Dictamen de la Comisión Jurídica Asesora de Euskadi 134/2016 de 13 de julio de 2016

Cuestión

Reclamación de responsabilidad patrimonial por los daños sufridos por don JLG como consecuencia de la asistencia sanitaria prestada por Osakidetza-Servicio vasco de salud.

Contestacion

DICTAMEN Nº: 134/2016

TÍTULO: Reclamación de responsabilidad patrimonial por los daños sufridos por

don JLG como consecuencia de la asistencia sanitaria prestada por Osakidetza-

Servicio vasco de salud

ANTECEDENTES

1. El 3 de junio de 2016 ha tenido entrada en la Comisión el oficio de 26 de mayo

anterior, del Director General de Osakidetza-Servicio Vasco de Salud (en

adelante, Osakidetza), por el que se somete a consulta la reclamación de

responsabilidad patrimonial formulada por don ? (don JLG), como consecuencia

de la asistencia prestada por Osakidetza.

2. El reclamante ha fijado la cantidad en que evalúa la responsabilidad patrimonial

pretendida en sesenta y un mil trescientos cincuenta y dos euros con ocho

céntimos de euro (61.352,08 ?), por los daños y perjuicios ocasionados en el

marco de un error de diagnóstico y retraso en el tratamiento. Toma en

consideración en la determinación de la pretensión indemnizatoria los siguientes

conceptos: 801 días de curación (desde el 4 de julio de 2011 hasta el 23 de

septiembre de 2013), de los que 14 días corresponden al ingreso hospitalario

(desde el 5 hasta el 13 de julio de 2011 y desde el 29 de enero hasta el 1 de

febrero de 2012) y 787 días de carácter no impeditivo; 12 puntos por secuelas de

parálisis facial; 10 puntos de secuelas por trastorno depresivo; y 10% de factor de

corrección.

3. El expediente remitido consta, además de diversas comunicaciones y justificantes

de las mismas, de la siguiente documentación relevante:

a)Escrito de reclamación suscrito por don JLG, registrado en dependencias

administrativas el 25 de abril de 2014. Acompaña un informe de 21 de enero

anterior de un licenciado en medicina y cirugía, con el título de especialista en

medicina de la educación física y deporte, y diplomado en valoración del daño

corporal.

b)Resolución nº 565/2014, de 12 de mayo, del Director General de Osakidetza,

por la que se admite a trámite la reclamación y nombra instructor y secretaria

del procedimiento.

c)Acuerdos del instructor de 19 de mayo de 2014 por el que solicita: a don JLG,

autorización expresa, conforme a modelo normalizado que se remite, para

acceder a su historia clínica a disposición del Hospital General Universitario ?

de ?; al director médico del Hospital Universitario ? ? (en adelante, HU), la

historia clínica de don JLG y los informes médicos de los servicios implicados;

y a la Dirección Territorial de ? del Departamento de Salud, el documento que

acredite si don JLG fue intervenido en el Hospital General Universitario ? en

virtud de concierto sanitario (instando a que se aporte copia de ese concierto y

justificante de facturación).

d)Escrito de la inspectora médico de la Delegación Territorial de ? del

Departamento de Salud, registrado el 27 de junio siguiente, en contestación al

requerimiento efectuado por el órgano instructor.

e)Acuerdo del instructor de 10 de julio de 2014 por el que, previa autorización de

don JLG, solicita al director médico del Hospital General Universitario ? copia

de la historia clínica de aquel.

f) Informe del Servicio de otorrinolaringología (ORL) del HU emitido el 2 de julio

de 2014 en relación con la asistencia prestada a don JLG, remitido junto con

oficio de 22 de julio posterior.

g)Copia de la historia clínica de don JLG enviada con oficio de un técnico jurídico

de gestión económica del HU de 29 de julio de 2014.

h)Historia clínica del paciente remitida por el Hospital General Universitario ?

mediante oficio registrado en Osakidetza el 28 de agosto de 2014.

i) Acuerdo del instructor, de 27 de febrero de 2015, por el que solicita a la

Inspección médica la emisión de informe pericial. Escrito de la secretaria del

procedimiento, del mismo día, dirigido a la parte reclamante, por el que le

informa del estado de tramitación de aquel.

j) Informe del responsable del Área de inspección médica de ?, fechado el 15 de

febrero de 2016.

k)Acuerdo del instructor, de 16 de marzo siguiente, por el que declara instruido el

procedimiento y concede al reclamante diez días para formular alegaciones y

presentar los documentos y justificaciones que considere oportunos (notificado

el 22 de marzo posterior).

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l) Propuesta de resolución del instructor de 26 de mayo último, en sentido

desestimatorio de la reclamación.

CONSIDERACIONES

I INTERVENCIÓN DE LA COMISIÓN

4. Es preceptiva la intervención de esta Comisión al tratarse de una reclamación de

responsabilidad patrimonial por un importe superior a dieciocho mil euros

(18.000.?), conforme a lo que dispone el Decreto 73/2011, de 12 de abril, que

actualiza el límite mínimo de la cuantía en los asuntos a que se refiere el artículo

3.1.k) de la Ley 9/2004, de 24 de noviembre, de la Comisión Jurídica Asesora de

Euskadi.

II RELATO DE HECHOS

5. A la vista de la instrucción practicada, en especial del informe de la Inspección

médica, esta Comisión toma en consideración para la resolución del supuesto

planteado las siguientes circunstancias fácticas.

6. Entre los antecedentes de don JLG, nacido el ?, figura una ?adenoidectomía y

drenaje transtimpánico bilateral? realizados el 27 de febrero de 1997 por hipertrofia

adenoidea con otitis seromucosa crónica, con evolución satisfactoria y alta.

7. Ingresó el 19 de diciembre de 2006 (cuando contaba con ? años de edad) en el

HU (?) por dolor retroarticular y parálisis facial izquierda. Refería estar tomando

antibiótico (Augmentine 100) por neumonía. Entre otras pruebas, se le realizó una

analítica de sangre y una tomografía axial computarizada (TAC) de peñasco. El

juicio diagnóstico fue de parálisis facial izquierda. Se le trató con corticoterapia y

antibioterapia. La exploración efectuada en el Servicio de ORL del HU confirmó la

parálisis facial izquierda, con otoscopia normal y mastoides y ángulo mandibular

normal. Se le pautó Aciclovir intravenoso. El paciente evolucionó favorablemente

con mejoría parcial de la parálisis y fue dado de alta hospitalaria el 22 de

diciembre de ese año 2006.

8. En consulta de seguimiento en el Servicio de ORL del HU de 2 de enero de 2007

se apreció una gran mejoría y el 22 de febrero de ese año se le otorgó el alta

médica.

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9. El 27 de marzo de 2009 el menor acudió al Servicio de urgencias del HU por

otalgia. Se le dio el alta con tratamiento y cita para consulta en el Servicio de

ORL, con la impresión diagnóstica de mastoiditis aguda izquierda.

10. El día siguiente, 28 de marzo, acudió de nuevo al Servicio de urgencias del HU

por lesiones cutáneas. La impresión diagnóstica fue de varicela y se le dio el alta

con tratamiento con Aciclovir.

11. El día 30 de marzo posterior el paciente volvió al Servicio de urgencias al haber

comenzado un cuadro de parálisis facial. Fue ingresado en ese hospital con la

impresión diagnóstica de ?síndrome de Ramsay Hunt?, a cargo del Servicio de

medicina interna, donde se le pautó tratamiento. El 31 de marzo fue valorado por

el Servicio de ORL, que diagnosticó varicela y parálisis facial secundaria a

?síndrome de Ramsay Hunt izquierdo?. Fue dado de alta hospitalaria el 7 de abril de

2009.

12. Posteriormente realizó rehabilitación de la parálisis facial (con alta de 16 de julio

de 2009) y fue objeto de seguimiento en consultas externas de los Servicios de

ORL y de neurología. Padecía, como secuela, una paresia leve facial izquierda.

13. El 4 de julio de 2011 el paciente fue atendido en el Servicio de urgencias del

reiterado hospital por presentar otalgia. Tras la exploración y el oportuno

tratamiento fue dado de alta. Ante la persistencia del dolor, acudió de nuevo a ese

servicio y fue ingresado a cargo del de ORL. Entre otras exploraciones se le

realizó TAC (el 6 de julio) con hallazgos compatibles con ?otomastoiditis aguda

izquierda con opacificación completa oído medio y de celdas mastoideas con algún pequeño

nivel (?) Afectación del nervio facial en oído medio (?) La totalidad del trayecto del nervio

facial en su recorrido timpánico se encuentra afectado por el componente de partes blandas

que ocupa el oído medio, con ocupación del receso del nervio facial. Se objetiva

ensanchamiento y desestructuración del conducto del nervio en su porción mastoidea. Todo

ello es compatible con afectación del recorrido del nervio facial, ya sugerida previamente?.

14. El 7 de julio fue intervenido de ?miringotomía? para ventilación y drenaje del oído

izquierdo, sin que se objetivara patología en oído medio. El 13 de julio posterior

obtuvo el alta hospitalaria para seguimiento en consulta y se solicitó resonancia

magnética nuclear (RMN) de fosa posterior.

