Dictamen de la Comisión Jurídica Asesora de Euskadi 120/2009 de 10 de junio de 2009

Cuestión

Consulta 96/2009 sobre la reclamación de responsabilidad patrimonial por los daños sufridos por doña M.G.N. como consecuencia de la asistencia médica prestada por Osakidetza

Contestacion

DICTAMEN Nº: 120/2009

TÍTULO: Consulta 96/2009 sobre la reclamación de responsabilidad patrimonial

por los daños sufridos por doña M.G.N. como consecuencia de la asistencia

médica prestada por Osakidetza.

ANTECEDENTES

1. Por oficio de 1 de abril de 2009 de la Directora General de Osakidetza-Servicio

vasco de salud, con entrada en esta Comisión el 29 de abril de 2009, se somete a

consulta la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada por doña

M.G.N. por los daños sufridos a consecuencia de la asistencia médica prestada

por el Servicio vasco de salud-Osakidetza.

2. La indemnización solicitada asciende a ciento ochenta y tres mil seiscientos

veinte euros con quince céntimos (183.620,15 ?), que desglosa en los siguientes

conceptos: 21 días de estancia hospitalaria, 1.355,97 ?; 267 días impeditivos,

14.009,49 ?; lesiones permanentes, 88.696,03 ?; 10% de factor de corrección,

8.869,60 ?; perjuicio estético considerable, 20.574,40 ?; daño moral, 30.000 ?;

gastos de atención médica en la clínica privada, 20.114,66 ?.

3. El expediente remitido, además de actos de comunicación, consta de la siguiente

documentación:

a) La reclamación, presentada el 26 de septiembre de 2007 en la Subdelegación

de Gobierno de Bizkaia y con entrada en Osakidetza el 28 de septiembre de

2007, cuyo fundamento es que la médico de familia no dio importancia a su

dolencia y mantuvo una actitud pasiva ante los síntomas que presentaba la

paciente, siendo los médicos de la Clínica ? quienes ofrecieron un

diagnóstico correcto.

b) En la reclamación se propone interrogatorio de la doctora I.G.E. y el doctor

J.R.S., prueba documental y prueba testifical de los jefes de servicio que han

intervenido prestando asistencia a la reclamante, así como de la doctora C.A.,

del doctor C., del doctor A.A., del doctor P. y del doctor G. que le asistieron en

la Clínica ?.

c) Asimismo, se adjunta poder general para pleitos, pruebas prescritas por la

ginecóloga, doctora C.A., y sus resultados, informe de la doctora C.A. fechado

el 23 de abril de 2007, informes y documentación relacionados con la Clínica

? y facturas por intervenciones en la Clínica ?.

d) El informe de la ginecóloga, doctora C.A., señala:

«En fecha 28 de diciembre de 2005, acude a mi consulta M.G.N.. Refiere reglas

de 60 días, y pérdidas hemáticas diarias desde el mes de mayo.

La exploración ginecológica, analítica y ecografía son normales, se solicita

analítica hormonal para ver si puede estar menopáusica.

El 29 de mayo de 2006, acude de urgencia por pérdidas hemáticas más

importantes.

En la exploración ginecológica no sangra en vagina. Se piensa que puede

corresponder a un problema urológico dado que en la ecografía se aprecia un

papiloma en vejiga.

Se aconseja acudir a su médico, para estudio y tratamiento.»

e) Resolución de 28 de septiembre de 2007, de la Directora General de

Osakidetza-Servicio vasco de salud, por la que se admite a trámite la

reclamación y se nombra instructora y secretaria.

f) Solicitud de 28 de septiembre de 2007, de la Directora de Asistencia Sanitaria

e instructora al Director médico de la Comarca interior, de copia íntegra y

compulsada de la historia clínica de doña M.G.N. e informes médicos de los

servicios implicados que expliquen la corrección de la asistencia sanitaria

prestada para ser incorporado al expediente.

g) Solicitud de 28 de septiembre de 2007, de la Directora de Asistencia Sanitaria

e instructora al Hospital de ?, de copia íntegra y compulsada de la historia

clínica de doña M.G.N. e informes médicos de los servicios implicados que

expliquen la corrección de la asistencia sanitaria prestada para ser

incorporado al expediente.

h) Solicitud de autorización a la reclamante para pedir a la Clínica ? una copia

de la historia clínica.

i) Autorización de solicitud de copia de su historia clínica a la Clínica ?.

j) Solicitud de 30 de noviembre de 2007, de la Directora de Asistencia Sanitaria

e instructora a la Clínica ?, de copia íntegra y compulsada de la historia

clínica de doña M.G.N.

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k) Copia de la historia clínica obrante en el centro de salud de ? e informe del

Jefe de la Unidad de Atención Primaria de la Comarca interior, del que cabe

destacar lo siguiente:

?De acuerdo a los episodios y cursos que figuran en su historia clínica, desde el

23 de enero de 2006 cuando la paciente recoge los análisis que ha solicitado su

ginecóloga, hasta el 6 de junio de 2006 fecha en la que acude para señalar que

de acuerdo a su ginecóloga no presenta ninguna patología del área

ginecológica y que es necesario valorar otros estudios, la paciente no acude en

ningún momento a la consulta del médico de familia.

Para asegurarnos de esta circunstancia, hemos consultado a los responsables

del programa informático Osabide, con el que se gestiona la citación en

nuestros centros, sobre el registro de citas de la paciente a lo largo de este

período. Tras realizar el análisis oportuno, nos confirman que durante ese

período no hay ninguna cita registrada.

De acuerdo a estos datos, no se ha podido denegar o demorar a la paciente

derivación a especialista alguno porque durante ese período no ha existido

ninguna consulta con su médico de familia.?

l) Copia de la historia clínica remitida por el Hospital de ?.

m) Copia de la historia clínica remitida por la Clínica ?.

n) Informe elaborado por el inspector médico, de 21 de julio de 2008.

o) Trámite de audiencia.

p) Comunicación al Comité de Seguros.

q) Escrito de la reclamante de 17 de septiembre de 2008, en el que se efectúan

alegaciones, se cuantifica la reclamación y se solicita se acuerde el

interrogatorio de la doctora I.G.E., del doctor J.R.S., la testifical de la

ginecóloga, doctora C.A., y que se aporte la historia clínica que obre en poder

de la citada ginecóloga.

r) Acuerdo de la instructora, de 2 de febrero de 2009, por el que se admite la

prueba de testimonio de la doctora I.G.E y se deniega el resto de pruebas por

considerarse innecesarias.

s) Notificación del Acuerdo de la instructora, de 2 de febrero de 2009 sobre la

prueba solicitada.

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t) Escrito de la doctora I.G.E., fechado el 10 de febrero de 2009, que manifiesta:

??desde el 23 de enero de 2006 hasta el 6 de junio de 2006 no tuve ningún

contacto con la paciente.?

u) Acuerdo de la instructora concediendo plazo para alegaciones sobre las

diligencias de prueba incorporadas al expediente.

v) Escrito de alegaciones de la reclamante, de 26 de febrero de 2009,

manifestando la necesidad de que se lleve a cabo en legal forma el

interrogatorio de la doctora I.G.E.

w) Propuesta de resolución desestimatoria, de fecha 30 de marzo de 2009.

