Dictamen de la Comisión Jurídica Asesora de Euskadi 117/2017 de 07 de junio de 2017

Cuestión

Reclamación de responsabilidad patrimonial por los daños sufridos por don JLS como consecuencia de la asistencia sanitaria prestada por Osakidetza-Servicio vasco de salud.

Contestacion

DICTAMEN Nº: 117/2017

TÍTULO: Reclamación de responsabilidad patrimonial por los daños sufridos por

don JLS como consecuencia de la asistencia sanitaria prestada por Osakidetza-

Servicio vasco de salud

ANTECEDENTES

1. Por oficio de 24 de abril de 2017, de la Directora General de Osakidetza-Servicio

Vasco de Salud, con entrada en esta Comisión el 4 de mayo, se somete a

consulta la reclamación de responsabilidad patrimonial realizada por don ? (JLS),

como consecuencia de la asistencia prestada por Osakidetza-Servicio Vasco de

Salud.

2. El reclamante considera que la Administración sanitaria debe indemnizarle por un

retraso en el diagnóstico de un tumor gástrico. La reclamación asciende a un

importe de ciento veinte mil euros (120.000 ?) a tanto alzado.

3. El expediente remitido consta, además de diversas comunicaciones y justificantes

de las mismas, de la siguiente documentación relevante: el escrito de

reclamación, junto con documentación justificativa; informes emitidos por los

servicios de cirugía, de digestivo y de urgencias del Hospital Universitario ?;

historia clínica del Hospital Universitario ?; informe pericial de la Inspección;

acuerdo declarando instruido el procedimiento y dando plazo de alegaciones;

alegaciones presentadas por el reclamante y; la propuesta de resolución

desestimatoria.

INTERVENCIÓN DE LA COMISIÓN

4. La intervención de esta Comisión es preceptiva cuando se trata de una

reclamación de responsabilidad patrimonial por un importe superior a dieciocho

mil euros, conforme a lo que dispone el Decreto 73/2011, de 12 de abril, que

actualiza el límite mínimo de la cuantía en los asuntos a que se refiere el artículo

3.1.k) de la Ley 9/2004, de 24 de noviembre, de la Comisión Jurídica Asesora de

Euskadi.

RELATO DE HECHOS

5. Tomando en consideración la instrucción practicada, la Comisión considera como

relevantes para la resolución del supuesto planteado las siguientes circunstancias

fácticas.

6. Don JLS presenta antecedentes de dolor abdominal de varios años de evolución

relacionado con la presencia de una hernia umbilical. Tiene antecedentes

familiares de neo gástrica y ulcus gástrico.

7. Debido a la evolución de este proceso, fue programado para tratamiento

quirúrgico, que se llevó a cabo el 16 de mayo de 2013 mediante una hernioplastia

con prótesis.

8. La evolución fue favorable, causando alta en el mismo día.

9. Durante las semanas posteriores el paciente acudió en diferentes ocasiones a

urgencias del Hospital ? de ? donde, previas las exploraciones complementarias

(ECO), se diagnosticó la presencia de una hernia umbilical recidivada que

precisaba reintervención quirúrgica.

10. La reintervención se llevó a cabo sin incidentes el 6 de marzo de 2014 mediante

hernioplastia con prótesis, causando alta el mismo día.

11. Durante los meses posteriores el paciente refería clínica digestiva por lo que fue

derivado por parte de su médico de atención primaria (MAP) al servicio de

digestivo para su estudio.

12. Con fecha 3 de junio de 2014 fue atendido en consultas externas. Refirió clínica

de varios meses de evolución de epigastralgia, regurgitación, pirosis y plenitud

gástrica precoz, siendo diagnosticado inicialmente de enfermedad de reflujo

gastroesofágico (ERGE). Se solicitó la realización de una gastroscopia con

sedación para descartar otras patologías.

13. Con fecha 26 de junio de 2014 estaba prevista la realización de dicha prueba pero

no llegó a realizarse ya que el paciente se marcha al no poder esperar. En

relación a la renuncia a la prueba, la historia incluye un escrito redactado a mano

por el personal del Servicio de digestivo en el que puede leerse lo siguiente: ?Se

marcha sin realizarse el estudio. Refiere que no puede esperar. Se le entrega volante solicitud

de prueba?.

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14. Con fecha 10 de octubre de 2014 don JLM se encontraba citado en consultas de

digestivo, pero no acudió.

15. El 5 de mayo de 2015 acudió de nuevo al Servicio de urgencias del Hospital ?

refiriendo clínica digestiva (incremento de reflujo gástrico, distensión abdominal,

hiporexia y pérdida de peso de unos 5 Kg). Después de la exploración, las

pruebas complementarias realizadas (analíticas, RX abdominal, ECG) y la

respuesta favorable al tratamiento pautado, fue diagnosticado de reflujo

gastroesofágico (ERGE), siendo remitido a su domicilio con las recomendaciones

de seguimiento a través de su MAP y cita con el Servicio de digestivo para su

seguimiento.

16. Con fecha 28 de mayo de 2015 presentó de nuevo dolor abdominal por lo que

acudió al Servicio de urgencias, pero en esta ocasión se dirigió al Hospital ?.

Inicialmente manifestó la posible relación del dolor con el esfuerzo laboral.

Después de la evolución y de las pruebas complementarias realizadas, fue

diagnosticado de "Dolor abdominal inespecífico" siendo remitido a su domicilio y

seguimiento por su MAP.