15. La RMN realizada el 31 de agosto de 2011 objetivó hallazgos sugestivos de

neurinoma del nervio facial (?Engrosamiento fusiforme de los segmentos geniculado,

timpánico y mastoideo del nervio facial izquierdo, con realce asociado, sugestivo de

neurinoma, con posible invasión de la fosa craneal media??). Con esa impresión

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diagnóstica el especialista del Servicio de ORL solicitó el 15 de septiembre de

2011 que el paciente fuera enviado al Servicio de ORL del Hospital General

Universitario ? de ? para su posible tratamiento.

16. El 16 de noviembre de 2011, el paciente acudió a consulta en el Hospital General

Universitario ?, donde solicitaron preoperatorio con vistas al abordaje quirúrgico

del neurinoma/schwanoma facial izquierdo detectado. Ingresó en ese hospital el

29 de enero de 2012 y fue intervenido el día siguiente mediante ?resección vía

trasmastoidea y cervical izquierda reparando el nervio facial con injerto del nervio auricular

mayor. Reconstrucción con yunque estabilizado con cartílago. Se trata lagoftalmos

postparalítico con pesa palpebral?. Se le otorgó el alta hospitalaria el 1 de febrero

siguiente, con posterior seguimiento en consultas externas de ese centro (29 de

febrero, 8 de marzo, 23 de mayo y 24 de octubre de 2012, 22 de mayo de 2013),

así como en el HU. En la consulta en el Hospital General Universitario ? de 25 de

septiembre de 2013 se anotó que el paciente no quería operarse de la revisión de

la osiculoplastia y se le dio el alta (con petición de RMN para un año después) por

estabilización de las secuelas quirúrgicas, quedando pendiente esa

reconstrucción osicular.

III APLICACIÓN DEL RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL

A) Análisis del procedimiento:

17. Para el examen del expediente instruido ha de estarse a lo que establecen el

título X de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de régimen jurídico de las

administraciones públicas y del procedimiento administrativo común (en adelante,

LRJPAC), y el Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo, que aprueba el

Reglamento de los procedimientos en materia de responsabilidad patrimonial de

las administraciones públicas (en adelante, el Reglamento).

18. La reclamación presentada figura a nombre de don JLG, persona legitimada en

cuanto perjudicada por la actuación sanitaria identificada, aunque la firma del

escrito lleva la indicación de que se efectúa por orden de esa persona (?P.O.?).

19. La reclamación ha sido registrada el 25 de abril de 2014, dentro del plazo legal

establecido (artículo 142.5 LRJPAC), si tenemos en cuenta, entre otras

actuaciones, que en septiembre de 2013 se dio el alta al paciente, por

estabilización de las secuelas quirúrgicas.

20. Por lo demás, la tramitación del procedimiento se acomoda en lo esencial a lo

establecido al efecto en el Reglamento antes citado: los actos de instrucción han

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sido realizados por órgano competente; ha informado el servicio implicado en la

asistencia médica (el de ORL del HU); igualmente ha informado la Inspección

médica a la vista de las historias clínicas del reclamante incorporadas al

expediente (del HU y del Hospital General Universitario ?); también consta

practicado adecuadamente el trámite de audiencia (conforme a lo que establece

el artículo 11 del Reglamento); y se ha elaborado la propuesta de resolución por

el órgano instructor del procedimiento.

21. En orden al plazo para resolver y notificar la decisión administrativa, debe

advertirse que el expediente se somete a esta Comisión superado el plazo legal

de seis meses establecido en el artículo 13.3 del Reglamento. Llaman la atención

los lapsos del tiempo en que el procedimiento se ha encontrado paralizado sin

justificación (antes de solicitar el informe de la Inspección médica y, una vez

solicitado, hasta su emisión, un año después).

22. Ello no obstante, como señala esta Comisión en sus dictámenes, procede

continuar con el procedimiento, ya que tal circunstancia no exime a la

Administración del deber de dictar una resolución expresa (artículo 42.1 de la

LRJPAC) y, tratándose de un silencio desestimatorio (artículo 142.7 de la

LRJPAC), no existe vinculación alguna al sentido del mismo (artículo 43.3.b) de la

LRJPAC).

B) Análisis del fondo:

23. Al analizar la consulta planteada por Osakidetza en relación con la reclamación de

don JLG, es necesario efectuar un acercamiento al régimen de la responsabilidad

patrimonial de las administraciones públicas, que tiene su fundamento específico

en el artículo 106.2 de la Constitución y se encuentra hoy contemplado en los

artículos 139 y siguientes de la LRJPAC. Ese régimen resulta de aplicación

también a las reclamaciones que se presenten por los daños padecidos por el

funcionamiento del servicio público de asistencia sanitaria (conforme a la

disposición adicional duodécima de la LRJPAC, así como al artículo 21.3 de la

Ley 8/1997, de 26 de junio, de ordenación sanitaria de Euskadi).

24. Son requisitos exigidos para apreciar la existencia de responsabilidad patrimonial:

el daño efectivo, evaluable económicamente e individualizado en relación con una

persona o grupo de personas; que sea consecuencia del funcionamiento normal o

anormal ?es indiferente la calificación? de los servicios públicos (voz que incluye

a estos efectos, toda actuación, gestión, actividad o tareas propias de la función

administrativa que se ejerce, incluso por omisión o pasividad con resultado

lesivo), sin intervención de elementos extraños que puedan alterar el curso

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causal; así como la inexistencia de fuerza mayor y que la persona perjudicada no

tenga el deber jurídico de soportar el daño.

25. Como ha señalado de forma reiterada esta Comisión (por todos, Dictamen

9/2007), debido a las características específicas de la actividad sanitaria, en este

ámbito la imputación del daño a la Administración exige acreditar el

funcionamiento anormal del servicio.

26. Para la concreción de la noción de funcionamiento normal en el ámbito de la

asistencia sanitaria la doctrina y la jurisprudencia acuden a la locución lex artis ad

hoc, que supone la observación detenida del concreto empleo de la ciencia y

técnica médicas exigibles atendiendo a las circunstancias de cada caso

?recursos disponibles, forma de empleo de dichos recursos, y, por tanto, estándar

razonable de funcionamiento?.

27. Hay que tener en cuenta, además, como se reconoce jurisprudencialmente (entre

otras, la STS de 19 septiembre de 2012 ?JUR 2012\317288?), que la

incertidumbre en los resultados es consustancial a la práctica de la medicina y,

por ello, la asistencia sanitaria implica la existencia de una obligación de medios y

no de resultados. De esa forma, los ciudadanos deben contar ?con la garantía de

que, al menos, van a ser tratados con diligencia aplicando los medios y los instrumentos que la

ciencia médica pone a disposición de las administraciones sanitarias?, según, entre otras,

la STS de 25 de junio de 2010 ?RJ 2010\5886?.

28. No basta, por tanto, para determinar la existencia de responsabilidad patrimonial,

con mostrar un resultado dañoso y conectar el mismo con la prestación sanitaria

recibida, sino que ha de quedar acreditado que el daño sufrido es consecuencia

de una asistencia errónea, atendiendo a las circunstancias específicas de cada

caso. En ese sentido, si la prestación sanitaria resulta ser la indicada conforme a

las reglas del saber y de la ciencia exigibles en cada momento para el concreto

caso suscitado, no puede apreciarse que se haya incorporado al proceso causal

incrementando el riesgo preexistente, y se ha de concluir que el daño resulta

materialización exclusiva de dicho riesgo, que el paciente ha de soportar.

29. En esta aproximación a las cuestiones que suscita el caso se ha de formular.

Asimismo, una consideración general relativa a la prueba, partiendo de que, en

primer lugar, los hechos que sustentan una pretensión de esta naturaleza han de

ser acreditados por quien los afirma, acudiendo para ello a los medios de prueba

que estime más adecuados para dicha finalidad, sin que sean aceptables las

simples manifestaciones que no cuenten con un apoyo técnico sólido.

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30. En segundo lugar, en principio, corresponde al reclamante acreditar la existencia

del nexo causal entre la actividad de la Administración y el daño alegado (artículo

217 de la Ley de enjuiciamiento civil y artículo 6.1 del Reglamento). Ahora bien, la

jurisprudencia ha expresado una idea de moderación en el ámbito sanitario de la

exigencia de prueba del nexo causal en aplicación de la regla de la facilidad

probatoria (STS de 9 de diciembre de 2008 ?RJ 67/2009?).

31. Y en tercer lugar, la inversión de la carga de la prueba por aplicación del principio

de la disponibilidad y facilidad probatoria no tiene el efecto de imputar a la

Administración toda lesión no evitada ni supone resolver en contra de aquella toda

incertidumbre sobre el origen de la lesión. Según la STS de 20 de noviembre de

2012 ?RJ 2430/2013?: ?(?). C) Por último, es necesario dejar claro que el principio de la

disponibilidad y facilidad probatoria no tiene el efecto de imputar a la Administración toda lesión

no evitada, ni supone resolver en contra de aquélla toda incertidumbre sobre el origen de la

lesión, que es lo que en última instancia pretende la aquí recurrente. Ello supondría

desconocer la naturaleza de la ciencia médica como ciencia inexacta y la obligación de

asistencia sanitaria de la Administración como una obligación de medios, que no de resultados.

