciones del anteproyecto relativas a esta clase de personal en relación con

la legislación específica de los municipios de gran población, UPV y restantes

entidades correspondientes al propio ámbito del anteproyecto.

318. Con las previsiones señaladas se puede constatar que apenas se ve afectado el

círculo de dirección política. Por tal motivo, habrá que cuidar que la dirección

profesional ?reclutada con criterios de mérito y capacidad? no se limite a realizar

tareas de mera gestión o a ejecutar las leyes y reglamentos, porque ese

contenido funcional no es acorde con el modelo gerencial exportado del sector

privado que se quiere poner en práctica.

F) La evaluación del desempeño:

319. Otro de los aspectos más importantes del nuevo régimen es, sin duda, el de la

evaluación del desempeño.

Dictamen 138/2015 Página 62 de 165

320. El artículo 20.1 EBEP prescribe que las administraciones públicas establecerán

sistemas que permitan la evaluación del desempeño de sus empleados. La

evaluación se define como el procedimiento mediante el cual se mide y valora la

conducta profesional y el rendimiento o el logro de resultados.

321. El EBEP dedica mayor espacio a justificar la evaluación (exposición de motivos)

que a regularla (texto articulado). La evaluación se instaura como factor de

motivación personal pues ?es obvio, en efecto, que las oportunidades de promoción y, en

alguna medida, las recompensas que corresponden a cada empleado público han de

relacionarse con la manera en que realiza sus funciones, en atención a los objetivos de la

organización, pues resulta injusto y contrario a la eficiencia que se dispense el mismo trato a

todos los empleados, cualquiera que sea su rendimiento y su actitud ante el servicio?

(exposición de motivos del EBEP). En cuanto a su régimen, el EBEP confiere una

amplísima habilitación a las administraciones públicas para que determinen, sin

parámetro alguno, sus efectos en ?la carrera profesional horizontal, la formación, la

provisión de puestos de trabajo y en la percepción de las retribuciones complementarias

previstas en el artículo 24 del presente Estatuto? (artículo 20.3 EBEP).

322. Pero la evaluación no solo opera como factor de motivación personal, también

constituye un factor de control interno ??De ello deriva que la continuidad misma del

funcionario en su puesto de trabajo alcanzado por concurso se ha de hacer depender de la

evaluación positiva de su desempeño, pues hoy resulta ya socialmente inaceptable que se

consoliden con carácter vitalicio derechos y posiciones profesionales por aquellos que,

eventualmente, no atiendan satisfactoriamente a sus responsabilidades? (exposición de

motivos EBEP)?, de suerte que la continuidad en un puesto de trabajo obtenido

por concurso quedará vinculada a la evaluación del desempeño de acuerdo con

los sistemas de evaluación que cada Administración pública determine, dándose

audiencia al interesado, y por la correspondiente resolución motivada (artículo

20.4 EBEP).

323. Con esos mimbres el anteproyecto se ocupa de la evaluación del desempeño en

el artículo 55 y lo hace de una forma más detallada que el EBEP, ya que (i) se

conecta no con la carrera in genere, sino con el desarrollo profesional y, a su

través, incide en las retribuciones complementarias; (ii) en el caso de la carrera

profesional se prescribe que la obtención de resultados positivos en la evaluación

será condición necesaria para que el personal empleado público alcance los

grados de desarrollo profesional en el respectivo sistema de carrera que se

implante en cada Administración.

324. Posteriormente, en el artículo 87.1, letra b) del anteproyecto, se recoge de forma

expresa el resultado de la evaluación como uno de los elementos de relevancia

Dictamen 138/2015 Página 63 de 165

?junto a otros condicionantes de la evaluación misma?, en la carrera profesional

de carácter horizontal; e igualmente en el artículo 89.3, dedicado al mismo

sistema de carrera horizontal, se prescribe que se requerirá obtener un resultado

de evaluación favorable de los méritos para lograr la progresión en los grados de

desarrollo profesional. En el mismo artículo 89, párrafo 7, se señala además que

existirá un único sistema de carrera profesional horizontal en cada Administración

pública vasca o en cada ámbito sectorial, y que en la misma se incluirá cualquier

aspecto del ejercicio profesional, incluida la productividad, que pueda ser así

mismo objeto de valoración en la evaluación.

325. En general la evaluación se contempla, como se ve, en sentido positivo, como

elemento que permitirá progresar en la carrera profesional, si bien en el artículo

91, dedicado al régimen jurídico del reconocimiento de grados, se prevé en su

párrafo 5 la posibilidad de que las administraciones públicas vascas regulen

modelos de carrera profesional que contemplen, con carácter excepcional, la

pérdida del grado consolidado; lo que está llamando muy probablemente a la

intermediación de la evaluación como instrumento valorativo necesario.

326. Por lo demás, en el comentado artículo 55 se contemplan los criterios que

deberán seguirse para la implantación de los sistemas de evaluación (párrafo 2);

los objetivos que se deberán perseguir con el mismo (párrafo 3) ?aunque los

datos que se obtengan puedan servir también a otros objetivos de carácter

mediato?; y se prevé que por medio de la Comisión de Coordinación del Empleo

Público de Euskadi se logre una unificación de criterios para el desarrollo

normativo que deban realizar las distintas administraciones públicas vascas sobre

los efectos de la evaluación del desempeño en la propia carrera profesional, así

como en otros distintos elementos, como son la promoción interna, la provisión de

puestos o las retribuciones complementarias (párrafo 4).

327. La previsión de sentar unas reglas de ese tenor que eviten establecer diferencias

en función de los distintos criterios que utilice cada Administración se estima muy

necesaria a fin de evitar que la utilización de distintos sistemas propicie que, por

ejemplo, en un momento dado y para aspirar a determinadas plazas, algunos de

los aspirantes hayan podido resultar evaluados frente a otros carentes de la

misma. Una repercusión negativa se podría producir también en función de la

periodicidad con la que se lleven a cabo las evaluaciones, pues no tienen los

mismos efectos las que se realicen con continuidad, que las efectuadas con una

periodicidad mayor.

328. Conviene advertir sobre las consecuencias de circunstancias de esta índole en la

posición jurídica de los aspirantes a un proceso selectivo de cualquier tipo, dado

Dictamen 138/2015 Página 64 de 165

que la valoración de los servicios no puede depender, conforme a una

consolidada doctrina constitucional, de la Administración donde se hayan

obtenido.

G) La carrera profesional, el sistema retributivo y el modelo de funcionario

público vasco:

329. El anteproyecto trata de solventar con flexibilidad la tensión que provocan dos

vectores que operan en direcciones opuestas. De un lado, las exigencias de la

reserva de ley y la voluntad de configurar un modelo de funcionario público vasco;

de otro, otorgar un amplio margen de actuación a los gobiernos forales y locales,

reconociendo su autonomía y las potestades normativas y de organización que

deben ser empleadas para dotarse de una estructura eficaz y eficiente.

330. En los aspectos organizativos y estructurales nada cabe objetar a la disponibilidad

con la que se configuran los diferentes instrumentos. Sin embargo, en aquellos

que el Tribunal Constitucional ha identificado como ámbito de la reserva de ley,

tales como las condiciones para la promoción de la carrera o los conceptos del

régimen retributivo, la ley debe contener la disciplina esencial de los mismos, sin

que las normas reglamentarias se puedan desplegar en base a remisiones

incondicionadas o carentes de límites ciertos y estrictos.

331. En cuanto a la carrera profesional, el anteproyecto da un giro de ciento ochenta

grados sobre el sistema diseñado por la LFPV. Aunque se mantiene la carrera

profesional vertical, que consistirá en el ascenso en la estructura de puestos, se

concede un lugar estelar a la carrera profesional horizontal, que permite al

funcionario subir en una escala de grados sin cambiar de puesto. Si anteriormente

el grado se iba consolidando progresivamente a tenor del nivel adjudicado al

puesto, ahora para ser aspirante a la provisión de un puesto se ha poseer el

grado de desarrollo profesional exigido en las relaciones de puestos de trabajo

[artículo 47.2 b) y 88.3].

332. El grado de desarrollo profesional, como medio de reconocimiento de la carrera

profesional, que acredita las competencias profesionales mediante la articulación

de criterios objetivos que identifican, evalúan y valoran aquel desarrollo en una

persona funcionaria (artículo 91.1), se basa en criterios de relevancia de los

contenidos profesionales acreditados para el área funcional o agrupación de

puestos de trabajo correspondiente solicitada, y en la fiabilidad y objetividad del

proceso para su constatación (artículo 91.2), remitiéndose al desarrollo

reglamentario de la carrera profesional de las distintas administraciones públicas

la concreción de los diversos grados, así como el número de años de ejercicio

Dictamen 138/2015 Página 65 de 165

profesional que serán necesarios para acceder a cada uno de ellos, al igual que el

procedimiento de acreditación (artículo 91.3).

333. En lo que ahora nos interesa, queremos poner el acento en el carácter dispositivo

de las distintas modalidades de carrera profesional para las administraciones

públicas vascas (artículo 87.2), en especial de la carrera profesional horizontal, y

respecto del grado de desarrollo profesional, tal y como parece deducirse de los

artículo 89 y artículo 90, respectivamente, en los que la implantación o el

reconocimiento se enuncian de forma potestativa (?podrán?). También la

disposición adicional trigésimo cuarta proporciona argumentos para entrever un

importante margen regulativo de las administraciones forales, locales y UPV, en

relación concreta con el desarrollo profesional.

334. En la exposición de motivos se dice que la ley ?deja un amplio abanico de soluciones a

las administraciones públicas vascas para que lleven a cabo una implantación de la carrera

profesional en sus diferentes variantes, pero además permite que transitoriamente se siga

manteniendo el sistema actual, lo que facilita que se pueda producir una incorporación

pausada y prudente del nuevo modelo conforme se identifiquen, en cada caso, las

necesidades organizativas que se tratan de cubrir?.

335. Con ello se ignora, a ciencia cierta, si lo potestativo está referido al momento de la

implantación o a la implantación misma; lo que no tiene el mismo significado y sí

consecuencias bien diferentes.

336. Desde luego resulta difícil pensar en la posibilidad de que una Administración

pública pudiera adoptar en realidad un sistema verdaderamente alternativo entre

una carrera profesional vertical y la carrera profesional horizontal, cuando la ley

regula, por ejemplo, la provisión de puestos ?sistema que encauza la carrera

profesional vertical? con considerable detalle; y al mismo tiempo, en otros

ámbitos del anteproyecto, la regulación se ordena en base a los grados de la

carrera profesional (caso de los instrumentos complementarios de ordenación del

empleo público o de las garantías en ciertas situaciones administrativas), llegando

al punto de incluir el citado grado de desarrollo profesional como uno de los

requisitos que se podrán exigir en la carrera profesional vertical (artículo 88.3).

337. No se puede ignorar tampoco que el componente subjetivo de la carrera vertical

existente hasta ahora, el grado personal consolidado, adopta una tendencia

irremediable a desaparecer ?sustituido por el grado de desarrollo profesional?; y,

con ello, la garantía retributiva que subyace al mismo. De ahí las previsiones

transitorias (disposiciones transitorias tercera, cuarta y quinta) queriendo atender

Dictamen 138/2015 Página 66 de 165

las situaciones a que dé lugar el proceso de sucesión entre las dos clases de

grado.

338. Desde la perspectiva de la configuración de un modelo de funcionariado público

vasco, no parece concebible una carrera profesional en la que exista y deje de

existir, al mismo tiempo, según la Administración afectada, la carrera profesional

horizontal. Difícilmente podría articularse la movilidad entre las administraciones

públicas vascas cuando se parte de una situación que impide juzgar si el mérito y

capacidad del funcionario resulta equiparable y en la que las retribuciones

marcan, como consecuencia del abono de un complemento de carrera

profesional, una distancia insalvable para hacer posible cualquier intento de

asimilación. Entre otras consecuencias, acarrearía que las medidas dispuestas

por el artículo 120.3 y, sobre todo, en la disposición final primera, no fueran

efectivas para que el proceso de convergencia voluntaria u obligatoria llegue a

buen puerto.

339. Obviamente, el establecimiento del plazo de veinticuatro meses que dispone

asimismo la citada disposición final primera puede contribuir a mitigar los riesgos

que se han apuntado; al igual que resulta ponderable la tarea que se confía a la

Comisión de Coordinación del Empleo Público de Euskadi para el dictado de

directrices que contribuyan a hacer converger los sistemas del personal en las

distintas materias; y resulta esperanzadora en especial la previsión sobre el

establecimiento por el Gobierno Vasco de un sistema de equivalencias entre

cuerpos y escalas de las administraciones públicas vascas.

340. Ello no quiere decir que la carrera profesional deba tomar de forma imperativa la

caracterización del capítulo III del título VII, por cuanto la autonomía organizativa

que se predica de las distintas administraciones públicas justifica que tanto la

concreción de los grados como el procedimiento de acreditación permitan

formularse con un cariz abierto a fin de que la aplicación de la ley pudiera

adecuarse a las características de cada una. La previsión del dictado de un

sistema de reconocimiento recíproco de los diferentes niveles de desarrollo

profesional acreditado por cada una de las administraciones públicas (artículo

91.4) resulta, en el sentido que se indica, una medida igualmente acertada.

341. De igual forma a lo comentado con anterioridad respecto al papel que se reserva

a la ley en la materia del anteproyecto, pueden resultar equívocos los términos

previstos en el artículo 124.2, cuando señala directamente que sea cada

Administración pública, carente de esa fuente normativa, la que decida establecer

la estructura de sus retribuciones complementarias.

Dictamen 138/2015 Página 67 de 165

342. Tal y como se ha señalado antes, es difícil imaginar ?conforme a los términos que

se emplean: ?incorporando todos o algunos de los siguientes complementos?? que resulte

disponible la implantación o no del complemento de puesto de trabajo (más allá

de que se subdivida o no en complemento de destino y complemento específico),

a la vista de las reglas que se previenen, por ejemplo, en materia de situaciones

administrativas o las garantías que se reconocen en el anteproyecto para las

excedencias forzosas. Una vez implantada la carrera profesional horizontal su

derivación inevitable es la aplicación del complemento de carrera. Tampoco tiene

mucho sentido que cada Administración decida si se aplica o no el complemento

por resultados en la gestión o las gratificaciones por servicios extraordinarios, ya

que lo fundamental es que se den las circunstancias que permiten su abono y

éstas dependen de las decisiones organizativas que adopte cada Administración.

343. Puesto que hemos hecho mención antes a la disposición final primera, no

podemos dejar de hacer, por último, ciertas consideraciones a la misma desde el

punto de vista de su configuración legal, en tanto que contempla la aprobación por

el Gobierno Vasco ?de un decreto legislativo en el que se determine el sistema de

equivalencias entre los cuerpos, escalas, especialidades de la Administración General e

Institucional de la Comunidad Autónoma de Euskadi, y las escalas, subescalas, clases y

categorías existentes en las Administraciones Forales, Locales y Universidad del País Vasco?.

344. La delegación legislativa que supone dicho decreto legislativo figura regulada en

el ordenamiento autonómico en el título VI de la LG (artículo 52.2), que distingue

dos modalidades de concesión: (i) mediante una ley de bases cuando su objeto

sea la elaboración de textos articulados; (ii) mediante una ley ordinaria cuando se

trate de refundir varios textos legales en uno.

345. El dictado del decreto legislativo plantearía dudas sobre si (i) responde a una

operación cuasi refundidora de algunos aspectos contenidos en textos legales (los

cuerpos y demás agrupaciones de personal funcionario a que alude la disposición

se encuentran, en efecto, regulados en distintas normas de rango legal, en clara

respuesta a la reserva de ley reseñada más atrás como necesaria para la

creación e integración de los cuerpos funcionariales ?entre otras leyes, no todas

autonómicas: Ley 1/2004, de ordenación de los cuerpos y escalas de la

Administración General e Institucional de la Comunidad Autónoma de Euskadi;

LBRL y Real Decreto Legislativo 781/1986, de 18 de abril, del texto refundido que

aprueba las disposiciones vigentes en materia de régimen local; Ley 8/1997, de

26 de junio, de ordenación sanitaria de Euskadi (LOSE); Ley Orgánica 6/2001, de

21 de diciembre, de universidades, y Ley 3/2004, de 25 de febrero, de sistema

universitario vasco?; o si (ii) lo que pretende es desarrollar un mandato

característico de ley de bases ?desde luego, formalmente no declarada?, que se

Dictamen 138/2015 Página 68 de 165

pueda contener en el propio anteproyecto ?la disposición adicional quinta a la que

se remite la disposición final que se comenta, ordena entre otros aspectos la

misión de establecer unas equivalencias entre los citados ?cuerpos, escalas,

subescalas y especialidades de las distintas administraciones públicas vascas?.

346. La factibilidad de cumplimentar en puridad el encargo se tornaría en algún grado

problemática (v.gr., en el caso de una misión refundidora al deberse alcanzar, al

menos parcialmente, a aspectos que se enclavan en textos legales dictados por

órganos ajenos al ámbito competencial de la CAPV).

347. De cualquier modo, se ha de reconocer que, aun respondiendo el mandato legal a

un objeto muy específico y claro ?fijar el sistema de equivalencias entre los

cuerpos y escalas señalados?, resulta de menor trascendencia que el que

requeriría acudir a una operación de delegación legislativa.

348. Por otra parte, se observa que, con el mismo propósito de establecer

equivalencias entre cuerpos, escalas y demás agrupaciones de funcionarios de

las diferentes administraciones públicas, el propio anteproyecto [artículo 9.1.j) y

disposición adicional quinta] contempla el dictado de una norma de rango

meramente reglamentario. Responde en esto a una idéntica previsión del vigente

artículo 57.4 LFPV, que dio lugar al dictado del Decreto 208/1990, de 30 de julio,

por el que se determina la equivalencia entre los cuerpos y escalas de las

administraciones públicas vascas; norma que ha regido en todo este tiempo sin

plantear ninguna problemática, regulando la equivalencia, entre otros, de los

cuerpos y escalas, generales y especiales, de la Administración foral y local.

349. Teniendo en cuenta lo que antecede, la viabilidad de la tarea de establecer las

equivalencias de cuerpos, con la finalidad de facilitar la movilidad

interadministrativa entre el personal de las administraciones públicas vascas, tal y

como se pretende por el anteproyecto, no parece plantear ninguna necesidad de

recurrir al dictado de una norma con valor de ley; por lo que la previsión se antoja

innecesariamente compleja, y únicamente explicable como una fórmula del

órgano legislativo dirigida a afianzar o garantizar el cumplimiento de su mandato.

II ANÁLISIS DEL ARTICULADO

A) Título preliminar.- Disposiciones generales:

350. El artículo 3 delimita el ámbito de aplicación de la ley, cuestión de la mayor

importancia por su trascendencia jurídica, si bien su labor queda completada por

los artículos 4, 5, 6 y 7.

Dictamen 138/2015 Página 69 de 165

351. El anteproyecto acoge como criterio fundamental la circunstancia de que se trate

de personal que se encuentre prestando servicios en el sector público vasco

(apartado 1), sector que se define a los efectos de su aplicación (apartado 2).

352. Por lo demás, se estima adecuado el encuadramiento del personal por entidades;

entidades que se agrupan en preceptos distintos, que se caracterizan por un

orden diferente en la aplicabilidad ?directa, parcial o relegada? del anteproyecto,

en la forma como se ha comentado en las consideraciones generales hechas en

el apartado relativo al ámbito objetivo y subjetivo de aplicación de la ley.

B) Título I.- Órganos del empleo público vasco y sus competencias:

Capítulo I.- Órganos comunes del empleo público vasco:

353. El anteproyecto incorpora el concepto de órganos comunes y en esta área

irrumpe en condición de un nuevo órgano el Gobierno Vasco, al que se le atribuye

una relación de facultades pormenorizadas sobre aspectos regulados en el

anteproyecto (artículo 9); lo que se considera muy pertinente, puesto que de

forma mediata permite responsabilizar a un órgano concreto de tareas de

desarrollo reglamentario que resultan de todo punto imprescindibles para la

puesta en práctica de objetivos importantes y novedosos del anteproyecto.

354. Por otra parte, todas las atribuciones parecen responder a la función de ser

aplicables a la generalidad de las administraciones públicas vascas, por lo que se

justifica que se residencien en el órgano ejecutivo común del empleo público.

355. En este sentido no parece muy pertinente la posibilidad de desconcentrar ?quizás

sí delegar? ciertas facultades ?artículo 9.2? atribuidas al Gobierno Vasco en su

condición de órgano común en favor del departamento competente en materia de

empleo público, al no compartir éste esa misma condición ?especialmente en lo

que se refiere a las facultades de desarrollo reglamentario (artículo 9.1, letras e) y

h), siendo el Gobierno el que ostenta la potestad originaria?; aun siendo

reconocible que, por su carácter técnico o contenido normalizado, las citadas

funciones no se adecúen a la naturaleza de dicho órgano.

356. El anteproyecto da entrada, por otra parte, a un órgano institucional que se crea

ex novo, la Comisión de Coordinación del Empleo Público de Euskadi, con la

misión de coordinar los distintos modelos que surgirán en las administraciones

públicas vascas, dado el carácter dispositivo que reviste el modelo unitario.

Dictamen 138/2015 Página 70 de 165

357. La comisión de coordinación se define en el artículo 10 como un órgano ?técnico?

de consulta y coordinación.

358. Es esa naturaleza técnica la que vendría a justificar que la ley entre a concretar,

no solo su composición (está formada por doce miembros, cinco en

representación de la Administración de la Comunidad Autónoma, tres en

representación de las administraciones de los territorios históricos, tres en

representación de las entidades locales y uno en representación de la Universidad

del País Vasco), sino también las cualidades que deben reunir sus integrantes

(deberán ser titulares de órganos directivos o responsables de la política de

recursos humanos o de empleo público de su respectiva Administración).

359. En este sentido, la Comisión Jurídica observa cierta desproporción en la

representatividad que se atribuye a la Universidad del País Vasco, en el

entendimiento de que se otorga exclusivamente por la aplicabilidad de la ley a un

reducido círculo de sus empleados, al personal de administración y servicios.

360. En cuanto a las atribuciones de la comisión de coordinación, merece algún

comentario la letra a) del artículo 12 que aglutina la tarea consultiva. Dice así el

precepto:

?Analizar e informar, cuando la propia Comisión lo estime pertinente en función

de su importancia y por acuerdo de la mayoría de sus miembros, los

anteproyectos de leyes del Parlamento Vasco y las Normas Forales y locales

que contuvieran previsiones relativas a la materia del empleo público, a

excepción de la ley de presupuestos y de las normas presupuestarias de las

Administraciones forales y locales.

Asimismo, cuando la propia Comisión lo estime pertinente, podrá, a instancias

de alguno de alguno de sus miembros, informar sobre aspectos relacionados

con las manifestaciones de la potestad reglamentaria propia del ámbito

autonómico, foral, local o universitario, que incidan en el área del empleo

público.

Los informes sobre proyectos normativos deberán emitirse, en su caso, en el

plazo máximo de un mes?.

361. La actividad informante de la Comisión de Coordinación se proyecta sobre una

actividad ciertamente importante como es la elaboración de disposiciones de

carácter general, integrándose como un trámite preceptivo, esto es, una regla

Dictamen 138/2015 Página 71 de 165

especial del procedimiento aplicable ratione materiae, cuya preterición podría

acarrear efectos invalidantes (salvo en el caso obvio de las leyes).

362. En ese sentido, siendo comprensible que informe tanto los anteproyectos de ley

en materia de empleo público como los reglamentos que dicte el Gobierno en

desarrollo de la ley, debería valorarse si, cuando se proyecta sobre todas las

administraciones vascas, no se condiciona de forma excesiva la potestad

normativa foral y municipal, siempre que ésta se despliegue en su ámbito interno

y en los márgenes que le atribuye la propia ley y sus normas de desarrollo, y aun

con la salvedad que se realiza de ciertas leyes y normas forales de contenido

presupuestario.

363. Por otra parte no parece un criterio consistente que la pertinencia del informe se

haga depender de una decisión puntual; lo que resulta poco acorde con los

criterios atributivos de competencias, que deben estar predeterminados para

todos, también para los entes sometidos a consulta. Así, resulta que será el

propio órgano quien decida ad casum si es oportuna su intervención ?se

entiende, por sistemática, que el acuerdo podrá ser adoptado a instancia

realizada por cualquiera de sus miembros (aunque no en el primer apartado, se

contempla esta iniciativa en el segundo apartado en relación con las

manifestaciones de la potestad reglamentaria)?.

364. En tercer lugar, se contempla en los dos apartados que se comentan a la

normativa local, cuando la naturaleza indiscutiblemente reglamentaria de todos

los productos normativos de los entes locales no permiten equipararse a las leyes

y ?aunque más discutiblemente, en materia de empleo público? a las normas

forales que se contemplan en el apartado primero. Bastaría por ello con la alusión

que se realiza a los mismos en el apartado segundo.

365. No parece necesario, por último, hacer referencia en el tercer apartado de la

misma letra a) al término ?proyectos normativos?; calificación que resulta predicable

en sentido genérico tanto de los proyectos del apartado primero (leyes, normas

forales) como del segundo (reglamentos); debiendo limitarse el apartado a

establecer el plazo máximo de emisión de los informes.

366. Por último, la regulación de la comisión de coordinación y del Consejo Vasco de la

Función Pública, como órganos comunes, además de delimitar convenientemente

sus quehaceres, en ocasiones redundantes, debiera mantener una sistemática

común, siguiendo un mismo orden en sus preceptos, v.gr.: naturaleza del órgano,

composición y funciones (no la sigue el Consejo Vasco de la Función Pública en

sus artículos 13, 14 y 15).

Dictamen 138/2015 Página 72 de 165

Capítulo II.- Órganos del empleo público de la Administración General e

Institucional de Euskadi y sus competencias:

367. En lo que se refiere a la distribución competencial que refleja este capítulo

sometemos a la consideración del órgano promotor del anteproyecto realizar las

reformulaciones que se proponen a continuación.

368. En la relación de los órganos competentes del artículo 16.3 habría que citar a la

Inspección General de Personal y Servicios.

369. En el artículo 17.4 no parece pertinente hacer mención a las administraciones

forales, locales y UPV, para la extensión eventual de atribuciones del Gobierno

Vasco en su estricta condición de órgano de la Administración General e

Institucional de la CAPV.

370. Respecto del artículo 19.4 conviene recordar la distinta gradualidad que dispone

en su aplicación el anteproyecto con respecto al personal que se cita en sus

cuatro apartados; aspecto del que se ha tratado más atrás. Por ello, el

entendimiento de las previsiones que en él se realizan debe, cuando menos,

acompasarse con las reglas que se establecen en las normas legales específicas

que regulan dicha clase de personal público.

371. Entre las normas legales que contemplan reglas del mismo o parecido tenor cabe

recordar, entre otras, las que figuran en el capítulo II del título I de la Ley 2/1993,

de 19 de febrero, de cuerpos docentes de la enseñanza no universitaria de la

Comunidad Autónoma (LCD), las del capítulo III del título III de la LOSE o las

previsiones del artículo 5.d) y g) del anteproyecto, que han preservado,

respectivamente, lo dispuesto en el capítulo I del título I de la Ley 4/1992, de 17

de julio, de policía del País Vasco (LPPV), en el caso del personal funcionario de

la Policía Autónoma, así como lo que se prevé en su normativa específica, en el

caso del personal funcionario perteneciente a cuerpos al servicio de la

Administración de Justicia.

372. En cualquier caso, convendría reconsiderar la mención a que "el Gobierno

distribuirá", ya que, si lo que se pretende es preservar el reparto establecido por

tales leyes, bastaría con señalar "En relación con el personal adscrito a sectores

específicos del empleo público, corresponde al: a) departamento competente en materia de

educación...".

373. Se crea en el artículo 20.1 una Comisión Intersectorial del Empleo Público de la

Administración de la Comunidad Autónoma de Euskadi, formada por órganos de

Dictamen 138/2015 Página 73 de 165

la propia Administración con la etiqueta de ?técnica?. No existe obstáculo alguno a

que la ley cree la citada comisión, pero nada impediría tampoco que fuera

decidida por el Gobierno, con las ventajas que ello supone, frente a la rigidez

natural de la ley, para alterar sus funciones, composición o incluso decidir su

supresión.

374. El tratamiento que el anteproyecto da al Instituto Vasco de Administración Pública

(IVAP) en el artículo 22 no debe hacer olvidar que el IVAP fue creado como

organismo autónomo por la Ley 16/1983, de 27 de julio, sobre régimen jurídico del

Instituto Vasco de Administración Pública, ley que establece sus funciones y

competencias ?aunque lo sea a través de una delimitación de fines?, su

organización y los medios económicos de los que dispone.

375. No obstante, la estrecha relación de las funciones genéricas del IVAP con la

materia que trata el anteproyecto, explica que ésta pueda ofrecer una más

detallada y nueva formulación de sus competencias, siempre que resulte

coherente, o al menos no contradictoria, con la regulación de su ley específica.

Siempre quedará la duda en estos casos de si no resultará conveniente, al mismo

tiempo, abordar la reformulación de la ley de creación del ente.

376. Por lo demás, el ajuste entre ambas regulaciones parece garantizarse, siendo

clarificador el esfuerzo por distinguir, en las propias competencias del ente, entre

las que se puedan dirigir a la Administración de la CAPV (párrafo 2), de aquellas

otras que pueda ofrecer al conjunto de las administraciones públicas vascas

(párrafo 3).

377. En el artículo 85 del anteproyecto se recoge un nuevo elenco de atribuciones, que

se antoja necesario a fin de pormenorizar aspectos específicos relativos a la

formación del personal empleado público vasco. Su ubicación sistemática resulta

por ello adecuada (capítulo III, del título VI, ?Formación en el empleo público vasco. El

Instituto Vasco de Administración Pública?), siendo en todo caso las atribuciones del

precepto reconducibles a las que se contemplan de forma más genérica en el

comentado artículo 22.

378. El artículo 24 se ocupa de los órganos competentes en materia de empleo

público de las administraciones forales, locales y Universidad, pero su párrafo 1

se olvida de la Universidad y su apartado 2 califica sus competencias de

"ejecutivas", cuando se les debe reconocer también, como no podría ser de otra

manera, competencias normativas.

Dictamen 138/2015 Página 74 de 165

C) Título II.- Personal al servicio de las administraciones públicas vascas:

379. La regulación de las clases de personal se hace sobre los conceptos actualmente

vigentes (funcionarios de carrera, interinos, personal laboral y eventual), con las

precisiones introducidas por el EBEP.