CONSIDERACIONES

I INTERVENCIÓN DE LA COMISIÓN

4. De acuerdo con el artículo 3.1. k) de la Ley 9/2004, de 24 de noviembre, de la

Comisión Jurídica Asesora de Euskadi, el presente dictamen se emite con

carácter preceptivo, al tratarse de una reclamación de responsabilidad patrimonial

del Ente Público de Derecho Privado Osakidetza-Servicio Vasco de Salud, siendo

la cantidad reclamada superior a 6.000 euros.

II RELATO DE HECHOS

5. Tomando en consideración la instrucción practicada, son relevantes para la

resolución del supuesto planteado las siguientes circunstancias fácticas.

6. La reclamante acude el 17 de mayo de 2005 a su médico de familia, la doctora

I.G.E., por haber presentado sangrado fuera del ciclo menstrual. Está

asintomática y se le pide analítica. El 18 de mayo de 2005 presenta picor al orinar

con un lastix que presenta sangre ++, dado lo cual se le pide análisis de orina con

urocultivo. El resultado de sangre y orina son normales.

7. El 21 de diciembre de 2005 acude de nuevo a la consulta, ya que cada dos

meses presenta spoting intermitente y comunica a la doctora I.G.E. que va a ir a

una ginecóloga.

8. El 4 de enero de 2006 vuelve al centro de salud para que le realicen, a través de

Osakidetza, la analítica hormonal que le ha prescrito la ginecóloga con fecha 28

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de diciembre de 2005. El 23 de enero de 2006 acude al centro de salud a por los

resultados y comunica que tiene cita con la ginecóloga esa semana. Está

asintomática y tiene amenorrea de dos meses.

9. El 29 de mayo de 2006 acude de urgencia a la consulta de la ginecóloga privada

por pérdidas hemáticas más importantes.

10. El 6 de junio de 2006 acude a consulta en el centro de salud. Comunica a la

doctora que sigue manchando con sangre tras orinar y que la ginecóloga le ha

dicho que el origen no es ginecológico, solicitando análisis de orina, sedimento y

urocultivo. La médico de familia solicita (i) la analítica de orina requerida por la

ginecóloga el 5 de junio de 2006 y (ii) una ecografía. En los resultados se

describe hematuria intensa, apreciándose en ecografía microlitiasis bilateral, por

lo que se remite al urólogo con citación para el 21 de junio de 2006.

11. El 10 de julio de 2006, comunica en la consulta de su médico de familia que le

han hecho una UIV, ya que ha tenido hematuria durante 11 meses.

12. El 28 de julio de 2006 la uróloga del Hospital de ?, doctora C., en la hoja de

?anamnesis? señala: ?PLAN: Explico todo. Preoperatorio completo. Consentimiento

informado. Incluyo lista espera para RTU-V?. Se adjunta consentimiento informado

firmado por la uróloga y la paciente con fecha 28 de julio de 2006.

13. El 2 de agosto de 2006, tras estar con el urólogo, vuelve a la consulta de atención

primaria e informa a su médico que tiene un papiloma vesical y que le han hecho

el preoperatorio (el 28 de julio de 2006 en el Hospital de ?).

14. El 8 de agosto de 2006 está de baja por incapacidad laboral debido a la

citoscopia realizada en centro privado. El 24 de agosto de 2006 acude al centro

de salud con el resultado de la anatomía patológica ?carcinoma transicional

infiltrante diferenciado de alto grado?, y comunica que le harán un TAC. Ese

mismo día acude a urgencias del Hospital de ? por hematuria.

15. El 1 de septiembre de 2006 se realiza el TAC y el 5 de septiembre comunica en la

consulta de su médico de familia que le darán el resultado del TAC el día 8 de

septiembre.

16. El 8 de septiembre de 2006 se anota en la hoja de evolución de uro-oncología del

Hospital de ?: ?Paciente sometida a RTU-V en otro centro con diagnóstico

anatomopatológico de PT2 G-III (8/08/06). Asintomática. TAC abdomino pélvico:? Para

cistectomía radical.?

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17. El 13 de septiembre de 2006, el informe de urología clínica (doctor G. de la

Clínica ?) recomienda cistectomia con derivación urinaria.

18. Es intervenida, para cistectomía radical, en la Clínica ? el 4 de octubre de 2006.

IIIAPLICACIÓN DEL RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL

A)Análisis del procedimiento:

19. Para el examen del expediente instruido ha de estarse a lo que establecen el

Título X de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las

Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (en

adelante, LRJPAC) y el Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo, que aprueba el

Reglamento de los Procedimientos en materia de responsabilidad patrimonial de

las Administraciones Públicas (en adelante, el Reglamento).

20. La reclamación ha sido presentada por persona legitimada y dentro del plazo

legal establecido (artículo 142.5 LRJPAC), ya que es intervenida el 4 de octubre

de 2006 y la reclamación se registra en el Registro de la Subdelegación de

Gobierno de Bizkaia el 26 de septiembre de 2007.

21. Del examen del expediente se comprueba el cumplimiento de lo dispuesto en el

artículo 10 del Reglamento, incorporándose al procedimiento (i) el informe del

Jefe de la Unidad de Atención Primaria de la Comarca interior; (ii) la historia

clínica de la paciente obrante tanto en el centro de salud de ? como en el

Hospital de ?; (iii) historia clínica de la paciente en la Clínica ? y; (iv) el informe

del Inspector Médico del Departamento de Sanidad en el que, tomando en cuenta

el contenido del expediente, analiza el grado de adecuación entre la atención

médica recibida y el estado de la ciencia médica.

22. En cuanto a la prueba, la reclamante solicitó en su escrito de reclamación

diferentes pruebas y, ya en el trámite de audiencia, dado que no se habían

practicado ni rechazado motivadamente, presenta alegaciones al respecto

solicitando la práctica del interrogatorio de la doctora I.G.E., del doctor J.R.S. y el

testimonio de la ginecóloga, doctora C.A., así como el historial clínico que la

ginecóloga posea sobre la paciente en su consulta.

23. En concreto, respecto al interrogatorio de la doctora I.G.E. afirma que: ?Fueron

varias las visitas y consultas telefónicas que la Sra. G. y G. mantuvieron en los meses

posteriores entre enero y junio de 2006, de las que, por lo visto no se ha dado cuenta en el

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programa informático Osabide, pero existen y la doctora G. y otros testigos podrán dar

testimonio de ello.?

24. La instructora, en su Acuerdo de 2 de febrero de 2009, señala que la reclamante

solicita testimonio de la doctora I.G.E., médico de familia de la recurrente en las

fechas cuestionadas de 23 de enero de 2006 a 6 de junio de 2006, para que

declare si ha existido algún contacto con la paciente en esas fechas, y acuerda

?admitir la prueba recogida en el punto uno testimonio de la doctora I.G.E., y denegar las

diligencias de prueba recogidas en los puntos dos a cuatro por considerarse innecesarias.?

25. La instructora no considera necesario el testimonio del doctor J.R.S. puesto que

no atendió a la paciente hasta el 24 de agosto de 2006 y, por lo tanto, no podría

informar sobre los hechos objeto de controversia. En cuanto al resto de la prueba

solicitada, no se considera necesaria al constar en el expediente informe de la

ginecóloga que ofrece información suficiente.

26. El acuerdo fue comunicado a la reclamante y también se le facilitó relación de

documentos obrantes en el expediente (entre los que se incluye escrito de la

doctora I.G.E.), concediéndole nuevo plazo para obtener copia de los mismos y

formular alegaciones.