(?) ?

32. Para completar las reglas probatorias, ha de advertirse que en estas

reclamaciones cobran especial importancia los informes técnicos. Si, como hemos

expuesto, el reconocimiento de la responsabilidad patrimonial de la

Administración sanitaria exige en estos casos la acreditación de la infracción de la

lex artis ad hoc (a salvo de los supuestos en los que el desproporcionado

resultado evidencie per se una infracción de aquella), la prueba pericial deviene

insoslayable, al margen de que su valoración deba realizarse conforme a las

reglas de la lógica y la sana crítica que rigen la misma.

33. Expuestas las precedentes consideraciones, procede abordar su aplicación al

caso planteado, que ha de partir de los términos en que formula la reclamación

don JLG, que afirma que existe una relación de causalidad entre las lesiones

producidas y el funcionamiento de los servicios públicos de Osakidetza, ?por una

equivocación de diagnóstico y retraso en el mismo?.

34. Como se ha avanzado, don JLG apoya su reclamación en un informe de un

licenciado en medicina y cirugía, con el título de especialista en medicina de la

educación física y deporte, y diplomado en valoración del daño corporal. Recoge

en las conclusiones de su informe las siguientes consideraciones:

?Después de valorar la documentación se puede decir que don JLG presentaba

desde antes de julio de 2011 un tumor, Neurinoma/Schwanoma del nervio facial

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izquierdo, y que una vez realizada la RMN con gandolinio se llegó al

diagnóstico.

Se supone que antes de realizar la RMN aun presentando la parálisis facial y el

déficit auditivo no sospecharon la lesión tumoral.

Como es sabido la clínica de los neurinomas depende de la localización y

tamaño del tumor y ante la sospecha clínica son indispensables los estudios de

imagen.

Las parálisis facial de origen tumoral representan el 5 a 6% el neurinoma facial

es precozmente.

Este retraso en el diagnóstico/tratamiento ha provocado las secuelas que

padece en la actualidad (parálisis facial) grado III de función muscular de House

disfunción moderada cierre palpebral incompleto, pérdida auditiva, perjuicio

estético, trastorno del humor (trastorno depresivo reactivo)?.

35. Ese planteamiento requiere analizar si ha existido un funcionamiento anormal del

servicio sanitario vinculado causalmente con los daños invocados, ya sea por

acción o por una omisión en la gestión de los medios sanitarios que haya

generado una pérdida de oportunidad de curación o evolución más favorable de la

dolencia que presentaba el paciente.

36. En el examen de los elementos que han de confluir para apreciar la existencia de

responsabilidad patrimonial procede efectuar una puntualización inicial sobre el

alcance del daño sufrido por don JLG, en el que incluye también un daño

psicológico que, sin cuestionar su existencia, no se encuentra, en cambio,

debidamente documentado. Tan solo se indica que el paciente ha sido tratado en

el Servicio de salud mental, con el diagnóstico de un trastorno de adaptación

reacción mixta de ansiedad y depresión, secundaria a secuelas quirúrgicas, ?según

consta en el informe firmado por la psicólogo clínica LV en diciembre de 2013?, y que el 8 de

enero de 2014 acude a consulta de psiquiatría general, de donde se le remitió

nuevamente al Servicio de psicología clínica.

37. El informe del inspector médico es un elemento de juicio con que cuenta la

Comisión en el análisis del caso que se suscita. En ese informe el inspector

sustenta dicho análisis en unas consideraciones médicas previas que apoya en

una extensa bibliografía médica de la que deja constancia en aquel. Esas

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consideraciones se refieren a la estructura del cráneo, los nervios o pares

craneales y el nervio facial o VII par craneal; a las lesiones nerviosas primarias,

sus causas y alcance; a la parálisis facial (concepto, tipología, etiología,

diagnóstico y tratamiento; así como escalas de valoración de la misma), la otitis y

la mastoiditis.

38. Por lo que concierne a las cuestiones esenciales que plantea el reclamante, el

inspector lleva a cabo un examen del caso, en el que realiza una valoración de las

alegaciones de aquel, que nos sirve para efectuar un contraste con las plasmadas

en el informe de parte, en la forma que se resume seguidamente.

39. En relación con las secuelas referidas por el reclamante remitiéndose al informe

que facilita, resulta reseñable la aclaración que efectúa el inspector en el sentido

de que ?no implica, necesariamente, que se derive de una atención inadecuada sino que,

también puede ser derivado de la propia naturaleza de la enfermedad o de otras

circunstancias, sin que aquí se proceda a discriminar entre esas posibilidades, siendo un

hecho reconocido que las parálisis faciales intervenidas mediante resección e injerto suelen

dejar secuelas parciales y que ello puede afectar al psiquismo del paciente, sin que ello,

obviamente, sea responsabilidad del servicio de salud?.

40. Puntualiza que ?Es evidente que por sí sola, la mención de la existencia de un daño o

secuela, sin la calificación de una secuela o daño evitable o derivado de una atención

inadecuada, no facilita una conclusión concreta, ya que no todo daño es responsabilidad del

servicio de salud (lo que significaría atribuir a la medicina y al servicio de salud la imposible

obligación de reparación universal y completa), sino que hay que excluir los daños o secuelas

inevitables propios de la enfermedad y su tratamiento o ajenos por otras razones y hay que

valorar sólo aquellos evitables y relacionados, dados con insuficiencia de medios, además de

los casos con resultados menos favorables de los esperados y los llamados

desproporcionados, y la parte reclamante nada argumenta de esas matizaciones?.

41. Sobre las secuelas de ?parálisis grado III de House?, observa el inspector que son los

esperables e inevitables dentro del tipo de intervenciones como el practicado a

don JLG; así como que se ha producido una mejoría por comparación con el

estado preoperatorio (grado V).

42. Asimismo, aborda el inspector la imputación que realiza la parte reclamante

relativa a la existencia de un error y retraso en el diagnóstico del neurinoma facial

padecido por don JLG. A ese respecto, realiza un resumen de la secuencia de los

hechos y actuaciones médicas desde el 4 de julio de 2011, en que se le

diagnosticó ?otitis y parálisis periférica izquierda?.

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43. Considera el inspector que esa primera impresión diagnóstica fue correcta, por lo

que no puede admitirse que existiera un error de diagnóstico y un retraso en el

tratamiento con resultados lesivos para don JLG. Lo argumenta en los siguientes

términos:

?El diagnóstico de la otitis es clínico e inespecífico (síntomas y signos

inflamatorios en oído y con muy diversas causas) y si se presentan los mismos

la conclusión es acertada.

La parálisis facial tiene igualmente su conjunto de signos y síntomas y de

presentarse, la conclusión de su existencia es correcta.

Si se presentan simultáneamente signos y síntomas de otitis y de parálisis

facial, la conclusión diagnóstica correcta es la de otitis y parálisis facial, que es

la que se hizo, independientemente de cuál sea la causa de ambas.

Debido a la muy cercana vecindad de las estructuras anatómicas del oído y

nervio facial, es una realidad que la otitis puede manifestarse inicialmente

también como una parálisis facial o complicarse y producir una parálisis facial en

su curso evolutivo posterior.

Del mismo modo, y por la misma cercanía anatómica, el neurinoma del nervio

facial y la parálisis facial derivada, según sea su localización, forma de

extensión y crecimiento, puede producir signos y síntomas inflamatorios y por

ello inespecíficos en su vecindad, que coincidan con los de la otitis media

(otalgia, deformación o cambios en tímpano?) además de la propia parálisis

facial, siendo muy raro pero posible (inferior al 5%), que una parálisis facial

derive de un tumor y, menos aún, de un neurinoma del nervio facial.

De todas las causas posibles de parálisis facial, la más frecuente y a la que se

llega por exclusión (en ausencia de otros datos que sugieran una causa

conocida) es la de causa desconocida, idiopática o de Bell y, de las causas

conocidas, la otitis es una de las posibles.

En consecuencia, la coexistencia de otitis/parálisis facial puede explicarse como

algo normal y debido a varios factores, con diversos grados de relación causaefecto

(coincidencia sin relación, parálisis facial derivada de otitis, otitis derivada

de patología del nervio facial,?).

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Por lo tanto, dada la existencia de un conjunto de signos y síntoma de otitis y

parálisis facial, la presunción diagnóstica de otitis (otomastoiditis) y parálisis

facial es correcta, presunción que se refuerza con el TAC (?otomastoiditis izda y

afectación del nervio facial?), realizado al día siguiente del ingreso, lo que no

permite la calificación de posible error o retraso en el diagnóstico.

Otra cosa es averiguar o aproximarse a la causa subyacente de la otitis y la

parálisis facial, lo que requiere unas actuaciones que sí se practicaron, como el

TAC, miringotomía (diagnóstica y terapéutica) y la RNM, que, en el caso, no

permiten un más preciso diagnóstico preoperatorio, aunque sí sugieren

posibilidades.