380. Ello no obstante, se aprecian en el artículo 28 del anteproyecto algunas

transformaciones que afectan al personal funcionario interino.

381. El artículo 10.1 EBEP exige acumulativamente la concurrencia de ?razones

expresamente justificadas de necesidad y urgencia? y cuatro posibles circunstancias: (i)

la existencia de plazas vacantes cuando no sea posible su cobertura por

funcionarios de carrera; (ii) la sustitución transitoria de los titulares; (iii) la

ejecución de programas de carácter temporal, que no podrán tener una duración

superior a tres años, ampliable hasta doce meses más por las leyes de función

pública que se dicten en desarrollo de ese estatuto; y (iv) el exceso o acumulación

de tareas por plazo máximo de seis meses, dentro de un período de doce meses.

382. El artículo 28.1 del anteproyecto añade a las señaladas una nueva circunstancia,

?en el supuesto de reducción de jornada o procesos de formación del personal funcionario?

[letra d)]; y se ajusta, por lo demás, al plazo máximo que establece el EBEP para

la ejecución de los programas de carácter temporal [letra e)].

383. Cabe aceptar que en el primer caso también engloban supuestos de sustitución

transitoria de sus titulares ?sin que se desborden los términos del EBEP? y hay

que saludar favorablemente la limitación prevista para los programas de carácter

temporal, a fin de que no sean la puerta abierta que facilite la reproducción de un

mal endémico en la Administración, la alta temporalidad de su personal y con ella

la necesidad de procesos de consolidación que la mitiguen.

384. Por lo que se refiere a las causas que permiten el cese de los funcionarios

interinos, cabe señalar que figuran previstas de forma un tanto genérica en el

artículo 10.3 EBEP, norma básica que cumple el requisito formal y material

exigido a la legislación básica. Se debe advertir que se está ante un ámbito

verdaderamente nuclear del régimen estatutario de los funcionarios públicos: la

pérdida de la condición de funcionario, y tan funcionario es el funcionario de

carrera como el funcionario interino, pues como dijo la STC 1/2003, ?si hay un

componente realmente esencial en la esfera de la extinción de la relación funcionarial, es, sin

duda, el de la tipificación de las causas mismas de extinción?, que forma parte del marco

normativo unitario de aplicación a todo el territorio nacional, al que debe ajustarse

la Comunidad Autónoma al desplegar su competencia de desarrollo legislativo.

Dictamen 138/2015 Página 75 de 165

385. Las citadas reglas del artículo 10.3 EBEP se engloban de forma que, además de

las causas por las que se pierde la condición de funcionario de carrera, su cese

se producirá ?cuando finalice la causa que dio lugar a su nombramiento?.

386. A estos efectos, el artículo 28.2 del anteproyecto indica, de forma introductoria,

que el cese se producirá cuando desparezcan las circunstancias que motivaron su

nombramiento o transcurran los plazos previstos en el apartado anterior; y, en

todo caso, en una serie de supuestos que pasa a relacionar de las letras a) a la d)

del mismo párrafo, que se puede considerar que abarcan con acierto los

supuestos en que se producirá el cese del funcionario interino.

387. El resto de la regulación del artículo 28 del anteproyecto incorpora pautas

adicionales, de ventajosa enunciación, entre las que merece destacarse la

aplicación al funcionario interino, en cuanto sea adecuado a su naturaleza, del

régimen general del funcionario de carrera (artículo 28.4).

388. Parece momento oportuno para recordar que la Directiva 99/70/CE consagra la

plena equiparación general entre el personal temporal y el fijo, recibiendo

corroboración en varias sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea,

en problemáticas de tratamiento diferenciado entre funcionarios de carrera e

interinos (SSTJUE de 22 de diciembre de 2010 y de 8 de septiembre de 2011),

teniendo reflejo en doctrina constitucional, como en SSTC 212/14 y 99/15.

389. El anteproyecto es deudor del sistema mixto o de doble empleo que combina

funcionarios con personal laboral, tal cual establece el EBEP. Respecto al

personal laboral, el artículo 11.1 EBEP permite reclutar personal laboral en

cualquiera de las modalidades de contratación previstas en la legislación laboral

y, en función de la duración del contrato, distingue entre el ?fijo, por tiempo indefinido

o temporal?.

390. En el EBEP aflora por ello una categoría, la de personal laboral por tiempo

indefinido de construcción jurisprudencial, y el artículo 29.2 del anteproyecto

también se hace eco de ella. Ahora bien, mientras que el EBEP simplemente

reconoce la existencia de ese tipo de personal laboral, la disposición adicional

vigésimo novena del anteproyecto ?disposición a la que remite el artículo 29.6?

ofrece un tratamiento bastante completo de la figura.

391. Una vez que se acepta que la ley pueda tomar como presupuesto de partida de

su regulación una situación que nace, paradójicamente, de la infracción de la

normativa laboral, su regulación plantea ciertas dificultades.

Dictamen 138/2015 Página 76 de 165

392. En efecto, regular la situación desencadenada por efecto de la declaración judicial

que reconoce el carácter indefinido del contrato, a causa de las irregularidades

cometidas en una contratación laboral de carácter temporal, no deja de ser una

situación en sí misma contradictoria, ya que viene a reconocer el carácter

indefinido de un contrato, por una parte (contrato que se prolongará hasta tanto se

produzca la cobertura reglamentaria o la amortización de la vacante); pero, por la

otra, sin que llegue a alcanzar el trabajador la condición de empleado fijo, al no

haber accedido con arreglo a los principios constitucionales del artículo 23.2 CE.

393. Pues bien, las dificultades que plantea el supuesto las sortea con acierto la

disposición adicional vigésimo novena.

394. El propio precepto pone en antecedentes sobre los límites que deben guiar la

actuación de la Administración empleadora, que no son otros que los derivados

del principio de tutela judicial efectiva, una de cuyas vertientes es el de la

inalterabilidad del fallo.

395. Desde la perspectiva de la parte ejecutante, el debate sobre la naturaleza de su

vínculo contractual está resuelto y concluido en el procedimiento judicial que

declaró su carácter indefinido, cuyas consecuencias no pueden ser eludidas en la

fase de ejecución sin que al menos conste alguna circunstancia sobrevenida que

condicione aquélla y se debata en el incidente de ejecución.

396. Desde la perspectiva de la Administración ejecutada, el derecho a la tutela judicial

efectiva proscribe que las resoluciones judiciales queden sin efecto, de modo que,

una vez firmes, no pueden ser revisadas o modificadas al margen de los cauces

previstos legalmente para ello, incluso cuando se observase con posterioridad

que no resultó ajustada a la legalidad ya que, de otro modo, la reapertura de lo ya

decidido por la sentencia firme privaría de efectividad a la tutela judicial efectiva.

397. La conversión, por ejemplo, del contrato indefinido en un nombramiento de

funcionario interino o ?como se prohíbe de forma expresa en el párrafo 2? en

actuaciones dirigidas al establecimiento de una relación laboral temporal de

carácter indefinida no fija, supondría, a la postre, desconocer lo declarado en el

fallo.

398. La regulación de la disposición adicional vigésimo novena contempla en primer

lugar (párrafo 3) el dictado de una resolución administrativa de reconocimiento de

la situación, seguida de la obligación de creación de una dotación ?salvo que se

hubiera optado por una indemnización que compensara al empleado (siempre que

esta opción sea una que se contemple a favor de la Administración empleadora

Dictamen 138/2015 Página 77 de 165

con arreglo a la situación prevista en la legislación laboral)?; dotación que se

debería incluir en la primera OPE ?siguiendo con ello por analogía la regla que

contempla el artículo 10.4 del EBEP para los funcionarios interinos?, y salvo,

también, por último, de que la creación fuera innecesaria por existir ya una

vacante disponible.

399. Antes de continuar, conviene advertir que no resulta la misma denominación la

que se emplea en los artículos 26.2.c) y 29.2, por un lado, y la que se utiliza en el

artículo 29.6 y en esta disposición adicional vigesimonovena, por el otro. En estos

últimos se añade el término "temporal", cuando se debe hablar en todo caso de

?personal laboral por tiempo indefinido?.

400. En esa situación, decíamos, continúa la disposición adicional vigesimonovena

señalando que el empleado mantendrá su relación jurídica de carácter temporal

indefinido no fijo hasta que se produzca su extinción (párrafo 5) por una de las

siguientes circunstancias: (i) por la cobertura reglamentaria de la dotación, bien a

través de procesos selectivos o de provisión definitiva; (ii) adquisición por el

empleado de la condición de funcionario de carrera o personal laboral fijo; (iii)

amortización de la dotación conforme al procedimiento que venga determinado

reglamentariamente en cada Administración.

401. La primera causa extintiva resulta reconocida por la jurisprudencia social (RJ

2014\4380), basándose en que el comentado tipo de contrato se halla sometido a

la condición resolutoria de provisión de vacante por procedimientos legales de

cobertura.

402. Por su parte, la última causa extintiva del contrato, la de la amortización conforme

al procedimiento que venga determinado reglamentariamente en cada

Administración, deja en el anteproyecto un margen de posibilidades de

tratamiento por cada una que pueden dar lugar a agravios comparativos. A lo

anterior cabe añadir que la doctrina jurisprudencial ?expuesta más atrás? puesta

de manifiesto a raíz de la vigencia de la disposición adicional vigésima del ET

exige una serie de condiciones sustantivas y procedimentales para poder dar

validez a una extinción contractual de esta naturaleza, por la vía de amortización

de plazas.

403. La disposición se cierra (párrafo 6) con una serie de reglas que secuencian el

procedimiento a seguirse por la Administración cuando se dé una pluralidad de

declaraciones judiciales de reconocimiento de la condición laboral indefinida que

tengan en común determinados elementos (funciones, puestos, categorías) y que

no precisen ser cubiertos por parte de la Administración afectada; personal que

Dictamen 138/2015 Página 78 de 165

disfrutará ?se añade (párrafo 7)? del derecho de participación en el proceso

selectivo previsto en las disposiciones transitorias vigésima y vigésimo primera del

anteproyecto.

404. Creemos que la previsión del párrafo 6 citado, de carácter excepcional, resulta

posible al supeditarse a la instrumentación de un plan específico de ordenación

del empleo público que justifique la falta de necesidad de la cobertura de todas las

plazas, y al intermediar en cualquier caso un proceso selectivo sujeto a los

principios constitucionales de acceso al empleo público, tal y como ordena el

tercer apartado de la disposición adicional vigésima del ET: ?Tendrá prioridad de

permanencia el personal laboral fijo que hubiera adquirido esta condición, de acuerdo con los

principios de igualdad, mérito y capacidad, a través de un procedimiento selectivo de ingreso

convocado al efecto, cuando así lo establezcan los entes, organismos y entidades a que se

refiere el párrafo anterior?.

405. En el artículo 30.1 debiera añadirse el término ?especial? al personal eventual

reclutado para proporcionar asesoramiento, por estar definido así en el propio

EBEP y con el fin de evitar ser confundido con otra clase de personal capaz de

prestar así mismo funciones de asesoramiento más general.

406. En el artículo 30.3 no creemos que la competencia orgánica de cada respectiva

Administración pública para determinar el número máximo de personal eventual y

su adscripción orgánica que consagra el precepto se pueda ver comprometida por

el reconocimiento del derecho a designar personal eventual por parte de un

estricto círculo de autoridades.

407. Conviene señalar que el artículo 12.2 EBEP establece que "Las leyes de función

Pública que se dicten en desarrollo de este Estatuto determinarán los órganos de gobierno de

las administraciones públicas que podrán disponer de este tipo de personal. El número máximo

se establecerá por los respectivos órganos de gobierno. Este número y las condiciones

retributivas serán públicas".

408. En la relación de órganos de carácter ejecutivo del citado artículo 30.3 sorprende,

por ello, la presencia de las juntas generales.

409. Resulta conveniente recordar, en cualquier caso, que, con arreglo al artículo

104.bis) de la LBRL, existe un número máximo de personal eventual admisible en

las entidades locales en función del tamaño de población de cada ayuntamiento.

Dictamen 138/2015 Página 79 de 165

D) Título III.- La dirección profesional en las administraciones públicas

vascas:

410. En las consideraciones generales hemos vistos su rasgos generales, por lo que

ahora analizaremos algunos detalles.

411. En el artículo 36.2.d) resultaría más acertado hablar de ?En los casos en que tales

puestos de naturaleza directiva se encuadren dentro del sistema de funcionarios??.

412. El artículo 37.6 contempla una remisión reglamentaria en favor del Gobierno

Vasco ?se entiende que en su condición más específica de órgano común del

empleo público vasco (artículo 9)? para establecer la normativa sobre

acreditación de competencias profesionales de este tipo de personal, así como de

su evaluación, criterios de designación y nombramiento, y circunstancias de su

cese.

413. Debe entenderse que en restantes preceptos del anteproyecto (artículos 34-38)

se encuentran criterios sustantivos que ayudarán a orientar el desarrollo

reglamentario previsto.

414. Relacionado estrechamente con el sistema de evaluación, aunque conectado a su

dimensión retributiva, se contempla en el artículo 38.4 la aprobación, también por

el Gobierno Vasco, de un régimen general de incentivos.

415. Se entiende que en este caso la fijación que realice el máximo órgano ejecutivo

se dirige a la propia Administración de la CAPV, ya que en un segundo apartado

prevé que el resto de administraciones públicas vascas podrán adoptar las

medidas necesarias para el establecimiento de un régimen de incentivos del

personal directivo y del sistema de evaluación de dicho personal que haga posible

su abono, tomando como referencia ?se añade? los criterios y orientaciones

generales dictados por la Comisión de Coordinación del Empleo Público de

Euskadi y el propio Gobierno Vasco.

416. La fijación de criterios y orientaciones entran en el marco de competencias que se

les atribuyen a ambos órganos a efectos de los criterios de evaluación [para el

Gobierno Vasco, como órgano común, en el artículo 9.1, letra d) y para la

Comisión de Coordinación del Empleo Público de Euskadi, en el artículo 12, letra

g)].

Dictamen 138/2015 Página 80 de 165

E) Título IV.- Ordenación y estructura del empleo público:

Capítulo I.- La ordenación del empleo público:

417. En el artículo 41.2 se incorpora un supuesto de asignación provisional de

funciones y tareas que estaría mejor ubicado en la regulación del título VIII, ya

que resulta difícil deslindarlo de un supuesto de comisión de servicios. Si la

asignación fuera de un puesto (lo que no resulta descartable cuando el precepto

toma como referencia para las retribuciones el que "éstas son propias de un puesto"),

encajaría en una comisión de servicios forzosa (artículo 110).

418. En el artículo 41.3 es loable que se someta a la negociación colectiva la fijación

temporal de la provisionalidad en la asignación de funciones y tareas, por

constituir un elemento que puede también afectar a la organización del trabajo en

general.

419. Se entiende el esfuerzo que se realiza en el artículo 44.2 por señalar las

funciones que justificarán la naturaleza funcionarial de los puestos en su

desempeño, aunque entendemos que no pretende disponer de un carácter

exhaustivo.

420. Estaría mejor expresada la concatenación con el párrafo anterior 1 y resultaría

menos redundante con los términos que se emplean en éste si este artículo 44.2

comenzara por otra expresión, p.ej., ?Especialmente? o ?Fundamentalmente?.

421. Es de entender que la misma matización que se realiza en el artículo 44.3 con

respecto a los puestos reservados en principio a personal funcionario (artículo

44.2), pero a la inversa, es extensible al ámbito de relación del artículo 44.4, que

exigirá la naturaleza funcionarial del puesto en el caso de que en los mismos se

deban ejercer potestades públicas.

422. En la relación del artículo 44.4.h) se incluye el ?personal docente de Religión de la

enseñanza reglada primaria y secundaria?. Dado que se trata de personal docente no

universitario que se rige por su normativa específica, cabría sugerir la

modificación del artículo 6.2 LCD donde se precisan los puestos docentes que

podrán ser desempeñados por personal laboral.

423. En el artículo 45.1 se procede a realizar acertadamente una definición funcional

de las finalidades que las relaciones de puestos de trabajo (RPT) pueden ayudar

a cumplir en las administraciones públicas vascas.

Dictamen 138/2015 Página 81 de 165

424. El artículo 45.5 señala las contadas excepciones (casos de reasignación,

readscripción, y redistribución de los puestos de trabajo, sin producir un cambio

de destino en la localidad o el campus en el caso de la UPV) que se pueden dar

frente a la obligatoria modificación de las RPT que requerirá en general la

creación, modificación o supresión de los puestos de trabajo, o la modificación de

la estructura orgánica de una Administración pública.

425. Cabría plantearse la supresión, por innecesarios, de los párrafos 8, 9, 10 y 11 de

este artículo 45 cuando la ley dispone de todo un título I dedicado a los órganos

de empleo público vasco y sus competencias.

426. La idea que alumbra el artículo 47 parece acertada: dejar determinados

contenidos a un instrumento cuya modificación sea posible sin la rigidez de las

relaciones de puestos, siendo un instrumento que garantiza en igual medida la

transparencia organizativa.

427. En el artículo 49.3.e) debieran recogerse, por mayor precisión y coherencia con

la regulación del anteproyecto (artículos 51, 113, 114 y 115), los términos

?reasignación, readscripción de dotaciones de puestos de trabajo y redistribución de efectivos

de personal".

428. Entre las medidas que puede incorporar un plan, el artículo 49.3.i) incluye

?medidas de fomento de los contratos de formación y de los contratos en prácticas para la

inserción de jóvenes en el sector público?. Tal posibilidad plantea las dificultades

inherentes a cohonestar modalidades contractuales laborales a las que

únicamente pueden acogerse determinados ciudadanos y una selección de

carácter abierto en la que han de ser factores ligados a la capacidad y mérito los

que condicionen el acceso al empleo público, como luego analizaremos.

429. Cabe apreciarse en general que el orden de relación del artículo 49.3 manifiesta

un creciente grado de incidencia en las condiciones del personal público afectado

por las medidas aplicables con arreglo a los planes de ordenación del empleo

público.

430. En el artículo 51, dado que nos encontramos ante un supuesto de movilidad

forzosa revestido de las garantías propias de este tipo de medidas, convendría

contemplar, al menos, la posibilidad de que la readscripción se realizara

preferentemente en la misma localidad en la que estaba ubicado el puesto de

trabajo readscrito.

431. En el artículo 53.3 se contemplan las garantías necesarias para que el

compromiso de realización efectiva de la oferta de empleo público anunciada por

Dictamen 138/2015 Página 82 de 165

una Administración pública (artículo 70.1 EBEP) se desarrolle con los actos de

convocatoria culminados dentro de un plazo máximo de tiempo; implantando la

necesidad de tenerse que justificar y dar a conocer las razones y medidas

adoptadas a fin de poderse admitir su prórroga.

432. El artículo 50.4 es correcto cuando abarca esos dos planos distintos. De un lado,

el artículo 37.1.c) EBEP señala que serán objeto de negociación los ?planes e

instrumentos de planificación de recursos humanos?, siendo por tanto requisito

preceptivo para su aprobación. De otro lado, la audiencia a la persona interesada

deberá cumplimentarse al proceder a ejecutar las medidas dispuestas por el plan,

cuando aquella tenga derechos que puedan resultar afectados, con arreglo a lo

dispuesto en los artículos 31 y 84 Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de régimen

jurídico de las administraciones públicas y del procedimiento administrativo común

(LRJPAC).

433. Con respecto al artículo 53.8 hemos de recordar que la Comisión ha entendido

que son posibles ofertas de empleo público unificadas, pero ha descartado que

pueda encargarse a un órgano de la Administración General o al IVAP tanto el

acto de convocatoria de las plazas como los nombramientos de los funcionarios

seleccionados.

434. Decíamos en el Dictamen 193/2011 (pár. 313 a 316):

?La encomienda de gestión deja intactas las amplias competencias que ostenta

el Alcalde en materia de función pública local, artículo 21.1 g), h) e i) LBRL, y en

concreto las de `aprobar la oferta de empleo público de acuerdo con el

presupuesto y la plantilla aprobados por el Pleno y las bases de las pruebas

para la selección del personal´ (letra g) y acordar los nombramientos (letra h).

Siendo también quien efectúa la convocatoria y nombra funcionarios de carrera

de la corporación, a propuesta del Tribunal, a los que superen las

correspondientes pruebas, ex artículo 41.14 a) del Reglamento de Organización,

Funcionamiento y Régimen Jurídico de las Entidades Locales, aprobado por

Real Decreto 256/1986, de 28 de noviembre.

El EBEP dispone en el artículo 55.2 que cada Administración seleccionará a su

personal y en el artículo 70.2 EBEP que la oferta de empleo se aprobará

anualmente por los órganos de gobierno de las administraciones públicas, sin

que habilite la realización de ofertas y convocatorias conjuntas como la del

anteproyecto.

Dictamen 138/2015 Página 83 de 165

Y no ha derogado el artículo 91 LBRL [disposición derogatoria única e) EBEP],

según el cual las corporaciones locales formularán públicamente su oferta de

empleo, ajustándose a los criterios fijados por la normativa básica estatal, y la

selección de su personal debe producirse de acuerdo con la oferta de empleo

público y mediante convocatoria pública.

Esa dimensión interna de los procesos selectivos se pone también de manifiesto

cuando las normas que fijen los criterios generales en materia de acceso han de

ser negociadas (artículo 37.1 c) EBEP), en el ámbito específico de la respectiva

entidad local (artículo 34.1 EBEP).?

435. Para concluir de la siguiente manera (pár. 318):

?Se ha de insistir en que nada empece a que se atribuya la gestión del proceso

a un órgano o entidad de la Administración de la Comunidad Autónoma, que

podría otorgar el soporte material que requieren procesos de cierta envergadura

y complejidad, pero los actos de convocatoria ?que vinculan a la

Administración y a los tribunales que han de juzgar las pruebas selectivas y a

quienes participen en las mismas? y su resolución han de ser formalizados por

el Alcalde. Tampoco resultaría censurable que las ofertas públicas de empleo

público aprobadas por los alcaldes fueran publicadas conjuntamente con la de la

Comunidad Autónoma, pero manteniendo su carácter diferenciado.?

436. En cuanto al contenido de los registros que se regulan en el artículo 54, hay que

señalar ?con independencia del contenido mínimo que se podrá definir mediante

convenio de Conferencia Sectorial (artículo 71.3 EBEP)? que sólo podrán

disponer de los datos que se estimen precisos o necesarios en atención a la

finalidad para la que se crea el registro, de conformidad con el principio de calidad

y finalidad proclamados en el artículo 4 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de

diciembre, de protección de datos de carácter personal (LOPD).

437. La triple finalidad del registro (artículo 54.3) permite calificarlo como un

instrumento acreditativo de los actos que afectan a la vida profesional del

personal al servicio de la Administración y como un instrumento de gestión,

ordenación y planificación del empleo público, por lo que, como hemos indicado,

sólo podrá contener, además del mínimo común fijado para todos los registros,

aquellos datos imprescindibles para el logro de estos fines.

438. En este sentido, también es preciso destacar que, si bien el párrafo 1 da a

entender que existirá un registro de personal de la Administración de la

Dictamen 138/2015 Página 84 de 165

Comunidad Autónoma, el párrafo 7 menciona el ?Registro de Personal de la

Comunidad Autónoma? en el que se creará una sección que recoja la información

agregada de todo el personal que integra las distintas administraciones públicas.

439. En relación con ello, el párrafo 11 señala genéricamente que ?podrá incorporar los

datos existentes en otros Registros de la Administración de la Comunidad Autónoma cuando

ello sea necesario para cumplir la finalidad del mismo?, previsión que no parece

responder al principio de calidad y al régimen jurídico regulador de las cesiones

de datos, que excluyen a priori cualquier cesión incondicionada o en bloque de los

datos que contienen los registros.

440. Como advierte la STC 70/2009, de 23 de marzo, ?según jurisprudencia constitucional

consolidada, la Ley deberá concretar las restricciones, alejándose de criterios de delimitación

imprecisos o extensivos, pues vulnera el derecho fundamental a la intimidad personal el

establecimiento de límites de forma tal que hagan impracticable el derecho fundamental

afectado o ineficaz la garantía que la Constitución le otorga (STC 292/2000, de 30 de

noviembre, F. 11). Como señalábamos en la STC 49/1999, en relación justamente con la

protección del derecho fundamental a la intimidad, la injerencia en la misma exige de un modo

«inexcusable» una previsión legal que «ha de expresar todos y cada uno de los presupuestos y

condiciones de la intervención» (F. 4); ha de poseer lo que en otras ocasiones hemos

denominado cierta «calidad de Ley» (SSTC 49/1999, de 5 de abril, F. 5; 169/2001, de 16 de

julio, F. 6; 184/2003, de 23 de octubre, F. 2)?.

441. En consecuencia, ha de tenerse en cuenta que la sección del registro que recoge

información agregada del personal de otras administraciones sólo puede

incorporar e intercambiar datos agregados.

442. Por eso, en garantía de los citados derechos se estima muy acertado, por

contraposición, el inciso final del párrafo 5, ya que establece una limitación en la

incorporación de los datos registrables: que resulten pertinentes y estrictamente

necesarios para el cumplimiento de los cometidos que señala la ley.

443. Finalmente, el párrafo 12 del comentado artículo 54 establece que las

administraciones locales que no dispongan de capacidad técnica o económica

para el desarrollo o mantenimiento de un registro de personal recibirán asistencia

técnica de las administraciones forales. Aunque, como dispone el anteproyecto en

la disposición adicional duodécima, también la podrán recibir de la Administración

General de la Comunidad Autónoma, la función general de proporcionar

asistencia técnica a los municipios de su ámbito territorial resulta una

competencia que tanto conforme a la Ley 27/1983, de 25 de noviembre, de

relaciones entre las instituciones comunes de la Comunidad Autónoma y los

Dictamen 138/2015 Página 85 de 165

órganos forales de sus territorios históricos (LTH), como a la legislación del

régimen local, corresponde a las administraciones forales.

444. El artículo 62, pese a citarlas en el título, se olvida en su contenido de citar a las

agrupaciones profesionales sin requisito de titulación.

Capítulo II.- La estructura del empleo público:

445. Siguiendo lo que establecen los artículos 75 y 76 EBEP en materia de cuerpos,

escalas y grupos de clasificación, el artículo 57 del anteproyecto EBEP señala

que los cuerpos y escalas se clasifican, de acuerdo con la titulación exigida para

el acceso a los mismos, en los grupos A, dividido en los subgrupos A1 y A2, B y

C, dividido en los subgrupos C1 y C2, previendo así mismo la posibilidad de

agrupaciones para cuyo acceso no se exija estar en posesión de ninguna de las

titulaciones previstas en el sistema educativo.

446. En su párrafo 4 llama a ley del Parlamento Vasco para la creación, modificación o

supresión de los cuerpos y escalas de la Administración de la CAPV

?obedeciendo a la reserva de ley que reconoce la doctrina constitucional y a lo

que dispone asimismo el artículo 75.2 EBEP?; con la salvedad de las

administraciones forales, locales y UPV, que se regirán preferentemente por su

ley específica.

447. En realidad la capacidad de imposición del presente mensaje con respecto a

futuras normas de rango de ley ?la denominada fuerza de ley? lo proporciona el

anteproyecto, no por sí misma, sino por y en la medida que reproduce el mandato

del citado precepto estatutario básico; al igual que lo hacen las diferentes normas

de carácter básico a las que se hace referencia indirecta a fin de excepcionar la

regla.

448. Guarda relación con la regulación que contempla el señalado artículo 57 lo

dispuesto en la disposición adicional primera, que realiza en primer lugar una

integración ?por medio de incorporar la relación de equivalencias que se recogen

en la disposición transitoria tercera 2 EBEP? de los grupos de clasificación de

funcionarios existentes a la entrada en vigor de la ley.

449. Dispone en segundo lugar dicha disposición adicional una clasificación de los

cuerpos y escalas de funcionarios de la Administración de la CAPV, para lo que

se remite al anexo del anteproyecto.

Dictamen 138/2015 Página 86 de 165

450. En el citado anexo, su artículo 1.2 es el que adecúa los cuerpos de la

Administración General de la CAPV y de sus organismos autónomos a la nueva

clasificación de los grupos y subgrupos del comentado artículo 57.

451. Es preciso recordar al respecto, que, por no verse afectado, cuando menos

formalmente, por el anteproyecto, continúa en vigor la Ley 1/2004, de 25 de

febrero, de ordenación de cuerpos y escalas de la Administración General de la

CAPV y de sus organismos autónomos, ley que se toma como base ?al menos

de un modo implícito?, en muchos de los preceptos del anteproyecto, a fin de

prescribir diversos aspectos referentes a la estructura del empleo público.

452. En el artículo 58 se hace referencia a las clases de cuerpos, escalas y demás

agrupaciones de funcionarios (subescalas, opciones, especialidades) a que se

podrá dar lugar en las administraciones públicas vascas; tomándolas, como

decimos, de las que se dan en la actualidad con arreglo a la legislación referente

a cada Administración pública, bien General de la CAPV, foral, local o de la UPV.

453. También con arreglo al citado anexo (artículo 3), se aprovecha el rango del

anteproyecto para proceder a crear dentro de la Administración General de la

CAPV y de sus organismos autónomos, unas nuevas escalas de funcionarios

(cuatro en el cuerpo especial facultativo y dos en el cuerpo especial técnico).

454. El proceso de adaptación de las estructuras de cuerpos y restantes agrupaciones

de funcionarios que preexisten a la nueva regulación del anteproyecto da lugar a

otras cláusulas de carácter especial que se ubican entre las disposiciones

adicionales, transitorias y finales.

455. Entre la adicionales son de mencionar: la segunda, que ordena proceder a la

clasificación de los puestos de trabajo con los requisitos de pertenencia a los

cuerpos, escalas y agrupaciones profesionales sin requisitos de titulación,

también en relación con los nuevos que se hubieren podido crear; la tercera, que

contempla la situación en que quedará el personal que por distintas razones no

hubiere podido integrarse en los cuerpos, escalas y agrupaciones profesionales

sin requisito de titulación; la cuarta, que regula procesos específicos de

integración en los Grupo B y Subgrupo C-1 de la Administración General e

Institucional de la Comunidad Autónoma, de personal funcionario que hubiera

accedido con determinadas titulaciones; la quinta, que contempla el

establecimiento de equivalencias entre cuerpos y escalas de las distintas

administraciones públicas vascas a fin de facilitar la movilidad interadministrativa;

la sexta, que prevé la integración en los cuerpos, escalas y agrupaciones

profesionales sin requisito de titulación de las distintas administraciones públicas

Dictamen 138/2015 Página 87 de 165

vascas, del personal funcionario que haya sido o sea objeto de transferencia; la

vigésima, que prevé la actualización de equivalencias entre titulaciones

académicas a los efectos de su aplicación en el acceso al empleo público.