27. La reclamante, como única alegación a la vista de la prueba practicada, insiste en

la necesidad de practicar en forma debida el interrogatorio de la doctora I.G.E.,

garantizando la transparencia del procedimiento, principios de igualdad y

contradicción y derecho del paciente-reclamante para intervenir en las pruebas

que se practiquen

28. La propuesta de resolución se pronuncia sobre esta cuestión en el siguiente

sentido: ?Esta instructora no ha considerado necesario practicar testifical de la doctora G.,

considerando suficiente el testimonio escrito de la misma sobre un hecho concreto, si había

tenido contacto con la paciente entre el 23 de enero de 2006 y el 6 de junio de 2006,

habiéndose notificado al recurrente previamente la admisión de la solicitud de testimonio. La

contundencia de la manifestación de la doctora G. que obra en el folio 245 hace innecesario

que se realice nuevas pruebas sobre este hecho. Además se remitió copia del escrito a la

recurrente quien ha tenido oportunidad de realizar cuantas alegaciones considerase oportunas,

por lo que no se ha vulnerado el derecho de defensa del recurrente.?

29. Respecto a esta forma de cumplimentar la prueba de testigos (mediante la

presentación de un escrito suscrito por la testigo), la Comisión considera

necesario advertir que no es la más idónea porque, como viene señalando (entre

otros, DDCJA 247/2008; 237/2008; 157/2007; 21/2006), no garantiza el correcto

desarrollo de la testifical ?regida por el esencial principio de contradicción?, al

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imposibilitar la intervención del instructor y de los interesados para esclarecer los

hechos e impedir, incluso, verificar la identidad de la persona declarante.

30. Ahora bien, constatado por esta Comisión que la prueba testifical se practicó de

forma incorrecta, hemos de pronunciarnos sobre el alcance de este vicio

procedimental en el presente caso, analizando si la misma es relevante o

necesaria objetivamente, o ha ocasionado indefensión a la interesada con el

sentido material y dinámico que para ésta reclama la jurisprudencia y que exige

atender cuidadosamente a las circunstancias del caso.

31. Tras analizar cuidadosamente las circunstancias del presente caso, esta

Comisión entiende que, a tenor de lo instruido, procede pronunciarse sobre el

fondo del asunto, ya que no se lesiona el derecho de defensa de la parte

reclamante por proceder de dicha forma, por las razones que a continuación se

exponen.

32. En el presente caso, la recurrente ha contado con la posibilidad de alegar, en el

segundo trámite de audiencia practicado, sobre las circunstancias de hecho

referidas en la declaración testifical (que además están corroboradas por la

documental obrante en el expediente) y presentar pruebas que las desvirtuen (en

las primeras alegaciones se mencionaba que otros testigos podían dar testimonio

de la existencia de visitas y consultas en el citado período). Igualmente, podía

haber acreditado que esa prueba admitida y no practicada bajo el principio de

contradicción era pertinente y decisiva para articular la defensa de sus

pretensiones y, en consecuencia, transcendente para resolver la reclamación

presentada. Sin embargo, en su escrito de alegaciones no se hace referencia a

ninguna de estas circunstancias.

33. Asimismo, esta Comisión entiende que la practica de la prueba testifical mediante

interrogatorio únicamente hubiera servido para que la doctora reiterarse o

ratificase su falta de relación con la paciente en el período comprendido entre el

23 de enero de 2006 hasta el 6 de junio de 2006, resultando que los datos

relativos a la asistencia prestada ?que parece que es lo que subyace en la

propuesta de prueba y se constituye por la reclamante como fundamento de su

reclamación? se recogen con detalle tanto en el historial clínico de la paciente

enviado desde la comarca interior, como en el remitido por el Hospital de ? y por

la Clínica ?.

34. Resta señalar que en la tramitación del procedimiento se ha superado el plazo de

seis meses legalmente establecido, lo que no impide al órgano competente

cumplir con su obligación de resolver, por cuanto, siendo el sentido del silencio

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negativo (artículo 142.7 LRJPAC), la resolución tardía no se encuentra vinculada

a aquél.

B) Análisis del fondo:

35. El régimen de responsabilidad patrimonial previsto en los artículos 106.2 de la

Constitución (CE) y 139 y siguientes de la LRJPAC resulta también de aplicación

a las reclamaciones que se presentan por los daños padecidos por el

funcionamiento del servicio público de asistencia sanitaria (disposición adicional

duodécima de la Ley 4/1999, de 13 de enero).

36. A idéntico régimen conduce el artículo 21.3 de la Ley 8/1997, de 26 de junio, de

Ordenación Sanitaria de Euskadi, al establecer que ?el ente público Osakidetza-

Servicio Vasco de Salud se sujetará al Derecho público, agotando, en su caso, los actos la vía

administrativa cuando ejerza potestades administrativas por atribución directa o delegación,

así como en cuanto a su régimen de patrimonio y en materia de responsabilidad patrimonial

ante terceros por el funcionamiento de sus servicios.?

37. También para las reclamaciones que se producen en ese ámbito son requisitos

exigidos para apreciar la existencia de responsabilidad patrimonial: que el

particular sufra una lesión o daño efectivo en sus bienes o derechos que no tenga

obligación de soportar y que sea real, concreta y susceptible de evaluación

económica; que la lesión sea imputable a la Administración y consecuencia del

funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos, existiendo, por tanto,

una relación de causa a efecto entre el funcionamiento del servicio y la lesión, y

no sea ésta consecuencia de un caso de fuerza mayor.

38. Como ha tenido ocasión de señalar esta Comisión (por todos, DCJA 9/2007), la

imputación del daño a la Administración en los servicios públicos de carácter

prestacional exige acreditar el funcionamiento anormal del servicio, para lo cual

hay que tener en cuenta las normas positivas que disciplinen la concreta actividad

pública (si es que existen), pero también el deber de diligencia que

razonablemente requiera la concreta prestación de cada servicio, a la luz de los

estándares mínimos de seguridad socialmente establecidos respecto de dicho

servicio.

39. El estándar social utilizado para fijar el funcionamiento normal no puede

establecerse al margen de la valoración de los recursos económicos que la

prestación del servicio conforme a aquél conllevaría (un estándar elevado puede

hacer inviable el servicio), y tampoco puede definirse a partir de lo deseable, sino

en atención a lo razonablemente posible ?criterio que veda su delimitación a

partir del daño sufrido, aunque éste sea grave?.

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40. Ha de construirse, por tanto, sobre el test de razonabilidad, aplicado en

consideración a la naturaleza del servicio y las circunstancias que presente el

caso.

41. La imputación sólo puede descansar en una acreditada asistencia errónea

atendiendo a las concretas circunstancias que presente el caso: sólo el

funcionamiento anormal del servicio resulta título suficiente de imputación. Si la

prestación sanitaria se ha desarrollado con normalidad, ésta no se ha incorporado

al proceso causal incrementando el riesgo preexistente, debiéndose concluir que

el daño resulta materialización exclusiva de dicho riesgo.

42. Por ello, también en estos casos la cuestión básica suele consistir en la

concreción de lo que haya de entenderse por funcionamiento normal.

43. Y para dilucidar en cada caso dicha noción en el ámbito del servicio de asistencia

sanitaria, la doctrina y la jurisprudencia acuden a lo que se expresa con la

locución lex artis ad hoc que, en síntesis, supone la observación detenida del

concreto empleo de la ciencia y técnica médicas exigibles atendiendo a las

circunstancias de cada caso.