Sin que, de todo ello, se pueda apreciar ni error ni retraso lesivo?.

44. En segundo lugar, en lo que afecta a la alegación ?que no se formula de manera

concreta? contenida en el informe de parte de que el paciente presentaba el

tumor antes de julio de 2011 y de su atención sanitaria, advierte el inspector que

se trata de un ?hecho que, en sí mismo, no se puede discutir ni reclamar, pero no parece

añadir nada más concreto que se pudiera valorar, pues es evidente que el tumor tiene un

tiempo de desarrollo ?antes? de dar signos o síntomas y antes de su atención y de su

diagnóstico, sin que ello implique una atención inadecuada, siendo de notar además que

ninguna prueba preoperatoria permite el diagnóstico específico, sino que sólo sugieren varias

posibilidades y en este caso el TAC realizado al día siguiente del ingreso ya informaba, sin

poder concretar más, de ?afectación? en el nervio facial, avanzándose posteriormente a una

RNM sugestiva de neurinoma?.

45. Más adelante, combate el inspector la alegación de que ?Se supone que antes de

realizar la RMN aun presentando la parálisis facial y el déficit auditivo no sospecharon la lesión

tumoral?. Considera esa afirmación ?especulativa (?se supone que antes?no

sospecharon??), retrospectiva (conociendo a posteriori la causa, se ?juzga? cómo se debería

haber actuado a priori) y no fundamentada; en primer lugar, las parálisis faciales, como se ha

expuesto, tienen diversidad de causas, sin que a priori se pueda deducir una de ellas y aquí se

continúa el proceso diagnóstico para averiguar alguna; en segundo lugar, la lesión tumoral es

de las más raras; en tercer lugar, no existe una posibilidad de un diagnóstico específico

preoperatorio (sino varias), ni siquiera realizando la RNM, menos aún antes y, en última

instancia, si se realizaron el TAC y RNM ?pruebas diagnósticas complementarias? fue como

estudio de las posibles causas, entre ellas una de las más raras, la tumoral, aquí sucedida y

encontrada?.

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46. Finalmente, señala el inspector que en el informe de parte se afirma, sin otra

concreción ni prueba, que el retraso es el causante de las secuelas y, en su

opinión, ese retraso no se concreta ni se prueba como causa de las secuelas que

se aducen.

47. Tras recordar que el relato de los hechos no permite apreciar el mencionado

retraso, sino una continuidad en la asistencia, y que existen secuelas que derivan

de la propia naturaleza de la enfermedad, precisa que ?La lesión nerviosa,

lógicamente, deteriora la función del nervio y si además el tratamiento obligado del tumor,

secciona el nervio con su tumor, es lógico que se termine por interrumpir dicha función, siendo

necesario afirmar a continuación que, para minimizar esa realidad de la propia enfermedad, se

planificó y realizó un injerto nervioso en la misma intervención, para sustituir la continuidad

perdida, con parte de otro nervio que consiguió restaurar, al menos parcialmente, la función

perdida, derivada de la existencia de un tumor en el nervio facial, disminuyendo la parálisis

desde el grado V preoperatorio a un grado III posoperatorio, lo que entra dentro del resultado

positivo y esperable?. Tales apreciaciones le permiten deducir que no se han

acreditado ni el pretendido retraso ni la vinculación al mismo de las supuestas

consecuencias lesivas.

48. Las consideraciones anteriores las sintetiza y recapitula el inspector en el

apartado de conclusiones de su informe, de la siguiente forma:

?Con la información disponible, se ha podido apreciar que existen unas lesiones

específicas, en forma de secuelas.

Con la información disponible, se considera que las lesiones existentes son

inevitables, a consecuencia de la enfermedad (tumor del facial) y de su

tratamiento (resección e injerto).

Con la información disponible, dichas lesiones son las esperables y así figuran

en la bibliografía.

Con la información disponible, dichas lesiones suponen una restitución parcial y

una mejora respecto a la situación pre-quirúrgica.

Con la información disponible, no se aprecia que existiera una demora o retraso

lesivo en la actuación del servicio de salud.

Con la información disponible, no se ha podido apreciar que exista una

actuación contraria a la lex artis?.

Dictamen 134/2016 Página 13 de 16

49. Entiende la Comisión que, frente a la exhaustiva valoración técnica de los hechos

que proporciona el informe de la Inspección médica en los términos anteriores, el

análisis contenido en el apartado de conclusiones del informe aportado por el

reclamante pretende encontrar una explicación a una patología una vez

manifestada (o sea, con un ?análisis retrospectivo? ?que no viene avalando la

jurisprudencia?, partiendo de un resultado una vez conocido).

50. En el informe de la parte reclamante se da por supuesto ?pero sin mayor

concreción ni apoyo técnico? que don JLG presentaba un tumor (neurinoma del

nervio facial izquierdo) desde antes de julio de 2011 y de que se le realizara la

RMN con la que se llegó a ese diagnóstico, sin que los facultativos de Osakidetza,

en cambio, sospecharan la lesión tumoral.

51. Sin embargo, a juicio de la Comisión, a la vista de los informes e historia clínica

del paciente, se le ha dispensado la atención que demandaba en función de los

síntomas que presentaba y que conducían a impresiones diagnósticas que se

encuentran fundamentadas. Se realizaron las pruebas de imagen de RMN,

primero, y TAC, después, a medida que la evolución médica del paciente lo iba

requiriendo, hasta llegar al diagnóstico definitivo diferencial.

52. Por ello, entendemos que no existen elementos que avalen un retraso en el

diagnóstico determinante de una pérdida de oportunidad de haber abordado el

proceso patológico de otra manera más favorable para el paciente.

53. Nada se ha acreditado al respecto por medio de los informes técnicos adecuados

y suficientes, sin que se haya podido demostrar la hipótesis de que se colocara al

paciente en una situación de peores o menores posibilidades de alcanzar los

resultados esperables. Además, ha de considerarse que el resultado final ha sido

la mejoría médica, sin que haya probado el reclamante cómo habría evolucionado

la enfermedad de haber sido, en su caso, detectada con anterioridad.

54. Ante la carencia probatoria, frente a los argumentos y conclusiones de la

Inspección médica en el sentido expresado ?una vez examinado todo el

expediente?, no podemos, por ello, entender que el supuesto sea subsumible en

la doctrina conocida como ?pérdida de oportunidad? de curación, mejora de

pronóstico o evolución distinta de la enfermedad.

55. Para situarnos en ese marco y decidir desde los criterios propios de esta, como

recuerda la STS de 21 de diciembre de 2015 (RJ 2016\55), es preciso alcanzar

una razonable certeza de que ?la actuación médica que hubiera debido prestarse y no se

Dictamen 134/2016 Página 14 de 16

prestó a partir de algún momento de la asistencia recibida por el enfermo habría evitado el

resultado lesivo finalmente instaurado?.

56. Venimos insistiendo en que para que esa teoría sea operativa han de concurrir

dos presupuestos, que no se aprecian en este caso: I) que el perjuicio por el que

se reclama traiga causa del funcionamiento del servicio sanitario (incluyendo ?la

gestión de medios sanitarios?, según terminología aceptada en la STS de 9 de

octubre de 2012 ?RJ 2012\10198?) que haya afectado al curso de la enfermedad

y al tratamiento para combatirla (Dictamen 198/2011); y II) que la incertidumbre

causal sea estricta o, lo que es lo mismo, que las posibilidades de evitación del

daño sean serias y reales, dotadas del correspondiente sustento probatorio

(Dictamen 207/2008).

57. En cuanto al primer presupuesto, como ya se ha argumentado, atendida la

inevitable limitación de la ciencia médica para detectar, conocer con precisión y

sanar todos los procesos patológicos que puedan afectar al ser humano,

podemos señalar que el examen de la instrucción practicada y los informes e

historia clínica que comprende el expediente no permiten tener por acreditado un

funcionamiento anómalo de la Administración sanitaria.

58. Las aseveraciones de la parte reclamante en sentido contrario no constituyen

evidencia alguna, ni se encuentran respaldada por fundamento probatorio alguno,

y ya han sido respondidas específicamente en el informe de la Inspección médica.

59. Ante la discordancia entre el informe de la Inspección médica y el informe pericial

de valoración de daños aportado por el reclamante, la Comisión estima que debe

prevalecer el primero, no solo por la especialización técnica e independencia que

se reconoce a dicha inspección, sino, además, porque ofrece de forma sólida una

detallada explicación técnica respecto a las cuestiones planteadas por el

reclamante, tomando en consideración la información que facilita el expediente y

los datos que se extraen de la amplia bibliografía científica referenciada aplicada

al proceso asistencial concerniente a don JLG.

60. En definitiva, con los datos de que dispone, la Comisión no puede calificar el daño

sufrido por don JLG como lesión antijurídica vinculada causalmente al

funcionamiento anormal del servicio sanitario, ni, por ello, se puede considerar

indemnizable en virtud de lo previsto en el artículo 139 LRJPAC.

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CONCLUSION

La Comisión considera que no existe responsabilidad patrimonial de la Administración

sanitaria en relación con la reclamación presentada por don JLG.