456. Entre las transitorias guardan relación con la estructuración de funcionarios: la

novena, que prescribe las titulaciones exigibles para el acceso hasta la entrada en

vigor del nuevo sistema de titulaciones universitarias; y la decimoséptima, que

recoge la situación orgánica en que se encontrará el personal funcionario hasta

que se realice su integración en los cuerpos, escalas y agrupaciones

profesionales sin requisito de titulación de la ley.

457. Es de recordar también la comentada disposición final primera, que incluye una

delegación al Gobierno Vasco para que apruebe un decreto legislativo sobre

cuerpos y escalas del personal funcionario de las administraciones públicas

vascas.

F) Título V.- Adquisición y pérdida de la condición de personal funcionario:

Capítulo I.- Adquisición y pérdida de la relación de servicio:

458. El artículo 67.3 EBEP señala que la jubilación forzosa se declarará de oficio al

cumplir el funcionario los sesenta y cinco años de edad. No obstante, continua

dicho precepto:

?en los términos de las leyes de Función Pública que se dicten en desarrollo de

este Estatuto, se podrá solicitar la prolongación de la permanencia en el servicio

activo como máximo hasta que se cumpla setenta años de edad. La

Administración Pública competente deberá de resolver de forma motivada la

aceptación o denegación de la prolongación?.

459. El artículo 68.4 y 5 del anteproyecto instaura las reglas para dilucidar la petición

de prórroga que curse un funcionario. Se ha de reconocer que, pese a su relativa

complejidad, resulta un régimen adecuado, ya que se valorarán combinadamente

aspectos objetivos (la existencia o no de necesidades imperiosas de atención al

servicio) y subjetivos (la evaluación del desempeño, el nivel de cumplimiento

horario y de asistencia al trabajo, la capacidad psicofísica y la permanencia en la

situación de servicio activo o en situaciones administrativas con reserva de puesto

de trabajo).

460. Aunque la exigencia de que los criterios objetivos figuren en un ?Plan de ordenación

de recursos humanos, en un Plan de optimización de gestión de personas, en las Leyes de

Dictamen 138/2015 Página 88 de 165

Presupuestos, en las Normas Forales o normas de ejecución presupuestaria equiparables?

debe ser valorada positivamente, pues la Administración habrá de ajustarse a las

razones que se expresen en tales planes, leyes o normas forales, si nada dicen al

respecto y no cabe denegar la petición en base a los criterios subjetivos, podría

concluirse que es obligada la aceptación de la prórroga.

461. En los párrafos 8 y 9 se contempla ?al amparo del artículo 67.3 EBEP? un

supuesto especial de prórroga en el servicio activo, con el límite de edad de los 70

años, instable de forma individual o incorporada dentro de planes de ordenación

del empleo público, planes de optimización de plantillas, leyes de presupuestos, o

normas forales o locales equiparables; supuesto de concesión reglada que se

establece con la finalidad de que permita al interesado completar el periodo de

cotización que se le exija legalmente para causar la prestación de pensión de

jubilación contributiva.

462. La prórroga se renovará por periodos anuales, a instancia de la persona

interesada, y se limitará al tiempo necesario para que complete el tiempo de

cotización necesario para causar la pensión, siempre con el límite de los 70 años;

debiéndose acreditar que se reúne la capacidad funcional para ejercer la

profesión o desarrollar las actividades correspondientes a su nombramiento.

463. Se podría añadir en el artículo 68.8 la expresión ?y facilitar su acceso sin reducción de

su cuantía por no haber completado el periodo de cotización necesario?, con el fin de

equiparar su situación a las condiciones que justifican la prórroga del servicio

activo en los casos del artículo 68.9.

464. Se relaciona con este artículo la disposición transitoria vigesimosegunda, ya

que permite una revisión de todas las resoluciones estimatorias vigentes de

prórroga en el servicio activo.

465. Sin que implique un problema de interdicción de la irretroactividad de normas no

favorables, ni de conculcación de derechos adquiridos, es de observar que el

anteproyecto respeta en general las situaciones creadas con anterioridad

(disposición transitoria sexta) o toma medidas para preservarlas (disposición

transitoria decimocuarta), por lo que no se ve la razón para que en el caso de

prórroga en el servicio activo tras la edad de jubilación se adopte una posición

diferente, o al menos no se revela.

466. Esa justificación deviene más exigible si se tiene en cuenta que las resoluciones

de prórroga se debieron conceder presumiblemente de forma motivada, como

exige el artículo 67.3 EBEP.

Dictamen 138/2015 Página 89 de 165

Capítulo II.- Principios y requisitos de acceso al empleo público:

467. El anteproyecto consagra en el artículo 71.2.b), y siguiendo en ello al artículo

61.1 EBEP, la regla general de libre concurrencia en los procesos selectivos de

acceso al empleo en el sector público vasco: los procesos selectivos tendrán

carácter abierto y garantizarán la libre concurrencia, sin perjuicio de la promoción

interna y de las medidas de discriminación positiva previstas en la misma.

468. Es de recordar que la Comisión Jurídica estudió, por contraposición, la

problemática de las convocatorias restringidas en el Dictamen 20/2008 con

ocasión de las medidas de discriminación positiva a favor de las víctimas del

terrorismo, a la vista de que el EBEP únicamente contempla un supuesto

específico de reserva para las personas con discapacidad (artículo 59).

469. Dijimos entonces que el alcance de ambas previsiones básicas (artículo 61 y

artículo 59 EBEP) se comprende en el marco de ?una jurisprudencia constitucional muy

consolidada (SSTC 151/1992, 4/1993, 302/1993) acerca del carácter básico de la regla general

de acceso, constituida en este caso por el artículo 61 del EBEP ?el carácter abierto y libre de

los procesos?, como de las reglas excepcionales, que en cuanto a reserva de plazas en la

oferta se contempla en el artículo 59 del EBEP ?la existencia de un cupo para las personas

con discapacidad?, que la normativa autonómica no puede vulnerar?.

470. E insistimos en que:

?las determinaciones que pudieran adoptarse en este campo han de cumplir una

premisa insoslayable: la de que el acceso a la función pública ha de articularse

a través de convocatorias públicas abiertas o libres, ya que, `el derecho a la

igualdad en el acceso a la función pública supone una limitación fundamental a

la práctica de las pruebas restringidas para el acceso a la función pública, las

cuales, en general, han de considerarse como un procedimiento proscrito por el

referido precepto constitucional´ (SSTC 151/1992 y 38/2004). Y si bien pueden

existir muy excepcionales razones objetivas y supuestos singulares que

permiten establecer turnos restringidos, tales supuestos excepcionales de

acceso a la función pública deben venir instituidos por el Estado, sin que puedan

ser afrontados en solitario, o, como señala la STC 31/2006, de 1 de febrero, `de

manera unilateral´, por las comunidades autónomas.

Por ello, la viabilidad constitucional del precepto que comentamos solo podría

acordarse en el supuesto de que encontrara natural apoyo en alguna

disposición básica del Estado, lo que no sucede, porque como hemos visto el

Dictamen 138/2015 Página 90 de 165

legislador básico estatal solamente ha admitido un posible turno de reserva para

las personas con discapacidad.?

471. El artículo 72.1.c) del anteproyecto se remite, al margen de a la edad de

jubilación ordinaria establecida legalmente, a una edad máxima indeterminada

para participar en los procesos selectivos a determinados cuerpos y demás

agrupaciones de personal público, requisito que obliga a confrontarlo con el

principio de igualdad:

?Tener cumplidos los dieciséis años y no exceder de la edad de jubilación

ordinaria establecida legalmente, a salvo de las especificidades reguladas

mediante Ley en relación con las condiciones de acceso a determinados

cuerpos, escalas, especialidades o agrupaciones profesionales sin requisito de

titulación?.

472. El artículo 56.1.c) EBEP recoge también esos límites máximos de edad: ?no

exceder, en su caso, de la edad máxima de jubilación forzosa. Sólo por ley podrá establecerse

otra edad máxima, distinta de la edad de jubilación forzosa, para el acceso al empleo público?.

473. El anteproyecto, aunque sin aspirar de forma directa a convertirse en la ley que

determina el EBEP, enuncia un mensaje de futuro que conviene matizar puesto

que incluso el legislador carece de una libertad absoluta para establecer

requisitos de edad que pueden resultar no respetuosos con el derecho de acceso

en condiciones de igualdad a las funciones y cargos públicos consagrado en el

artículo 23.2 CE.

474. En el Dictamen 68/2010 (pár. 41 a 43) abordamos los límites que es preciso tomar

en consideración cuando se trata de establecer una restricción en el acceso

derivada de la edad, límites que también cuentan para el legislador:

?«?es preciso recordar que según dejó señalado la STC 75/1983, de 3 de

agosto, la edad es una de las circunstancias comprendidas en el artículo 14 y en

el artículo 23.2 de la CE desde la perspectiva excluyente de tratos

discriminatorios, pero sería equivocado inferir que todo funcionario tiene

abiertas, cualquiera que sea su edad, las posibilidades de ocupar cualquier

puesto en la organización pública, pues, por el contrario, en cuanto la edad es

en sí un elemento diferenciador, será legitima una decisión legislativa que,

atendiendo a ese elemento diferenciador y a las características del puesto de

que se trate, fije objetivamente límites a la edad que suponga, para los que la

hayan rebasado, la imposibilidad de acceder a estos puestos (FJ 3).

Dictamen 138/2015 Página 91 de 165

Ahora bien, de forma coincidente, en la medida en que se establece en el

reglamento una decisión que incapacita para el acceso a todos aquellos que

rebasan la edad establecida, se impone la carga de ofrecer los argumentos que

el diferente tratamiento posee, como sigue diciendo el Alto Tribunal en la

Sentencia citada: la `imposición dialéctica justificadora de las razones y valores

que hagan posible constitucionalmente la desigualdad sin caer en discriminación

producto de la irrazonabilidad y de su consecuencia, la inconstitucionalidad´ (FJ

5)».

Argumentación que sigue plenamente vigente, e incluso ha sido reforzada

recientemente por la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de

12 de enero de 2010 (asunto C-229/08), en la cual, dentro del marco

establecido por la Directiva 2000/78/CE del Consejo de 27 de noviembre de

2000, relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato

en el empleo y la ocupación, se admite una limitación de edad máxima para el

acceso a un servicio técnico de bomberos, dada la innegable relación entre la

edad y la elevada capacidad física precisa para desempeñar las funciones

propias de esos puestos.

Tal y como señala esta sentencia, para determinar si la diferencia de trato por

razón de la edad contenida en la normativa nacional está justificada, procede

examinar si la aptitud física es una característica vinculada a la edad y si

constituye un requisito profesional esencial y determinante para la actividad

profesional de que se trata o para su ejercicio, siempre y cuando el objetivo

perseguido por dicha normativa sea legítimo y el referido requisito,

proporcionado.?

475. La sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea 2011\227, de 21 julio

2011, con la autoridad que se le reconoce, insiste en que los estados miembros

no pueden privar de su esencia a la prohibición de discriminaciones por motivos

de edad enunciada en la Directiva 2000/78 (LCEur 2000, 3383), porque debe

entenderse a la luz del derecho a trabajar reconocido en el artículo 15, apartado

1, de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea.

476. Por lo general, no resulta evidente en la actualidad que la actividad que

despliegan los funcionarios de carrera y personal laboral requiera de una

capacidad física mínima que se encuentre naturalmente vinculada con la edad,

que implique merma alguna en la capacidad intelectual, de manera que la

correcta prestación del servicio pudiera resultar afectada.

Dictamen 138/2015 Página 92 de 165

477. Distinto es que para desempeñar algunas profesiones o funciones muy concretas,

la legislación específica de determinadas sectores normativos (policiales,

bomberos) imponga tales límites.

478. Las garantías de no discriminación por razones de edad relacionadas con el

ejercicio de profesiones o del trabajo en general se ve corroborada así mismo por

constante doctrina constitucional, cuyo último exponente lo constituye la STC

66/2015, dictada en un recurso de amparo planteado con motivo de un proceso

laboral de extinción colectiva de contratos de trabajo afectante a personal de una

entidad de carácter público, en la que se denunciaba una presunta discriminación

por razones de edad; reiterando el Tribunal Constitucional el canon reforzado de

enjuiciamiento que impone a todos los poderes públicos la presencia de un motivo

de discriminación expresamente prohibido por el artículo 14 CE como es el de la

edad.

479. En el artículo 72.1.e) se contempla una causa de inhabilitación, derivada de una

sanción de despido disciplinario de personal laboral por comisión de una falta muy

grave, que no se prevé en el EBEP (artículo 56 EBEP) y que parece remitirse a un

ámbito de dirección empresarial enteramente privado o ajeno a cualquier asomo

de responsabilidad pública.

480. En este sentido la causa obstativa para el acceso al empleo público que se

incorpora en dicho epígrafe, incluso analizada desde la perspectiva comparada

del epígrafe d) con el que parece querer guardar ciertas similitudes, plantea serias

dudas.

481. Y ello porque supone equiparar un despido disciplinario de naturaleza laboral por

comisión de una falta muy grave con una sanción de separación producida en un

expediente disciplinario originado en el seno de una Administración pública

(artículo 72.1.d).

482. Mayor cercanía podría guardar la inhabilitación prevista cuando ésta tenga su

origen en una resolución judicial, si bien parece difícil concebir penas principales o

accesorias de inhabilitación para empleos o cargos públicos, que pudieran

imponerse por faltas disciplinarias cometidas en el seno de una relación laboral de

carácter exclusivamente privado.

483. Como una cuestión menor en relación con las que corresponden al rango del

anteproyecto, pero que no deja de tener su trascendencia, debería tenerse en

cuenta prever la fijación del momento en el que se deberán reunir en general los

Dictamen 138/2015 Página 93 de 165

requisitos de este artículo 72.1, si cuando la publicación de la convocatoria o a la

finalización del plazo de solicitudes.

484. El artículo 72.4, tras comenzar señalando ?finalizado el proceso selectivo", contiene

un inciso último ?"En ningún caso el cumplimiento de los requisitos exigidos para el acceso

a determinados destinos podrá suponer una merma en el derecho de las personas aspirantes a

elegir otros puestos en los que no se requiera un requisito acreditado por el/la aspirante"?

que puede plantear dificultades de ajuste y provocar litigios cuando se pone en

relación con el artículo 79.6, que prevé que los órganos de selección "no podrán

proponer el acceso a la condición de personal de funcionario de un número superior de

aspirantes seleccionados al de plazas convocadas".

485. En realidad, es conocido que el proceso selectivo se prolonga aún con la

adjudicación de destinos, fase en la que se pueden producir, por causa de las

preferencias manifestadas por los aspirantes seleccionados, supuestos

imprevistos que convendría disipar (convocatorias separadas, imposición de la

adjudicación directa de plazas con perfil a los aspirantes que los hayan

acreditado, confección de distintas listas).

486. De cualquier forma, la Comisión es consciente de la relativa inadecuación del

rango del anteproyecto para proporcionar soluciones a esta u otras cuestiones de

mayor detalle; función que podrán venir a desempeñar más cabalmente otros

instrumentos de menor rango o, incluso, las bases de convocatoria.

487. En el artículo 72.5, segundo apartado, se contempla un aspecto bien distinto al

contenido de precepto en que se enclava: la limitación para el personal de nuevo

ingreso de poder concursar para acceder a otros puestos de trabajo por un plazo

mínimo de tiempo, ya que no guarda relación directa con el título ni restante

contenido del precepto; pudiendo recibir otra mejor ubicación sistemática (por

ejemplo, en capítulos del título VIII sobre provisión de puestos de trabajo y

movilidad, donde se prevé por cierto en el artículo 99.7 idéntica limitación

temporal para poder concursar por parte del personal funcionario que haya

obtenido un puesto de trabajo mediante concurso).

488. En el artículo 73.5, apartado segundo, se hace una relación de ámbitos y

sectores en los que se podrá excepcionar para el acceso al empleo público del

requisito de la nacionalidad, ejemplificando así supuestos que puedan servir de

criterio al legislador en el establecimiento de las excepciones por razones de

interés general que se anuncian en el apartado primero.

Dictamen 138/2015 Página 94 de 165

489. El artículo 75.1 del anteproyecto, trata del ámbito de la reserva para personas

con discapacidad, que se ajusta a las previsiones establecidas en el vigente

artículo 59.1 EBEP.

490. La STC 269/1994, de 3 de octubre, que precisamente dio amparo al turno de

reserva para discapacitados, asumió la legitimidad constitucional de medidas

promocionales de la igualdad de oportunidades también en el ámbito del acceso a

la función pública cuando ?tienden a procurar la igualdad sustancial de sujetos que se

encuentran en condiciones desfavorables de partida para muchas facetas de la vida social en

las que está comprometido su propio desarrollo como personas. De ahí la estrecha conexión

de estas medidas, genéricamente, con el mandato contenido en el art. 9.2 CE, y,

específicamente, con su plasmación en el art. 49 CE. Lógicamente, la legitimidad constitucional

de medidas de esta naturaleza equiparadora de situaciones sociales de desventaja, sólo puede

ser valorada en el mismo sentido global, acorde con las dimensiones del fenómeno que trata

de paliarse, en que se han adoptado, adecuándose a su sentido y finalidad. Por ello no resulta

admisible un argumento que tiende a ignorar la dimensión social del problema y de sus

remedios, tachando a éstos de ilegítimos por su impacto desfavorable, sobre sujetos

individualizados en los que no concurren los factores de discriminación cuyas consecuencias

se ha tratado de evitar.?

491. En ese contexto, no vemos por ello obstáculo a las diferenciaciones que se

introducen en el tratamiento de las personas con discapacidad, en tanto que

atienden a las peculiaridades de determinados colectivos (los que acrediten

discapacidad intelectual o psíquica), ni a las novedades que se prevén en los

sistemas de acceso del artículo 76, para distinguir un sistema general y un

sistema específico, siempre que respondan a circunstancias objetivas que

requieran la adopción de medidas para hacer efectiva la igualdad sustantiva que

persigue la discriminación positiva.

492. Se relacionan con el tratamiento normativo acabado de ver las previsiones de la

disposición adicional decimoquinta, que recoge medidas de acción positiva a

favor de las víctimas del terrorismo y para colectivos desaventajados, lo que nos

obliga, de nuevo, a insistir sobre la doctrina acerca de las convocatorias cerradas.

493. Su redacción es la siguiente:

?A) Medidas de acción positiva a favor de las víctimas del terrorismo.

1. El personal incluido en el ámbito de aplicación previsto en el artículo 3 de la

presente Ley tiene los derecho reconocidos en el artículo 24 de la Ley 4/2008,

de 19 de junio, de reconocimiento y reparación a las víctimas del terrorismo.

Dictamen 138/2015 Página 95 de 165

2. Asímismo, las Administraciones Públicas vascas arbitrarán medidas de

acción positiva para el acceso al empleo público para las personas víctimas del

terrorismo, de conformidad con lo previsto en el artículo 23 de la mencionada

Ley 4/2008, de 19 de junio, de reconocimiento y reparación a las víctimas del

terrorismo.

B) Otras medidas de acción positiva para colectivos desaventajados.

1 Las administraciones públicas vascas, así como el resto del entidades del

sector público vasco, podrán reservar determinados puestos coyunturales de

trabajo de naturaleza temporal que no requieran una cualificación especial, y

que permitan la inserción laboral de las personas que pertenezcan a los

siguientes grupos:

a) personas que, tras ser condenadas penalmente y haber sufrido reclusión

en un establecimiento penitenciario, participen en programas de reinserción

social auspiciados por las administraciones públicas vascas.

b) menores a quienes se les haya aplicado la ley de responsabilidad penal

del menor y hayan sido privados de libertad o se les hayan impuesto otras

medidas previstas en la legislación.

c) personas marginadas socialmente, que se encuentren en programas de

inclusión social impulsados por las Administraciones Públicas y cuya concreción

se delimitará reglamentariamente

2. Las convocatorias podrán determinar a qué colectivos de los indicados se les

reservan los puestos de trabajo, en función de los diferentes programas que

impulse cada Administración Pública, siendo de orientación a estos efectos los

criterios y directrices elaborados sobre la materia por la Comisión de

Coordinación del Empleo Público de Euskadi.

3 Cualquier medida de acción positiva deberá observar los principios contenidos

en la legislación sobre protección de datos de carácter persopnal ?.

494. Abordando en primer lugar la situación, más general, de los colectivos

desaventajados, una primera aproximación sugeriría descartar ad limine tales

medidas, ya que tampoco figuran en el EBEP. Sin embargo, resulta preciso

Dictamen 138/2015 Página 96 de 165

concretar su alcance porque ello nos permitirá un análisis más aquilatado de esa

primera impresión.

495. Se trata de una medida de discriminación o acción positiva, obviamente, pero la

misma tiene un campo muy concreto, el de una serie de puestos coyunturales de

trabajo de naturaleza temporal. Es igualmente meridiano que está conectada con

el artículo 47.2.e) que reserva a personal laboral los empleos temporales

reservados a la inserción de determinados colectivos desaventajados o

necesitados de integración, dentro de los programas que al respecto pongan en

marcha las diferentes administraciones públicas.

496. Sin que nos propongamos reflejar un largo devenir histórico, podemos decir que la

Ley 12/2001, de 9 de julio, de medidas urgentes de reforma del mercado de

trabajo para el incremento del empleo y la mejora de su calidad, incluyó como

contrato de inserción un nuevo supuesto de contrato de duración determinada en

el artículo 15.1.d) del Estatuto de los Trabajadores:

?Cuando se contrate a un trabajador desempleado, inscrito en la oficina de

empleo, por parte de una Administración pública o entidad sin ánimo de lucro y

el objeto de dicho contrato temporal de inserción, sea el de realizar una obra o

servicio de interés general o social, como medio de adquisición de experiencia

laboral y mejora de la ocupabilidad del desempleado participante, dentro del

ámbito de los programas públicos que se determinen reglamentariamente?.

497. La Ley 43/2006, de 29 de diciembre, para la mejora del crecimiento y del empleo,

lo derogó, así como las referencias del Estatuto de los Trabajadores al contrato de

inserción, y puso en marcha un programa de fomento del empleo mediante

bonificaciones (disposición adicional segunda).

498. Por último, la Ley 44/2007, de 13 de diciembre, para la regulación de las

empresas de inserción, establece en su capítulo IV el régimen jurídico de las

relaciones vinculadas a procesos de inserción que se concierten entre las

empresas de inserción y los trabajadores en situación de exclusión social, y

contempla una modalidad de contrato temporal de fomento del empleo.

499. Durante el tiempo en que estuvo en vigor el artículo 15.1.d) del Estatuto de los

Trabajadores también se mantuvo vigente un supuesto especial de acceso al

empleo público de un colectivo determinado, ya que podía ser la empleadora una

Administración, motivado por las dificultades de empleabilidad a las que se

enfrentan las personas en riesgo de exclusión social.

Dictamen 138/2015 Página 97 de 165

500. Con la Ley 44/2007, sin embargo, esa relación laboral se ha de canalizar a través

de las empresas de inserción porque la inserción se articula a través de una

prestación laboral en una empresa de inserción. En la medida en que una

sociedad pública tenga como objeto social la integración y formación socio-laboral

de personas en situación de exclusión social y haya sido calificada de empresa de

inserción (ya que pueden ser promovidas por entidades de derecho público), será

posible restringir el acceso a los trabajadores que enumera el artículo 2 de la Ley

44/2007, cuya relación es más amplia que la de la disposición adicional

decimoquinta del anteproyecto.

501. Teniendo en cuenta lo establecido en dicha ley, no son rechazables medidas de

discriminación positiva para colectivos desfavorecidos, pero la entidad del sector

público habrá de cumplir los requisitos de la Ley 44/2007 y la relación laboral se

tendrá que ajustar a sus previsiones.

502. En similares condiciones cabe interpretar las medidas de acción positiva para el

acceso al empleo público que se contemplan en la disposición analizada,

aplicables de conformidad con el artículo 23 de la Ley 4/2008, de 19 de junio, de

Reconocimiento y Reparación a las Víctimas del Terrorismo.

G) Título VI.- Selección y formación de personal empleado en el sector

público vasco:

Capítulo I.- Procesos y sistemas de selección de personal empleado en el

sector público vasco:

503. El artículo 77.2, pese al papel rector preferente que reconoce a los cuerpos,

escalas u otros sistema de agrupación de funcionarios para el acceso (artículo

57.1), permite procesos selectivos ?a puestos de trabajo y a áreas funcionales?, lo que

va acompañado de la siguiente acotación:

??Asimismo, y de manera excepcional, podrán realizarse procesos selectivos a

puestos de trabajo y a áreas funcionales o sistemas alternativos de

agrupaciones de puestos de trabajo, sin perjuicio de que previamente a la

realización del proceso se adscriba el puesto o los puestos de trabajo a un

determinado Cuerpo, Escala, agrupación profesional sin requisito de titulación o

categoría profesional de personal laboral, en función de la identidad funcional

que exista y siempre de acuerdo con lo que se establece en la presente ley. En

este caso, en los procesos selectivos a puestos de trabajo o a agrupaciones de

puestos de trabajo se deberán prever una o varias pruebas comunes para todos

Dictamen 138/2015 Página 98 de 165

aquellos puestos que se adscriban a un determinado Cuerpo, Escala o

especialidad.?

504. Ello es coherente con la definición de las áreas funcionales como instrumentos

para la ordenación de los procesos de selección de personal (artículo 42), de

suerte que el funcionario ingresará en un cuerpo, escala u otro sistema de

agrupación y, también, en un área funcional, si la convocatoria es a una área

funcional ,y, además, a un concreto puesto de trabajo, si la convocatoria se

realiza a un puesto individualizado.

505. Ahora bien, ello puede acarrear, como consecuencia, que si la persona

seleccionada lo es porque ha acreditado su mayor mérito y capacidad para un

concreto puesto o un área funcional, o lo que es lo mismo, su mejor adecuación al

desempeño de las tareas del puesto o del área, resulte discutible que pueda

desarrollar su carrera profesional ?vertical? fuera de ese puesto o esa área, que

son obviamente más limitados que el campo de potenciales puestos que cabe

desempeñar en un cuerpo, escala u otro sistema de agrupación de funcionarios.

506. Por ello, considera la Comisión que debe reafirmarse que, con carácter general, la

selección se debe articular mediante el acceso a un cuerpo, escala u otro sistema

de clasificación como es tradicional en una función pública de carrera y solo de

manera excepcional la Administración podría recurrir a tales fórmulas para

atender supuestos específicos o circunstancias concretas, tal y como lo indica el

orden señalado en el precepto.

507. Puede hacerse extensivo al anteproyecto, en este punto, la observación que

hacía el Consejo de Estado en su informe de 4 de junio de 1998 ?emitido con

ocasión de un anteproyecto de Ley reguladora del Estatuto básico de la función

pública, que no llegó a fructificar?:

?El ingreso en la Administración, como es sabido, no se hace directamente a

puestos sino a través de cuerpos y escalas (y a plazas) que aseguran una

comunidad esencial de formación entre sus integrantes y una especialización

funcional útil para la provisión de puestos, lo que redunda en una mayor eficacia

en la prestación de servicios. Limadas algunas consecuencias disfuncionales

derivadas de la configuración tradicional de los cuerpos, desaparece en el

anteproyecto el rigor de la prevención actual contenida en el artículo 15.2 de la

LMRFP (en nuestro caso en el artículo 30.1 a) LFPV)?.

Dictamen 138/2015 Página 99 de 165

508. El contenido del segundo inciso del artículo 77.3 ?en cuyo inciso primero sería

preferible utilizar el verbo "garantizar? en lugar de "predecir"?, referido a la

realización de pruebas de carácter práctico, recibiría ubicación más adecuada

situado en el artículo 81.2.

509. En el artículo 77.5, apartado segundo, es de suponer que el tiempo de los plazos

de prueba a que se pueden someter los aspirantes seleccionados constituyen

plazos máximos ?no mínimos, como se prevén?, tomando como referencia la

regulación de la legislación laboral (artículo 14.1 ET).

510. En el artículo 78 se regulan aspectos referidos al personal funcionario interino y

personal laboral temporal, que se inspiran en principios comunes de acceso:

igualdad, mérito y capacidad, además de publicidad y libre competencia; a los que

se encarece procurar un desarrollo agilizado, explicable por las razones de

necesidad y urgencia que suelen rodear el recurso a esta clase de personal de

empleo.

511. No obstante, la mayor novedad la revisten los párrafos 4 y 5, contemplando el

primero la posibilidad de que las administraciones públicas colaboren entre sí

proporcionándose personal perteneciente a sus respectivas bolsas de trabajo a fin

de nombrar personal interino o laboral temporal.

512. Razones de eficiencia y en ocasiones de garantía en el proceso de selección del

personal, abonan la posibilidad de aunar esfuerzos en tareas comunes de

selección; o que ciertas administraciones, con menor disponibilidad, puedan

beneficiarse de la capacidad de reclutamiento, más frecuente o numerosa, de

otras.

513. Por lo que hace al segundo, se prevé de forma expresa la posibilidad de recurrir

de forma subsidiaria a los servicios públicos de empleo a fin de proveer los

puestos de trabajo de las administraciones públicas en los señalados casos de

necesidad.

514. En este artículo 78 (párrafo 3, 4 y 5) ronda la confección de las conocidas bolsas

de "contratación temporal", a partir del supuesto que contempla el apartado 3; siendo

objeto de mención expresa en el siguiente párrafo 4, a fin de que las

administraciones públicas puedan proporcionarse personal de sus respectivas

bolsas.

515. A estos efectos, sería más correcto que la ley se expresara en términos de

disponibilidad de las bolsas para que otras administraciones puedan acudir a

Dictamen 138/2015 Página 100 de 165

ellas, aunque condicionándola a los términos en que hubieren regulado la

provisión de puestos mediante personal funcionario interino o laboral temporal.

516. Ciertamente las bolsas constituyen una realidad innegable en el funcionamiento

de las administraciones, pero que afloren de esta forma, un tanto subrepticia,

resulta cuando menos censurable.