44. Tal operación, supone, en definitiva, comprobar si en el caso se ha dado o no un

funcionamiento normal del servicio, para lo cual deben valorarse los recursos

disponibles en el servicio para prestar la asistencia médica, la forma en que,

atendidas las características específicas del caso, fueron empleados dichos

recursos y, en conclusión, analizar si la actuación asistencial cuestionada

responde o no al estándar razonable de funcionamiento del servicio.

45. Tal entendimiento de la cuestión encuentra hoy amparo en el artículo 141.1 de la

LRJPAC que determina la obligación de indemnizar sólo ?? las lesiones producidas

al particular provenientes de daños que éste no tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo

con la Ley. No serán indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que

no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de

la técnica existentes en el momento de producción de aquéllos.?

46. Por ello, si la actuación practicada resulta ser la indicada conforme a las reglas

del saber y de la ciencia exigibles en cada momento para el concreto caso

suscitado, el ciudadano asume a su costa los riesgos inherentes que conlleve la

asistencia sanitaria ofrecida para el restablecimiento de su salud y tiene la

obligación jurídica de soportar el perjuicio padecido.

47. En esta aproximación general a las cuestiones que presentan las reclamaciones

por funcionamiento anormal del servicio de asistencia sanitaria resta apuntar dos

últimas características.

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48. La primera se refiere a que, con carácter general y sin perjuicio del carácter

eminentemente casuístico de la responsabilidad patrimonial, la acreditación del

estado del saber y de la ciencia es cuestión que, en cada supuesto, debe

acreditar la administración sanitaria a la que se imputa la actuación generadora

de responsabilidad patrimonial.

49. Y la segunda, atinente a resaltar la importancia que en estas reclamaciones

cobran los informes técnicos, ya que, si ?como hemos expuesto?, el

reconocimiento de la responsabilidad patrimonial de la administración sanitaria

exige en estos casos la acreditación de la infracción de la lex artis ad hoc (a salvo

de los casos en los que el desproporcionado resultado evidencie per se una

infracción de aquélla), la prueba pericial deviene insoslayable, al margen de que

su valoración deba realizarse conforme a las reglas de la lógica y la sana crítica

que rigen la misma.

50. Expuestas las precedentes consideraciones, procede tratar su aplicación al caso

planteado, cuyo análisis se aborda a continuación.

51. La paciente en su escrito de reclamación afirma que el retraso en el diagnóstico

fue la causa de la intervención quirúrgica agresiva, así como de un agravamiento

de su patología, y que su médico de familia no planteó ninguna solución ni prueba

alternativa a la de la ginecóloga para tratar de averiguar el origen de su dolencia.

52. El expediente instruido y, en especial, el informe de la inspección, permiten dar

por cumplida la carga que corresponde a la Administración sanitaria, que ha

probado, en términos razonables, que la asistencia recibida por la hoy reclamante

fue la debida.

53. El inspector médico, tras explicar cuál es el conocimiento actual sobre el abordaje

de la hematuria en Atención Primaria y servicios de urgencia y sobre su relación

con el cáncer de vejiga, concluye que:

?De la demora de más de un año desde la primera consulta con la médico de

familia, muy poco de ese período de tiempo puede razonablemente achacarse

al sistema sanitario público. En efecto, desde mayo de 2005 hasta diciembre de

2005, la paciente no acudió a su médico de Atención Primaria. Así mismo,

desde enero de 2006 hasta principios de junio de 2006, la paciente tampoco

acude a su facultativo público. Por tanto, en la demora de algo más de 1 año,

durante diez u once meses la médico de familia ni tan siquiera tiene contacto

con su paciente, pues ésta decide confiar en la medicina privada, Por el

contrario, cuando la paciente da la iniciativa al sistema público (junio de 2006),

éste actúa ciertamente con celeridad; 21 de junio, urólogo; 30 de junio,

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urografía; programación de cistoscopia para agosto; programación de

intervención para finales de agosto 2006;?

No se observan actuaciones alejadas de la lex artis, por las razones ya

señaladas, ni en la actitud de la médico de familia, ni en la del especialista en

urología, ni en los facultativos del servicio de urgencias del hospital de

Galdakao.

Y, en todo caso, es preciso tener también en cuenta que el paso de un proceso

carcinomatoso vesical de superficial a infiltrantes no se produce de manera

rápida en el tiempo, sino que puede implicar alrededor de dos a cuatro años, por

lo que sería preciso ponderar más rigurosamente el supuesto efecto del

alargamiento del procedimiento diagnóstico y en la consecuente agresividad de

la intervención quirúrgica.?

54. En efecto, según el informe de la inspección, la atención recibida en mayo de

2005 por parte de la médica de familia fue acorde a la lex artis, y el expediente

acredita que no volvió a la consulta hasta diciembre de ese año, que es cuando

comunica que va a acudir a una ginecóloga privada.

55. Así, la paciente decide por iniciativa propia trasladar la responsabilidad del

diagnóstico, tratamiento y seguimiento de su dolencia a una ginecóloga privada,

acudiendo a su médico de familia para contarle lo comentado por la especialista y

para solicitar que las pruebas encomendadas por aquélla se llevasen a cabo a

través del sistema público sanitario.

56. De este modo, las decisiones sobre la conducta a seguir en la dolencia de la

paciente se dejan en manos del especialista y no en la médica de familia, que

respetando la opinión especializada pasa a un segundo plano y colabora con el

especialista y la paciente en todo lo que se le solicita.

57. Tras descartar la ginecóloga que el origen de la dolencia esté en su campo de

actuación y sospechar problemas urológicos, la paciente vuelve a ponerse en

manos del sistema público, y es entonces cuando la médica de familia prescribe

análisis y ecografía. Una vez recibidos los resultados, comprueba la necesidad de

que la paciente sea tratada por un especialista del servicio de urología y le deriva

al mismo. En este período el inspector médico también considera que las

actuaciones que se llevan a cabo por la médica de familia son acordes a la lex

artis.

58. El servicio de urología, por su parte, actúa de inmediato y diagnostica la

enfermedad, ofreciendo a la paciente un diagnóstico y un tratamiento adecuado,

que coinciden con los facilitados por la medicina privada, donde, finalmente, la

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paciente decide operarse. Por lo tanto, una vez más, se observa una actuación

correcta por parte de los facultativos del Servicio vasco de salud.

59. Lo anterior permite concluir que no ha existido un previo obrar médico negligente

que haya minorado en alguna forma las posibilidades de curación de otra manera

distinta a como se concretaron.

60. Por otra parte, la Comisión debe incidir en que no encuentra base para refutar

técnicamente (pues no hay otra forma de desvirtuar los informes médicos

obrantes en el expediente) la valoración de la praxis médica que proporciona el

expediente, dado que la reclamante no acompaña dictamen profesional alguno

que avale sus afirmaciones.

61. En suma, nada hay en el expediente que permita apreciar que el diagnóstico y

posterior tratamiento fueran practicados con infracción de la lex artis, ya que los

informes aportados por la Administración acreditan que se puso a disposición de

la paciente todos los medios a su alcance para un correcto diagnóstico y

tratamiento, sin retrasos significativos ni dilaciones injustificadas.

CONCLUSION

La Comisión considera que no existe responsabilidad patrimonial de la administración

sanitaria en la reclamación presentada por doña M.G.N.