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DICTAMEN Nº: 134/2016

TÍTULO: Reclamación de responsabilidad patrimonial por los daños sufridos por

don JLG como consecuencia de la asistencia sanitaria prestada por Osakidetza-

Servicio vasco de salud

ANTECEDENTES

1. El 3 de junio de 2016 ha tenido entrada en la Comisión el oficio de 26 de mayo

anterior, del Director General de Osakidetza-Servicio Vasco de Salud (en

adelante, Osakidetza), por el que se somete a consulta la reclamación de

responsabilidad patrimonial formulada por don ? (don JLG), como consecuencia

de la asistencia prestada por Osakidetza.

2. El reclamante ha fijado la cantidad en que evalúa la responsabilidad patrimonial

pretendida en sesenta y un mil trescientos cincuenta y dos euros con ocho

céntimos de euro (61.352,08 ?), por los daños y perjuicios ocasionados en el

marco de un error de diagnóstico y retraso en el tratamiento. Toma en

consideración en la determinación de la pretensión indemnizatoria los siguientes

conceptos: 801 días de curación (desde el 4 de julio de 2011 hasta el 23 de

septiembre de 2013), de los que 14 días corresponden al ingreso hospitalario

(desde el 5 hasta el 13 de julio de 2011 y desde el 29 de enero hasta el 1 de

febrero de 2012) y 787 días de carácter no impeditivo; 12 puntos por secuelas de

parálisis facial; 10 puntos de secuelas por trastorno depresivo; y 10% de factor de

corrección.

3. El expediente remitido consta, además de diversas comunicaciones y justificantes

de las mismas, de la siguiente documentación relevante:

a)Escrito de reclamación suscrito por don JLG, registrado en dependencias

administrativas el 25 de abril de 2014. Acompaña un informe de 21 de enero

anterior de un licenciado en medicina y cirugía, con el título de especialista en

medicina de la educación física y deporte, y diplomado en valoración del daño

corporal.

b)Resolución nº 565/2014, de 12 de mayo, del Director General de Osakidetza,

por la que se admite a trámite la reclamación y nombra instructor y secretaria

del procedimiento.

c)Acuerdos del instructor de 19 de mayo de 2014 por el que solicita: a don JLG,

autorización expresa, conforme a modelo normalizado que se remite, para

acceder a su historia clínica a disposición del Hospital General Universitario ?

de ?; al director médico del Hospital Universitario ? ? (en adelante, HU), la

historia clínica de don JLG y los informes médicos de los servicios implicados;

y a la Dirección Territorial de ? del Departamento de Salud, el documento que

acredite si don JLG fue intervenido en el Hospital General Universitario ? en

virtud de concierto sanitario (instando a que se aporte copia de ese concierto y

justificante de facturación).

d)Escrito de la inspectora médico de la Delegación Territorial de ? del

Departamento de Salud, registrado el 27 de junio siguiente, en contestación al

requerimiento efectuado por el órgano instructor.

e)Acuerdo del instructor de 10 de julio de 2014 por el que, previa autorización de

don JLG, solicita al director médico del Hospital General Universitario ? copia

de la historia clínica de aquel.

f) Informe del Servicio de otorrinolaringología (ORL) del HU emitido el 2 de julio

de 2014 en relación con la asistencia prestada a don JLG, remitido junto con

oficio de 22 de julio posterior.

g)Copia de la historia clínica de don JLG enviada con oficio de un técnico jurídico

de gestión económica del HU de 29 de julio de 2014.

h)Historia clínica del paciente remitida por el Hospital General Universitario ?

mediante oficio registrado en Osakidetza el 28 de agosto de 2014.

i) Acuerdo del instructor, de 27 de febrero de 2015, por el que solicita a la

Inspección médica la emisión de informe pericial. Escrito de la secretaria del

procedimiento, del mismo día, dirigido a la parte reclamante, por el que le

informa del estado de tramitación de aquel.

j) Informe del responsable del Área de inspección médica de ?, fechado el 15 de

febrero de 2016.

k)Acuerdo del instructor, de 16 de marzo siguiente, por el que declara instruido el

procedimiento y concede al reclamante diez días para formular alegaciones y

presentar los documentos y justificaciones que considere oportunos (notificado

el 22 de marzo posterior).

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l) Propuesta de resolución del instructor de 26 de mayo último, en sentido

desestimatorio de la reclamación.

CONSIDERACIONES

I INTERVENCIÓN DE LA COMISIÓN

4. Es preceptiva la intervención de esta Comisión al tratarse de una reclamación de

responsabilidad patrimonial por un importe superior a dieciocho mil euros

(18.000.?), conforme a lo que dispone el Decreto 73/2011, de 12 de abril, que

actualiza el límite mínimo de la cuantía en los asuntos a que se refiere el artículo

3.1.k) de la Ley 9/2004, de 24 de noviembre, de la Comisión Jurídica Asesora de

Euskadi.

II RELATO DE HECHOS

5. A la vista de la instrucción practicada, en especial del informe de la Inspección

médica, esta Comisión toma en consideración para la resolución del supuesto

planteado las siguientes circunstancias fácticas.

6. Entre los antecedentes de don JLG, nacido el ?, figura una ?adenoidectomía y

drenaje transtimpánico bilateral? realizados el 27 de febrero de 1997 por hipertrofia

adenoidea con otitis seromucosa crónica, con evolución satisfactoria y alta.

7. Ingresó el 19 de diciembre de 2006 (cuando contaba con ? años de edad) en el

HU (?) por dolor retroarticular y parálisis facial izquierda. Refería estar tomando

antibiótico (Augmentine 100) por neumonía. Entre otras pruebas, se le realizó una

analítica de sangre y una tomografía axial computarizada (TAC) de peñasco. El

juicio diagnóstico fue de parálisis facial izquierda. Se le trató con corticoterapia y

antibioterapia. La exploración efectuada en el Servicio de ORL del HU confirmó la

parálisis facial izquierda, con otoscopia normal y mastoides y ángulo mandibular

normal. Se le pautó Aciclovir intravenoso. El paciente evolucionó favorablemente

con mejoría parcial de la parálisis y fue dado de alta hospitalaria el 22 de

diciembre de ese año 2006.

8. En consulta de seguimiento en el Servicio de ORL del HU de 2 de enero de 2007

se apreció una gran mejoría y el 22 de febrero de ese año se le otorgó el alta

médica.

Dictamen 134/2016 Página 3 de 16

9. El 27 de marzo de 2009 el menor acudió al Servicio de urgencias del HU por

otalgia. Se le dio el alta con tratamiento y cita para consulta en el Servicio de

ORL, con la impresión diagnóstica de mastoiditis aguda izquierda.

10. El día siguiente, 28 de marzo, acudió de nuevo al Servicio de urgencias del HU

por lesiones cutáneas. La impresión diagnóstica fue de varicela y se le dio el alta

con tratamiento con Aciclovir.

11. El día 30 de marzo posterior el paciente volvió al Servicio de urgencias al haber

comenzado un cuadro de parálisis facial. Fue ingresado en ese hospital con la

impresión diagnóstica de ?síndrome de Ramsay Hunt?, a cargo del Servicio de

medicina interna, donde se le pautó tratamiento. El 31 de marzo fue valorado por

el Servicio de ORL, que diagnosticó varicela y parálisis facial secundaria a

?síndrome de Ramsay Hunt izquierdo?. Fue dado de alta hospitalaria el 7 de abril de

2009.

12. Posteriormente realizó rehabilitación de la parálisis facial (con alta de 16 de julio

de 2009) y fue objeto de seguimiento en consultas externas de los Servicios de

ORL y de neurología. Padecía, como secuela, una paresia leve facial izquierda.

13. El 4 de julio de 2011 el paciente fue atendido en el Servicio de urgencias del

reiterado hospital por presentar otalgia. Tras la exploración y el oportuno

tratamiento fue dado de alta. Ante la persistencia del dolor, acudió de nuevo a ese

servicio y fue ingresado a cargo del de ORL. Entre otras exploraciones se le

realizó TAC (el 6 de julio) con hallazgos compatibles con ?otomastoiditis aguda

izquierda con opacificación completa oído medio y de celdas mastoideas con algún pequeño

nivel (?) Afectación del nervio facial en oído medio (?) La totalidad del trayecto del nervio

facial en su recorrido timpánico se encuentra afectado por el componente de partes blandas

que ocupa el oído medio, con ocupación del receso del nervio facial. Se objetiva

ensanchamiento y desestructuración del conducto del nervio en su porción mastoidea. Todo

ello es compatible con afectación del recorrido del nervio facial, ya sugerida previamente?.

14. El 7 de julio fue intervenido de ?miringotomía? para ventilación y drenaje del oído

izquierdo, sin que se objetivara patología en oído medio. El 13 de julio posterior

obtuvo el alta hospitalaria para seguimiento en consulta y se solicitó resonancia

magnética nuclear (RMN) de fosa posterior.