517. Parece ineludible, por otra parte, que la ley se ocupe con mayor rigor de las

referidas bolsas cuando, por ejemplo, en el elenco de sanciones se incorporan la

"baja definitiva de las bolsas de trabajo" o la baja temporal de la bolsa, o para ser más

precisos, la "baja del derecho a ser llamado de las bolsas de trabajo durante el tiempo

establecido en la sanción impuesta". Si la ley nada dispone sobre el régimen de las

bolsas, su confección, en su caso, duración, etc., las consecuencias de esa

sanción temporal resultan difícilmente predecibles.

518. El artículo 79.2 prosigue (también el artículo 27 LFPV) consagrando la oposición

y el concurso-oposición como los sistemas ordinarios de selección del personal

público, tal y como lo prescribe el artículo 61.6 del EBEP. Se admite, no obstante,

con carácter excepcional el recurso al sistema del concurso para los puestos de

personal investigador, y reproduce el mensaje del EBEP en cuanto a la posibilidad

de establecerlo para algún otro supuesto mediante ley.

519. Se debe tener en cuenta, no obstante, que el anteproyecto abarca en general al

personal empleado público, y que el EBEP (artículo 61.7) contempla para el

personal laboral, como un sistema más, no secundario, el concurso.

520. En el artículo 79.7 se prevé la complementación de la lista estricta de aspirantes

aprobados por el número de plazas convocadas, con personal de reserva

derivada de procesos de selección de reciente finalización, a fin de surtir

determinadas situaciones de falta de provisión definitiva de las plazas convocadas

(por causa de confirmación en el mismo puesto de personal promocionado, o de

renuncias de personal seleccionado); constituyendo una posibilidad que admite el

artículo 61.8 EBEP.

521. Por su parte el artículo 79.8 permite incrementar en las convocatorias de

selección, con el límite de un diez por ciento, el número de plazas anunciadas en

la OPE como consecuencia de que se hayan generado nuevas vacantes desde su

aprobación. Se previene que la convocatoria señale la fase del procedimiento en

que se realizará dicho incremento.

522. Esta posibilidad debe rodearse de las debidas garantías a fin de impedir una

utilización torticera de la previsión con el fin de beneficiar a algunos aspirantes,

Dictamen 138/2015 Página 101 de 165

introduciendo, por ejemplo, la ampliación de plazas en un momento sorpresivo del

procedimiento.

523. En el artículo 79.9 debería decir "periodo de prácticas o de prueba, que podrá llevar

incorporado un curso de formación con evaluación final", para resultar coherente con el

anterior artículo 77.5.

524. En el artículo 80.1, relativo a las bases de la convocatoria, se debe incluir entre la

relación de aspectos que deberán prever la del sistema de selección, que se

regulan en el artículo anterior; así como tener conveniente reflejo en su párrafo 2,

que se refiere a los procesos de cobertura de plazas de empleo temporal, a los

que el EBEP (artículo 10) extiende, en lo que se adecúe a su naturaleza, el

régimen general de los funcionarios de carrera.

525. Por otra parte, el margen que proporciona el artículo 61.2 del EBEP permite que

se pueda prever el amplio elenco de instrumentos selectivos que contempla el

artículo 81 del anteproyecto.

526. El mismo precepto básico otorga considerable libertad al no señalar sino criterios

más bien generales sobre la conexión entre las pruebas y el desempeño de las

tareas de los puestos; donde las pruebas podrán consistir en la comprobación de

la capacidad analítica, expresada en forma oral o escrita; en la realización de

ejercicios que demuestren posesión de habilidades y destrezas; en la

comprobación del dominio de lenguas extranjeras y, en su caso, en la superación

de pruebas físicas; pudiendo comprobarse los méritos de los aspirantes, cuando

los procesos incluyan su valoración.

527. Es sabido que la agrupación de funcionarios por medio de cuerpos, escalas y

restantes clasificaciones, sirve, al margen de para otras finalidades de

estructuración del empleo público, también para facilitar su reclutamiento en

condiciones de cierta homogeneidad.

528. En relación con los procesos de selección del personal de empleo público, la

doctrina del Tribunal Constitucional acerca del derecho fundamental reconocido

en el artículo 23.2 CE, ampliamente desarrollada en múltiples pronunciamientos,

puede sintetizarse en la siguientes ideas, sirviéndonos de recordatorio:

a) No confiere derecho alguno a desempeñar funciones determinadas, ni siquiera

el derecho a proponerse como candidato a las mismas, sino que garantiza a

los ciudadanos una situación jurídica de igualdad en el acceso a las funciones

públicas, con la consiguiente imposibilidad de establecer requisitos para

acceder a las mismas que tengan carácter discriminatorio, y otorga un derecho

Dictamen 138/2015 Página 102 de 165

de carácter puramente reaccional para impugnar ante la justicia ordinaria y, en

último extremo, ante este Tribunal Constitucional toda norma o aplicación

concreta de una norma que quiebre la igualdad (SSTC 50/1986, de 23 de abril,

F. 4; 148/1986, de 25 de noviembre, F. 9; 193/1987, de 9 de diciembre, F. 5;

200/1991, de 13 de mayo, F. 2; 293/1993, de 18 de octubre, F. 4; 353/1993, de

29 de noviembre, F. 6, por todas).

b) Entraña una garantía material en el sentido de que las condiciones y requisitos

exigidos sean referibles a los principios de mérito y capacidad, pues, aunque la

exigencia de que el acceso a la función pública se haga conforme a los

mencionados principios figura en el art. 103.3 CE y no en el art. 23.2 CE, la

necesaria relación recíproca entre ambos preceptos constitucionales, que una

interpretación sistemática no puede desconocer, obliga a considerar lesivos del

principio de igualdad todos aquellos que, sin esa referencia, establezcan una

diferencia entre españoles (SSTC 50/1986, de 23 de abril, F. 4; 73/1998, de 31

de marzo, F. 3; 138/2000, de 29 de mayo, F. 5).

c) El derecho de acceso en condiciones de igualdad a las funciones y empleos

públicos no priva al legislador de un amplio margen de libertad en la regulación

de las pruebas de selección y en la determinación de los méritos y capacidades

que se tomarán en consideración, pero establece límites positivos y negativos

a dicha libertad que resultan infranqueables. En positivo, se obliga al legislador

a implantar requisitos de acceso que, establecidos en términos de igualdad,

respondan única y exclusivamente a los principios de mérito y capacidad

(SSTC 27/1991, de 14 de febrero, F. 4; 293/1993, de 18 de octubre, F. 4; y

185/1994, de 20 de junio, F. 3, entre otras); como consecuencia de ello, desde

una perspectiva negativa, se proscribe que dicha regulación de las condiciones

de acceso se haga en términos concretos e individualizados, que equivalgan a

una verdadera y propia acepción de personas (SSTC 269/1994, de 3 de

octubre, F. 5; 11/1996, de 29 de enero, F. 4; y 37/2004, de 11 de marzo, F. 4),

evitando cuidadosamente cualquier sombra de arbitrariedad, que existe

«cuando falta la razón o el sentido de la regulación» (STC 11/1996, de 29 de

enero, F. 4).

Capítulo II.- Órganos de selección en el empleo público:

529. En un aspecto que suscita siempre un viva controversia, la redacción del artículo

82.7.f) del anteproyecto, lleva a la Comisión a reiterar lo que dijo en el Dictamen

130/2011 (pár. 180 a 191), ante una formulación similar:

Dictamen 138/2015 Página 103 de 165

?Como ha declarado el Tribunal Constitucional, forma parte del derecho

fundamental del artículo 23.2 CE que asiste a quienes toman parte en los

procesos selectivos como aspirantes a la función pública o a la promoción

funcionarial `que quienes integren los tribunales de selección reúnan las

condiciones de mérito y capacidad exigidas por el artículo 103.3 CE (STC

13/2009, 215/1991 y 174/1996)´.

El proyecto actualiza esa exigencia constitucional y lo hace además trayendo a

la LPPV el texto del artículo 60 del EBEP, con algún añadido, ya que no podrán

formar parte de tales órganos ?además del personal de elección o designación

política, los funcionarios interinos y el personal eventual? tres nuevos grupos:

el personal laboral temporal, las personas que se hayan dedicado en los últimos

años a preparar aspirantes para el ingreso al empleo público y, por último, `los

representantes de los sindicatos, de asociaciones del personal funcionario o de

colegios profesionales que actúen en representación o por cuenta de tales

organizaciones o entidades´ [artículo 48.2 f) proyecto].

Nada tenemos que objetar a los dos primeros colectivos: con respecto al

primero ?personal laboral temporal? se aprecia una identidad de razón con la

exclusión del funcionario interino, mientras que respecto al segundo ?personas

que se hayan dedicado en los últimos años a preparar aspirantes para el

ingreso al empleo público? pueden cernirse sospechas de parcialidad que

hacen justificada la exclusión.

Es el tercero el que merece ser analizado ?representantes de los sindicatos, de

asociaciones del personal funcionario o de colegios profesionales que actúen en

representación o por cuenta de tales organizaciones o entidades?, pues no

parece suficiente con la cautela genérica que incorpora el anteproyecto, cuando

prevé, en consonancia con el artículo 60.3 EBEP, que la pertenencia a los

órganos de selección será siempre a título individual, no pudiéndose ostentarse

ésta en representación o por cuenta de nadie.

Lo primero que suscita son dudas acerca de su mensaje: si se quiere impedir

radicalmente que sean designados miembros que lo sean en representación de

tales organizaciones, o solo que éstos actúen en su representación o por cuenta

de aquellas.

Dictamen 138/2015 Página 104 de 165

Pero lo más importante es que no se aprecian razones objetivas ?o cuanto

menos no han sido expresadas en el expediente? para el establecimiento de

una prohibición absoluta como la que dispone el anteproyecto.

Evidentemente los miembros de un Tribunal no pueden actuar como

representantes de la organización a la que pertenecen, esto es, siguiendo sus

instrucciones, pues se han de guiar por los principios de profesionalidad e

imparcialidad.

Pero tal garantía se ha de aplicar, no solo en el caso de los sindicatos,

asociaciones del personal funcionario o colegios profesionales, sino también en

el caso de que actúen en representación de una institución pública, como puede

serlo la propia Academia de Policía y Emergencias ?el proyecto emplea el

término `representante´ (artículo 48. 2 in fine)?, o el Instituto Vasco de

Administración pública (IVAP) ?cuyo `representante´ formará parte del tribunal

calificador en las pruebas de acreditación de los perfiles lingüísticos (artículo

45.2 LPPV)?.

Hay que entender que lo que el legislador reserva a la Academia o al IVAP es la

potestad de propuesta de uno de los miembros del Tribunal y se utiliza el

término representante de una forma impropia.

De igual forma, no creemos que haya ningún obstáculo para que tales

organizaciones puedan designar, si el legislador, el normador reglamentario o

incluso el órgano convocante lo considera oportuno, uno o varios de los

miembros del tribunal calificador, si bien éstos actuarán a título individual.

En ese sentido, se puede citar que el artículo 31.2 de la Ley 6/1989, de 6 de

julio, de la Función Pública Vasca (en adelante LFPV), en el caso de las

pruebas selectivas para el acceso a la condición de funcionario o personal

laboral fijo al servicio de las administraciones públicas vascas, prescribe que

uno de los integrantes lo sea en representación del personal, designado por la

representación sindical.

En suma, entiende la Comisión que el principio de imparcialidad que invoca el

precepto no se desconoce por el hecho de que haya en los tribunales

representantes de los sindicatos, asociaciones del personal funcionario o

colegios profesionales, en el sentido impropio que hemos manejado, quienes en

Dictamen 138/2015 Página 105 de 165

todo caso deben garantizar la aplicación del principio de igualdad en el acceso

conforme al mérito y la capacidad de los aspirantes.»

530. El artículo 82.10 incorpora con rango legal una previsión de garantía del margen

de discrecionalidad técnica del órgano de selección que resulta reiteradamente

reconocida en la jurisprudencia, y que ya recoge el artículo 32 de la LFPV.

531. El artículo 83.5 podría suprimirse ya que, una vez prevista en un párrafo anterior

(artículo 83.1) la posibilidad de crear o no el órgano permanente de selección y

resultando escasa, por otro lado, la funcionalidad de precisar a qué departamento

o unidad administrativa se debería adscribir en su caso el órgano, el precepto

resulta finalmente vacío de contenido.

Capítulo III.-: Formación en el empleo público vasco. El Instituto Vasco de

Administración Pública.

532. La formación del empleado público, que se prevé entre los principios informadores

del anteproyecto (artículo 2.2.h) y que se concibe como un derecho individual de

todo el personal empleado público (artículo 164.g), adquiere una regulación

autónoma en el anteproyecto.

533. Como consecuencia, en el artículo 84 tiene su reflejo, trazando los rasgos que lo

caracterizan y destacando el protagonismo especial que se confía al IVAP en

materia de formación del personal de empleo público en general de todo el sector

público vasco, que podrá organizar o gestionar de forma directa el propio IVAP o

ser desarrollada por centros universitarios, empresas de formación o personal

profesional contratado por el propio IVAP (artículo 85.2).

534. Aun sin dejar de reconocer el importante protagonismo que alcanzará el IVAP en

la tarea, resultan quizá un tanto impositivos los términos que emplea en su párrafo

4: ?deberán suscribir un convenio?, para que las administraciones públicas vascas

puedan desarrollar cursos de formación como parte de un proceso selectivo de

personal.

H) Título VII.- La carrera profesional:

Capítulo II.- Carrera profesional vertical y horizontal:

535. En el artículo 89.5 se consagra el carácter dispositivo que tiene para cada

Administración pública la implantación y regulación de la correspondiente

Dictamen 138/2015 Página 106 de 165

modalidad de carrera profesional horizontal, aunque esa disponibilidad se someta

a la condición de que resulte presupuestariamente sostenible.

536. Ello sugiere que deberá hacerse posible la existencia de modalidades diferentes

de carrera profesional horizontal, que resulten adaptables a las características y

tamaño organizativo de diferentes administraciones; tarea para la que creemos

adquiere relevancia fundamental el dictado por el Gobierno Vasco del reglamento

que se prevé en su apartado segundo, con base en los criterios que le señale la

Comisión de Coordinación de Empleo Público de Euskadi.

537. El conveniente equilibrio a obtenerse entre los criterios básicos de aplicación en el

conjunto de las administraciones públicas vascas y el respeto de la autonomía y

normativa específica de las administraciones y entidades que se citan en el

párrafo 6 del mismo precepto, resultará esencial para el logro de uno de los

propósitos más importantes que persigue el anteproyecto.

538. En este artículo 89 se echa en falta, quizás, incorporar en lo posible una

definición, siquiera sintética, del concepto de desarrollo profesional que se

contiene en su título y se menciona en el artículo 91.

Capítulo III.- Carrera profesional horizontal. Grados de desarrollo profesional

539. En el artículo 90.3 se contempla una característica propia de la introducción del

grado de la carrera horizontal, por contraposición al grado consolidado conocido

hasta ahora, como proyección subjetiva del nivel correspondiente al puesto que

ocupa un empleado público.

540. La nueva previsión permitirá de esta forma que se valore como mérito el grado de

desarrollo profesional alcanzado por un empleado, por encima incluso del que

resulte exigible para poder ocupar el puesto. Con ello se podrá lograr, por virtud

del nivel de desarrollo que disponga el empleado, un rendimiento cualitativamente

superior en la función de un mismo puesto de trabajo.

541. En el artículo 90.4, haciéndose alusión al grado mínimo de desarrollo profesional

que corresponderá al funcionario que inicia su carrera, se omite incorporar la

referencia del subgrupo.

542. En el artículo 90.5 se contempla el término ?escala? a fin de determinar el ascenso

en el grado de desarrollo profesional de cada grupo o subgrupo de clasificación, lo

que puede dar lugar a equívoco con la agrupación organizativa de funcionarios de

igual denominación que se contempla a lo largo del anteproyecto.

Dictamen 138/2015 Página 107 de 165

543. Con relación al artículo 91, que hace referencia al régimen jurídico del

reconocimiento de los grados de desarrollo profesional ?que se ha tratado en

parte en sus consideraciones más generales y que se confía en una importante

dimensión a la potestad normativa de las distintas administraciones públicas

vascas (artículo 91.3)?, se debe insistir en la conveniencia de que, por los

medios que contempla el anteproyecto, se evite en lo posible una regulación muy

dispar atinente a los diversos grados de desarrollo profesional, número de años

de ejercicio profesional necesarios para el acceso a cada uno, o procedimiento de

acreditación, por cuanto será la condición que hará posible el reconocimiento

recíproco entre las distintas administraciones públicas vascas (artículo 91.4).

544. Por supuesto que la conveniente homogeneidad se debe esperar también en lo

que se refiere a la regulación, de carácter excepcional, de los supuestos de

pérdida del grado y sus consecuencias, por la incidencia desfavorable que

alcanzará a tener en la esfera del empleado público (artículo 91.5).

Capítulo IV.- Promoción interna:

545. La regulación sobre la promoción interna vertical y horizontal del artículo 87 c) y d)

del anteproyecto se completa en el capítulo IV del título VII, regulándose en sus

artículos 92, 93 y 94.

546. Se ha de indicar previamente que en el artículo 16 del EBEP la promoción interna

se configura como una de las modalidades de carrera profesional de los

funcionarios de carrera, y distingue la promoción interna vertical, que consiste en

el ascenso desde un cuerpo o escala de un subgrupo o grupo de clasificación

profesional, en el supuesto de que éste no tenga subgrupo, a otro superior, y la

promoción interna horizontal, que consiste en el ascenso a cuerpos o escalas del

mismo subgrupo profesional.

547. Respecto al personal laboral, el artículo 19.2 EBEP remite la manera de hacer

efectiva su carrera profesional y promoción a los procedimientos previstos en el

Estatuto de los Trabajadores o en los convenios colectivos.

548. A través de la promoción interna el funcionario puede superar la limitación que

supone su cuerpo o escala de origen para ascender a otros cuerpos y escalas del

mismo grupo o de otro grupo superior.

549. El artículo 18 EBEP regula la promoción interna de los funcionarios de carrera y

señala que se realizará mediante procesos selectivos que garanticen el

cumplimiento de los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad,

Dictamen 138/2015 Página 108 de 165

así como los contemplados en el artículo 55 del propio EBEP. También prevé que

?los funcionarios deberán poseer los requisitos exigidos para el ingreso, tener una antigüedad

de, al menos, dos años de servicio activo en el inferior subgrupo, o grupo de clasificación

profesional, en el supuesto de que éste no tenga subgrupo y superar las correspondientes

pruebas selectivas?.

550. Como ya hemos analizado anteriormente, el artículo 61.1 EBEP contempla que

los procesos selectivos tendrán carácter abierto y garantizarán la libre

concurrencia, sin perjuicio de lo establecido para la promoción interna y de las

demás medidas de discriminación positiva previstas en este Estatuto.

551. La promoción interna funcionarial constituye un supuesto de acceso a la función

pública mediante pruebas selectivas restringidas, pero estrictamente limitado a

funcionarios de carrera. El Tribunal Constitucional ha considerado (SSTC

388/1993, de 23 de diciembre y 175/2011, de 8 de noviembre, entre otras) que en

este ámbito funcionarial la regulación de la promoción interna se encuadra sin

dificultad en el "régimen estatutario de los funcionarios públicos" del art. 149.1.18ª CE

(F. 5).

552. A pesar de que el EBEP no impone que la promoción interna lo tenga que ser a

un cuerpo o escala de un subgrupo o grupo, en su caso, inmediatamente superior

?sí lo estableció, en su posterior versión, la Ley 30/1984 y con ella la LFPV

(artículo 55)?, el anteproyecto continúa estableciendo la misma limitación en esta

vía de ascenso (artículo 93.1).

553. La cuestión del número posible de plazas que cabe destinarse a la promoción

interna es una cuestión que no prejuzgan ni el EBEP ni el anteproyecto, por lo que

serán las bases de convocatoria las que los deban determinar en cada caso.

554. El EBEP sí establece (artículo 18.2), por el contrario, el número mínimo de años

de antigüedad que deben reunir los funcionarios que participen en pruebas de

promoción interna.

555. El EBEP no determina, ni en un sentido ni en otro, si las pruebas de promoción

interna deberán desarrollarse o no de forma separada de las del turno libre. Sin

embargo, la existencia de disposiciones determinando que las vacantes que se

produzcan en el primero acrecienten el segundo (artículo 56.3 de LFPV), y el

impedimento de que se puedan aprobar un número de aspirantes superior al de

plazas, invitan a que la tendencia sea la de un desarrollo separado, y con ello

cuasi restringido (así, v.gr., el Real Decreto 364/1995 del Reglamento general de

ingreso del personal al servicio de la Administración General del Estado y de

Dictamen 138/2015 Página 109 de 165

provisión de puestos de trabajo y promoción profesional, artículo 79). Así viene a

admitirlo el artículo 92.2 del anteproyecto.

556. En los artículos 93.3 y 94.3 se contempla la posibilidad excepcional de poder

eximir a algunos de los candidatos de la superación de algún tipo de prueba,

siempre que se acredite que en el cuerpo, escala y demás sistemas de

agrupación de personal funcionario de procedencia, tales pruebas ya hubiesen

sido realizadas o que del contenido funcional de los puestos de trabajo se derive

el conocimiento o la aptitud requerida en el proceso selectivo.

557. Es de reconocer que se ha dado y se da la existencia de normativa de distinto

rango y alcance ?v. gr.: artículo 77 del Real Decreto 364/1995 del Reglamento

general de ingreso del personal al servicio de la Administración General del

Estado y de provisión de puestos de trabajo y promoción profesional? que

contempla similar dispensación de pruebas. No obstante, la previsión se debe

observar con ciertas reservas porque abre un ámbito potencial de controversia en

el acceso, sin que resulte fácil aventurar supuestos en los que en el acceso a

cuerpos y escalas distintos se hayan podido realizar las mismas pruebas o en los

que del contenido funcional de los puestos de trabajo se derive ?sin contraste

alguno mediante el correspondiente instrumento de selección? que el aspirante

posee el conocimiento o aptitud requerida en el proceso selectivo.

558. La condición que se agrega en ambos preceptos de tenerse que reglamentar las

circunstancias y condiciones en las que se aplicará la exención, ayuda a atenuar

un tanto la prevención señalada.

559. En la disposición adicional cuarta se regulan por su parte dos procesos

específicos de promoción interna ?aunque a desarrollarse de forma excepcional,

por una sola vez? a los Grupo B y Subgrupo C-1 de la Administración General e

Institucional de la Comunidad Autónoma, de personal funcionario que hubiera

accedido con determinadas titulaciones.

560. En ambos casos el señalado sistema de promoción respeta los requisitos que

establece el EBEP en cuanto a las condiciones esenciales que deben disponer los

aspirantes: ser funcionario y poseer la titulación exigida para el acceso al Grupo o

Subgrupo correspondiente; aunque en ambos se contemple así mismo la

posibilidad advertida de poder ser eximidos de la evaluación de los contenidos

que se tuvieron en cuenta en el temario de acceso a la función pública en sus

respectivas pruebas selectivas.

Dictamen 138/2015 Página 110 de 165

561. Hay que significar, además, que en los dos procesos de integración que se

comentan se prevé como fórmula alternativa a la promoción interna la posibilidad

de que la integración de los funcionarios en los citados Grupo B y Subgrupo C-1

se pueda realizar de forma directa.

562. Aunque el sistema de integración directa, como tal, no resulta conocido, en la Ley

1/2004, de 25 de febrero, de ordenación de cuerpos y escalas de la

Administración General de la CAPV y de sus organismos autónomos, se

contempla un sistema de integración, que se prevé con dos finalidades: uno,

como un sistema para proporcionar eventualmente la acreditación a funcionarios

de la propia Administración General de la CAPV y de sus organismos autónomos,

con el fin de integrarlos en nuevas especialidades que se pudieran crear en la

misma Administración; y otro para efectuar una integración automática

(disposición adicional primera) del personal funcionario que existía al dictado de la

ley, en los nuevos cuerpos y escalas que creaba simultáneamente la propia Ley

1/2004, cláusula ésta, por ello mismo, ya consumida.

563. Por otra parte, la doctrina constitucional reconoce a los órganos legislativos de las

comunidades autónomas (STC 113/10, FJ 5) un margen de cierta discrecionalidad

para configurar o concretar organizatoriamente el estatus del personal a su

servicio, "en especial cuando se trata de resolver situaciones particulares que precisen, por

razones de transitoriedad o especialidad, una adecuación o actualización de regímenes

jurídicos y retributivos (AATC 1268/1987, de 10 de noviembre [RTC 1987, 1268 AUTO] , y

1053/1988, de 26 de septiembre [RTC 1988, 1053 AUTO], entre otros)?.

564. No resulta ajena a una situación especial de tránsito la que auspicia el dictado del

anteproyecto, que contempla la creación de unos nuevos cuerpos y escalas

(artículo 1 del anexo), a raíz de producirse una nueva clasificación de los mismos

con la promulgación del EBEP.

565. A ello se podría agregar que la mencionada doctrina constitucional admite una

atenuación de las exigencias constitucionales sobre el libre e igual acceso en las

fases ulteriores de la relación funcionarial (STC 113/10, FJ 8, recordando las

SSTC 27/91 y 388/93, FJ 2), que es la que afecta al personal que ya disfruta de la

condición de funcionario de carrera.

566. La Comisión entiende que, en cualquier caso, la integración del personal al que se

refiere la mentada disposición adicional cuarta no tendría por qué ser diferente a

la que se dispone para aquellos funcionarios que, estando integrados

anteriormente en el grupo de clasificación B, por mor de la disposición adicional

primera se integran directamente en el Subgrupo A2 (sin necesidad, por ello, de

Dictamen 138/2015 Página 111 de 165

que se arbitre un proceso restringido de promoción interna a realizarse por una

sola vez).

567. Por lo demás, es de reconocer que sí resulta preciso distinguir dicho colectivo de

funcionarios de los demás funcionarios del anterior Grupo C o D, porque esa

integración solo es posible si en el acceso les fue exigido un título de técnico

superior de formación profesional (o título de formación profesional equivalente) o

el título de técnico en formación profesional (o título de formación profesional

equivalente), justificándose por tanto el establecimiento de una regla específica.

568. Pero resulta redundante que en el párrafo 2 y en el segundo apartado del párrafo

7 se insista en el requisito de la titulación, por cuanto figura contenido en la

delimitación del círculo de los destinatarios de la señalada disposición adicional

cuarta.

569. En el entramado de situaciones señaladas, resulta un supuesto especial la

previsión de la disposición transitoria décima del anteproyecto, que será

constitucional siempre que atienda a los presupuestos establecidos por la

disposición transitoria segunda EBEP, que acota su ámbito subjetivo al personal

laboral fijo que a la entrada en vigor del EBEP esté desempeñando funciones o

puestos clasificados como propios de personal funcionario, o pase a

desempeñarlos en virtud de pruebas de selección o promoción convocadas antes

de dicha fecha.

570. Por último, y aunque también la redacción del EBEP parece excluir, o al menos no

la contempla, la promoción interna vertical de los funcionarios de la agrupación sin

requisito de titulación, ya que la regula en atención a los grupos y subgrupos, ello

no debe ser obstáculo para que pudieran poder promocionar, si disponen de los

requisitos, al subgrupo C2, que es el siguiente en su ascensión vertical. Los

artículos 87 c) y 93.1 ?aunque el segundo apartado de éste admite el ascenso

per saltum, caso de disponerse de título? podrían contemplar más claramente

esta posibilidad.

I) Título VIII.- Provisión de puesto de trabajo y movilidad:

Capítulo I.- Modalidades de provisión de puestos de trabajo del personal

funcionario:

571. Se hace un esfuerzo (artículo 95) por diferenciar los propios sistemas de provisión

o de cobertura, por decir así, regular de los puestos de trabajo, por una parte

?básicamente dos: el concurso y la libre designación? (párrafo 2), de aquellos

Dictamen 138/2015 Página 112 de 165

sistemas de análogo efecto pero carácter provisional (párrafo 3); supuestos éstos

que se sistematizan en una relación de variada índole, y que se regulan más

específicamente en capítulos sucesivos del mismo título VIII.

572. Similar sistematización se pretende alcanzar en el artículo 96 con respecto a los

supuestos que implican la pérdida de la adscripción definitiva al puesto de trabajo,

cuya consecuencia general será su adscripción provisional en otro puesto de

trabajo para el que reúna los requisitos (artículo 96.2).

573. En el artículo 96.1.a) cabría distinguir la remoción de puesto obtenido por

concurso de traslados y "el cese en los puestos de libre designación".

574. El reverso de la letra d) del artículo 96.1, referido a las situaciones de pérdida de

adscripción del puesto por pase a una situación que no conlleva reserva del

puesto de trabajo, se encuentra, además sistematizada, en el artículo 160.1.

575. Es de tener en cuenta que, aunque el artículo 96.2 (al igual que el artículo 106.2)

exige que el personal adscrito provisional cumpla todos los requisitos exigidos en

la relación de puestos de trabajo, el artículo 95.7 que le antecede lo matiza en el

sentido siguiente: "salvo las excepciones que sean establecidas por cada Administración

pública en los distintos sistemas de provisión temporal del puesto de trabajo".

Capítulo II.- Concurso:

576. De forma acompasada con la periodicidad obligatoria de las OPE (anual: artículo

70.2 EBEP, siéndolo también desde el primigenio artículo 18 de la Ley 30/1984,

aunque habiendo quedado sometida esta obligatoriedad a repetidas suspensiones

y modificaciones por sucesivas leyes estatales: Real Decreto-ley 5/1992, de

medidas presupuestarias urgentes; Ley 39/1992, de presupuestos generales del

Estado para 1993; Ley 22/1993, de medidas fiscales, reforma del régimen jurídico

de la función pública y protección por desempleo; Ley 13/1996, de medidas

fiscales, administrativas y del orden social) y del plazo máximo de realización y

desarrollo de las correspondientes convocatorias (tres años: artículos 70.1 EBEP

y 53.3 del anteproyecto), en el artículo 98.5 se establece una periodicidad general

máxima de tres años para la realización de concursos de provisión de puestos de

trabajo.

577. Cabría despejar la duda de si esa periodicidad máxima lo será desde la fecha de

la convocatoria o desde la resolución del concurso de provisión precedente.

Dictamen 138/2015 Página 113 de 165

578. La limitación bienal para poder concursar de nuevo, tal cual lo dispone el artículo

99.7, ha sido considerada razonable en doctrina constitucional, figurando desde

que se incorporara en el artículo 20.1.f) de la Ley 30/1984, con reflejo en el

artículo 41.2 del Real Decreto 364/1995.