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DICTAMEN Nº: 120/2009

TÍTULO: Consulta 96/2009 sobre la reclamación de responsabilidad patrimonial

por los daños sufridos por doña M.G.N. como consecuencia de la asistencia

médica prestada por Osakidetza.

ANTECEDENTES

1. Por oficio de 1 de abril de 2009 de la Directora General de Osakidetza-Servicio

vasco de salud, con entrada en esta Comisión el 29 de abril de 2009, se somete a

consulta la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada por doña

M.G.N. por los daños sufridos a consecuencia de la asistencia médica prestada

por el Servicio vasco de salud-Osakidetza.

2. La indemnización solicitada asciende a ciento ochenta y tres mil seiscientos

veinte euros con quince céntimos (183.620,15 ?), que desglosa en los siguientes

conceptos: 21 días de estancia hospitalaria, 1.355,97 ?; 267 días impeditivos,

14.009,49 ?; lesiones permanentes, 88.696,03 ?; 10% de factor de corrección,

8.869,60 ?; perjuicio estético considerable, 20.574,40 ?; daño moral, 30.000 ?;

gastos de atención médica en la clínica privada, 20.114,66 ?.

3. El expediente remitido, además de actos de comunicación, consta de la siguiente

documentación:

a) La reclamación, presentada el 26 de septiembre de 2007 en la Subdelegación

de Gobierno de Bizkaia y con entrada en Osakidetza el 28 de septiembre de

2007, cuyo fundamento es que la médico de familia no dio importancia a su

dolencia y mantuvo una actitud pasiva ante los síntomas que presentaba la

paciente, siendo los médicos de la Clínica ? quienes ofrecieron un

diagnóstico correcto.

b) En la reclamación se propone interrogatorio de la doctora I.G.E. y el doctor

J.R.S., prueba documental y prueba testifical de los jefes de servicio que han

intervenido prestando asistencia a la reclamante, así como de la doctora C.A.,

del doctor C., del doctor A.A., del doctor P. y del doctor G. que le asistieron en

la Clínica ?.

c) Asimismo, se adjunta poder general para pleitos, pruebas prescritas por la

ginecóloga, doctora C.A., y sus resultados, informe de la doctora C.A. fechado

el 23 de abril de 2007, informes y documentación relacionados con la Clínica

? y facturas por intervenciones en la Clínica ?.

d) El informe de la ginecóloga, doctora C.A., señala:

«En fecha 28 de diciembre de 2005, acude a mi consulta M.G.N.. Refiere reglas

de 60 días, y pérdidas hemáticas diarias desde el mes de mayo.

La exploración ginecológica, analítica y ecografía son normales, se solicita

analítica hormonal para ver si puede estar menopáusica.

El 29 de mayo de 2006, acude de urgencia por pérdidas hemáticas más

importantes.

En la exploración ginecológica no sangra en vagina. Se piensa que puede

corresponder a un problema urológico dado que en la ecografía se aprecia un

papiloma en vejiga.

Se aconseja acudir a su médico, para estudio y tratamiento.»

e) Resolución de 28 de septiembre de 2007, de la Directora General de

Osakidetza-Servicio vasco de salud, por la que se admite a trámite la

reclamación y se nombra instructora y secretaria.

f) Solicitud de 28 de septiembre de 2007, de la Directora de Asistencia Sanitaria

e instructora al Director médico de la Comarca interior, de copia íntegra y

compulsada de la historia clínica de doña M.G.N. e informes médicos de los

servicios implicados que expliquen la corrección de la asistencia sanitaria

prestada para ser incorporado al expediente.

g) Solicitud de 28 de septiembre de 2007, de la Directora de Asistencia Sanitaria

e instructora al Hospital de ?, de copia íntegra y compulsada de la historia

clínica de doña M.G.N. e informes médicos de los servicios implicados que

expliquen la corrección de la asistencia sanitaria prestada para ser

incorporado al expediente.

h) Solicitud de autorización a la reclamante para pedir a la Clínica ? una copia

de la historia clínica.

i) Autorización de solicitud de copia de su historia clínica a la Clínica ?.

j) Solicitud de 30 de noviembre de 2007, de la Directora de Asistencia Sanitaria

e instructora a la Clínica ?, de copia íntegra y compulsada de la historia

clínica de doña M.G.N.

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k) Copia de la historia clínica obrante en el centro de salud de ? e informe del

Jefe de la Unidad de Atención Primaria de la Comarca interior, del que cabe

destacar lo siguiente:

?De acuerdo a los episodios y cursos que figuran en su historia clínica, desde el

23 de enero de 2006 cuando la paciente recoge los análisis que ha solicitado su

ginecóloga, hasta el 6 de junio de 2006 fecha en la que acude para señalar que

de acuerdo a su ginecóloga no presenta ninguna patología del área

ginecológica y que es necesario valorar otros estudios, la paciente no acude en

ningún momento a la consulta del médico de familia.

Para asegurarnos de esta circunstancia, hemos consultado a los responsables

del programa informático Osabide, con el que se gestiona la citación en

nuestros centros, sobre el registro de citas de la paciente a lo largo de este

período. Tras realizar el análisis oportuno, nos confirman que durante ese

período no hay ninguna cita registrada.

De acuerdo a estos datos, no se ha podido denegar o demorar a la paciente

derivación a especialista alguno porque durante ese período no ha existido

ninguna consulta con su médico de familia.?

l) Copia de la historia clínica remitida por el Hospital de ?.

m) Copia de la historia clínica remitida por la Clínica ?.

n) Informe elaborado por el inspector médico, de 21 de julio de 2008.

o) Trámite de audiencia.

p) Comunicación al Comité de Seguros.

q) Escrito de la reclamante de 17 de septiembre de 2008, en el que se efectúan

alegaciones, se cuantifica la reclamación y se solicita se acuerde el

interrogatorio de la doctora I.G.E., del doctor J.R.S., la testifical de la

ginecóloga, doctora C.A., y que se aporte la historia clínica que obre en poder

de la citada ginecóloga.

r) Acuerdo de la instructora, de 2 de febrero de 2009, por el que se admite la

prueba de testimonio de la doctora I.G.E y se deniega el resto de pruebas por

considerarse innecesarias.

s) Notificación del Acuerdo de la instructora, de 2 de febrero de 2009 sobre la

prueba solicitada.

Dictamen 120/2009 Página 3 de 13

t) Escrito de la doctora I.G.E., fechado el 10 de febrero de 2009, que manifiesta:

??desde el 23 de enero de 2006 hasta el 6 de junio de 2006 no tuve ningún

contacto con la paciente.?

u) Acuerdo de la instructora concediendo plazo para alegaciones sobre las

diligencias de prueba incorporadas al expediente.

v) Escrito de alegaciones de la reclamante, de 26 de febrero de 2009,

manifestando la necesidad de que se lleve a cabo en legal forma el

interrogatorio de la doctora I.G.E.

w) Propuesta de resolución desestimatoria, de fecha 30 de marzo de 2009.

CONSIDERACIONES

I INTERVENCIÓN DE LA COMISIÓN

4. De acuerdo con el artículo 3.1. k) de la Ley 9/2004, de 24 de noviembre, de la

Comisión Jurídica Asesora de Euskadi, el presente dictamen se emite con

carácter preceptivo, al tratarse de una reclamación de responsabilidad patrimonial

del Ente Público de Derecho Privado Osakidetza-Servicio Vasco de Salud, siendo

la cantidad reclamada superior a 6.000 euros.