15. La RMN realizada el 31 de agosto de 2011 objetivó hallazgos sugestivos de

neurinoma del nervio facial (?Engrosamiento fusiforme de los segmentos geniculado,

timpánico y mastoideo del nervio facial izquierdo, con realce asociado, sugestivo de

neurinoma, con posible invasión de la fosa craneal media??). Con esa impresión

Dictamen 134/2016 Página 4 de 16

diagnóstica el especialista del Servicio de ORL solicitó el 15 de septiembre de

2011 que el paciente fuera enviado al Servicio de ORL del Hospital General

Universitario ? de ? para su posible tratamiento.

16. El 16 de noviembre de 2011, el paciente acudió a consulta en el Hospital General

Universitario ?, donde solicitaron preoperatorio con vistas al abordaje quirúrgico

del neurinoma/schwanoma facial izquierdo detectado. Ingresó en ese hospital el

29 de enero de 2012 y fue intervenido el día siguiente mediante ?resección vía

trasmastoidea y cervical izquierda reparando el nervio facial con injerto del nervio auricular

mayor. Reconstrucción con yunque estabilizado con cartílago. Se trata lagoftalmos

postparalítico con pesa palpebral?. Se le otorgó el alta hospitalaria el 1 de febrero

siguiente, con posterior seguimiento en consultas externas de ese centro (29 de

febrero, 8 de marzo, 23 de mayo y 24 de octubre de 2012, 22 de mayo de 2013),

así como en el HU. En la consulta en el Hospital General Universitario ? de 25 de

septiembre de 2013 se anotó que el paciente no quería operarse de la revisión de

la osiculoplastia y se le dio el alta (con petición de RMN para un año después) por

estabilización de las secuelas quirúrgicas, quedando pendiente esa

reconstrucción osicular.

III APLICACIÓN DEL RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL

A) Análisis del procedimiento:

17. Para el examen del expediente instruido ha de estarse a lo que establecen el

título X de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de régimen jurídico de las

administraciones públicas y del procedimiento administrativo común (en adelante,

LRJPAC), y el Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo, que aprueba el

Reglamento de los procedimientos en materia de responsabilidad patrimonial de

las administraciones públicas (en adelante, el Reglamento).

18. La reclamación presentada figura a nombre de don JLG, persona legitimada en

cuanto perjudicada por la actuación sanitaria identificada, aunque la firma del

escrito lleva la indicación de que se efectúa por orden de esa persona (?P.O.?).

19. La reclamación ha sido registrada el 25 de abril de 2014, dentro del plazo legal

establecido (artículo 142.5 LRJPAC), si tenemos en cuenta, entre otras

actuaciones, que en septiembre de 2013 se dio el alta al paciente, por

estabilización de las secuelas quirúrgicas.

20. Por lo demás, la tramitación del procedimiento se acomoda en lo esencial a lo

establecido al efecto en el Reglamento antes citado: los actos de instrucción han

Dictamen 134/2016 Página 5 de 16

sido realizados por órgano competente; ha informado el servicio implicado en la

asistencia médica (el de ORL del HU); igualmente ha informado la Inspección

médica a la vista de las historias clínicas del reclamante incorporadas al

expediente (del HU y del Hospital General Universitario ?); también consta

practicado adecuadamente el trámite de audiencia (conforme a lo que establece

el artículo 11 del Reglamento); y se ha elaborado la propuesta de resolución por

el órgano instructor del procedimiento.

21. En orden al plazo para resolver y notificar la decisión administrativa, debe

advertirse que el expediente se somete a esta Comisión superado el plazo legal

de seis meses establecido en el artículo 13.3 del Reglamento. Llaman la atención

los lapsos del tiempo en que el procedimiento se ha encontrado paralizado sin

justificación (antes de solicitar el informe de la Inspección médica y, una vez

solicitado, hasta su emisión, un año después).

22. Ello no obstante, como señala esta Comisión en sus dictámenes, procede

continuar con el procedimiento, ya que tal circunstancia no exime a la

Administración del deber de dictar una resolución expresa (artículo 42.1 de la

LRJPAC) y, tratándose de un silencio desestimatorio (artículo 142.7 de la

LRJPAC), no existe vinculación alguna al sentido del mismo (artículo 43.3.b) de la

LRJPAC).

B) Análisis del fondo:

23. Al analizar la consulta planteada por Osakidetza en relación con la reclamación de

don JLG, es necesario efectuar un acercamiento al régimen de la responsabilidad

patrimonial de las administraciones públicas, que tiene su fundamento específico

en el artículo 106.2 de la Constitución y se encuentra hoy contemplado en los

artículos 139 y siguientes de la LRJPAC. Ese régimen resulta de aplicación

también a las reclamaciones que se presenten por los daños padecidos por el

funcionamiento del servicio público de asistencia sanitaria (conforme a la

disposición adicional duodécima de la LRJPAC, así como al artículo 21.3 de la

Ley 8/1997, de 26 de junio, de ordenación sanitaria de Euskadi).

24. Son requisitos exigidos para apreciar la existencia de responsabilidad patrimonial:

el daño efectivo, evaluable económicamente e individualizado en relación con una

persona o grupo de personas; que sea consecuencia del funcionamiento normal o

anormal ?es indiferente la calificación? de los servicios públicos (voz que incluye

a estos efectos, toda actuación, gestión, actividad o tareas propias de la función

administrativa que se ejerce, incluso por omisión o pasividad con resultado

lesivo), sin intervención de elementos extraños que puedan alterar el curso

Dictamen 134/2016 Página 6 de 16

causal; así como la inexistencia de fuerza mayor y que la persona perjudicada no

tenga el deber jurídico de soportar el daño.

25. Como ha señalado de forma reiterada esta Comisión (por todos, Dictamen

9/2007), debido a las características específicas de la actividad sanitaria, en este

ámbito la imputación del daño a la Administración exige acreditar el

funcionamiento anormal del servicio.

26. Para la concreción de la noción de funcionamiento normal en el ámbito de la

asistencia sanitaria la doctrina y la jurisprudencia acuden a la locución lex artis ad

hoc, que supone la observación detenida del concreto empleo de la ciencia y

técnica médicas exigibles atendiendo a las circunstancias de cada caso

?recursos disponibles, forma de empleo de dichos recursos, y, por tanto, estándar

razonable de funcionamiento?.

27. Hay que tener en cuenta, además, como se reconoce jurisprudencialmente (entre

otras, la STS de 19 septiembre de 2012 ?JUR 2012\317288?), que la

incertidumbre en los resultados es consustancial a la práctica de la medicina y,

por ello, la asistencia sanitaria implica la existencia de una obligación de medios y

no de resultados. De esa forma, los ciudadanos deben contar ?con la garantía de

que, al menos, van a ser tratados con diligencia aplicando los medios y los instrumentos que la

ciencia médica pone a disposición de las administraciones sanitarias?, según, entre otras,

la STS de 25 de junio de 2010 ?RJ 2010\5886?.

28. No basta, por tanto, para determinar la existencia de responsabilidad patrimonial,

con mostrar un resultado dañoso y conectar el mismo con la prestación sanitaria

recibida, sino que ha de quedar acreditado que el daño sufrido es consecuencia

de una asistencia errónea, atendiendo a las circunstancias específicas de cada

caso. En ese sentido, si la prestación sanitaria resulta ser la indicada conforme a

las reglas del saber y de la ciencia exigibles en cada momento para el concreto

caso suscitado, no puede apreciarse que se haya incorporado al proceso causal

incrementando el riesgo preexistente, y se ha de concluir que el daño resulta

materialización exclusiva de dicho riesgo, que el paciente ha de soportar.

29. En esta aproximación a las cuestiones que suscita el caso se ha de formular.

Asimismo, una consideración general relativa a la prueba, partiendo de que, en

primer lugar, los hechos que sustentan una pretensión de esta naturaleza han de

ser acreditados por quien los afirma, acudiendo para ello a los medios de prueba

que estime más adecuados para dicha finalidad, sin que sean aceptables las

simples manifestaciones que no cuenten con un apoyo técnico sólido.

Dictamen 134/2016 Página 7 de 16

30. En segundo lugar, en principio, corresponde al reclamante acreditar la existencia

del nexo causal entre la actividad de la Administración y el daño alegado (artículo

217 de la Ley de enjuiciamiento civil y artículo 6.1 del Reglamento). Ahora bien, la

jurisprudencia ha expresado una idea de moderación en el ámbito sanitario de la

exigencia de prueba del nexo causal en aplicación de la regla de la facilidad

probatoria (STS de 9 de diciembre de 2008 ?RJ 67/2009?).

31. Y en tercer lugar, la inversión de la carga de la prueba por aplicación del principio

de la disponibilidad y facilidad probatoria no tiene el efecto de imputar a la

Administración toda lesión no evitada ni supone resolver en contra de aquella toda

incertidumbre sobre el origen de la lesión. Según la STS de 20 de noviembre de

2012 ?RJ 2430/2013?: ?(?). C) Por último, es necesario dejar claro que el principio de la

disponibilidad y facilidad probatoria no tiene el efecto de imputar a la Administración toda lesión

no evitada, ni supone resolver en contra de aquélla toda incertidumbre sobre el origen de la

lesión, que es lo que en última instancia pretende la aquí recurrente. Ello supondría

desconocer la naturaleza de la ciencia médica como ciencia inexacta y la obligación de

asistencia sanitaria de la Administración como una obligación de medios, que no de resultados.