579. En relación con los méritos del sistema de concurso que se prevén en el artículo

99.4, se hace la misma observación antes hecha en torno a la fijación del

momento en el que se deberán reunir.

580. En el artículo 99.5 la condición "siempre que haya cumplido...", debe situarse tras las

situaciones de excedencia previstas en la presente ley.

581. La posibilidad de fijar una puntuación mínima en la valoración de los méritos para

poder acceder al puesto (artículo 101.4), cuenta con antecedentes normativos

(Real Decreto 364/1995).

582. Resulta importante, desde el punto de vista de las garantías del funcionario, que

la remoción del puesto de trabajo obtenido por sistema de concurso (causa

legalmente admitida en virtud de los artículos 20.4 y 79.3 de la EBEP), se someta

de forma expresa a expediente contradictorio, esté requerido de motivación, y

resulte precedido de la audiencia del órgano de representación unitaria que

corresponda (artículo 102.2).

583. En el artículo 102.1.f) se incluye como un supuesto de remoción la "amortización",

sin que sepamos con claridad si la amortización constituye un supuesto distinto de

?la supresión del puesto?.

584. En este sentido, y por contraposición, en el anterior artículo 96.1 se distingue la

remoción (letra a) de la "supresión del puesto" (letra c); al igual que se distinguen en

el artículo 106.1: "remoción" (letra a) y "supresión" (letra e).

585. El artículo 102.3 no incluye entre los que van a ser objeto de adscripción

provisional los supuestos del artículo 102.1, letras e) y f).

586. Sin embargo, en el caso de los funcionarios que han sido removidos por carecer

del carné de conducir, deberían ser adscritos provisionalmente a otro puesto; y lo

mismo sucedería con los funcionarios que hayan visto sus puestos amortizados

por la causa prevista en el artículo 106.1.e), salvo que la amortización y la

supresión se entiendan como supuestos diferentes, comprendiéndose la

amortización únicamente incorporada a un plan y sean los funcionarios afectados

objeto de reasignación, readscripción o redistribución de efectivos.

Dictamen 138/2015 Página 114 de 165

Capítulo III.- Libre designación:

587. El párrafo 2, segundo apartado, del artículo 103 realiza un esfuerzo ejemplificativo

de concreción de puestos de provisión por libre designación, que muestra la

proximidad que guardan, por la responsabilidad especial y confianza personal que

requiere el desempeño de sus funciones, con las encomendables a personal

directivo profesional y personal eventual.

588. Aunque en el artículo 103.4 se posibilita a las administraciones públicas la

determinación de los puestos de libre designación que permitan a sus titulares

funcionarios mantener la reserva del puesto cuya titularidad hubieran obtenido por

concurso o asignación directa, las características de los puestos que en el párrafo

siguiente del mismo artículo se destacan para con la Administración de la CAPV

(103.5), sirven de criterio sobre la relevancia que deberían reunir los puestos de

las restantes administraciones públicas vascas a fin de que a sus destinatarios se

les hiciera acreedores de la señalada reserva.

589. El artículo 103.4 y 5, establece un régimen relativo a la reserva de puesto de los

funcionarios en libre designación, distinguiendo un supuesto general (párrafo 4) y

un supuesto singular (subdirectores y delegados territoriales, párrafo 5), sin que

se hayan explicitado las razones. Aparentemente, además, el régimen es el

mismo, la reserva del puesto del que es titular, sin que resulte sencillo

comprender el sentido del segundo apartado del artículo 103.4 que parece

modular el alcance de dicha reserva.

Capítulo IV.- Órganos técnicos de provisión de puestos de trabajo:

590. En el artículo 105.3 se continúa con la tónica que marca de forma general el

artículo 82.5 respecto de la presencia en los órganos técnicos de provisión de

puestos de trabajo, de alguna persona miembro con formación o experiencia en

selección de empleo público.

Capítulo V.- Otros procedimientos de provisión de puestos de trabajo:

591. El artículo 106 contiene diversos aspectos que merecen un comentario.

592. Su párrafo 1 sistematiza, parece que de modo exhaustivo, los supuestos que

pueden dar lugar a la adscripción provisional de un funcionario a un puesto de

trabajo; supuestos que permiten ser apreciados con cierto orden de decreciente

voluntariedad o responsabilidad del funcionario en su producción.

Dictamen 138/2015 Página 115 de 165

593. La redacción del supuesto del artículo 106.1.g) es mejorable; suponemos que se

querrá referir a: "Por haber quedado sin efectos la adscripción provisional en los supuestos

de las letras a) y b) del apartado 6 de este artículo".

594. En tanto que el párrafo 2 señala la fecha desde la que producirán efectos los

diversos supuestos previstos, en el párrafo 3 se señala, por una parte, que la

asignación del nuevo puesto deberá llevarse a efecto conforme al sistema de

carrera profesional propio de cada Administración pública vasca y, por otra, que

deberá realizarse con respeto a las previsiones establecidas en los artículos 160.4

y 161.2 del anteproyecto.

595. La disponibilidad con que se entrega a las diversas administraciones la

implantación del sistema de carrera profesional ?vertical, horizontal o mixto

(artículo 87.2)? explica el primero de los dos incisos; pero la remisión a los

preceptos señalados en el segundo inciso plantea ciertos inconvenientes.

596. Hay que significar, en primer lugar, que el comentado artículo 106.3 está

regulando, con un carácter general, la regulación de los efectos de la adscripción

provisional de los funcionarios en puestos de trabajo; en tanto que los indicados

artículos 160.4 y 161.2, que son objeto de remisión, se dedican a una situación

más particular, cual es el reingreso al servicio activo proveniente de situaciones

que no conlleven, o sí, reserva del puesto, respectivamente.

597. Precisamente las garantías generales de una situación de adscripción provisional

del funcionario deben y vienen a ser reguladas en los propios párrafos del artículo

106.

598. Así, en el párrafo 4 se señalan las garantías retributivas que le corresponderán en

general al personal funcionario en el desempeño provisional: serán las

retribuciones complementarias asignadas al mismo y en todo caso las

correspondientes al desarrollo personal o nivel de desarrollo profesional

consolidado.

599. Por su parte, en el párrafo 5 se contienen diversos aspectos, si bien tampoco se

refieren a una regulación general de la adscripción provisional, sino tan solo a uno

de los supuestos que dan lugar a la adscripción provisional: cuando se dé un cese

por supresión o remoción por alteración sobrevenida en el contenido del puesto

ocupado (se debe entender que para poderse recoger entre los supuestos del

artículo 106.1, el supuesto constituye una modalidad de la situación de supresión

del puesto y destino ?letra e)? de las que se regulan en el citado artículo 106.1;

Dictamen 138/2015 Página 116 de 165

interpretación que corroboran los términos finales de la letra b del mismo párrafo

5).

600. Como puede verse, cuando menos la sistemática del precepto no resulta correcta,

intercalándose reglas generales y particulares de la adscripción provisional que lo

hacen de difícil interpretación y consiguiente aplicación (como muestra se puede

tener en cuenta que ya solo uno de los artículos que son objeto de remisión desde

el artículo 106.3 ?el artículo 161.2?, contiene por su parte referencias de tres

artículos distintos ?96.1, letras b) y c), 102 y 104? del anteproyecto).

601. Volviendo a las garantías generales que ordena respetar el artículo 106.3, se

indica que cada Administración deberá ser coherente en la asignación del puesto

provisional con el sistema de carrera profesional que haya implantado (vertical,

horizontal, mixto), por una parte; y, por la otra, ordena que se respeten las

previsiones de los artículos 160.4 y 161.2; lo que significa, en lo sustantivo, la

posibilidad de asignar al funcionario a un puesto de su cuerpo, escala o

agrupación cuyo nivel no sea inferior en más de dos niveles al de su grado

consolidado, y en lo procedimental, dota a la Administración de un considerable

margen para ordenar la asignación del puesto.

602. Es de esperar que el establecimiento de modelos homogéneos de carrera

profesional (artículo 12.h) y la ordenación de asignaciones en cada Administración

con arreglo a criterios de prioridad en el tiempo, combinados o no con el orden

inverso de los supuestos del artículo 106.1 ?que parecen estar alineados, como

se ha dicho, en un orden de decreciente grado de responsabilidad personal del

funcionario?, permita alcanzar cierta armonía en estas asignaciones.

603. Del conjunto de reglas que se arremolinan en esta agrupación normativa se

infiere, como consecuencia, que en uno de los supuestos de adscripción

provisional ?la supresión del puesto por la alteración sobrevenida de su

contenido: artículo 106.5, primer apartado, letra a)? se puede llegar a disfrutar de

unas garantías de indemnidad retributiva ?complemento transitorio por la

diferencia entre las retribuciones inferiores del nuevo puesto respecto de las del

anteriormente desempeñado?, del que no dispondrán los funcionarios que

provengan de los restantes supuestos.

604. Aunque la diferencia de trato puede llegar a estar justificada ?resulta ser en

efecto la situación del artículo 106.1 en que menos puede incidir la voluntad del

funcionario afectado?, se presta a dudas de si responde a una situación

conscientemente prevista.

Dictamen 138/2015 Página 117 de 165

605. Es de considerar, por otra parte, que en este mismo supuesto aventajado de

adscripción provisional se establece además que el funcionario afectado disfrutará

del derecho de preferencia a cubrir vacante en la misma localidad de su mismo

cuerpo, escala o agrupación profesional sin requisitos de titulación en el siguiente

concurso que se celebre ?artículo 106.5, primer apartado, letra b)?.

606. El citado derecho concita asimismo dudas en torno a la forma en que podrá ser

aplicado, puesto que cabe entenderlo asemejado a la panoplia de previsiones que

contempla el artículo 92 para la promoción interna: reserva de plazas (artículo

92.5), preferencia de elección de destinos (artículo 92.7); o, más modestamente,

como la atribución de prioridad en un supuesto de empate en la puntuación final

del conjunto del concurso (v. gr.: cláusula 10.8.2 de la Orden de 9 de julio de

2015, del Consejero del Consejero de Administración Pública y Justicia, por la que

se aprueban las bases generales de los concursos específicos para la provisión

de puestos de trabajo con complemento específico I-A, I-B, II-A, II-B, II-C y III-A,

reservados a personal funcionario de carrera de la Administración General de la

Comunidad Autónoma del País Vasco y sus Organismos Autónomos, BOPV nº

134, de 17 de julio).

607. El indicado artículo 106.5 señala, en relación con el derecho preferente en el

concurso para cubrir las vacantes, ?? que fueran de igual o inferior nivel de complemento

de destino del puesto objeto de supresión o alteración?.

608. Parece necesario reflexionar sobre el hecho de que la garantía se cimente sobre

la base de un complemento de destino, cuya perdurabilidad está en cuestión (nos

remitimos a lo ya comentado), y que identifica un aspecto muy concreto del

puesto (un nivel jerárquico de responsabilidad).

609. No corresponde a esta Comisión especificar cuál podría ser el contenido de la

garantía, llamada a mitigar las consecuencias desfavorables que para la carrera

profesional vertical del funcionario afectado produce un decisión organizativa,

pero se puede apuntar, a la vista del papel que se otorga a los grados de

desarrollo profesional, que cabría valorar para la preferencia que se trate de un

puesto en la misma localidad, siempre que sea del mismo grado de desarrollo

profesional, y tenga igual o inferior complemento del puesto de trabajo.

610. Es de ver, por otra parte, que el derecho que reconoce el artículo 106.5.b) del

anteproyecto que se comenta figura ya en el vigente artículo 51.2 LFPV.

611. Los artículos 107 a 112 regulan las comisiones de servicios, tomando en el

anteproyecto una relevancia que no tenían en la LFPV, por lo menos en cuanto a

Dictamen 138/2015 Página 118 de 165

extensión se refiere, pues les dedica un solo precepto (artículo 54), sin que sean

tan siquiera mencionadas en el EBEP (donde pueden considerarse como un

supuesto específico de servicio activo), No cabe negar, sin embargo, que sea

acorde con su importancia real en la provisión, habiendo ocupado en particular en

la Administración General de la Comunidad Autónoma un lugar destacado, tanto

por su frecuencia como por la duración de algunas comisiones.

612. El anteproyecto distingue una comisión de servicios ordinaria voluntaria (artículo

107), una comisión de servicios en otra Administración pública (artículo 108), una

comisión de servicios en programas de cooperación (artículo 109), una comisión

forzosa (artículo 110) y una comisión de servicios para la puesta en marcha de

proyectos y desempeño de funciones especiales no asignadas específicamente a

un puesto de trabajo (artículo 111).

613. De las señaladas, cabe reparar en que la comisión de servicios en otra

Administración pública (artículo 108) contempla una causa de finalización por

decisión expresa de cualquiera de las administraciones públicas afectadas, que

puede resultar extraña o ajena ?en tanto no obedezca a una de ellas? a las

causas generales de finalización de las comisiones de servicios que se recogen

en el artículo 112.

614. Por su parte la comisión de servicios para la puesta en marcha de proyectos y

desempeño de funciones especiales no asignadas específicamente a un puesto

de trabajo reclama cierta consideración.

615. En cuanto a la comisión de servicios por desempeño de funciones especiales,

parece configurarse como una variante de la ordinaria, que conduce al funcionario

a la realización de funciones distintas de las específicas del puesto al que está

adscrito (artículo 107.1), o, mejor dicho, una subvariante de la ordinaria, pues

aquella se desdobla para la realización de tareas especiales no asignadas

específicamente a un puesto de trabajo ?en la que se inscribiría?, o para el

desempeño de aquellas que no pueden ser atendidas coyunturalmente por los

titulares de los puestos de trabajo que las tengan atribuidas (artículo 107.5).

616. Ahora bien, en el artículo 111 muestra una categorización distinta, ya que lo será

para ?la realización de tareas de naturaleza especial y programas, proyectos o planes ?, tiene

una duración diferente a la del artículo 107.6 ?dos años prorrogables por dos

años más?, y las retribuciones a percibir no están del todo claras. El artículo

111.1 señala que la ?Administración convocante deberá determinar las funciones

asignadas, los requisitos de provisión y las retribuciones que le corresponden?, al tiempo que

el artículo 111.3 prevé que ?el personal funcionario percibirá las retribuciones que para el

Dictamen 138/2015 Página 119 de 165

desempeño de las funciones encomendadas se hayan establecido en el acuerdo del órgano de

gobierno que haya aprobado el proyecto.? Fórmulas ambas distintas a la del artículo

107.5, según el cual ?la persona funcionaria percibirá como mínimo las retribuciones

señaladas al puesto de trabajo propio?.

617. Al margen de las diferencias que se aprecian, la Comisión sugiere al órgano

promotor de la iniciativa reflexionar sobre el encaje de la citada comisión de

servicios en un mecanismo de provisión cuyo elemento nuclear es la existencia de

casos de urgente e inaplazable necesidad. Es preciso insistir en el amplio periodo

de tiempo para el que puede concederse, sin que se proceda a la creación de un

puesto para su provisión por los mecanismos ordinarios, cuando está prevista la

posibilidad de puestos de trabajo de naturaleza coyuntural o temporal (artículo

40.3), puestos identificados en la relación de puestos de trabajo que, de no

cubrirse reglamentariamente por los sistemas ordinarios de provisión, podrían ser

provistos mediante la comisión de servicios ordinaria (a falta del establecimiento

de un tiempo máximo por cada Administración pública vasca, no podrá exceder

de tres años, salvo que hubiera que conferirla para la cobertura de un puesto de

trabajo cuyo titularidad ostente otro empleado público) o mediante el

reclutamiento de funcionarios interinos [con un máximo de un año prorrogable por

otro, según el 28.2 e)].

618. Por lo demás, se constata un adecuado acompasamiento en los plazos de las

distintas clases de comisiones de servicios que se regulan en el anteproyecto.

Capítulo VI.- Movilidad del personal empleado público:

619. Convendría reflexionar sobre la oportunidad de extender en el artículo 117 las

garantías que introduce el artículo 116 a la movilidad por razón de violencia de

género, puestos de "análogas características, sin necesidad de que sea vacante de

necesaria cobertura" y la obligación de comunicarle "las vacantes ubicadas en la misma

localidad o en las localidades que la interesada expresamente lo solicite".

620. El artículo 120.1 regula la movilidad entre administraciones públicas. Sus

párrafos 1, 2, 3 ,4, 5 y 6 aluden al personal funcionario, pero el párrafo 2 indica

que, ?para participar en los procedimientos de provisión de puestos de trabajo, sea de

personal funcionario de carrera, personal laboral fijo o personal directivo profesional, se

deberán acreditar los requisitos y exigencias derivados de cada puesto de trabajo así como

estar en posesión del resto de requisitos que se prevea en la respectiva convocatoria y

superar, en su caso, las pruebas o las exigencias requeridas para desempeñar el puesto objeto

de la convocatoria.?

Dictamen 138/2015 Página 120 de 165

621. Parece un tanto extraño hacer referencia en la regulación del presente título VIII

dedicado a la provisión de puestos de trabajo y movilidad de los funcionarios, al

personal directivo profesional al que el anteproyecto dedica un título completo.

622. En cuanto al personal laboral fijo, hay que tener en cuenta que un precepto

anterior, el artículo 97, remite a lo que establezcan los convenios colectivos que

sean de aplicación y, en su defecto, por el sistema de provisión de puesto de

trabajo y movilidad del personal funcionario regulado en el presente título.

623. En cualquier caso, la movilidad en el Estatuto de los Trabajadores se despliega en

el seno de la empresa y, a tales efectos, cada una de las administraciones

constituyen una empresa distinta. Ello no obstante, podrían explorarse

procedimientos de cobertura que permitieran la movilidad interadministrativa, pero

ésta será voluntaria y cuando se produzca el nuevo empleador deberá subrogarse

en los derechos y obligaciones del anterior.

624. En el párrafo 5 del presente artículo 120 se contiene una regulación profusa de la

situación y régimen jurídico del personal funcionario que obtenga destino definitivo

en otra Administración pública vasca mediante procedimientos de provisión de

puestos de trabajo previstos en el anteproyecto, en lo que concierne a su relación

con la Administración de origen, garantías frente a la Administración de destino en

función del sistema de provisión empleado y, en su caso, derechos de reingreso o

situación administrativa subsidiaria correspondiente en relación con su

administración de origen.

625. En este artículo 120.5, letras c) y d), debe entenderse que sus respectivas

dicciones no impiden que el funcionario decida el reingreso a su Administración

de origen, de la que sigue siendo funcionario, y a través de las dos vías que

contempla el anteproyecto: adscripción provisional [artículo 106.1.f), 142.5 y 9 y

artículo 160.1.j)] y la participación en convocatorias de provisión (artículo 142.7);

ello al margen de las posibilidades de aceptar la permanencia en los puestos que

la Administración de destino les pueda ofertar.

626. En el párrafo 6 del mismo artículo 120 se contempla por otra parte, la condición

en que el funcionario prestará servicios en otra Administración Pública Vasca:

comisión de servicios, cuando el mismo responda a un destino de carácter

temporal.

627. La apertura reglamentaria a otros sistemas de movilidad del párrafo 7 debe

acogerse con reservas, debiéndose respetar las garantías del personal que

establece la restante regulación del precepto.

Dictamen 138/2015 Página 121 de 165

J) Título IX.- Sistema retributivo en el empleo público vasco:

628. Resulta otro de los aspectos que el EBEP (disposición final cuarta) deja en su

configuración y efectos en poder del anteproyecto, y que el mismo aborda en sus

previsiones sin notables diferencias con respecto a la estructura que presentaba

la Ley 30/1984, lo que se refleja en el artículo 122 del anteproyecto.

629. Siendo en general la materia retributiva concerniente al régimen estatutario de los

funcionarios públicos, como se ha dicho más atrás, la doctrina constitucional no

ha tenido inconveniente no obstante en reconocer como básico el dictado por el

Estado de medidas de limitación retributiva, de carácter más coyuntural y con

finalidad de contención del gasto, para todo el personal al servicio del sector

público, con base en el título 149.1 13ª y con arreglo al principio de coordinación

previsto en el 156.1 CE (entre otras, STC 219/2013, recordada por STC 143/2015,

afectante ésta precisamente a personal laboral de una sociedad pública de la

CAPV).

630. En el artículo 121 se consagran principios generales relativos al régimen

retributivo, incorporando algunos novedosos en garantía de la igualdad de

géneros o de transparencia y publicidad (párrafo 1); recogiéndose, por otra parte

reglas del propio EBEP (párrafo 2) y efectos económicos acarreados por el

incumplimiento efectivo de la jornada reglamentaria de trabajo (párrafo 4,

apartado segundo) o beneficios producto del reconocimiento de ayudas al

personal público (párrafo 5).

631. En el artículo 123.2, segundo apartado, se contempla una regla relativa al

cumplimiento del trienio que se asemeja a algunas de las que se prevén en la

LFPV aunque referidas al grado personal (artículo 45), y que recoge el

anteproyecto con contenido muy similar en la disposición transitoria quinta.

632. La prohibición de compatibilidad cuando se percibe en las retribuciones

complementarias una cuantía específica llamada a retribuir el factor de

incompatibilidad, que se abre con la reforma introducida por la disposición final

tercera. 2 EBEP en el artículo 16.1 de la Ley 53/1984, de 26 de diciembre, de

incompatibilidades del personal al servicio de las administraciones públicas,

recibe tratamiento en el anteproyecto en el artículo 125.

633. Sin perjuicio de las reglas, fundamentalmente procedimentales, que dedica a la

distinta clase de personal funcionario, laboral, o adscrito a Osakidetza, el precepto

parece partir de una situación generalizada de incompatibilidad del personal de

Dictamen 138/2015 Página 122 de 165

las Administraciones públicas vascas, que se presume tenderá a desaparecer a

medida que el personal afectado vaya instando su regularización retributiva.

634. Por ello, y una vez que se alcance la reversión del panorama retributivo vigente, el

precepto, consumado, quedará vacío de contenido y con una presencia poco

explicable en el cuerpo principal del anteproyecto; lo que sugiere darle una

ubicación más secundaria, en su parte final.

635. En cualquier caso, se incluye indebidamente en la relación del artículo 125.2 al

"alto cargo", no incluido en el ámbito de la Ley 53/1984; y no debiera contemplarse

tampoco el supuesto del personal retribuido por arancel, cuyo régimen retributivo

no disciplina el anteproyecto.

636. En el artículo 127 consagra con rango legal algunos supuestos que darán lugar a

indemnizaciones por razón de servicio, sin perjuicio de permitir su concreción por

vía reglamentaria, que ha sido hasta ahora la empleada con generalidad.

637. Pese a la regulación del título III, el artículo 129 se dirige a fijar las retribuciones

del personal que desempeñe un puesto de dirección pública profesional.

638. Su ubicación en este otro título IX puede recibir justificación en la medida en que

se considerase a dicho personal como un empleado público más, en línea con el

debate que se gestó durante la tramitación del EBEP.

639. Es de recordar, en cualquier caso, el específico concepto retributivo de incentivos

por resultados en la gestión que contiene el artículo 38, en conexión con el

sistema de evaluación a que están sujetos estos directivos públicos profesionales

y que también se recoge, en cuanto a los límites porcentuales mínimos y máximos

que podrán representar, en el párrafo 3 del comentado artículo 129 ?por cierto,

existe una diferencia con la misma regulación de este aspecto en el artículo 38.3,

en el que se hace exclusión para el cálculo del total de retribuciones, al

complemento de carrera profesional del personal funcionario, además de la

antigüedad, aspectos que se deberían cohonestar?.

640. Con respecto al personal contratado (párrafo 2), se permite pactar cláusulas

indemnizatorias pero se prohíbe que lo sean ?superiores a las previstas, en su caso,

para el personal directivo público profesional designado mediante nombramiento

administrativo?.

641. Pese a que en los supuestos de desistimiento unilateral del empresario el artículo

11.1 del Real Decreto 1382/1985 señala que el titular de un contrato de alta

dirección tendrá derecho a las indemnizaciones pactadas o, a falta de pacto, la

Dictamen 138/2015 Página 123 de 165

indemnización equivalente a siete días de salario en metálico por año de servicios

con el límite de seis mensualidades, estima la Comisión que el legislador vasco, al

diseñar la función directiva pública profesional, puede introducir singularidades a

su régimen en ese aspecto.

642. Dos previsiones del artículo 133 reclaman un pequeño comentario.

643. En un principio, los artículos 30.4 y 46.4 del anteproyecto obligan a relacionar los

puestos de personal eventual y a especificar en la relación ?la cuantía total de sus

retribuciones?. Sin embargo, en el párrafo 2 del artículo 133 que se comenta se

hace cita de distintos conceptos retributivos cuando el funcionario de carrera, al

que se le permite optar por permanecer en situación de ?servicio activo o

equivalente?, ocupe puestos de personal eventual, en cuyo caso ?percibirá las

retribuciones básicas correspondientes a su grupo o, en su caso, subgrupo o agrupación

profesional sin requisito de titulación, incluidos trienios, el complemento de puesto de trabajo y

el complemento de carrera profesional correspondiente al grado de desarrollo profesional

reconocido, así como las demás retribuciones que le correspondan?. También se señala

que percibirá ?las demás retribuciones que le correspondan?.

644. Sorprende por ello que con relación a puestos sobre los que la retribución se

predica por su cuantía global, figure tal enumeración de conceptos retributivos,

que resultará únicamente útil para el caso de que los ocupe personal funcionario,

y aun así entendiéndolo como un desglose de la cuantía retributiva, que

formalmente deberá aparecer, como para el resto del personal eventual, de forma

globalizada.

645. Otros dos aspectos plantea el precepto, como son: (i) el entendimiento del término

?equivalente?, que puede querer hacer referencia a la situación de servicios

especiales al que podrá acceder el funcionario que pase a ocupar un puesto de

naturaleza eventual (artículo 141.1, letra l, del anteproyecto); y (ii) la dificultad de

percibir el complemento de puesto de trabajo, al tratarse de puestos, los

eventuales, en los que tal componente no se especifica.

646. En el artículo 135 se regula la percepción de los complementos personales

transitorios. Su utilidad resulta incuestionable, sobre todo en lo que hace a los

supuestos, orden, alcance y forma en que se aplicará la absorción del

complemento (párrafo 3).

647. Pudieran plantearse problemas de delimitación entre algunos de los supuestos

que se regulan, con efectos diametralmente distintos, en el artículo 135.1 y 4, en

relación con medidas de alcance económico que resulten aplicables a

Dictamen 138/2015 Página 124 de 165

determinados colectivos de empleados; aunque es de esperar que resulten

distinguibles por las causas y naturaleza de las medidas adoptables.

648. El artículo 137 incorpora supuestos previstos ya en la LRJPAC y TRLPOHGPV,

así como el Decreto 212/98, de 31 de agosto por el que se aprueba el

Reglamento de recaudación de la hacienda general del País Vasco, pero referidos

a consecuencias retributivas. De este modo el precepto contribuye a precisar las

causas de aplicabilidad del concepto pago indebido, rodeándose de las garantías

previstas en las citadas leyes (procedimiento revisor y ejecutivo).

649. En el artículo 138 contribuye igualmente a precisar y dar seguridad jurídica, esta

vez, a aspectos del devengo de las retribuciones, especialmente en supuestos

que puedan presentar circunstancias especiales.

K) Título X.- Situaciones administrativas del personal funcionario público

vasco:

650. En el artículo 139, párrafos 2 a 8, se contemplan diversas reglas (de

reconocimiento de situaciones administrativas, de participación en la carrera,

determinación de la Administración pública competente para el reconocimiento de

las situaciones administrativa) que coadyuvan en general a la seguridad jurídica.

651. Sin embargo, en el artículo 139.7 se recoge una relación de supuestos sobre la

prohibición del desempeño de puestos de trabajo en el sector público cuando el

funcionario de carrera se encuentre en el disfrute de determinadas situaciones

administrativas, que crea incertidumbre por no concretarse (cabe entenderse que

se refiere, v.gr., a los 145.5, 150.2, 155.4), y desconcierto por tener un alcance

diferente al sector público acotado en otros preceptos de forma más general.

652. En el artículo 140.1.b) se prevé una situación transitoria de tanta brevedad que

quizá no resulte merecedora de contemplarse en una norma de rango de ley.

653. En el artículo 141.1.a) se contempla a los órganos de gobierno de las asambleas

legislativas de las comunidades autónomas, reunidos, un tanto desubicadamente,

en una agrupación de cargos que se corresponden con el poder ejecutivo, por una

parte ?de no ser efecto de un error, queriéndose referir únicamente a los órganos

de gobierno de estas comunidades autónomas ?, y, por la otra, en contraste con

la cita concreta de dichos cargos parlamentarios, no se contempla la situación

equiparable de los miembros del Parlamento Vasco ni Juntas Generales (letra f)

que ostenten la condición de miembros de sus respectivos órganos de gobierno.

Dictamen 138/2015 Página 125 de 165

654. En el artículo 141.5 se contempla para el funcionario de carrera en situación de

servicios especiales el derecho a la reserva del puesto y destino del puesto

obtenido con anterioridad por concurso o durante su permanencia, así como su

reingreso al servicio activo conforme a los derechos que tenga consolidados, de

acuerdo con el sistema de carrera administrativa vigente en la Administración

pública a la que pertenezca, siguiendo en ello a los establecido en el artículo 87.3

EBEP en sus dos primeros incisos.

655. Estas mismas previsiones se contemplarán en los artículos 142.2 y 143.2 para

situaciones de ejercicio de puestos de personal directivo público profesional que

el anteproyecto parece querer fomentar entre los funcionarios de carrera;

derechos que permite establecer el EBEP (artículo 85.2, apartado último).

656. En el artículo 141.6 se contempla, en su segundo inciso, la situación del

funcionario de carrera que, finalizada la causa que determinó su pase a la

situación de servicios especiales, no solicite el reingreso en el plazo determinado

de los treinta días naturales; señalando que se le declarará de oficio en la

situación de excedencia voluntaria por interés particular, acarreando la

consecuencia de tener que transcurrir dos años antes de que pueda volver a

solicitar el reingreso.

657. El plazo de espera resulta ser el que, como mínimo, corresponde permanecer en

la citada situación de excedencia voluntaria por interés particular, con arreglo al

artículo 144.1 del anteproyecto.

658. El artículo 141.11 reza:

?El personal funcionario de carrera que haya sido declarado en la situación de

servicios especiales no sufrirá menoscabo alguno en el derecho a la promoción

profesional por haber sido nombrado alto cargo, miembro del poder judicial o de

otros órganos constitucionales o estatutarios o haber sido elegido alcaldesa o

alcalde, retribuidos y con dedicación exclusiva, presidenta o presidente de

diputaciones o de cabildos o consejos insulares, diputada o diputado o senadora

o senador de las Cortes Generales, miembro del parlamento vasco o de las

asambleas legislativas de las comunidades autónomas.