II RELATO DE HECHOS

5. Tomando en consideración la instrucción practicada, son relevantes para la

resolución del supuesto planteado las siguientes circunstancias fácticas.

6. La reclamante acude el 17 de mayo de 2005 a su médico de familia, la doctora

I.G.E., por haber presentado sangrado fuera del ciclo menstrual. Está

asintomática y se le pide analítica. El 18 de mayo de 2005 presenta picor al orinar

con un lastix que presenta sangre ++, dado lo cual se le pide análisis de orina con

urocultivo. El resultado de sangre y orina son normales.

7. El 21 de diciembre de 2005 acude de nuevo a la consulta, ya que cada dos

meses presenta spoting intermitente y comunica a la doctora I.G.E. que va a ir a

una ginecóloga.

8. El 4 de enero de 2006 vuelve al centro de salud para que le realicen, a través de

Osakidetza, la analítica hormonal que le ha prescrito la ginecóloga con fecha 28

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de diciembre de 2005. El 23 de enero de 2006 acude al centro de salud a por los

resultados y comunica que tiene cita con la ginecóloga esa semana. Está

asintomática y tiene amenorrea de dos meses.

9. El 29 de mayo de 2006 acude de urgencia a la consulta de la ginecóloga privada

por pérdidas hemáticas más importantes.

10. El 6 de junio de 2006 acude a consulta en el centro de salud. Comunica a la

doctora que sigue manchando con sangre tras orinar y que la ginecóloga le ha

dicho que el origen no es ginecológico, solicitando análisis de orina, sedimento y

urocultivo. La médico de familia solicita (i) la analítica de orina requerida por la

ginecóloga el 5 de junio de 2006 y (ii) una ecografía. En los resultados se

describe hematuria intensa, apreciándose en ecografía microlitiasis bilateral, por

lo que se remite al urólogo con citación para el 21 de junio de 2006.

11. El 10 de julio de 2006, comunica en la consulta de su médico de familia que le

han hecho una UIV, ya que ha tenido hematuria durante 11 meses.

12. El 28 de julio de 2006 la uróloga del Hospital de ?, doctora C., en la hoja de

?anamnesis? señala: ?PLAN: Explico todo. Preoperatorio completo. Consentimiento

informado. Incluyo lista espera para RTU-V?. Se adjunta consentimiento informado

firmado por la uróloga y la paciente con fecha 28 de julio de 2006.

13. El 2 de agosto de 2006, tras estar con el urólogo, vuelve a la consulta de atención

primaria e informa a su médico que tiene un papiloma vesical y que le han hecho

el preoperatorio (el 28 de julio de 2006 en el Hospital de ?).

14. El 8 de agosto de 2006 está de baja por incapacidad laboral debido a la

citoscopia realizada en centro privado. El 24 de agosto de 2006 acude al centro

de salud con el resultado de la anatomía patológica ?carcinoma transicional

infiltrante diferenciado de alto grado?, y comunica que le harán un TAC. Ese

mismo día acude a urgencias del Hospital de ? por hematuria.

15. El 1 de septiembre de 2006 se realiza el TAC y el 5 de septiembre comunica en la

consulta de su médico de familia que le darán el resultado del TAC el día 8 de

septiembre.

16. El 8 de septiembre de 2006 se anota en la hoja de evolución de uro-oncología del

Hospital de ?: ?Paciente sometida a RTU-V en otro centro con diagnóstico

anatomopatológico de PT2 G-III (8/08/06). Asintomática. TAC abdomino pélvico:? Para

cistectomía radical.?

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17. El 13 de septiembre de 2006, el informe de urología clínica (doctor G. de la

Clínica ?) recomienda cistectomia con derivación urinaria.

18. Es intervenida, para cistectomía radical, en la Clínica ? el 4 de octubre de 2006.

IIIAPLICACIÓN DEL RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL

A)Análisis del procedimiento:

19. Para el examen del expediente instruido ha de estarse a lo que establecen el

Título X de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las

Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (en

adelante, LRJPAC) y el Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo, que aprueba el

Reglamento de los Procedimientos en materia de responsabilidad patrimonial de

las Administraciones Públicas (en adelante, el Reglamento).

20. La reclamación ha sido presentada por persona legitimada y dentro del plazo

legal establecido (artículo 142.5 LRJPAC), ya que es intervenida el 4 de octubre

de 2006 y la reclamación se registra en el Registro de la Subdelegación de

Gobierno de Bizkaia el 26 de septiembre de 2007.

21. Del examen del expediente se comprueba el cumplimiento de lo dispuesto en el

artículo 10 del Reglamento, incorporándose al procedimiento (i) el informe del

Jefe de la Unidad de Atención Primaria de la Comarca interior; (ii) la historia

clínica de la paciente obrante tanto en el centro de salud de ? como en el

Hospital de ?; (iii) historia clínica de la paciente en la Clínica ? y; (iv) el informe

del Inspector Médico del Departamento de Sanidad en el que, tomando en cuenta

el contenido del expediente, analiza el grado de adecuación entre la atención

médica recibida y el estado de la ciencia médica.

22. En cuanto a la prueba, la reclamante solicitó en su escrito de reclamación

diferentes pruebas y, ya en el trámite de audiencia, dado que no se habían

practicado ni rechazado motivadamente, presenta alegaciones al respecto

solicitando la práctica del interrogatorio de la doctora I.G.E., del doctor J.R.S. y el

testimonio de la ginecóloga, doctora C.A., así como el historial clínico que la

ginecóloga posea sobre la paciente en su consulta.

23. En concreto, respecto al interrogatorio de la doctora I.G.E. afirma que: ?Fueron

varias las visitas y consultas telefónicas que la Sra. G. y G. mantuvieron en los meses

posteriores entre enero y junio de 2006, de las que, por lo visto no se ha dado cuenta en el

Dictamen 120/2009 Página 6 de 13

programa informático Osabide, pero existen y la doctora G. y otros testigos podrán dar

testimonio de ello.?

24. La instructora, en su Acuerdo de 2 de febrero de 2009, señala que la reclamante

solicita testimonio de la doctora I.G.E., médico de familia de la recurrente en las

fechas cuestionadas de 23 de enero de 2006 a 6 de junio de 2006, para que

declare si ha existido algún contacto con la paciente en esas fechas, y acuerda

?admitir la prueba recogida en el punto uno testimonio de la doctora I.G.E., y denegar las

diligencias de prueba recogidas en los puntos dos a cuatro por considerarse innecesarias.?

25. La instructora no considera necesario el testimonio del doctor J.R.S. puesto que

no atendió a la paciente hasta el 24 de agosto de 2006 y, por lo tanto, no podría

informar sobre los hechos objeto de controversia. En cuanto al resto de la prueba

solicitada, no se considera necesaria al constar en el expediente informe de la

ginecóloga que ofrece información suficiente.

26. El acuerdo fue comunicado a la reclamante y también se le facilitó relación de

documentos obrantes en el expediente (entre los que se incluye escrito de la

doctora I.G.E.), concediéndole nuevo plazo para obtener copia de los mismos y

formular alegaciones.