(?) ?

32. Para completar las reglas probatorias, ha de advertirse que en estas

reclamaciones cobran especial importancia los informes técnicos. Si, como hemos

expuesto, el reconocimiento de la responsabilidad patrimonial de la

Administración sanitaria exige en estos casos la acreditación de la infracción de la

lex artis ad hoc (a salvo de los supuestos en los que el desproporcionado

resultado evidencie per se una infracción de aquella), la prueba pericial deviene

insoslayable, al margen de que su valoración deba realizarse conforme a las

reglas de la lógica y la sana crítica que rigen la misma.

33. Expuestas las precedentes consideraciones, procede abordar su aplicación al

caso planteado, que ha de partir de los términos en que formula la reclamación

don JLG, que afirma que existe una relación de causalidad entre las lesiones

producidas y el funcionamiento de los servicios públicos de Osakidetza, ?por una

equivocación de diagnóstico y retraso en el mismo?.

34. Como se ha avanzado, don JLG apoya su reclamación en un informe de un

licenciado en medicina y cirugía, con el título de especialista en medicina de la

educación física y deporte, y diplomado en valoración del daño corporal. Recoge

en las conclusiones de su informe las siguientes consideraciones:

?Después de valorar la documentación se puede decir que don JLG presentaba

desde antes de julio de 2011 un tumor, Neurinoma/Schwanoma del nervio facial

Dictamen 134/2016 Página 8 de 16

izquierdo, y que una vez realizada la RMN con gandolinio se llegó al

diagnóstico.

Se supone que antes de realizar la RMN aun presentando la parálisis facial y el

déficit auditivo no sospecharon la lesión tumoral.

Como es sabido la clínica de los neurinomas depende de la localización y

tamaño del tumor y ante la sospecha clínica son indispensables los estudios de

imagen.

Las parálisis facial de origen tumoral representan el 5 a 6% el neurinoma facial

es precozmente.

Este retraso en el diagnóstico/tratamiento ha provocado las secuelas que

padece en la actualidad (parálisis facial) grado III de función muscular de House

disfunción moderada cierre palpebral incompleto, pérdida auditiva, perjuicio

estético, trastorno del humor (trastorno depresivo reactivo)?.

35. Ese planteamiento requiere analizar si ha existido un funcionamiento anormal del

servicio sanitario vinculado causalmente con los daños invocados, ya sea por

acción o por una omisión en la gestión de los medios sanitarios que haya

generado una pérdida de oportunidad de curación o evolución más favorable de la

dolencia que presentaba el paciente.

36. En el examen de los elementos que han de confluir para apreciar la existencia de

responsabilidad patrimonial procede efectuar una puntualización inicial sobre el

alcance del daño sufrido por don JLG, en el que incluye también un daño

psicológico que, sin cuestionar su existencia, no se encuentra, en cambio,

debidamente documentado. Tan solo se indica que el paciente ha sido tratado en

el Servicio de salud mental, con el diagnóstico de un trastorno de adaptación

reacción mixta de ansiedad y depresión, secundaria a secuelas quirúrgicas, ?según

consta en el informe firmado por la psicólogo clínica LV en diciembre de 2013?, y que el 8 de

enero de 2014 acude a consulta de psiquiatría general, de donde se le remitió

nuevamente al Servicio de psicología clínica.

37. El informe del inspector médico es un elemento de juicio con que cuenta la

Comisión en el análisis del caso que se suscita. En ese informe el inspector

sustenta dicho análisis en unas consideraciones médicas previas que apoya en

una extensa bibliografía médica de la que deja constancia en aquel. Esas

Dictamen 134/2016 Página 9 de 16

consideraciones se refieren a la estructura del cráneo, los nervios o pares

craneales y el nervio facial o VII par craneal; a las lesiones nerviosas primarias,

sus causas y alcance; a la parálisis facial (concepto, tipología, etiología,

diagnóstico y tratamiento; así como escalas de valoración de la misma), la otitis y

la mastoiditis.

38. Por lo que concierne a las cuestiones esenciales que plantea el reclamante, el

inspector lleva a cabo un examen del caso, en el que realiza una valoración de las

alegaciones de aquel, que nos sirve para efectuar un contraste con las plasmadas

en el informe de parte, en la forma que se resume seguidamente.

39. En relación con las secuelas referidas por el reclamante remitiéndose al informe

que facilita, resulta reseñable la aclaración que efectúa el inspector en el sentido

de que ?no implica, necesariamente, que se derive de una atención inadecuada sino que,

también puede ser derivado de la propia naturaleza de la enfermedad o de otras

circunstancias, sin que aquí se proceda a discriminar entre esas posibilidades, siendo un

hecho reconocido que las parálisis faciales intervenidas mediante resección e injerto suelen

dejar secuelas parciales y que ello puede afectar al psiquismo del paciente, sin que ello,

obviamente, sea responsabilidad del servicio de salud?.

40. Puntualiza que ?Es evidente que por sí sola, la mención de la existencia de un daño o

secuela, sin la calificación de una secuela o daño evitable o derivado de una atención

inadecuada, no facilita una conclusión concreta, ya que no todo daño es responsabilidad del

servicio de salud (lo que significaría atribuir a la medicina y al servicio de salud la imposible

obligación de reparación universal y completa), sino que hay que excluir los daños o secuelas

inevitables propios de la enfermedad y su tratamiento o ajenos por otras razones y hay que

valorar sólo aquellos evitables y relacionados, dados con insuficiencia de medios, además de

los casos con resultados menos favorables de los esperados y los llamados

desproporcionados, y la parte reclamante nada argumenta de esas matizaciones?.

41. Sobre las secuelas de ?parálisis grado III de House?, observa el inspector que son los

esperables e inevitables dentro del tipo de intervenciones como el practicado a

don JLG; así como que se ha producido una mejoría por comparación con el

estado preoperatorio (grado V).

42. Asimismo, aborda el inspector la imputación que realiza la parte reclamante

relativa a la existencia de un error y retraso en el diagnóstico del neurinoma facial

padecido por don JLG. A ese respecto, realiza un resumen de la secuencia de los

hechos y actuaciones médicas desde el 4 de julio de 2011, en que se le

diagnosticó ?otitis y parálisis periférica izquierda?.

Dictamen 134/2016 Página 10 de 16

43. Considera el inspector que esa primera impresión diagnóstica fue correcta, por lo

que no puede admitirse que existiera un error de diagnóstico y un retraso en el

tratamiento con resultados lesivos para don JLG. Lo argumenta en los siguientes

términos:

?El diagnóstico de la otitis es clínico e inespecífico (síntomas y signos

inflamatorios en oído y con muy diversas causas) y si se presentan los mismos

la conclusión es acertada.

La parálisis facial tiene igualmente su conjunto de signos y síntomas y de

presentarse, la conclusión de su existencia es correcta.

Si se presentan simultáneamente signos y síntomas de otitis y de parálisis

facial, la conclusión diagnóstica correcta es la de otitis y parálisis facial, que es

la que se hizo, independientemente de cuál sea la causa de ambas.

Debido a la muy cercana vecindad de las estructuras anatómicas del oído y

nervio facial, es una realidad que la otitis puede manifestarse inicialmente

también como una parálisis facial o complicarse y producir una parálisis facial en

su curso evolutivo posterior.

Del mismo modo, y por la misma cercanía anatómica, el neurinoma del nervio

facial y la parálisis facial derivada, según sea su localización, forma de

extensión y crecimiento, puede producir signos y síntomas inflamatorios y por

ello inespecíficos en su vecindad, que coincidan con los de la otitis media

(otalgia, deformación o cambios en tímpano?) además de la propia parálisis

facial, siendo muy raro pero posible (inferior al 5%), que una parálisis facial

derive de un tumor y, menos aún, de un neurinoma del nervio facial.

De todas las causas posibles de parálisis facial, la más frecuente y a la que se

llega por exclusión (en ausencia de otros datos que sugieran una causa

conocida) es la de causa desconocida, idiopática o de Bell y, de las causas

conocidas, la otitis es una de las posibles.

En consecuencia, la coexistencia de otitis/parálisis facial puede explicarse como

algo normal y debido a varios factores, con diversos grados de relación causaefecto

(coincidencia sin relación, parálisis facial derivada de otitis, otitis derivada

de patología del nervio facial,?).

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Por lo tanto, dada la existencia de un conjunto de signos y síntoma de otitis y

parálisis facial, la presunción diagnóstica de otitis (otomastoiditis) y parálisis

facial es correcta, presunción que se refuerza con el TAC (?otomastoiditis izda y

afectación del nervio facial?), realizado al día siguiente del ingreso, lo que no

permite la calificación de posible error o retraso en el diagnóstico.

Otra cosa es averiguar o aproximarse a la causa subyacente de la otitis y la

parálisis facial, lo que requiere unas actuaciones que sí se practicaron, como el

TAC, miringotomía (diagnóstica y terapéutica) y la RNM, que, en el caso, no

permiten un más preciso diagnóstico preoperatorio, aunque sí sugieren

posibilidades.