Este personal funcionario recibirá, en todo caso, el tratamiento previsto en la

disposición transitoria quinta de la presente ley, en relación con el régimen de

consolidación de grado. Cualquier otra previsión en materia de progresión de la

carrera profesional del personal funcionario de carrera que ostente la condición

de alto cargo de la Comunidad Autónoma de Euskadi, deberá ser expresamente

Dictamen 138/2015 Página 126 de 165

reconocida en la correspondiente ley de presupuestos generales de la

Comunidad Autónoma, resultando asimismo de aplicación a quienes hayan sido

designados para el desempeño de los cargos relacionados en el apartado

anterior.?

659. Se asemeja en su contenido al artículo 87.3 del EBEP, precepto que ha dado

lugar a doctrina constitucional (SSTC 32/00 y 202/03) y aplicación en el orden

contencioso (entre otras, JUR 2015\62841, JUR 2013\32172, JUR 2011\25427,

RJCA 2014\941), del que se desprende la generalización del derecho de los

funcionarios, a fin de estimular la ocupación de cargos de especial

responsabilidad por funcionarios de carrera, a reconocerles determinados efectos

favorables con ocasión del reingreso al servicio activo; habiéndose señalado la

irretroactividad del citado derecho y la necesidad de ser desarrollado

normativamente a fin de darle efectividad.

660. Una de sus primeras materializaciones, aunque al amparo de la legislación

estatutaria básica anterior al EBEP (Ley 30/1984), se dio con ocasión del dictado

del artículo 33.2 de la Ley 31/1990, de 27 de diciembre, de presupuestos

generales del Estado para 1991, que fue interpretado (STC 32/00) como el

derecho a la percepción, por parte exclusiva de los funcionarios del Estado, de un

incremento en el complemento de destino correspondiente a su grado personal

hasta igualarlo al que corresponda a los directores generales. A igual conclusión

tuvo que llegar la STC 202/03 con respecto de similar precepto previsto en la Ley

15/1991, de presupuestos generales de la Comunidad de Madrid para 1991.

661. Por tanto el anteproyecto sigue en la formulación del precepto la línea hasta ahora

más frecuentada de diferir a una ley de presupuestos generales el reconocimiento

concreto de cualquier beneficio con que se quiera compensar o premiar el

desempeño pretérito de funciones de alto cargo.

662. Todo ello al margen, claro está, del tratamiento previsto en la disposición

transitoria quinta del anteproyecto que el repetido artículo 141.11 que se comenta

reconoce también a los funcionarios en cuanto al régimen de consolidación del

grado.

663. La Comisión debe suscitar también la necesidad de realizar una reflexión sobre el

círculo de beneficiarios de la medida, en tanto que no se la otorga a todos los

funcionarios de carrera declarados en la situación de servicios especiales, pues

solo algunos de ellos no sufrirán menoscabo alguno en su derecho a la promoción

profesional. No cabe duda de que existen razones justificadas para que tales

funcionarios de carrera sean destinatarios de un tratamiento singular, pero no se

Dictamen 138/2015 Página 127 de 165

debe olvidar que con carácter general el tiempo de permanencia en la situación

"se computará a efectos de la carrera profesional del personal funcionario" (artículo 141.4) y

que, una vez instaurada la carrera profesional horizontal, será difícil cohonestar

una carrera que se manifiesta "a través de una mejora en su desempeño profesional, la

calidad de los trabajos realizados, los conocimientos adquiridos, el resultado de la evaluación

del desempeño y de la valoración de otros méritos y aptitudes, específicos de la función

desarrollada y de la experiencia adquirida" (artículo 87.2.b), con una actividad pública

ajena, en principio, al ámbito de la función pública profesional, y sin desarrollar los

cometidos de un puesto de trabajo, en donde aquella se despliega.

664. El artículo 142, tras señalar en su párrafo 1 los supuestos que pueden dar lugar

el pase a la situación de servicio en otras administraciones públicas que regula el

precepto, no dedica en las prescripciones de los siguiente párrafos ese mismo

orden, intercala mensajes de alcance general a la situación y contiene otros de

forma interrumpida, produciendo una lectura general tortuosa y por ello insegura.

665. Debiera reordenarse el precepto a partir del párrafo 1, a fin de contener en primer

término la regulación común (párrafos 2, segundo inciso, 3, 4, 5, 8 y 9), y

proseguir con las reglas particulares de los supuestos en el mismo orden que se

establece para los supuestos en el párrafo 1 (7, 6, 10).

666. Puede servirle como modelo de regulación más ordenado el que da contenido al

subsiguiente artículo 143 dedicado a la situación de servicios como personal

directivo profesional en entes instrumentales del sector público.

667. En el artículo 144.1, segundo apartado, se establecen, de forma justificada, las

situaciones que pueden computar como servicios efectivos a los efectos del

requisito de tiempo mínimo necesario exigido para obtener el pase a la situación

de excedencia voluntaria por interés particular; reproduciéndose en el artículo

145.1 (salvo el añadido final de que no computará el periodo de suspensión firme

de funciones).

668. El artículo 145.4 y el artículo 147.6 del anteproyecto contemplan la

reincorporación inmediata sin plazo alguno para solicitarla. También en esos

casos serán aplicables, por tanto, las previsiones del artículo 161.1 del

anteproyecto; y el reingreso al servicio activo requerirá, así mismo, del dictado de

la resolución correspondiente.

669. Las exigencias de prestación continuada, efectiva e inmediatamente anterior, se

exoneran, con base en el artículo 89.5 EBEP, para el acceso a las situaciones de

excedencia especial contemplados en los artículos 148, por causa de violencia de

Dictamen 138/2015 Página 128 de 165

género; haciéndose extensiva, por identidad de razón, al caso de la violencia

terrorista, del artículo 149.

670. El artículo 150.2 instaura un supuesto de incompatibilidad para los funcionarios

que se acojan a la excedencia voluntaria incentivada que les impide desempeñar

un puesto de trabajo en el sector público bajo ninguna relación funcionarial o

contractual, ya sea esta de carácter laboral o administrativa, así como

desempeñar puestos en calidad de personal eventual o de personal directivo

público profesional.

671. Sin embargo, en tanto que medida excepcional y restrictiva, entiende la Comisión

que debería configurarse con mayor rigor a fin de prohibir al excedente

desempeñar un segundo puesto o actividad en el sector público, sin concreción

sobre la relación, remitiéndose para su definición a la acepción de sector público

que emplea la Ley de incompatibilidades.

672. En el artículo 151, párrafos 7 y 8, se contemplan, en contraposición a lo que se

regula en los párrafos antecedentes del mismo artículo 151, un variado elenco de

supuestos de carácter fundamentalmente organizativo, que hay que entender

tienen en común decisiones tomadas desde una instancia ajena a la voluntad del

funcionario de carrera, y por la que éste se ve afectado en su situación

administrativa precedente.

673. Señala así el artículo 151.7: ?En los casos en que la Administración Pública proceda a la

creación de una entidad instrumental en el sector público propio, incluidas las reguladas en el

artículo 7 de la [sic] esta ley, o a la adscripción de personal funcionario a una entidad ya

creada, el personal funcionario que sea asignado a esas entidades o que vaya a prestar

servicios en las mismas a través de programas específicos o convenios suscritos, se acogerá a

la situación de excedencia para prestar servicios en el sector público. En estos casos, el

tiempo de permanencia en la misma será computado a efectos de trienios y carrera

profesional, teniendo, asimismo, derecho a participar en todos los procedimientos de provisión

de puestos en la administración en la que se encuentra en excedencia sin necesidad de

renunciar al puesto de trabajo que desempeñe en la citada entidad.?,

674. El supuesto puede estar refiriéndose (véanse los artículos 44.6 o 156.3 del

anteproyecto) a una considerable variedad de entidades instrumentales, creadas

por iniciativa de una Administración pública vasca o por varias de ellas, pudiendo

dar lugar a entes tanto de derecho público como del privado.

675. Lo normal, sobre todo cuando se trate de la creación de un ente, es que la norma

de creación contemple la situación en que quedará el personal funcionario en la

Dictamen 138/2015 Página 129 de 165

nueva organización. No obstante, el precepto pretende recoger la situación

administrativa en que quedará el funcionario adscrito o integrado en el nuevo

ente, con respecto a su Administración pública de origen, así como regular una

serie de derechos que seguirá ostentando frente a la misma.

676. En el artículo 151.8 se contempla por su parte, el supuesto particular de

producción de un cambio en la naturaleza del organismo o entidad en la que

prestaba sus servicios el funcionario, cuando el ente reorganizado haya dejado de

pertenecer al sector público; supuesto en el cual la situación que le vincularía con

su Administración pública de origen será, conforme al precepto, la de excedencia

por interés particular; quedando exonerado del tiempo de prestación mínimo que

se exige en general para el pase a esa situación administrativa, y conservando,

en lo demás, los mismos derechos de permanencia y de reingreso que se

corresponden con la situación de excedencia para prestar servicios en el sector

público que es la que se regula principalmente en el precepto.

677. El artículo 156.3 incorpora unos efectos que parecen exceder de los que podría

contemplar el anteproyecto, teniendo en cuenta el ámbito competencial de la

CAPV; aunque en realidad no hace sino trasladar, con las consiguientes

adaptaciones, los efectos que irradia el artículo 90.3 del EBEP para todo el sector

público, por la imposición en firme de una suspensión de funciones.

678. En el artículo 157.2 y 4 se contemplan sendas causas imputables al funcionario

(a fin de justificar la demora en el plazo máximo para la instrucción y para la

preservación del puesto de trabajo del funcionario suspenso provisional,

respectivamente; figurando así mismo previstas en el artículo 98.3 EBEP), que

pueden resultar difíciles de congeniar, y deben supeditarse siempre a las

garantías del derecho de defensa.

679. El artículo 158.4 prevé que sea la resolución de aceptación del reingreso del

funcionario, solicitado tras cumplirse la sanción de la suspensión, la que

determine los efectos económicos y administrativos; pareciendo inadecuado, por

el casuismo que puede propiciar, no regularlos directamente en el precepto o no

incorporar al menos alguna regla rectora.

680. La ordenación de los párrafos del artículo 160 puede plantear problemas

interpretativos sobre la secuencia y prevalencia que deben seguir las reglas del

reingreso.

681. Figuraría, por ello, mejor ordenado si comenzara por el contenido de su párrafo 3

y continuara, por este orden, con los actuales párrafos 4, 1 y 2.

Dictamen 138/2015 Página 130 de 165

682. Por la preferencia de los derechos que ostentan los funcionarios, el artículo 161,

dedicado al reingreso al servicio activo proveniente de una situación que conlleve

reserva de puesto, debería preceder en su ubicación sistemática al artículo 160

acabado de comentar.

683. En el mismo artículo 161.2, se debería sopesar el establecimiento para todos los

casos que se recogen del derecho de adscripción provisional en las condiciones

privilegiadas que se señalan.

684. Es indudable que la causa de la pérdida de la reserva -tal como se contempla, sin

mayores precisiones- puede no deberse en todos los casos a causas ajenas a su

propia voluntad.

685. Pero es que además tampoco el cese posterior que se establece en virtud de los

artículos 96.1, apartados b) y c) ?es posible que se quiera referir más bien a los

apartados a) y c) de este mismo artículo 96.1?, 102 y 104 del anteproyecto

obedecen en todos los casos a causas que justifiquen ese trato preferencial.

686. Recordemos así que el artículo 96.1.b) contempla la pérdida de la adscripción

definitiva a un puesto por un acto de renuncia del propio funcionario.

687. Del mismo modo, en el artículo 102, referido a la remoción del personal

funcionario que haya obtenido un puesto de trabajo por concurso, recoge distintos

supuestos, entre los que figuran: el rendimiento insuficiente aun no inhibitorio, la

inadaptación funcional del funcionario, falta de eficacia en el desempeño,

sanciones o condenas de retirada del carnet de conducir.

688. El artículo 104 contempla, por su parte, el cese del funcionario en un puesto de

libre designación.

689. El artículo 162 señala (párrafo 2) que el personal funcionario interino podrá

acogerse, "manteniendo la reserva de su puesto", a las situaciones de excedencia por

cuidado de familiares, excedencia por razón de violencia de género y por violencia

terrorista y excedencia voluntaria por agrupación familiar.

690. El párrafo 3 insiste en que en tales situaciones de excedencia mantendrá la

reserva del puesto y destino, pero añade "salvo que se haya procedido a la provisión

reglamentaría del puesto por personal funcionario de carrera, deje de existir el supuesto de

hecho que justificó el nombramiento como funcionario interino o concurra cualquiera de las

circunstancias de cese previstas para este tipo de personal".

Dictamen 138/2015 Página 131 de 165

691. Establecido el derecho en esos términos, no puede decirse que se prevea una

garantía efectiva de reserva de puesto y destino, ya que, hasta cierto punto, se

vacía el derecho que se les reconoce a tales situaciones.

692. Ciertamente, la ley podría contemplar algunas singularidades para esa reserva

(facilitando su reingreso con arreglo a reglas específicas) para el caso de que el

puesto se suprima (vacantes o programas de carácter temporal) o reingrese el

funcionario de carrera o funcionario interino al que sustituye.

L) Título XI.- Derechos, deberes, código de conducta e incompatibilidades

del personal empleado público:

693. Nada hay que oponer a la regulación del anteproyecto que sigue una sistemática

más adecuada que la del EBEP, al poner en inmediata conexión los derechos, los

valores éticos del servicio público y los deberes.

694. A juicio de la Comisión, en el anteproyecto se anuda con acierto el reconocimiento

de una serie de valores éticos y la garantía de su coercibilidad, haciendo que

resulten plenamente vigentes.

695. Ello no obstante, cabe formular algunas observaciones.

696. El artículo 166.1 señala que los funcionarios públicos dispondrán de los permisos

regulados en la legislación básica de empleo público, en las leyes y reglamentos

aplicables, así como los que se prevean, en su caso, en los instrumentos de

negociación.

697. Han tenido desde el dictado del EBEP naturaleza básica, sin duda, los permisos

por motivos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral, y por razón de

violencia de género (artículo 49 EBEP). No la habían tenido, sin embargo, los del

artículo 48 EBEP, ya que se aplicaban ?en defecto de legislación aplicable?, lo que dio

lugar a una duda razonable sobre si el precepto instauraba un mínimo,

susceptible de ser mejorado, o nacía con una vocación de supletoriedad,

pudiendo ser desplazado por la normativa autonómica; decantándose la

jurisprudencia por esa segunda interpretación.

698. Han tenido desde el dictado del EBEP naturaleza básica, sin duda, los permisos

por motivos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral, y por razón de

violencia de género (artículo 49 EBEP). No la habían tenido, sin embargo, los del

artículo 48 EBEP, ya que se aplicaban ?en defecto de legislación aplicable?, lo que dio

lugar a una duda razonable sobre si el precepto instauraba un mínimo,

Dictamen 138/2015 Página 132 de 165

susceptible de ser mejorado, o nacía con una vocación de supletoriedad,

pudiendo ser desplazado por la normativa autonómica; decantándose la

jurisprudencia por esa segunda interpretación.

699. El dictado del Real Decreto-ley 20/2012, de 13 de julio, de medidas para

garantizar la estabilidad presupuestaria y de fomento de la competitividad, supuso

la modificación de los artículos 48 y 50 del EBEP, que eran declarados por su

disposición final cuarta de carácter básico, dictados al amparo de los artículos

149.1.13ª, 148.1.18ª y 156.1 CE.

700. La STC 156/15, si bien excluyendo la aplicación de los artículos 149.1.13ª y

156.1, ha corroborado la constitucionalidad del Real Decreto-ley 20/2012, a pesar

de que cinco magistrados mostraran su disconformidad por el carácter agotador

de ciertas modalidades de permisos recogidos en el artículo 48 y respecto del

régimen de vacaciones anuales de los funcionarios públicos del artículo 50.

701. De la interpretación mayoritaria resulta que la regulación de los permisos y las

vacaciones tal cual figuran en el EBEP se imponen de forma uniforme o sin más

margen de actuación autonómica que para fijar la forma y manera de la utilización

de los días de permiso (por ejemplo, si dentro o fuera del determinadas fechas del

calendario anual o sin unirlos a las vacaciones) y de los turnos de vacaciones (en

determinados periodos de tiempo, por días sueltos o estableciendo un mínimo de

días consecutivos).

702. Una última reforma (Real Decreto-ley 10/2015, de 11 de septiembre, por el que se

conceden créditos extraordinarios y suplementos de crédito en el presupuesto del

Estado y se adoptan otras medidas en materia de empleo público y de estímulo a

la economía) ha incorporado tres modificaciones, proporcionando un escaso

margen decisorio en relación con los permisos por asuntos particulares de los

funcionarios públicos y con días adicionales de vacaciones, a distribuirse con

arreglo a la antigüedad de los funcionarios.

703. En el artículo 166.2, se incorpora un permiso no retribuido para el funcionario de

carrera o interino de las administraciones públicas vascas que resulte nombrado

personal funcionario en prácticas en cualquier administración pública. Constituye,

en cierta forma, el reverso de la regulación prevista en el artículo 130 del

anteproyecto.

704. El artículo 167 incorpora algunas de los permisos por motivos de conciliación de

la vida personal, familiar y laboral que se contemplan en el EBEP (artículo 49). En

ellos se aprecian sustantivas mejoras con respecto a las previsiones del EBEP ?a

Dictamen 138/2015 Página 133 de 165

lo que éste da lugar, al configurarse como condiciones mínimas?, tanto en la

duración de los permisos (letras a, b, c), como además de en la duración, en la

propia configuración de los supuestos [letras d) y e)].

705. Éstas dos últimas no constituyen en rigor motivos de conciliación sino permisos

genéricos con arreglo al EBEP [se corresponderían con las letras f) y j) del

artículo 48]; pero los términos abiertos con que los configura la normativa básica

del EBEP admiten una modulación como la que les da el anteproyecto.

706. Debe también señalarse que los restantes supuestos del artículo 49 EBEP que no

se recogen en el artículo 167 del anteproyecto ?al igual que los del artículo 48?,

continuarán siendo operativos y aplicables en la CAPV al margen de que el

anteproyecto no los incorpore en su relación.

707. Por último, merece un comentario positivo la regulación del permiso por el

cuidado de hijo o hija menor de doce meses [artículo 167.d) del anteproyecto],

que se contempla ?por contraposición al artículo 48.f EBEP? a favor del padre o

de la madre, indistintamente, incluso cuando ésta no trabaje.

708. Se alinea así con la jurisprudencia del TJUE que en sentencia prejudicial de 16 de

julio de 2015, sobre interpretación de directivas relativas al permiso parental en

relación con la aplicación del principio de igualdad de oportunidades e igualdad de

trato entre hombres y mujeres en asuntos de empleo y ocupación (96/34/CE y

2006/54/CE), dictada en el marco de un litigio de denegación al interesado, un

funcionario público en su condición de juez, de un permiso parental debido a que

su esposa se encontraba en situación de desempleo, ha considerado que

constituye una discriminación directa por razón de sexo.

M) Título XII.- Régimen disciplinario:

709. Desde la estricta perspectiva competencial, el Tribunal Constitucional ha incluido

en el ámbito de la expresión régimen estatutario de los funcionarios públicos

(artículo 149.1.18 CE) el régimen disciplinario, por ser uno de los aspectos

esenciales de la regulación de su régimen estatutario (SSTC 235/1991, de 12 de

diciembre, F. 4, y 99/87).

710. De modo que la determinación del régimen disciplinario queda sujeta a los

parámetros del deslinde entre el Estado y la Comunidad Autónoma del País

Vasco en materia de función pública: corresponde al primero establecer las bases

del régimen disciplinario de los funcionarios públicos, y el desarrollo legislativo y

ejecución de aquéllas, para la función pública autonómica y local, a la segunda,

Dictamen 138/2015 Página 134 de 165

711. En uso de dicha competencia autonómica, ?ha de admitirse que las Comunidades

Autónomas puedan establecer, con fundamento razonable tipos que difieran de los regulados

en las normas básicas, siempre que no las contradigan.? (STC 37/2002, de 14 de

febrero).

712. El anteproyecto se desenvuelve dentro de los márgenes del EBEP, respeta las

normas sustantivas procedimentales y sustantivas ?básicas?, cuyo objetivo es

lograr una mínima y fundamental homogeneidad en el ámbito de la disciplina de

los servidores públicos, y completa aquellos aspectos en los que el legislador

estatal llama a las leyes autonómicas para establecer el entero régimen

disciplinario.

713. Ahora bien, además de la perspectiva competencial, el análisis del contenido

disciplinario del anteproyecto debe abordarse necesariamente (artículo 53.1 CE)

tomando en consideración que la fijación del régimen disciplinario de los

empleados públicos es ejercicio de una potestad sancionadora y, por tanto, se

encuentra sujeto a los límites y garantías que encierra el artículo 25. 1 CE en los

términos establecidos por la jurisprudencia constitucional.

714. De dicha doctrina, a los efectos de nuestro examen, interesa destacar que, tras

una inicial consideración de las relaciones de sujeción especial como categoría

que prácticamente permitía la no aplicación del principio de legalidad (en su doble

vertiente formal y material) consagrado en el artículo 25.1 CE, dicha

jurisprudencia constitucional se ha ido matizando en los siguientes términos

recogidos de la STC 26/2005, de 14 de febrero:

?En relación con esta reserva formal de Ley que se deriva del art. 25 CE este

Tribunal ha señalado, por todas STC 26/2005, de 14 de febrero (RTC 2005, 26,

F.3) que `en el contexto de las infracciones y sanciones administrativas el

alcance de la reserva de Ley no puede ser tan riguroso como lo es por

referencia a los tipos y sanciones penales en sentido estricto; y ello tanto? por

razones que atañen al modelo constitucional de distribución de las potestades

públicas´ como `por el carácter en cierto modo insuprimible de la potestad

reglamentaria en determinadas materias, bien por último por exigencias de

prudencia o de oportunidad´ (STC 42/1987, de 7 de abril (RTC 1987/42, F2). Por

esta razón, como pone de relieve, entre otras muchas, la citada STC 26/2005,

de 14 de febrero, F.3, en este ámbito la reserva de Ley tiene `una eficacia

relativa o limitada´, lo que significa `que no excluye la colaboración

reglamentaria en la propia tarea de tipificación de infracciones y atribución de

las correspondientes sanciones, pero sí que tales remisiones hicieran posible

Dictamen 138/2015 Página 135 de 165

una regulación independiente y no claramente subordinada a la Ley´ y también

más concretamente, por lo que se refiere al caso que ahora examinamos,

hemos declarado que `las llamadas relaciones de sujeción especial no son entre

nosotros un ámbito en el que los sujetos queden despojados de sus derechos

fundamentales o en el que la Administración pueda dictar normas sin

habilitación legal previa. Estas relaciones no se dan margen del Derecho sino

dentro de él y por tanto también dentro de ellas tienen vigencia los derechos

fundamentales y tampoco respecto de ellas goza la Administración de un poder

normativo carente de habilitación legal, aunque ésta pueda otorgarse en

términos que no serían aceptables sin el supuesto de esa especial relación (vid.,

entre otras, SSTC 2/1987, 42/1987, y, más recientemente, STC 61/1990, STC

234/1991, de 10 de diciembre)´.?

715. En concreto, cabe recordar que, antes de la aprobación del EBEP, la ley básica

sólo enunciaba el elenco de faltas muy graves (artículo 31 de la Ley 30/1984, de

2 de agosto, de medidas para la reforma de la función pública), siendo las graves

y leves diferidas al reglamento; solución expresamente validada por el Tribunal

Constitucional (ATC124/2005, de 4 de abril) al considerar que respeta los límites

constitucionales trazados en su doctrina para modular el principio de legalidad

cuando de relaciones de sujeción especial se trata.

716. El EBEP, no obstante, ha optado por intensificar las exigencias del principio de

legalidad en el ámbito disciplinario y ha incluido, no sólo la tipificación de las faltas

muy graves, sino también la de las graves como contenido necesario de las leyes

sobre función pública (art. 94.3 EBEP), estableciendo, además, las circunstancias

que habrán de ser tomadas en consideración por el legislador al operar la

descripción de las conductas reprochables graves.

717. En cuanto a las faltas leves (?Las Leyes de Función pública que se citen en desarrollo del

presente Estatuto determinarán el régimen aplicable a las faltas leves, atendiendo a las

anteriores circunstancias? (art. 95. 4 EBEP), el literal utilizado (?régimen aplicable?) y su

examen sistemático permite considerar que el EBEP ha optado por mantener el

régimen vigente y permitir la entrada del reglamento en la tipificación de las faltas

leves.

718. En este marco básico, obvio es que ninguna objeción cabe oponer a una decisión

del legislador autonómico que extienda también a las faltas leves la reserva de ley

(formal y material), por ser una de las opciones legítimas del titular de la

competencia para desarrollar las bases, en plena sintonía con el derecho

Dictamen 138/2015 Página 136 de 165

fundamental del artículo 25.1 CE. Opción que el legislador autonómico ya siguió

en la LFPV (artículo 85).

719. Entre las concretas conductas tipificadas que se recogen en el título cabe realizar

consideraciones a algunas de ellas.

720. La posibilidad de tipificar conductas muy graves figura abierta al anteproyecto por

virtud del artículo 95.2 p) EBEP.

721. A su amparo cabe entender la tipificación del artículo 184.e) ?y equivalentemente

el artículo 185.f)?: prohibición de aceptación de regalos, favores o servicios que

vayan más allá de los usos habituales, sociales y de cortesía cuando no sea

constitutivo de falta grave y sin perjuicio de lo establecido en el Código Penal, que

se sitúa en unos márgenes relativamente delimitados, pero que no ofrecen duda

del legítimo sustrato en que se apoya (artículos 54.6 o 95.2, letra j, EBEP)

722. Así, el artículo 184.j) contempla como infracción una conducta prevista en el

artículo 24.3 de la Ley 1/2014, de 26 de junio, reguladora del código de conducta

y de los conflictos de intereses de los cargos públicos, en relación con los

empleados públicos destinados en el Registro de Personal que tramiten

expedientes sobre conflictos de intereses, que deberán observar un deber

permanente de guardar secreto respecto de los datos e informaciones que

conozcan en el ejercicio de sus funciones.

723. Cabe hacer referencia específica a determinada infracción prevista en el artículo

184.q): haber sido sancionado por la comisión de tres faltas graves en el periodo

de un año, que podría suscitar dudas desde el conocido principio del non bis in

idem.

724. La SSTC 185/14 y 189/13 vendrían a ratificar la constitucionalidad del precepto, al

operar con nitidez sobre la comisión de dos o más infracciones efectivamente

impuestas y no ser equiparable a la formulación de un supuesto (STC 188/05),

declarado inconstitucional, que giraba sobre una tipificación infractora puramente

formal.

725. Contribuiría a despejar cualquier asomo de duda si la citada infracción del artículo

184.q) adoptara una redacción similar a la del artículo 185.q): ?la tercera falta

injustificada de asistencia en un periodo de tres meses, cuando los (las) dos anteriores

hubieran sido objeto de sanción por falta leve?.

Dictamen 138/2015 Página 137 de 165

726. La conducta del artículo 185.m), "la realización de actos encaminados a coartar el libre

ejercicio del derecho de huelga", debe ser tipificada como falta muy grave, por exigirlo

así el artículo 95.2.l) EBEP.

727. Plantea ciertos problemas de excesiva comprensión o apertura la infracción leve

prevista en el artículo 186.j): incumplimiento cualquiera de deberes y

obligaciones de los empleados públicos, así como de los principios éticos o de

conducta; y ello además tanto en lo que respecta a su calificación como infracción

leve, como a las referencias a las conductas calificables de muy graves o graves

que contiene, que pueden parecer pretender servir al unísono como tipificación

indirecta de estas otras infracciones de mayor gravedad.

728. Desde luego la aplicabilidad de los deberes y principios de conducta parece

necesitar acompañarse de cierta coercibilidad, pero las exigencias vistas del

derecho sancionador hacen difícil la conciliación entre ambas necesidades, salvo

que los incumplimientos se traduzcan y aparezcan tipificados como conductas

determinadas.

729. El artículo 187 puede servir para coadyuvar sobre todo a delimitar la aplicación

calificadora de unas mismas conductas que resultan susceptibles de recibir

distinto grado de gravedad [v. gr.: artículos 184.e) y 185.f); artículo 185.k]. Su

desarrollo reglamentario (artículo 187.2) deberá sujetarse a los citados criterios.

730. En el artículo 189.1 f) se contempla una sanción inédita: la pérdida de un nivel de

desarrollo profesional ya acreditado, que no se recoge ni en la propia relación de

sanciones (artículo 188) y que solo se contempla, y como excepción, en el artículo

91.5 del anteproyecto, sujeta al régimen de reconocimiento del grado de

desarrollo profesional.

731. La previsión por su parte de la sanción del demérito, constituida en el artículo 96.1

e) EBEP como penalización a efectos de carrera, promoción o movilidad

voluntaria, que el anteproyecto modula en el siguiente epígrafe g) del mismo

artículo 189.1, parece poder retribuir suficientemente el desvalor de la conducta

que se pretende sancionar de forma autónoma y, en consecuencia, duplicada.

732. En el artículo 189.2.b) parece haberse omitido por error la referencia a la

extinción del contrato laboral temporal con baja del derecho a ser llamado de las

bolsas de trabajo.

733. En el artículo 189.3.a) debieran suprimirse los términos ?y retribuciones?, que no se

recogen en el artículo 96.1.c) del EBEP, ni en la definición del correspondiente

tipo de sanción del anteproyecto (artículo 188.d).

Dictamen 138/2015 Página 138 de 165

734. En el artículo 189.3.b), debe suprimirse por las mismas razones la oración

explicativa que sigue a la sanción de apercibimiento.

735. En el artículo 189.5 se sigue el criterio que establece el artículo 96.2 EBEP de la

readmisión del personal laboral fijo en el caso de despido improcedente acordado

con ocasión de un expediente disciplinario incoado por la comisión de una falta

muy grave.

736. En el artículo 190.e), los términos ?la intensidad de la falta de respeto a las y los

ciudadanos o al resto del personal empleado público?, parece jugar simultáneamente

como criterio general ponderativo para fijar el castigo justo por cualquiera de las

infracciones, y como factor de descripción que delimita varias infracciones

[artículo 185.j) y 186.a)].