27. La reclamante, como única alegación a la vista de la prueba practicada, insiste en

la necesidad de practicar en forma debida el interrogatorio de la doctora I.G.E.,

garantizando la transparencia del procedimiento, principios de igualdad y

contradicción y derecho del paciente-reclamante para intervenir en las pruebas

que se practiquen

28. La propuesta de resolución se pronuncia sobre esta cuestión en el siguiente

sentido: ?Esta instructora no ha considerado necesario practicar testifical de la doctora G.,

considerando suficiente el testimonio escrito de la misma sobre un hecho concreto, si había

tenido contacto con la paciente entre el 23 de enero de 2006 y el 6 de junio de 2006,

habiéndose notificado al recurrente previamente la admisión de la solicitud de testimonio. La

contundencia de la manifestación de la doctora G. que obra en el folio 245 hace innecesario

que se realice nuevas pruebas sobre este hecho. Además se remitió copia del escrito a la

recurrente quien ha tenido oportunidad de realizar cuantas alegaciones considerase oportunas,

por lo que no se ha vulnerado el derecho de defensa del recurrente.?

29. Respecto a esta forma de cumplimentar la prueba de testigos (mediante la

presentación de un escrito suscrito por la testigo), la Comisión considera

necesario advertir que no es la más idónea porque, como viene señalando (entre

otros, DDCJA 247/2008; 237/2008; 157/2007; 21/2006), no garantiza el correcto

desarrollo de la testifical ?regida por el esencial principio de contradicción?, al

Dictamen 120/2009 Página 7 de 13

imposibilitar la intervención del instructor y de los interesados para esclarecer los

hechos e impedir, incluso, verificar la identidad de la persona declarante.

30. Ahora bien, constatado por esta Comisión que la prueba testifical se practicó de

forma incorrecta, hemos de pronunciarnos sobre el alcance de este vicio

procedimental en el presente caso, analizando si la misma es relevante o

necesaria objetivamente, o ha ocasionado indefensión a la interesada con el

sentido material y dinámico que para ésta reclama la jurisprudencia y que exige

atender cuidadosamente a las circunstancias del caso.

31. Tras analizar cuidadosamente las circunstancias del presente caso, esta

Comisión entiende que, a tenor de lo instruido, procede pronunciarse sobre el

fondo del asunto, ya que no se lesiona el derecho de defensa de la parte

reclamante por proceder de dicha forma, por las razones que a continuación se

exponen.

32. En el presente caso, la recurrente ha contado con la posibilidad de alegar, en el

segundo trámite de audiencia practicado, sobre las circunstancias de hecho

referidas en la declaración testifical (que además están corroboradas por la

documental obrante en el expediente) y presentar pruebas que las desvirtuen (en

las primeras alegaciones se mencionaba que otros testigos podían dar testimonio

de la existencia de visitas y consultas en el citado período). Igualmente, podía

haber acreditado que esa prueba admitida y no practicada bajo el principio de

contradicción era pertinente y decisiva para articular la defensa de sus

pretensiones y, en consecuencia, transcendente para resolver la reclamación

presentada. Sin embargo, en su escrito de alegaciones no se hace referencia a

ninguna de estas circunstancias.

33. Asimismo, esta Comisión entiende que la practica de la prueba testifical mediante

interrogatorio únicamente hubiera servido para que la doctora reiterarse o

ratificase su falta de relación con la paciente en el período comprendido entre el

23 de enero de 2006 hasta el 6 de junio de 2006, resultando que los datos

relativos a la asistencia prestada ?que parece que es lo que subyace en la

propuesta de prueba y se constituye por la reclamante como fundamento de su

reclamación? se recogen con detalle tanto en el historial clínico de la paciente

enviado desde la comarca interior, como en el remitido por el Hospital de ? y por

la Clínica ?.

34. Resta señalar que en la tramitación del procedimiento se ha superado el plazo de

seis meses legalmente establecido, lo que no impide al órgano competente

cumplir con su obligación de resolver, por cuanto, siendo el sentido del silencio

Dictamen 120/2009 Página 8 de 13

negativo (artículo 142.7 LRJPAC), la resolución tardía no se encuentra vinculada

a aquél.

B) Análisis del fondo:

35. El régimen de responsabilidad patrimonial previsto en los artículos 106.2 de la

Constitución (CE) y 139 y siguientes de la LRJPAC resulta también de aplicación

a las reclamaciones que se presentan por los daños padecidos por el

funcionamiento del servicio público de asistencia sanitaria (disposición adicional

duodécima de la Ley 4/1999, de 13 de enero).

36. A idéntico régimen conduce el artículo 21.3 de la Ley 8/1997, de 26 de junio, de

Ordenación Sanitaria de Euskadi, al establecer que ?el ente público Osakidetza-

Servicio Vasco de Salud se sujetará al Derecho público, agotando, en su caso, los actos la vía

administrativa cuando ejerza potestades administrativas por atribución directa o delegación,

así como en cuanto a su régimen de patrimonio y en materia de responsabilidad patrimonial

ante terceros por el funcionamiento de sus servicios.?

37. También para las reclamaciones que se producen en ese ámbito son requisitos

exigidos para apreciar la existencia de responsabilidad patrimonial: que el

particular sufra una lesión o daño efectivo en sus bienes o derechos que no tenga

obligación de soportar y que sea real, concreta y susceptible de evaluación

económica; que la lesión sea imputable a la Administración y consecuencia del

funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos, existiendo, por tanto,

una relación de causa a efecto entre el funcionamiento del servicio y la lesión, y

no sea ésta consecuencia de un caso de fuerza mayor.

38. Como ha tenido ocasión de señalar esta Comisión (por todos, DCJA 9/2007), la

imputación del daño a la Administración en los servicios públicos de carácter

prestacional exige acreditar el funcionamiento anormal del servicio, para lo cual

hay que tener en cuenta las normas positivas que disciplinen la concreta actividad

pública (si es que existen), pero también el deber de diligencia que

razonablemente requiera la concreta prestación de cada servicio, a la luz de los

estándares mínimos de seguridad socialmente establecidos respecto de dicho

servicio.

39. El estándar social utilizado para fijar el funcionamiento normal no puede

establecerse al margen de la valoración de los recursos económicos que la

prestación del servicio conforme a aquél conllevaría (un estándar elevado puede

hacer inviable el servicio), y tampoco puede definirse a partir de lo deseable, sino

en atención a lo razonablemente posible ?criterio que veda su delimitación a

partir del daño sufrido, aunque éste sea grave?.

Dictamen 120/2009 Página 9 de 13

40. Ha de construirse, por tanto, sobre el test de razonabilidad, aplicado en

consideración a la naturaleza del servicio y las circunstancias que presente el

caso.

41. La imputación sólo puede descansar en una acreditada asistencia errónea

atendiendo a las concretas circunstancias que presente el caso: sólo el

funcionamiento anormal del servicio resulta título suficiente de imputación. Si la

prestación sanitaria se ha desarrollado con normalidad, ésta no se ha incorporado

al proceso causal incrementando el riesgo preexistente, debiéndose concluir que

el daño resulta materialización exclusiva de dicho riesgo.

42. Por ello, también en estos casos la cuestión básica suele consistir en la

concreción de lo que haya de entenderse por funcionamiento normal.

43. Y para dilucidar en cada caso dicha noción en el ámbito del servicio de asistencia

sanitaria, la doctrina y la jurisprudencia acuden a lo que se expresa con la

locución lex artis ad hoc que, en síntesis, supone la observación detenida del

concreto empleo de la ciencia y técnica médicas exigibles atendiendo a las

circunstancias de cada caso.