Sin que, de todo ello, se pueda apreciar ni error ni retraso lesivo?.

44. En segundo lugar, en lo que afecta a la alegación ?que no se formula de manera

concreta? contenida en el informe de parte de que el paciente presentaba el

tumor antes de julio de 2011 y de su atención sanitaria, advierte el inspector que

se trata de un ?hecho que, en sí mismo, no se puede discutir ni reclamar, pero no parece

añadir nada más concreto que se pudiera valorar, pues es evidente que el tumor tiene un

tiempo de desarrollo ?antes? de dar signos o síntomas y antes de su atención y de su

diagnóstico, sin que ello implique una atención inadecuada, siendo de notar además que

ninguna prueba preoperatoria permite el diagnóstico específico, sino que sólo sugieren varias

posibilidades y en este caso el TAC realizado al día siguiente del ingreso ya informaba, sin

poder concretar más, de ?afectación? en el nervio facial, avanzándose posteriormente a una

RNM sugestiva de neurinoma?.

45. Más adelante, combate el inspector la alegación de que ?Se supone que antes de

realizar la RMN aun presentando la parálisis facial y el déficit auditivo no sospecharon la lesión

tumoral?. Considera esa afirmación ?especulativa (?se supone que antes?no

sospecharon??), retrospectiva (conociendo a posteriori la causa, se ?juzga? cómo se debería

haber actuado a priori) y no fundamentada; en primer lugar, las parálisis faciales, como se ha

expuesto, tienen diversidad de causas, sin que a priori se pueda deducir una de ellas y aquí se

continúa el proceso diagnóstico para averiguar alguna; en segundo lugar, la lesión tumoral es

de las más raras; en tercer lugar, no existe una posibilidad de un diagnóstico específico

preoperatorio (sino varias), ni siquiera realizando la RNM, menos aún antes y, en última

instancia, si se realizaron el TAC y RNM ?pruebas diagnósticas complementarias? fue como

estudio de las posibles causas, entre ellas una de las más raras, la tumoral, aquí sucedida y

encontrada?.

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46. Finalmente, señala el inspector que en el informe de parte se afirma, sin otra

concreción ni prueba, que el retraso es el causante de las secuelas y, en su

opinión, ese retraso no se concreta ni se prueba como causa de las secuelas que

se aducen.

47. Tras recordar que el relato de los hechos no permite apreciar el mencionado

retraso, sino una continuidad en la asistencia, y que existen secuelas que derivan

de la propia naturaleza de la enfermedad, precisa que ?La lesión nerviosa,

lógicamente, deteriora la función del nervio y si además el tratamiento obligado del tumor,

secciona el nervio con su tumor, es lógico que se termine por interrumpir dicha función, siendo

necesario afirmar a continuación que, para minimizar esa realidad de la propia enfermedad, se

planificó y realizó un injerto nervioso en la misma intervención, para sustituir la continuidad

perdida, con parte de otro nervio que consiguió restaurar, al menos parcialmente, la función

perdida, derivada de la existencia de un tumor en el nervio facial, disminuyendo la parálisis

desde el grado V preoperatorio a un grado III posoperatorio, lo que entra dentro del resultado

positivo y esperable?. Tales apreciaciones le permiten deducir que no se han

acreditado ni el pretendido retraso ni la vinculación al mismo de las supuestas

consecuencias lesivas.

48. Las consideraciones anteriores las sintetiza y recapitula el inspector en el

apartado de conclusiones de su informe, de la siguiente forma:

?Con la información disponible, se ha podido apreciar que existen unas lesiones

específicas, en forma de secuelas.

Con la información disponible, se considera que las lesiones existentes son

inevitables, a consecuencia de la enfermedad (tumor del facial) y de su

tratamiento (resección e injerto).

Con la información disponible, dichas lesiones son las esperables y así figuran

en la bibliografía.

Con la información disponible, dichas lesiones suponen una restitución parcial y

una mejora respecto a la situación pre-quirúrgica.

Con la información disponible, no se aprecia que existiera una demora o retraso

lesivo en la actuación del servicio de salud.

Con la información disponible, no se ha podido apreciar que exista una

actuación contraria a la lex artis?.

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49. Entiende la Comisión que, frente a la exhaustiva valoración técnica de los hechos

que proporciona el informe de la Inspección médica en los términos anteriores, el

análisis contenido en el apartado de conclusiones del informe aportado por el

reclamante pretende encontrar una explicación a una patología una vez

manifestada (o sea, con un ?análisis retrospectivo? ?que no viene avalando la

jurisprudencia?, partiendo de un resultado una vez conocido).

50. En el informe de la parte reclamante se da por supuesto ?pero sin mayor

concreción ni apoyo técnico? que don JLG presentaba un tumor (neurinoma del

nervio facial izquierdo) desde antes de julio de 2011 y de que se le realizara la

RMN con la que se llegó a ese diagnóstico, sin que los facultativos de Osakidetza,

en cambio, sospecharan la lesión tumoral.

51. Sin embargo, a juicio de la Comisión, a la vista de los informes e historia clínica

del paciente, se le ha dispensado la atención que demandaba en función de los

síntomas que presentaba y que conducían a impresiones diagnósticas que se

encuentran fundamentadas. Se realizaron las pruebas de imagen de RMN,

primero, y TAC, después, a medida que la evolución médica del paciente lo iba

requiriendo, hasta llegar al diagnóstico definitivo diferencial.

52. Por ello, entendemos que no existen elementos que avalen un retraso en el

diagnóstico determinante de una pérdida de oportunidad de haber abordado el

proceso patológico de otra manera más favorable para el paciente.

53. Nada se ha acreditado al respecto por medio de los informes técnicos adecuados

y suficientes, sin que se haya podido demostrar la hipótesis de que se colocara al

paciente en una situación de peores o menores posibilidades de alcanzar los

resultados esperables. Además, ha de considerarse que el resultado final ha sido

la mejoría médica, sin que haya probado el reclamante cómo habría evolucionado

la enfermedad de haber sido, en su caso, detectada con anterioridad.

54. Ante la carencia probatoria, frente a los argumentos y conclusiones de la

Inspección médica en el sentido expresado ?una vez examinado todo el

expediente?, no podemos, por ello, entender que el supuesto sea subsumible en

la doctrina conocida como ?pérdida de oportunidad? de curación, mejora de

pronóstico o evolución distinta de la enfermedad.

55. Para situarnos en ese marco y decidir desde los criterios propios de esta, como

recuerda la STS de 21 de diciembre de 2015 (RJ 2016\55), es preciso alcanzar

una razonable certeza de que ?la actuación médica que hubiera debido prestarse y no se

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prestó a partir de algún momento de la asistencia recibida por el enfermo habría evitado el

resultado lesivo finalmente instaurado?.

56. Venimos insistiendo en que para que esa teoría sea operativa han de concurrir

dos presupuestos, que no se aprecian en este caso: I) que el perjuicio por el que

se reclama traiga causa del funcionamiento del servicio sanitario (incluyendo ?la

gestión de medios sanitarios?, según terminología aceptada en la STS de 9 de

octubre de 2012 ?RJ 2012\10198?) que haya afectado al curso de la enfermedad

y al tratamiento para combatirla (Dictamen 198/2011); y II) que la incertidumbre

causal sea estricta o, lo que es lo mismo, que las posibilidades de evitación del

daño sean serias y reales, dotadas del correspondiente sustento probatorio

(Dictamen 207/2008).

57. En cuanto al primer presupuesto, como ya se ha argumentado, atendida la

inevitable limitación de la ciencia médica para detectar, conocer con precisión y

sanar todos los procesos patológicos que puedan afectar al ser humano,

podemos señalar que el examen de la instrucción practicada y los informes e

historia clínica que comprende el expediente no permiten tener por acreditado un

funcionamiento anómalo de la Administración sanitaria.

58. Las aseveraciones de la parte reclamante en sentido contrario no constituyen

evidencia alguna, ni se encuentran respaldada por fundamento probatorio alguno,

y ya han sido respondidas específicamente en el informe de la Inspección médica.

59. Ante la discordancia entre el informe de la Inspección médica y el informe pericial

de valoración de daños aportado por el reclamante, la Comisión estima que debe

prevalecer el primero, no solo por la especialización técnica e independencia que

se reconoce a dicha inspección, sino, además, porque ofrece de forma sólida una

detallada explicación técnica respecto a las cuestiones planteadas por el

reclamante, tomando en consideración la información que facilita el expediente y

los datos que se extraen de la amplia bibliografía científica referenciada aplicada

al proceso asistencial concerniente a don JLG.

60. En definitiva, con los datos de que dispone, la Comisión no puede calificar el daño

sufrido por don JLG como lesión antijurídica vinculada causalmente al

funcionamiento anormal del servicio sanitario, ni, por ello, se puede considerar

indemnizable en virtud de lo previsto en el artículo 139 LRJPAC.

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CONCLUSION

La Comisión considera que no existe responsabilidad patrimonial de la Administración

sanitaria en relación con la reclamación presentada por don JLG.

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