737. En el artículo 192.3 ?en que se recoge la suspensión provisional que se podrá

acordar como consecuencia de la adopción de medidas cautelares de orden

judicial, y que se podrá extender por el tiempo que dure la prisión provisional o

restantes medidas judiciales que imposibiliten el desempeño? se establece de

forma expresa que la superación del plazo de los seis meses no implicará la

pérdida del puesto de trabajo.

738. Cabe recordar que en el artículo 90.1 EBEP se recoge la pérdida del puesto de

trabajo por el transcurso del plazo de los seis meses del funcionario declarado en

situación de suspensión de funciones; y que, con indudable relación con este

precepto, en el artículo 157.2 y 4 antes visto del anteproyecto se recogen sendas

previsiones ?comentadas desde otro punto de vista? con la igual consecuencia:

pérdida del puesto de trabajo por superación del plazo.

739. Sorprende, por ello, la disparidad de efectos que prevé el precepto, cuando la

gravedad de actuaciones iniciadas en un orden penal hace presumir que no

deberían justificar unos efectos comparativamente más favorables para el

empleado.

740. En cualquier caso, es de tener en cuenta que el artículo 98.3 EBEP contempla

también idéntica previsión.

N) Título XIII.- De la normalización lingüística:

741. Con respecto a la regulación del título V de la LFPV, existen modificaciones

normativas que constituyen un cierto progreso en la tarea de la normalización del

uso del euskera que deberán abordar las administraciones públicas vascas.

Dictamen 138/2015 Página 139 de 165

742. Antes que nada, parece oportuno efectuar una consideración preliminar en el

sentido de que, si la ley pretende proyectarse sobre todos los entes

instrumentales incluidos en el artículo 3 porque son Administración pública,

también han de ser Administración pública en cuanto a la aplicabilidad de los

medios dispuestos para lograr los objetivos de normalización en el uso del

euskera que se recogen en la Ley 10/1982, de 24 de noviembre, básica de

normalización del uso del euskera.

743. La normalización va a pivotar sobre dos ejes: el Plan de Normalización del Uso

del Euskera, que habrán de elaborar las ?administraciones públicas vascas, instituciones

y organismos?, por un lado; y el perfil lingüístico y la fecha de preceptividad, del

otro.

744. La LFPV no mencionaba dicho planes pero la reglamentación de desarrollo ?en la

actualidad Decreto 86/1997, de 15 de abril, por el que se regula el proceso de

normalización del uso del euskera en las administraciones públicas de la

Comunidad Autónoma del País Vasco? les dio un papel primordial como

elemento vertebrador de la formulación de la política lingüística de cada

Administración.

745. Con las previsiones del artículo 193 del anteproyecto cobrará rango legal la

actividad administrativa de la planificación normalizadora del uso del euskera, que

se recogía con anterioridad con rango únicamente reglamentario.

746. Por otra parte, el anteproyecto también al determinar que los perfiles lingüísticos

se fijarán por cada Administración pública teniendo en cuenta los objetivos

señalados en el correspondiente Plan de Normalización del Uso del Euskera, les

reconoce su consideración de elemento nuclear o esencial de la normalización y

les confiere una garantía de continuidad inherente a su plasmación en la ley, lo

cual resulta positivo.

747. Conforme al esquema ya vigente, la asignación de perfiles y fechas de

preceptividad se realiza por cada Administración sujetándose a su Plan de

Normalización respectivo, pero éste debe cumplir los criterios que, para su

elaboración, fije el Gobierno; que, también, es el que determina el contenido de

los distintos perfiles.

748. El párrafo 3 fija las determinaciones mínimas que debe contener el Plan; que, por

otro lado, estará obligada a aprobar cada Administración pública vasca.

749. El plan, como formalización de la política lingüística de la Administración pública,

señalará los objetivos de normalización que guiarán su quehacer en esta materia.

Dictamen 138/2015 Página 140 de 165

Su contenido deberá recoger los medios (situación lingüística de la entidad

referida a su personal; las unidades bilingües o en euskera a crearse o a

modificarse), las medidas a aplicar en distintos ámbitos (relaciones con la

ciudadanía e instituciones; en los actos públicos; en las publicaciones; en el

paisaje lingüístico) y las exigencias en la contratación y en los servicios públicos a

prestarse por mediación de terceros a la ciudadanía.

750. Con arreglo a mensajes como los contenidos en los artículos 193.2 y 8 del

anteproyecto ??El Gobierno Vasco, a propuesta del departamento competente en materia de

política lingüística, y, en su caso, del Departamento responsable del sector al que se refiera la

concreta planificación lingüística, determinará la clasificación y características de los perfiles

lingüísticos y, periódicamente, los criterios para su aplicación a los distintos puestos de trabajo

de las Administraciones Públicas vascas, sus instituciones y organismos.?? se deja claro

que la regulación de la ley será debidamente completada por el Gobierno, tanto al

ordenar el contenido de los planes de normalización como al regular los perfiles,

precisamente porque es una materia que se ha aceptado que sea objeto de

regulación reglamentaria al tratarse de un espacio normativo por integrar, para lo

cual ?una ley adolecería de excesiva rigidez, en tanto en cuanto los perfiles deben ser fijados

con la necesaria flexibilidad y capacidad de mutación que su propia esencia conlleva y que su

aplicación a los distintos puestos de trabajo debe hacerse, por imperativo de la Ley 6/1989

periódicamente? (sentencia del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de 23

de marzo de 1992 dictada con ocasión del recurso contencioso interpuesto contra

el Decreto 224/1989, de 17 de octubre, sobre regulación de los perfiles

lingüísticos en la Comunidad Autónoma del País Vasco, que constituyó el primer

desarrollo de la LFPV en la materia).

751. En este sentido parece pacífico que sean las instituciones comunes, por mandato

estatutario del artículo 6.2 EAPV, las que han de garantizar el uso de ambas

lenguas, regulando su carácter oficial, y han de arbitrar y regular las medidas y

medios necesarios para asegurar su conocimiento.

752. En esa tarea cobra importancia el informe preceptivo a emitirse por el órgano

competente del Gobierno vasco en materia lingüística, que se prevé en el párrafo

9, puesto que permitirá garantizar la adecuación en la asignación de los perfiles

lingüísticos de los puestos de trabajo que proyecten las administraciones públicas

vascas.

753. Del mismo tenor resulta la previsión del informe a emitirse por el mismo órgano

competente del Gobierno Vasco en torno a las propuestas de planes. Todo ello al

margen del informe trianual que deberá rendir al propio Gobierno Vasco respecto

Dictamen 138/2015 Página 141 de 165

al grado de cumplimiento del Plan de Normalización del Uso del Euskera, así

como del final de cada periodo de planificación.

754. Las previsiones de los deberes de colaboración informativa de las

administraciones, instituciones y organismos en materia de política lingüística

sobre su personal empleado público, resulta oportuna en este sentido.

755. En el artículo 194.2 se contienen, por otra parte, previsiones que ayudarán a

ponderar debidamente la exigibilidad del perfil lingüístico que resulte preceptivo

para el acceso a las plazas que se convoquen; exigencias que se hacen

extensivas a los procesos de provisión de los puestos de trabajo (artículo 194.4).

756. El artículo 195 recoge finalmente el importante papel que se confía al IVAP en las

distintas tareas relacionadas con la acreditación y evaluación de los perfiles

lingüísticos, cobrando destacado protagonismo en los procesos de acceso y de

provisión a las administraciones públicas vascas, en especial en lo que concierne

a las pruebas específicas de acreditación de los perfiles lingüísticos.

757. No obstante, sin dejar de elogiar la mayor seguridad jurídica que desde el punto

de vista indicado aporta la recepción en la ley del esquema de perfiles, tanto

algunas de las previsiones del mismo anteproyecto como la propia realidad

sociolingüística hacia la que avanza la sociedad vasca podrían aconsejar, antes

de cerrar este apartado, detenerse a reflexionar sobre otras implicaciones de la

forma en que se lleva a cabo la recepción del modelo de perfiles lingüísticos,

máxime en un momento en que este se pretende congelar en un rango legal y con

aplicación a los empleados del sector público de todas las administraciones

públicas vascas, a fin de que el proyecto no condicione necesariamente en este

momento posibles desarrollos futuros.

758. En este sentido, no hay que perder de vista que el ámbito de este anteproyecto,

como ya hemos dejado sentado, se extiende a todos los empleados de todo el

sector público de todas las administraciones vascas, incluidas también aquellas

instituciones, sociedades y organismos con presencia en el extranjero. Se refiere

también, por tanto, a puestos de trabajo en muchos países de habla no hispana

(sólo a nivel autonómico, existen delegaciones de gobierno en al menos 2 países

de habla no hispana y SPRI, por mencionar un organismo concreto, tiene oficinas

abiertas en otros 10), donde habrá que responder a necesidades lingüísticas

específicas, pero donde perfectamente podría también contratarse personal con

otras nacionalidades, con sus respectivas competencias lingüísticas. De hecho, si

conforme al anteproyecto (artículo 73) los extranjeros pueden optar a

determinadas plazas de funcionario o de personal laboral de las administraciones

Dictamen 138/2015 Página 142 de 165

públicas de cualquiera de los niveles de gobierno, incluidos autonómico, foral y

local, la puesta en práctica de la normalización lingüística por la vía de los perfiles,

no puede ya hoy en día desvincularse de los cerca de 160.000 extranjeros

residentes en Euskadi. Ciudadanos estos que pueden tener demandas y

necesidades lingüísticas específicas, pero que, en la medida que también son

candidatos potenciales, tendrán también competencias lingüísticas, a menudo

distintas de las que hemos venido dando por sentadas (en castellano) o exigiendo

formalmente (en euskera). Igualmente, desde otro punto de vista, a esas mismas

plazas laborales o funcionariales podrían también optar ciudadanos de municipios

limítrofes a Euskadi, entre los que no hay que olvidar los cerca de 250.000

vascoparlantes de nacionalidad francesa que viven al otro lado de la frontera que,

aunque puedan acreditar un perfil en euskera, no sabrán necesariamente

castellano.

759. Es evidente por ello que para determinadas plazas o para determinados

candidatos será exigible, además del perfil en euskera asignado a todas las

plazas (conforme al artículo 193.5), la acreditación de conocimientos en otras

lenguas, como mérito o como requisito, en un sentido idéntico o muy similar al

perfil en euskera. Pero tampoco debería descartarse la necesidad en muchos

casos de que fuera necesario incluso exigir, junto con el euskera, la acreditación

de un nivel mínimo de castellano, cuyo conocimiento en el caso de nacionales

extranjeros no se podría sin más presumir, como hasta ahora se ha hecho con

toda naturalidad en el caso de los nacionales. Así, sin perjuicio de que la

acreditación de toda competencia lingüística no necesariamente ha de vehicularse

por la vía del perfil lingüístico, entendido el perfil como el medio preferente de

acreditación de la competencia lingüística exigida para el desempeño del puesto

convocado, tampoco debería descartarse de plano la posibilidad de repensar,

ahora o en un futuro inmediato, el completo sistema de perfiles, en el marco de

las necesidades lingüísticas globales de la Administración.

760. Por todo ello, aunque excede con mucho el objeto de este dictamen la pretensión

de replantearse un cambio global e inmediato del sistema de perfiles (cuestión

que por su gran calado, requería un análisis más en profundidad que el realizado

en estas líneas), a juicio de la Comisión no podemos dejar de advertir que, al

menos, sería recomendable en este momento no congelar y cerrar definitivamente

el concepto de perfil lingüístico [el recogido en la ley en el artículo 193.6, pero con

resonancias en los artículos 72.2, 101.1.e, 193.3.a, 195.1, título y apartado 4 del

194, título y texto del 196, apartado 2.e) de la disposición transitoria vigésima y

apartado 2.g) de la disposición transitoria vigésimo primera], sustituyendo en el

anteproyecto el que lo vincula necesaria y exclusivamente al euskera por un

concepto más abierto o más neutro que pueda abarcar ?el conjunto de los niveles de

Dictamen 138/2015 Página 143 de 165

competencia lingüística necesarios para la provisión y desempeño del puesto de trabajo?, sin

predeterminar ni congelar en ley si el mismo se refiere sólo a la competencia

lingüística en euskera, en castellano o en cualquier otra lengua. Y ello sin perjuicio

de que, a efectos prácticos inmediatos, en tanto no se derogue o modifique el

Decreto 86/1997, de 15 de abril, por el que se regula el proceso de normalización

del uso del euskera en las administraciones públicas de la CAV (decreto que no

aparece mencionado en la disposición derogatoria del anteproyecto), la realidad

sea que el sistema de perfiles lingüísticos en vigor se seguirá refiriendo tan solo al

conocimiento del euskera, como lo viene haciendo hasta ahora.

O) Título XII.- De la negociación colectiva en las administraciones públicas

vascas:

761. La densidad regulatoria del EBEP (capítulo IV del título III) justifica una

ordenación que se limite a establecer las especificidades de la negociación

colectiva en el ámbito de las administraciones públicas vascas.

762. Las más acusadas se sitúan en el procedimiento para la formación de la voluntad

de la Administración pública de la Comunidad Autónoma.

763. En el artículo 197.1.g), segundo apartado, se podría modificar en los términos

siguientes la locución ??al ejercicio de la correspondiente iniciativa legislativa o normativa

se iniciará??, a fin de aludir a los supuestos de materia reservada a norma foral.

764. En el mismo artículo 197.2 se ha omitido la referencia al primero de los principios

que se relacionan en el párrafo 1 del precepto: el de legalidad.

765. Con respecto a la Administración pública de la CAPV, que es objeto de regulación

específica, en el artículo 200.2 se contempla el trámite informante de los

departamentos competentes en materias de empleo público y de hacienda;

precisándose que deberá resultar favorable a fin de que los acuerdos de

condiciones de trabajo del personal funcionario y convenios colectivos sean

aprobados por el órgano de gobierno competente.

766. Nada cabe objetar sobre la oportunidad y funcionalidad de su establecimiento,

aunque cabría reconsiderar la exigencia de favorabilidad, a la vista de que, con

arreglo al artículo 200.4, solo incurrirán en nulidad los acuerdos que se aprobasen

con omisión del informe o contradiciendo el sentido desfavorable del mismo.

767. En el artículo 200.2, segundo apartado, se contiene, por su parte, una delimitación

suficientemente precisa del órgano competente llamado en cada caso a aprobar

Dictamen 138/2015 Página 144 de 165

los acuerdos de condiciones de trabajo del personal funcionario y convenios

colectivos de la Administración Pública de la CAPV, con arreglo a la naturaleza

jurídica del ente implicado en la negociación colectiva de su personal público.

768. El artículo 202 del anteproyecto se refiere a la denominada Mesa Marco de

Negociación de las administraciones públicas vascas, inspirándose en el artículo

36.1 EBEP, pero sin realizar una constitución directa del órgano por un acto de

poder de la propia ley, como hace el propio EBEP con la Mesa General de

Negociación de las Administraciones Públicas, sino contemplando solo la

posibilidad de ser creada.

769. A fin de contemplar esa posibilidad se debe partir de tener en cuenta que,

conforme a la estructura negociadora que plasma el EBEP, existirá una Mesa

negociadora en cada una de las comunidades autónomas y entidades locales

(artículo 34.1 EBEP), en la que estará presente la Administración respectiva y las

organizaciones sindicales del ámbito que se trate (artículo 35), donde se

someterán a negociación un listado de materias (artículo 37).

770. Pero esa estructura admite variaciones, como refleja el artículo 34.2 EBEP:

?Se reconoce la legitimación negocial de las asociaciones de municipios, así

como la de las Entidades Locales de ámbito supramunicipal. A tales efectos, los

municipios podrán adherirse con carácter previo o de manera sucesiva a la

negociación colectiva que se lleve a cabo en el ámbito correspondiente.

Asimismo, una Administración o Entidad Pública podrá adherirse a los Acuerdos

alcanzados dentro del territorio de cada Comunidad Autónoma, o a los Acuerdos

alcanzados en un ámbito supramunicipal?.

771. Por ello, lo decisivo es que se respete la voluntad de las partes legitimadas, a fin

de hacer posible esta previsión que contempla el precepto. Por tanto, bien de

forma previa, bien de forma posterior, la Administración y los representes

sindicales podrán acordar adherirse a las negociaciones que se lleven a cabo en

un ámbito superior o adherirse al acuerdo firmado en dicho ámbito, sin perjuicio

de que tenga que ser finalmente ratificado por el órgano de gobierno de la

correspondiente Administración para que tenga validez y efectos.

772. En ese contexto, el artículo 202 no altera tales reglas pues, si nos atenemos a su

literal, requerirá el ?acuerdo de las administraciones públicas vascas?, su representación

será unitaria, estando presidida por la Administración pública de la Comunidad

Autónoma y contará con representantes de las administraciones forales y de la

Dictamen 138/2015 Página 145 de 165

Asociación de Municipios Vascos/EUDEL, o, en su caso, la que resulte más

representativa, además de la UPV; mientras que la representación de las

organizaciones sindicales legitimadas para estar presentes, de acuerdo con lo

dispuesto en los artículos 6 y 7 de la Ley Orgánica 11/1985, de 2 de agosto, de

libertad sindical, se distribuirá en función de los resultados obtenidos en las

elecciones a los órganos de representación del personal, delegados de personal,

juntas de personal y comités de empresa, en el conjunto de las administraciones

públicas vascas.

773. Ahora bien, habría que valorar en qué medida podrá llegar a constituirse una

mesa que, para representar unitariamente a todas las administraciones públicas

vascas, requeriría ?salvo el acto de poder señalado, que parece descartarse?

una adhesión de todas ellas; y si no constituiría una alternativa la constitución de

mesas de ámbito superior al de la respectiva Administración pública, en las que

tengan también cabida la Administración General de la Comunidad Autónoma y

las administraciones forales, cuya composición se determinará en atención a las

que acuerden participar en la correspondiente negociación conjunta.

774. Cuestión distinta es que a la manera de la señalada Mesa General de

Negociación de las administraciones públicas del artículo 36.1 EBEP, se prevea

crear el equivalente a una Mesa General de Negociación de las administraciones

públicas vascas, con la composición del artículo 202 que se comenta.

775. Esta parece ser, más bien, la finalidad del precepto, al atribuírsele el designio de

negociar aquellas materias que sean susceptibles de regulación en la ley del

Parlamento Vasco o por reglamentos de desarrollo que resulten de aplicación al

conjunto del personal empleado público de las administraciones públicas vascas;

a lo que se añade la posibilidad de que la mesa marco, previo acuerdo de las

mismas administraciones públicas, pueda abrirse al proceso de negociación de

otras materias y condiciones de trabajo comunes al señalado personal empleado

público.

776. El artículo 204, destinado a señalar las unidades electorales a efectos de ?la

elección de los órganos de representación de los funcionarios?, que contempla el artículo

39 EBEP como competencia legislativa de las comunidades autónomas

?admitiendo no obstante también la modificación o incluso creación por sus

órganos de gobierno?, debe verse integrado con la disposición adicional vigésimo

séptima del anteproyecto, que atribuye al Consejo de Gobierno el establecimiento

de las que correspondan tanto a Osakidetza como a la UPV; lo que se justifica si

se considera la especificidad y diversidad de estatutos que confluyen en el

personal empleado público de dichos entes.

Dictamen 138/2015 Página 146 de 165

777. En el artículo 205 se aborda finalmente la solución extrajudicial de conflictos

colectivos, también con algunas variaciones con respecto al artículo 45 EBEP.

778. En sus distintos párrafos se recogen aspectos del contenido del artículo 45 EBEP,

con las adaptaciones convenientes; debiéndose entender que las prescripciones

omitidas en su regulación resultarán en cualquier caso de directa aplicación en

esta materia.

779. Se contempla así mismo la creación por el Gobierno Vasco, previo acuerdo con

las organizaciones sindicales más representativas, de un órgano de mediación y

arbitraje con la finalidad específica la solución de conflictos colectivos de la

Administración de la CAPV, determinándose reglamentariamente los

procedimientos para su utilización.

780. También podrán acudir al referido órgano a crearse las administraciones públicas

vascas, siempre con el beneplácito de las organizaciones sindicales más

representativas, condición que resulta inexcusable en esta materia.

781. En tanto se proceda a ello se determina la posibilidad de que la solución

extrajudicial de conflictos colectivos, pero que afecten únicamente al personal

laboral de la Administración de la CAPV, se pueda confiar al Consejo de

Relaciones Laborales, de forma acorde con el ámbito estrictamente laboral que le

atribuye la Ley 4/2012, de 23 de febrero, de este órgano.

P) Disposición adicional primera:

782. Recordando lo señalado más arriba con respecto al capítulo relativo a la

estructura del empleo público (artículo 57 y ss.), con el que la disposición guarda

estrecha relación, la presente disposición establece la adscripción a los nuevos

grupos y subgrupos de los anteriores grupos de clasificación, garantizando en su

párrafo 2 la inocuidad económica y funcional que supondrán las operaciones de

adscripción en los nuevos cuerpos y subgrupos de clasificación profesional para

el personal funcionario en general, siguiendo en ello a la disposición transitoria

primera del EBEP; previsión que se reproduce repetidamente en el cuerpo del

anteproyecto, aunque con destinatario diferente o finalidad muy específica (vgr.

artículo 7 del anexo; disposición adicional cuarta.6).

783. Pero ante todo cobra destacada importancia el anexo al que se remite la

disposición a fin de realizar las integraciones de los vigentes cuerpos y escalas de

la Administración Pública de la CAPV en los citados nuevos cuerpos y subgrupos.

Dictamen 138/2015 Página 147 de 165

784. En dicho anexo, el artículo 1 contempla los diferentes cuerpos de personal

funcionario de la Administración General de la Comunidad Autónoma y sus

organismos autónomos; el artículo 2 señala la correspondencia entre los cuerpos

vigentes y los nuevos; el artículo 3 crea nuevas escalas de personal funcionario;

el artículo 4 establece los criterios de integración de los funcionarios en las

nuevas escalas; el artículo 5 prevé un plazo de seis meses para la adecuación de

las RPT; el artículo 6 contempla la eventual habilitación de nuevas titulaciones

para el acceso a las escalas; y el artículo 7 recoge la mencionada inocuidad

económica y funcional que supondrán las operaciones de adscripción en los

nuevos cuerpos y subgrupos de clasificación profesional.

Q) Disposición adicional cuarta:

785. La presente disposición, ya comentada al hilo del capítulo de la promoción

interna, tiene su equivalente en la disposición transitoria tercera.3 del EBEP.

786. También en la LFPV se contempla algún supuesto de similar factura (disposición

adicional 16ª).

787. Sin perjuicio de ello, la regulación general, tanto del EBEP (artículo 18) como del

anteproyecto (artículos 86, 92 y 93), refuerzan esta previsión, siendo además la

promoción interna, por otra parte, un derecho que se reconoce al personal

empleado público [artículo 14.c) EBEP y artículo 164.d) del anteproyecto)].

R) Disposición adicional séptima:

788. Teniendo en cuenta que la finalidad de la disposición es la de que el personal

funcionario pueda acceder a otras escalas del mismo cuerpo, finalidad coincidente

con la que persigue la promoción interna horizontal (artículo 94), conteniendo

además una regla específica de preferencias en la elección de destinos (artículo

92.7), no se vislumbra una razón especial por la que prever esta cláusula

específica; pareciendo suficiente con encauzar el objetivo previsto conforme a las

reglas generales del anteproyecto.

789. Además, parecen mezclarse un proceso de selección, el que permite acceder a

nuevas escalas, con un sistema de provisión, el llamado a cubrir las vacantes.

790. Cuestión distinta es que puestos de trabajo reservados a una escala admitan

también su cobertura con funcionarios de otros cuerpos o escalas, supuesto en el

que cobraría sentido la salvedad final: "el desempeño provisional de puestos de trabajo

Dictamen 138/2015 Página 148 de 165

de otras escalas por este procedimiento no podrá conllevar la posibilidad de integración del

personal funcionario en las mismas".

S) Disposición adicional octava:

791. La previsión ?que se contiene así mismo en la LFPV (disposición adicional 16ª)?,

tiene amparo en una disposición de la Ley 30/1984 (disposición adicional

vigésimo segunda), no derogada por el EBEP.

T) Disposición adicional vigesimoprimera:

792. Habría que añadir en el párrafo 1, por referirse también al personal directivo

público profesional, a las relaciones de puestos de trabajo o "instrumento de

ordenación de puestos de trabajo de naturaleza directiva" (artículo 36 del anteproyecto).

U) Disposición adicional vigesimotercera:

793. Las consecuencias derivadas de la subrogación se encuentran previstas en el

artículo 44 del ET porque se trata de una cuestión en la que resulta aplicable la

legislación laboral, sin que el EBEP haya introducido ninguna singularidad en lo

que se refiere a su convenio colectivo por el hecho de ser la empleadora una

Administración pública, lo que afecta a su sistema de fuentes.

794. Cabe mencionar que en este orden social, la Sentencia del Tribunal de Justicia de

Unión Europea (TJUE) de 6 de septiembre 2011, asunto Scattolon (C-108/10), ha

dado una interpretación finalista a esta problemática, que está siendo acogida por

el Tribunal Supremo. Así, entiende que la sustitución convencional ?no puede por

tanto tener por objeto ni como efecto imponer a esos trabajadores condiciones globalmente

menos favorables que las aplicables antes de la transmisión?.

V) Disposición adicional vigesimoquinta:

795. Guarda relación estrecha con la disposición adicional decimocuarta, en la que se

debería en su caso integrar en lo que no resultara redundante respecto a lo que

dispone su párrafo 5.

W)Disposición adicional vigesimosexta:

796. Guarda relación con el artículo 202 del anteproyecto, a cuyos comentarios nos

remitimos.

Dictamen 138/2015 Página 149 de 165

797. En este caso la finalidad es constituir formalmente la Mesa General de

Negociación en el ámbito de la Administración de la CAPV, dando así

cumplimiento a lo que establece el artículo 34.1 del EBEP cuando señala su

existencia en cada una de las comunidades autónomas.

798. Cabe entenderse que el acuerdo que se señala alcanzado con las organizaciones

sindicales legitimadas y la existencia misma del órgano, preceden al acto

constitutivo que viene a formalizar la disposición.

X) Disposición adicional trigésimo tercera:

799. La finalidad de esta disposición es permitir la superación de los porcentajes

remuneratorios que establece de un modo generalizado el artículo 7.1 de la Ley

53/1984, de 26 de diciembre, de incompatibilidades del personal al servicio de las

administraciones públicas, a fin de permitir la compatibilidad de actividades

públicas al personal público para ser profesor universitario asociado por tiempo

parcial y duración determinada.

800. La cláusula materializaría la previsión del mismo artículo 7.1 cuando señala: La

superación de estos límites, en cómputo anual, requiere en cada caso acuerdo

expreso del Gobierno, órgano competente de las Comunidades Autónomas o

Pleno de las Corporaciones Locales en base a razones de especial interés para el

servicio.

Y) Disposición transitoria segunda

801. Se debe entender que el periodo de carencia con respecto a la entrada en juego

de las reglas del anteproyecto relativas a la dirección pública profesional tienen

como límite temporal absoluto el final del mandato legal iniciado en esas

instituciones a la entrada en vigor del anteproyecto, en todos los supuestos; esto

es, igualmente con respecto al caso de vacante en la dirección o en el puesto, sin

que se permita prolongar más dicha situación en el tiempo.

Z) Disposición transitoria quinta

802. El anteproyecto mantiene, con algunas modificaciones, el régimen de adquisición

de grado personal que venía rigiendo hasta ahora. Aunque lo habitual suele ser

que sigan vigentes las normas del sistema anterior ?en nuestro caso el

establecido en la LFPV, que se deroga?, no resulta obligado que perduren ?pese

a serlo por la presente forma transitoria?, por lo que nada cabe oponer al

precepto.

Dictamen 138/2015 Página 150 de 165

803. No obstante, la Comisión no puede sino reparar en que: (i) va a perdurar el

derecho a mantener el nivel del complemento de destino que corresponda en

atención al grado personal consolidado reconocido por el vigente artículo 79.4

LFPV, que desparecerá con la derogación de la LFPV; y que: (ii) en el cuerpo

principal del anteproyecto se contienen constantes referencias al grado personal

que se enuncian con la cautela ?o, en su caso? [artículo 36.2 b) y 47.2 c)], en

especial, cuando se establecen las condiciones por las que se rigen las

situaciones administrativas (artículos 152.2, 153.3, 154.2, 159.5).

804. Aunque la ley debe fijar las reglas generales que gozarán de estabilidad y

perdurabilidad en el texto articulado, y las que tengan vigencia limitada y

transitoria en las disposiciones transitorias, el proceso de implantación de la

carrera profesional a través de los grados de desarrollo profesional ?y su carácter

hasta cierto punto dispositivo?, que hemos analizado en las consideraciones

generales, ha conducido a mezclar lo que debería tener en puridad una vigencia

intemporal y una vigencia transitoria.

805. Se repara en que la referencia que se hace en su párrafo 2.m) a la letra g), parece

que debiera referirse a la letra i).

AA) Disposición transitoria novena:

806. Si bien parece cercana la implantación definitiva de las nuevas titulaciones

universitarias ?disposición adicional primera.2 del Real Decreto 1393/2007, de 29

de octubre, por el que se establece la ordenación de las enseñanzas

universitarias oficiales, y Decreto 11/2009, de 20 de enero, de implantación y

supresión de las enseñanzas universitarias oficiales conducentes a la obtención

de los títulos de Grado, Master y Doctorado)?, no se debe ignorar que se

producirá de forma progresiva coincidiendo en el tiempo los planes de estudios de

los títulos anteriores y de los nuevos.

807. En ese sentido, la disposición transitoria tercera.1 EBEP dispone que ?hasta tanto

no se generalice la implantación de los nuevos títulos universitarios a que se refiere el artículo

76, para el acceso a la función pública seguirán siendo válidos los títulos universitarios oficiales

vigentes a la entrada en vigor de este Estatuto.?

808. Ha de tenerse en cuenta que es competencia exclusiva del Estado la regulación

de las condiciones de obtención, expedición y homologación de títulos

académicos y profesionales, ex artículo 149.1.30 CE, sin que sea posible

deslindar los efectos académicos y profesionales de los títulos y sus efectos para

Dictamen 138/2015 Página 151 de 165

un acceso al empleo público que se realiza a través de cuerpos o escalas

ordenados por el grado de titulación exigido para el ingreso.