44. Tal operación, supone, en definitiva, comprobar si en el caso se ha dado o no un

funcionamiento normal del servicio, para lo cual deben valorarse los recursos

disponibles en el servicio para prestar la asistencia médica, la forma en que,

atendidas las características específicas del caso, fueron empleados dichos

recursos y, en conclusión, analizar si la actuación asistencial cuestionada

responde o no al estándar razonable de funcionamiento del servicio.

45. Tal entendimiento de la cuestión encuentra hoy amparo en el artículo 141.1 de la

LRJPAC que determina la obligación de indemnizar sólo ?? las lesiones producidas

al particular provenientes de daños que éste no tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo

con la Ley. No serán indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que

no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de

la técnica existentes en el momento de producción de aquéllos.?

46. Por ello, si la actuación practicada resulta ser la indicada conforme a las reglas

del saber y de la ciencia exigibles en cada momento para el concreto caso

suscitado, el ciudadano asume a su costa los riesgos inherentes que conlleve la

asistencia sanitaria ofrecida para el restablecimiento de su salud y tiene la

obligación jurídica de soportar el perjuicio padecido.

47. En esta aproximación general a las cuestiones que presentan las reclamaciones

por funcionamiento anormal del servicio de asistencia sanitaria resta apuntar dos

últimas características.

Dictamen 120/2009 Página 10 de 13

48. La primera se refiere a que, con carácter general y sin perjuicio del carácter

eminentemente casuístico de la responsabilidad patrimonial, la acreditación del

estado del saber y de la ciencia es cuestión que, en cada supuesto, debe

acreditar la administración sanitaria a la que se imputa la actuación generadora

de responsabilidad patrimonial.

49. Y la segunda, atinente a resaltar la importancia que en estas reclamaciones

cobran los informes técnicos, ya que, si ?como hemos expuesto?, el

reconocimiento de la responsabilidad patrimonial de la administración sanitaria

exige en estos casos la acreditación de la infracción de la lex artis ad hoc (a salvo

de los casos en los que el desproporcionado resultado evidencie per se una

infracción de aquélla), la prueba pericial deviene insoslayable, al margen de que

su valoración deba realizarse conforme a las reglas de la lógica y la sana crítica

que rigen la misma.

50. Expuestas las precedentes consideraciones, procede tratar su aplicación al caso

planteado, cuyo análisis se aborda a continuación.

51. La paciente en su escrito de reclamación afirma que el retraso en el diagnóstico

fue la causa de la intervención quirúrgica agresiva, así como de un agravamiento

de su patología, y que su médico de familia no planteó ninguna solución ni prueba

alternativa a la de la ginecóloga para tratar de averiguar el origen de su dolencia.

52. El expediente instruido y, en especial, el informe de la inspección, permiten dar

por cumplida la carga que corresponde a la Administración sanitaria, que ha

probado, en términos razonables, que la asistencia recibida por la hoy reclamante

fue la debida.

53. El inspector médico, tras explicar cuál es el conocimiento actual sobre el abordaje

de la hematuria en Atención Primaria y servicios de urgencia y sobre su relación

con el cáncer de vejiga, concluye que:

?De la demora de más de un año desde la primera consulta con la médico de

familia, muy poco de ese período de tiempo puede razonablemente achacarse

al sistema sanitario público. En efecto, desde mayo de 2005 hasta diciembre de

2005, la paciente no acudió a su médico de Atención Primaria. Así mismo,

desde enero de 2006 hasta principios de junio de 2006, la paciente tampoco

acude a su facultativo público. Por tanto, en la demora de algo más de 1 año,

durante diez u once meses la médico de familia ni tan siquiera tiene contacto

con su paciente, pues ésta decide confiar en la medicina privada, Por el

contrario, cuando la paciente da la iniciativa al sistema público (junio de 2006),

éste actúa ciertamente con celeridad; 21 de junio, urólogo; 30 de junio,

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urografía; programación de cistoscopia para agosto; programación de

intervención para finales de agosto 2006;?

No se observan actuaciones alejadas de la lex artis, por las razones ya

señaladas, ni en la actitud de la médico de familia, ni en la del especialista en

urología, ni en los facultativos del servicio de urgencias del hospital de

Galdakao.

Y, en todo caso, es preciso tener también en cuenta que el paso de un proceso

carcinomatoso vesical de superficial a infiltrantes no se produce de manera

rápida en el tiempo, sino que puede implicar alrededor de dos a cuatro años, por

lo que sería preciso ponderar más rigurosamente el supuesto efecto del

alargamiento del procedimiento diagnóstico y en la consecuente agresividad de

la intervención quirúrgica.?

54. En efecto, según el informe de la inspección, la atención recibida en mayo de

2005 por parte de la médica de familia fue acorde a la lex artis, y el expediente

acredita que no volvió a la consulta hasta diciembre de ese año, que es cuando

comunica que va a acudir a una ginecóloga privada.

55. Así, la paciente decide por iniciativa propia trasladar la responsabilidad del

diagnóstico, tratamiento y seguimiento de su dolencia a una ginecóloga privada,

acudiendo a su médico de familia para contarle lo comentado por la especialista y

para solicitar que las pruebas encomendadas por aquélla se llevasen a cabo a

través del sistema público sanitario.

56. De este modo, las decisiones sobre la conducta a seguir en la dolencia de la

paciente se dejan en manos del especialista y no en la médica de familia, que

respetando la opinión especializada pasa a un segundo plano y colabora con el

especialista y la paciente en todo lo que se le solicita.

57. Tras descartar la ginecóloga que el origen de la dolencia esté en su campo de

actuación y sospechar problemas urológicos, la paciente vuelve a ponerse en

manos del sistema público, y es entonces cuando la médica de familia prescribe

análisis y ecografía. Una vez recibidos los resultados, comprueba la necesidad de

que la paciente sea tratada por un especialista del servicio de urología y le deriva

al mismo. En este período el inspector médico también considera que las

actuaciones que se llevan a cabo por la médica de familia son acordes a la lex

artis.

58. El servicio de urología, por su parte, actúa de inmediato y diagnostica la

enfermedad, ofreciendo a la paciente un diagnóstico y un tratamiento adecuado,

que coinciden con los facilitados por la medicina privada, donde, finalmente, la

Dictamen 120/2009 Página 12 de 13

paciente decide operarse. Por lo tanto, una vez más, se observa una actuación

correcta por parte de los facultativos del Servicio vasco de salud.

59. Lo anterior permite concluir que no ha existido un previo obrar médico negligente

que haya minorado en alguna forma las posibilidades de curación de otra manera

distinta a como se concretaron.

60. Por otra parte, la Comisión debe incidir en que no encuentra base para refutar

técnicamente (pues no hay otra forma de desvirtuar los informes médicos

obrantes en el expediente) la valoración de la praxis médica que proporciona el

expediente, dado que la reclamante no acompaña dictamen profesional alguno

que avale sus afirmaciones.

61. En suma, nada hay en el expediente que permita apreciar que el diagnóstico y

posterior tratamiento fueran practicados con infracción de la lex artis, ya que los

informes aportados por la Administración acreditan que se puso a disposición de

la paciente todos los medios a su alcance para un correcto diagnóstico y

tratamiento, sin retrasos significativos ni dilaciones injustificadas.

CONCLUSION

La Comisión considera que no existe responsabilidad patrimonial de la administración

sanitaria en la reclamación presentada por doña M.G.N.

Dictamen 120/2009 Página 13 de 13