809. A tenor del artículo 36.b) de la Ley Orgánica 6/2001, de 21 de diciembre, de

universidades, el Gobierno del Estado, previo informe del Consejo de

Universidades, regulará las condiciones para la declaración de equivalencia de

títulos españoles de enseñanza superior universitaria o no universitaria a aquellos

a que se refiere el artículo 35.

810. A estos efectos la regulación dictada en desarrollo de la Ley Orgánica 6/2001

viene constituida, entre otras, por el Real Decreto 1027/2011, de 15 de julio, que

establece el marco español de cualificaciones para la educación superior, o el

Real Decreto 967/2014, de 21 de noviembre, que establece los requisitos y el

procedimiento para la homologación y declaración de equivalencia a titulación y a

nivel académico universitario oficial y para la convalidación de estudios

extranjeros de educación superior, y el procedimiento para determinar la

correspondencia a los niveles del marco español de cualificaciones para la

educación superior de los títulos oficiales de arquitecto, ingeniero, licenciado,

arquitecto técnico, ingeniero técnico y diplomado.

811. La disposición adicional octava de este Real Decreto 967/2014, ?Titulación para el

ingreso en las administraciones públicas?, señala lo siguiente: ?Lo previsto en este real

decreto no resulta de aplicación al régimen de titulaciones exigible para el ingreso en las

administraciones públicas, que se regirá, en todo caso, por lo previsto en la Ley 7/ 2007, de 12

de abril, del estatuto básico del empleado público, y el resto de su normativa específica que

resulte de aplicación?.

812. En virtud de la concatenación de remisiones normativas señaladas, puede

entenderse integrable la mención de concretas titulaciones universitarias que se

requerirán en este periodo transitorio para el acceso a determinados cuerpos

generales y especiales de las administraciones públicas vascas.

813. Por su parte, el párrafo 2 hace referencia a la eventual incorporación de nuevos

títulos universitarios, remitiéndose para ello al catálogo declarativo de

equivalencias que puede irse actualizando por el Gobierno Vasco con arreglo a la

disposición adicional vigésima.

BB) Disposición transitoria décima:

814. Esta disposición regula procesos de funcionarización de personal laboral fijo en

procesos de promoción interna y en procesos selectivos abiertos.

Dictamen 138/2015 Página 152 de 165

815. Esta previsión se ampara en la disposición transitoria segunda del EBEP,

ajustándose a su contenido, que es el siguiente:

?El personal laboral fijo que a la entrada en vigor del presente Estatuto esté

desempeñando funciones de personal funcionario, o pase a desempeñarlos en

virtud de pruebas de selección o promoción convocadas antes de dicha fecha,

podrán seguir desempeñándolos.

Asimismo, podrá participar en los procesos selectivos de promoción interna

convocados por el sistema de concurso-oposición, de forma independiente o

conjunta con los procesos selectivos de libre concurrencia, en aquellos cuerpos

y escalas a los que figuren adscritos las funciones o los puestos que

desempeñe, siempre que posea la titulación necesaria y reúna los restantes

requisitos exigidos, valorándose a estos efectos como mérito los servicios

efectivos prestados como personal laboral fijo y las pruebas selectivas

superadas para acceder a esta condición?.

816. En cuanto a la circunstancia de que la disposición vincule temporalmente la

posibilidad de novación del título jurídico a aquellos que, a la fecha de entrada en

vigor del EBEP, estén desempeñando funciones de personal funcionario, o pase a

desempeñarlos en virtud de pruebas de selección o promoción convocadas antes

de dicha fecha, mientras que el anteproyecto lo vincula a su entrada en vigor,

entendemos plenamente aplicables las consideraciones efectuadas el Dictamen

213/2011 (pár. 87 y 88), que ahora transcribimos:

?No obstante, no ofreciendo duda legal alguna la posibilidad citada, la

discrepancia que pudiera sucintar ese límite temporal con el anteproyecto, que

toma como referencia su entrada en vigor, debe ser relativizada, ya que la

clasificación de puestos que constituye el presupuesto de hecho de ambas

normas proviene del EBEP.

En efecto, considerando que el artículo 9.2 del EBEP establece qué tipo de

funciones deben ser desempeñadas, en todo caso, por funcionarios y que

remite a las leyes de cada Administración los términos de su desarrollo, una

interpretación coherente y conforme con el sistema diseñado nos llevaría a

determinar que el cambio normativo que produce el EBEP es suficiente para

justificar el cambio de criterio de la Administración, de modo que la fecha a tener

en cuenta es la de entrada en vigor de la ley que define esos puestos como de

funcionarios?.

Dictamen 138/2015 Página 153 de 165

CC) Disposición transitoria undécima:

817. Está relacionada con lo dispuesto en el artículo 151.7 del anteproyecto, pero con

un contenido algo diferente.

818. Con arreglo al artículo 151.7 del anteproyecto, se prescribe que el funcionario que

resulte adscrito a una entidad instrumental de una Administración pública vasca

pasará a la situación de excedencia para prestar servicios en el sector público,

pero sin señalar la condición en la que trabajará en la entidad instrumental; en

tanto que en esta disposición se precisa que podrá integrase como personal

laboral o mantener la condición de funcionario de carrera.

DD) Disposición transitoria duodécima:

819. Esta disposición lleva por rúbrica ?Promoción interna horizontal excepcional dentro del

Grupo A de clasificación? y reza como sigue:

?Excepcionalmente, y únicamente en el marco de las dos Ofertas de Empleo

Público que las respectivas administraciones públicas vascas convoquen de

manera sucesiva tras la aprobación de esta Ley, el personal funcionario de

dichas Administraciones, perteneciente a cuerpos o escalas del Grupo de

Clasificación ?A? que desarrolle funciones propias de otros cuerpos o escalas del

mismo Grupo de Clasificación, podrá acceder a tales cuerpos y escalas

mediante pruebas con valoración exclusiva de méritos, siempre que posea la

titulación necesaria y reúna los restantes requisitos exigidos?.

820. No cabe duda que regula un supuesto de promoción interna singular, que puede

ser simultáneamente vertical (artículo 88) y horizontal (artículo 89), ya que permite

acceder a cuerpos o escalas del mismo grupo de clasificación A, mediante

pruebas con valoración exclusiva de méritos.

821. De esta forma, un funcionario del subgrupo A2 podrá acceder a otro cuerpo o

escala del Subgrupo A1 (vertical) y también podrá acceder a otro cuerpo o escala

del subgrupo A2 (horizontal) siempre que desarrolle las funciones propias de tales

cuerpos o escalas.

822. Desde luego, suscita cierta perplejidad que un funcionario pueda estar

desempeñando las funciones de un cuerpo o escala que no son las suyas, y

desde luego hay que excluir que, cuando un funcionario ocupa un puesto abierto

a su provisión por funcionarios de diferentes cuerpos o escalas, ello pueda llevar

a considerar que también desarrolla las funciones de esos otros cuerpos o

Dictamen 138/2015 Página 154 de 165

escalas. En ese puesto podrán coincidir pero las funciones de cada cuerpo o

escala son específicas y no intercambiables.

823. Aun imaginando que se puedan producir situaciones de desajuste producto del

dictado del nuevo régimen legal, se debería ponderar si la previsión no constituye

un sacrificio desproporcionado en los derechos de los demás ciudadanos

aspirantes a ingresar en tales cuerpos o escalas; y, en todo caso, la previsión

debería formar parte de las disposiciones que contemplan la integración de los

restantes cuerpos y funcionarios de las administraciones públicas vascas.

DD) Disposición transitoria decimotercera:

824. La disposición garantiza la continuidad, en la misma condición, del personal que

venía ocupando puestos que se reserven para y proyecten proveer por, personal

directivo público profesional.

EE)Disposición transitoria decimocuarta:

825. Recoge esta disposición las garantías de derechos retributivos que establece el

EBEP (disposición transitoria primera) para el personal público, cualquiera que

sea la situación administrativa en la que se encontrase tras su entrada en vigor,

garantizando la percepción de un complemento personal transitorio por la

eventual disminución de haberes; lo que se establece aquí de un modo más

generalizado y reforzado que con relación a los supuestos concretos que se

prevén en el artículo 135 del anteproyecto.

FF)Disposición transitoria decimoquinta:

826. Refuerza el régimen de garantía retributiva de la anterior disposición, en lo

referido al concepto del trienio, recogiendo para ello la relación de equivalencias

entre los grupos de clasificación anterior y posterior al EBEP.

GG) Disposición transitoria decimoctava:

827. Su literal es el siguiente:

?De manera transitoria, el acceso a la condición de personal funcionario de

carrera o laboral fijo del personal de administración y servicios de la Universidad

del País Vasco, se llevará a efecto conforme a las previsiones contenidas en las

disposiciones transitorias cuarta y quinta de la Ley 3/2004, de 25 de febrero, del

sistema universitario vasco, incluida la referencia a la valoración de los servicios

Dictamen 138/2015 Página 155 de 165

prestados en la Universidad del País Vasco con una puntuación máxima del 45

por 100 del total correspondiente a la fase de oposición?.

828. El sentido y alcance de la disposición resulta de difícil inteligencia. Si su finalidad

fuera la de mero recordatorio de la vigencia de las disposiciones transitorias

cuarta y quinta de la Ley 3/2004, de 25 de febrero, resulta recomendable, en

buena técnica jurídica, su supresión ya que cada una contempla supuestos bien

distintos. Tal y como deriva de su sola lectura, la primera configura un sistema de

acceso mediante ?un procedimiento libre de concurso-oposición? en el que se valorarán

los servicios prestados a la UPV ?con una puntuación máxima del 45 por 100 del total

correspondiente a la fase de oposición?; mientras que la segunda establece un

supuesto de pruebas de selección restringidas.

829. Si la finalidad perseguida fuera la de abordar la modificación puntual (por ejemplo,

extendiendo la regla de la valoración de los servicios prestados también al ámbito

de la disposición transitoria quinta), es obvio que dicha modificación ha de ser

expresa y ha de realizarse otorgando una nueva redacción a las citadas

disposiciones de la Ley 3/2004, de 25 de febrero.

830. Las precedentes consideraciones no sólo descansan en razones de técnica

jurídica sino en la directa conexión de ambas disposiciones con el artículo 23.2

CE en relación con el artículo 103. 3 CE.

HH) Disposición transitoria decimonovena:

831. La disposición contempla una vía de acceso excepcional de acceso restringido

para el personal funcionario de carrera o laboral fijo cuyos puestos de trabajo

hubieran sido clasificados como de naturaleza distinta a la propia de su relación

de servicios; permitiéndoles, en caso de reunir la titulación y demás requisitos

exigidos, su acceso a cuerpos, escalas o agrupación profesional sin requisito de

titulación, o categoría profesional que corresponda.

832. Es de ver que el EBEP ya contempla (disposición transitoria segunda, segundo

apartado) un proceso de promoción interna para la funcionarización de personal

laboral fijo que, a la entrada en vigor del EBEP, se encuentre desempeñando

funciones propias de personal funcionario o pase a desempeñarlas en virtud de

pruebas de selección o promoción convocadas antes de dicha fecha; por lo que

no resulta difícil de apreciar la identidad de razón que concurre en el ámbito del

personal acogido en la disposición, consistiendo la única diferencia el carácter

bidireccional (funcionarización y laboralización, en lugar de solo una

funcionarización) con que se contempla.

Dictamen 138/2015 Página 156 de 165

833. Es de recordar, por otro lado, que en la vigente LFPV se recoge una previsión de

similares términos (disposición transitoria sexta), que parece no haber dado lugar

a ninguna objeción ni a ser cuestionada.

II) Disposición transitoria vigésima:

834. Se regula en dicha disposición lo que se denomina ?Proceso especial de consolidación

de empleo en las administraciones públicas vascas?, que tiene su amparo en la

disposición transitoria cuarta del EBEP, que dice:

?Disposición Transitoria cuarta. Consolidación de empleo temporal

1. Las Administraciones Públicas podrán efectuar convocatorias de

consolidación de empleo a puestos o plazas de carácter estructural

correspondientes a sus distintos cuerpos, escalas o categorías, que estén

dotados presupuestariamente y se encuentren desempeñados interina o

temporalmente con anterioridad a 1 de enero de 2005.

2. Los procesos selectivos garantizarán el cumplimiento de los principios de

igualdad, mérito, capacidad y publicidad.

3. El contenido de las pruebas guardará relación con los procedimientos, tareas

y funciones habituales de los puestos objeto de cada convocatoria. En la fase de

concurso podrá valorarse, entre otros méritos, el tiempo de servicios prestados

en las Administraciones Públicas y la experiencia en los puestos de trabajo

objeto de la convocatoria.

Los procesos selectivos se desarrollarán conforme a lo dispuesto en los

apartados 1 y 3 del artículo 61 del presente Estatuto.?

835. Como es conocido, la estabilización del personal público ha sido una cuestión

recurrente, que se planteó ya con ocasión del dictado de la Ley 30/1984,

contemplando fórmulas especiales de integración (disposición transitoria sexta),

que fueron así mismo incorporadas en la LFPV (disposiciones transitorias tercera

y cuarta). También la LBRL contuvo previsiones análogas (disposición transitoria

octava).

836. Las diversas fórmulas empleadas han dado lugar a determinada doctrina

constitucional referida a esta específica problemática desde un tiempo atrás

Dictamen 138/2015 Página 157 de 165

(SSTC 67/1989, 27/1991, 151/1992, 302/1993, 16/1998, 174/1998), así como más

recientemente con las SSTC 113/2010 o 111/2014.

837. De esta doctrina pueden desprenderse determinados rasgos destacables, como la

proscripción de la integración automática (STC 302/1993) o, en general, de las

pruebas restringidas, salvo excepciones (SSTC 4/1993, 60/1994, 12/1999,

130/2009, 38/2004); que además, por ser excepciones a las reglas generales de

convocatorias abiertas o libres, participan de la naturaleza básica.

838. Por otra parte, cabe tener en consideración en estas convocatorias los servicios

prestados, por no ser ajenos a los principios de mérito y capacidad del artículo

103.3 CE (STC 107/03, 185/94).

839. En la apreciación de la bondad de la disposición analizada, sirve de canon de

contraste la disposición transitoria cuarta mencionada del EBEP y como se puede

anticipar, las características del presente proceso especial de consolidación del

empleo público se adecúan enteramente a dicha previsión básica.

840. El proceso se prevé para una sola vez, acomodándose con ello a su carácter

excepcional, ?pues de otro modo se perdería su condición de remedio excepcional para una

situación también excepcional? (STC 16/1998, recordando otra anterior STC 27/1991).

841. El proceso se desarrollará en un marco de OPE que adopte forma de concursooposición

(sistema de selección implícito en la disposición transitoria cuarta

EBEP, que habla de una fase de concurso); responderá a los principios de

igualdad, mérito, capacidad y publicidad; resulta un proceso abierto, sin perjuicio

de la promoción interna, medidas de acción positiva y la previsión de la

disposición transitoria vigésimo primera; el contenido de las pruebas que se

realicen guardarán relación con los procedimientos, tareas y funciones habituales

de los puestos objeto de convocatoria; en la valoración de los méritos se podrán

tener en cuenta el tiempo de servicios prestados en la Administración pública, así

como en los puestos de trabajo en la Administración convocante por el

desempeño de los puestos convocados.

842. Esta fase de concurso tiene, por su parte, un límite máximo de valoración en un

porcentaje (45%) de la puntuación máxima alcanzable en la fase de oposición

?porcentaje entendido por la STC 67/1989 como ?en el límite de lo tolerable??,

siendo el previsto, con una factura similar, en la disposición transitoria 4ª LFPV; al

margen de otros límites porcentuales máximos de puntuación relacionados con la

experiencia específica acreditada en los puestos objeto de la convocatoria (el

Dictamen 138/2015 Página 158 de 165

20% de la puntuación máxima total alcanzable en el conjunto del proceso

selectivo).

843. Debe finalizarse señalando que la presunción favorable del proceso analizado no

prejuzga la corrección del acto o actos aplicativos que se puedan acometer en su

desarrollo.

JJ) Disposición transitoria vigesimoprimera:

844. La disposición, en síntesis, contempla la posibilidad de un turno diferenciado

dentro del proceso especial anterior en aquellos grupos y subgrupos de

clasificación del artículo 57 que presenten cifras de interinidad que superen el

40%.

845. El ámbito subjetivo se integra por el personal funcionario interino, personal laboral

temporal o personal laboral indefinido no fijo por sentencia, que acredite un

mínimo de ocho años de antigüedad en los cuerpos, escalas, subescalas,

categorías, opciones o especialidades afectados por dicho porcentaje. La

antigüedad ha de haberse adquirido en el desempeño de puestos de trabajo de la

Administración convocante.

846. En cuanto al ámbito objetivo, cabe reservar para dicho turno ?hasta el 60% de las

plazas ofertadas dentro de cada uno de los procesos selectivos vinculados a cada grupo o

subgrupo de clasificación?.

847. Son además notas que caracterizan a dicho turno: (i) una fase de oposición con

?una única prueba de carácter práctico relacionada con los procedimientos, tareas y funciones

habituales de los puestos de cada convocatoria?; y (ii) una fase de concurso cuya

puntuación no puede exceder del 45% de la máxima alcanzable en la fase de

oposición en la que se valora la experiencia previa (como máximo con el 40% de

la valoración máxima alcanzable en dicha fase de oposición).

848. No consta a la Comisión que la doctrina constitucional haya examinado un

supuesto igual al contemplado en la disposición, a pesar de los diversos

pronunciamientos del Tribunal Constitucional sobre lo que supone la garantía

material del principio de igualdad en el acceso a las funciones y cargos públicos

que encierra el derecho fundamental del artículo 23.2 CE, y, más precisamente,

sobre la configuración de supuestos de ?turno diferenciado de acceso?. Al menos,

debemos señalar que no hay pronunciamientos que hayan aplicado o tenido en

cuenta directamente y con carácter general el parámetro que pudiera ofrecer la

disposición transitoria cuarta del EBEB (los casos de las SSTC 113/2010, sobre

Dictamen 138/2015 Página 159 de 165

una ley asturiana, o 111/2014, sobre otra ley navarra, analizan supuestos de

?acceso automático?, pensados más para la funcionarización de personal laboral que

para la consolidación del empleo temporal, y sin participación en ninguna suerte

de pruebas).

849. Sobre el test de constitucionalidad al que debe ser sometida cada fórmula legal

que pretenda dicho turno diferenciado, los pronunciamientos del Tribunal

Constitucional han avalado las fórmulas que contaban con expreso amparo de

una norma legal básica, por ejemplo la Ley 30/1984, para dar respuesta a una

situación excepcional que consistía al inicio en ?la construcción del Estado

autonómico?, pero que se ha separado de dicho motivo específico cada vez que el

autor de la norma habilitante era el propio legislador estatal (o gubernamental a

través del instrumento del real decreto-ley, como en los procesos de

consolidación del empleo temporal previos a la transferencia a las comunidades

autónomas de los servicios públicos de asistencia sanitaria en torno al 2000).

850. Los nuevos contextos en los que se desenvuelven estas situaciones tienen un

punto de inflexión en la disposición transitoria cuarta del EBEB que hemos

transcrito, pues ya no podemos seguir diciendo que se trate de atender al objetivo

específico de construcción del Estado autonómico, sino que se trata de un

objetivo general distinto y expresamente transmitido por la norma: ?la consolidación

del empleo a puestos o plazas de carácter estructural? desempeñados interina o

temporalmente con anterioridad al 1 de enero de 2005? (fecha para la que ya no encaja,

por evidente, el argumento de la construcción del Estado autonómico). Además,

no se nos olvide la incidencia de la tan problemática crisis económica y de las

reiteradas medidas de restricción que han propiciado las medidas adoptadas por

el Estado en los últimos años, con reiterados reflejos en las leyes

presupuestarias, que en ningún caso se dedicaron a derogar la reiterada

disposición transitoria cuarta del EBEB.

851. Los anteriores parágrafos vienen a justificar sobradamente que hace falta un

examen de la disposición que nos ocupa desde la perspectiva de la delimitación

competencial Estado/CAPV [?Ni el legislador se encuentra respecto de la Constitución en

una situación análoga a la que la Administración ocupa respecto de la Ley, ni, aunque así no

fuera, puede negarse un amplio margen de libertad, tanto al legislador como a la

Administración para dotar de contenido concreto en cada caso a conceptos indeterminados

como son los de mérito y capacidad?? (STC 50/1986, 4)], teniendo en cuenta que

obviamente no puede quedar en manos del legislador básico estatal, al menos

con operativas coyunturales, la dimensión posible de la garantía material del

principio de igualdad en el acceso a las funciones y cargos públicos que encierra

el derecho fundamental del artículo 23.2 CE.

Dictamen 138/2015 Página 160 de 165

852. Nuestra conclusión, más allá de que puedan ponderarse más o menos

problemáticas la incidencia de soluciones técnicas concretas, como la presencia

de una prueba distinta en la fase de oposición a la que se exige al resto de

participantes del turno libre, es que estaría justificada por una única vez y en la

coyuntura actual una medida excepcional tendente a dar cobertura al objetivo de

consolidación del empleo, entendiéndose la disposición final vigesimoprimera del

anteproyecto de ley adecuada al margen de configuración legal que permite el

EBEB.

III TÉCNICA NORMATIVA

853. En lo que se refiere a la técnica normativa, la Comisión considera que el

anteproyecto se ajusta en líneas generales a las Directrices para la elaboración

de proyectos de ley, decretos, órdenes y resoluciones, aprobadas por el Acuerdo

del Consejo de Gobierno de 23 de marzo de 1993, aplicables en virtud de la

disposición adicional tercera de la LPEDG.

854. Ello no obstante, realizamos a continuación observaciones, concernientes

fundamentalmente a aspectos gramaticales, de articulación o corrección de

erratas, dado que más atrás se han apuntado, con ocasión de los diversos

apartados del dictamen, sugerencias para mejorar la sistemática y comprensión

de la norma. Se seguirá para ello el orden de los preceptos.

855. En general en el anteproyecto se hace identificable la utilización de distintos

términos referidos a los entes concretos a los que se dirige singularmente su

ámbito de regulación: ?administraciones públicas vascas (o vascas)?, ?Administración

pública de la Comunidad Autónoma del País Vasco o de Euskadi?, ?Administración General e

Institucional de la CAPV?, Administración foral y Administración local. Por ello, a fin

de diferenciarlas, parece recomendable no referirse en mayúsculas en el caso de

otras administraciones públicas ?aunque pueda justificarse en ocasiones la cita

concreta de entes u órganos específicos (v. gr.: artículo 141)?, ni, por supuesto,

cuando solo se pretenda hacer referencia de forma genérica a la Administración

pública.

856. Es de recordar que las directrices denominan ?párrafos? a los que van numerados

en cifras árabes, y ?apartados?, a las divisiones dentro de los párrafos, reglas que

se deberían respetar (v. gr: en el artículo 17.3 y 4 se hace un uso del apartado

para referirse de forma indiferente a lo que debiera señalarse como párrafo). Por

otra parte, en determinados preceptos se utiliza, en lugar de párrafos o apartados,

el vocablo ?que ha de ser evitado? ?punto? (artículo 80.2, por ejemplo).

Dictamen 138/2015 Página 161 de 165

857. En el artículo 11.4 la palabra ?miembro? debe ir en plural.

858. En el artículo 15.1, en diversos epígrafes se echa en falta el tratamiento adecuado

de género: ?? personas representantes??.

859. La titulación de la sección que precede al artículo 17, referida a los órganos

superiores de la función pública vasca, debe ir resaltado en letra negrita.

860. Se observa un exceso en el uso de barras (?El/la?), por ejemplo, en el artículo 20.2,

en el que se puede sustituir por ?la persona titular de??.

861. Recordando las reglas directrices que recomiendan que las divisiones

correspondientes a los apartados se indicarán con letras minúsculas ordenadas

alfabéticamente y que sólo excepcionalmente se recurrirá a subdivisiones

ulteriores, que irían con números árabes; se repara en la inadecuada numeración,

en letras, de las subdivisiones del artículo 39.2 a), debiendo ir en números árabes.

862. El uso de letras mayúsculas se puede aceptar excepcionalmente cuando se

pretenda definir o regular un elemento o aspecto básico del anteproyecto (vgr.:

Oferta de empleo público, en el artículo 53; o Planes de ordenación en el artículo

50), pero no se justifica sin una finalidad concreta (por ejemplo, la alusión a

Unidad o Centro Orgánico en el artículo 51.1).

863. En el artículo 72.1.e), toda la oración: ??similares a la (sic) que se desempeñaban??

debe ir en plural.

864. En el artículo 77.2 se realiza una utilización inadecuada de letras mayúsculas y

minúsculas ?por estar intercambiadas? referidas al término ?agrupación?, debiendo

ser en mayúscula referido a una clase de funcionarios (Agrupación de

funcionarios sin requisito de titulación) y minúscula cuando alude a una

agrupación profesional genérica del personal empleado público.

865. Debe completarse convenientemente la titulación del capítulo II del título VI,

refiriéndose a: ?Órganos de selección en el empleo público vasco?.

866. En el artículo 85.1.b) parece sobrar la palabra inicial ?Podrá?, siendo preferible

referirse de forma directa a la acción ?Colaborar?, en sintonía con el resto de los

epígrafes.

867. En este mismo precepto no se justifica el uso de mayúsculas para términos que

no adoptan ninguna singularidad especial en su regulación: artículo 85.1, letra e)

?Convenio? y letra j) ?Servicio Público?.

Dictamen 138/2015 Página 162 de 165

868. En el artículo 92.6 parece mejor referirse en su inciso final en estos términos: ??

siempre que cumpla los requisitos del mismo?.

869. Plantea dudas la necesidad del contenido del párrafo 5 del artículo 103, a la vista

de las precisiones que se hacen en sus párrafos 1 y 4, con respecto a la provisión

por libre designación de los puestos de subdirecciones y delegaciones territoriales

de la Administración de la CAPV y a la reserva de los puestos de que sean

titulares las personas que los ocupen.

870. En el artículo 110, párrafos 1 y 2, se contiene una repetición de previsiones sobre

la audiencia del funcionario a adscribir a una comisión de servicio forzosa, que

conviene eliminar, conservándola más adecuadamente en el párrafo 2.

871. En el artículo 124.2.a), las directrices recomiendan que para la indicación de las

ulteriores divisiones de los apartados se utilicen números árabes.

872. En el artículo 137.4 falta completar con una preposición el inciso final a fin de

decir: ??para los derechos de la hacienda pública correspondiente?.

873. En el artículo 160.3, convendría introducir quizá el término ?preferentemente? en la

previsión del primero de los dos incisos que componen el párrafo, a fin de

establecer algún orden aplicativo entre ambos (provisión mediante concurso o

libre disposición; adscripción provisional).

874. En el artículo 180.a), se recuerda de nuevo que, para la indicación de ulteriores

divisiones de los preceptos, sirve la alternancia de letras alfabéticas en

minúsculas y números árabes, pero no otro tipo de signos.

875. En el artículo 192.2, debe corregirse ?La suspensión provisional como media (sic)

cautelar??.

876. En el artículo 197.1 c), segunda línea de su último apartado, debe corregirse un

error en el inciso: ??en ámbito de ningún (sic) Mesa Sectorial de Negociación??.

877. En este mismo artículo 197.2, referido a la cita de los principios a que se

someterá la negociación colectiva del personal laboral, parece haberse omitido el

de legalidad.

878. En el artículo 198 parece exigible que se numeren los dos párrafos,

correspondientes a distintos mensajes, que componen el mismo.

879. Así mismo, debe corregirse en el primero un error en ??servicio a la ciudanía (sic)??.

Dictamen 138/2015 Página 163 de 165

880. En el artículo 200.2, no se justifica el empleo de letra mayúscula para la palabra

?Hacienda?.

881. En este mismo artículo 200.2, segundo apartado, debe corregirse ??de los

Convenio (sic) colectivos??.

882. En el artículo 205.3, debe corregirse ?Las Administraciones Pública (sic) vascas??.

883. En la disposición adicional décima, a pesar de su extensión, no parece justificarse

que no se sigan las reglas que recomiendan las directrices en cuanto a la

indicación de los párrafos (números árabes) y apartados (letras minúsculas).

884. La misma observación cabe hacer de la disposición adicional decimoquinta.

885. En la disposición adicional decimoséptima, se hace la misma observación que la

que se hizo con respecto a la utilización con mayúsculas del término ?Escala? en el

artículo 90.5 del anteproyecto.

886. La disposición adicional trigésimo primera debe formar parte, con arreglo a su

naturaleza modificativa, de las disposiciones finales.

887. En la disposición adicional trigésimo tercera se debe reiterar la advertencia sobre

la no utilización de las barras (?/?).

888. En la disposición transitoria decimotercera, se debe nuevamente advertir de la

conveniencia de seguir las reglas sobre la indicación de los párrafos (números

árabes) y apartados (letras minúsculas).

889. En la disposición transitoria decimoquinta, deben suprimirse los puntos que

preceden a la relación.

890. En la disposición final segunda, debe completarse la referencia a la disposición

adicional segunda, con la indicación de su párrafo 2, que es en concreto el que se

refiere al proceso de integración del personal funcionario de carrera subsecuente

a la creación de nuevos cuerpos, escalas, o agrupaciones profesionales sin

requisitos de titulación.

891. En el anexo, artículo 1, deben seguirse las indicaciones señaladas antes con

respecto a la indicación de los apartados y divisiones ulteriores.

892. En su artículo 2.1, última línea del apartado introductorio, la referencia debe ser al

artículo 1 del anexo.

Dictamen 138/2015 Página 164 de 165

893. En el artículo 3, además de reiterarse las reglas sobre la indicación de los

apartados y divisiones ulteriores, la referencia en la letra A) 2) b) a la Ingeniería

de Caminos, canales (sic) y Puertos, debe ser toda ella en letras mayúsculas.

894. En el artículo 4.1, segunda línea, la referencia se debe hacer al artículo 3.

895. En este mismo artículo 4.1, parece sobrar la preposición ?en? en el inciso ??sean

titulares u ocupen en (sic) puestos??, que figura repetido en varios de los epígrafes

que le siguen.

896. Consideramos, por último, que, dada la extensión del anteproyecto, resulta muy

adecuado que a su texto se incorpore un índice, lo que facilitará sin duda su

manejo.

CONCLUSIÓN

La Comisión dictamina que, una vez consideradas las observaciones formuladas en el

cuerpo del presente dictamen, puede elevarse al Consejo de Gobierno para su

aprobación el anteproyecto de ley de referencia.

Dictamen 138/2015 Página 165 de 165