17. Con fecha 2 de junio de 2015 acudió a la cita prevista de digestivo refiriendo

clínica de reflujo. Se solicitó una nueva gastroscopia con sedación al no haberse

realizado el paciente la gastroscopia prevista el año anterior.

18. Con fecha 22 de junio de 2015 se realizó gastroscopia con sedación, siendo

diagnosticado inicialmente de ulcus superficial gástrico y gastritis crónica.

19. El estudio anatomopatológico de las biopsias realizadas concluyó con la

existencia de una gastritis crónica moderada activa con focos de metaplasia

intestinal; Helicobacter pilori (-); focos de adenocarcinoma intramucoso-pT1.

20. El paciente fue derivado al Servicio de cirugía general para continuar tratamiento.

Mediante TAC toracoabdominopélvico se descartó la existencia de diseminación

neoplásica.

21. Se programó la intervención quirúrgica previo estudio preoperatorio y

consentimiento informado.

22. Fue intervenido quirúrgicamente el 4 de agosto de 2015, practicándose una

gastrectomía subtotal y anastomosis gastroyeyunal mecánica. La evolución fue

favorable, causando alta hospitalaria el 12 de agosto de 2015.

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23. Los estudios y las pruebas de seguimiento no han evidenciado otros hallazgos de

interés, ni existencia de recidiva.

CONSIDERACIONES

I ANÁLISIS DEL PROCEDIMIENTO

24. Para el examen del expediente instruido ha de estarse a lo que establecen los

artículos 139 y siguientes de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de régimen

jurídico de las administraciones públicas y del procedimiento administrativo común

(LRJPAC), y el Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo, que aprueba el

Reglamento de los procedimientos en materia de responsabilidad patrimonial de

las administraciones públicas (en adelante, el Reglamento).

25. Aunque dicha normativa ha sido derogada por la Ley 39/2015, de 1 de octubre,

del procedimiento administrativo común de las administraciones públicas, sigue

siendo de aplicación a los procedimientos iniciados antes de su entrada en vigor,

de acuerdo con lo establecido en su disposición transitoria tercera, letra a).

26. La reclamación ha sido presentada por persona legitimada, en este caso, el

propio perjudicado, y dentro del plazo previsto en el artículo 142.5 LRJPAC.

27. La tramitación se ha desarrollado correctamente, obrando en el expediente (i) el

escrito de reclamación; (ii) la historias clínica; (iii) los informes emitidos por los

servicios médicos implicados; (iv) el dictamen pericial de la Inspección médica; (v)

el acuerdo declarando instruido el procedimiento y dando plazo de alegaciones;

(vi) las alegaciones presentadas y; (vii) la propuesta de resolución desestimatoria.

28. Por último, en orden al plazo para resolver y notificar la decisión administrativa,

debe señalarse que el expediente se somete a esta Comisión superado el plazo

legal de seis meses establecido en el artículo 13.3 del Reglamento para resolver y

notificar la resolución.

29. Ello no obstante, como también señala esta Comisión en sus dictámenes,

procede continuar con el procedimiento, ya que tal circunstancia no exime a la

Administración del deber de dictar una resolución expresa (artículo 42.1 LRJPAC)

y, tratándose de un silencio desestimatorio (artículo 142.7 LRJPAC), no existe

vinculación alguna al sentido del mismo (artículo 43.3.b LRJPAC).

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II ANÁLISIS DEL FONDO

30. El régimen de la responsabilidad patrimonial de las administraciones públicas

tiene su fundamento específico en el artículo 106.2 de la Constitución. En el

momento de iniciarse el procedimiento se encontraba regulado en los artículos

139 y siguientes de la LRJPAC y, en la actualidad, en los artículos 32 y siguientes

de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de régimen jurídico del sector público.

31. Ese régimen resulta de aplicación también a las reclamaciones que se presenten

por los daños padecidos por el funcionamiento del servicio público de asistencia

sanitaria (conforme al artículo 21.3 de la Ley 8/1997, de 26 de junio, de

ordenación sanitaria de Euskadi).

32. Son requisitos exigidos para apreciar la existencia de responsabilidad patrimonial:

el daño efectivo, evaluable económicamente e individualizado en relación a una

persona o grupo de personas; que sea consecuencia del funcionamiento normal o

anormal ?es indiferente la calificación- de los servicios públicos (voz que incluye a

estos efectos, toda actuación, gestión, actividad o tareas propias de la función

administrativa que se ejerce, incluso por omisión o pasividad con resultado

lesivo), sin intervención de elementos extraños que puedan alterar el curso

causal; la inexistencia de fuerza mayor y que el perjudicado no tenga el deber

jurídico de soportar el daño.

33. Como ha señalado de forma reiterada esta Comisión (por todos, Dictamen

9/2007), debido a las características específicas de la actividad sanitaria, en este

ámbito la imputación del daño a la Administración exige acreditar el

funcionamiento anormal del servicio.

34. Por ello, la cuestión básica suele consistir en la concreción de la noción de

funcionamiento normal en el ámbito de la asistencia sanitaria, para lo que la

doctrina y la jurisprudencia acuden a la locución lex artis ad hoc que supone la

observación detenida del concreto empleo de la ciencia y técnica médicas

exigibles atendiendo a las circunstancias de cada caso ?recursos disponibles,

forma de empleo de dichos recursos y por tanto, estándar razonable de

funcionamiento-.

35. Así, si la actuación practicada resulta la indicada, valoración en la que cobran

importancia fundamental los informes técnicos, el daño padecido será atribuible a

la previa patología o estado de salud del paciente, recayendo sobre éste la

obligación jurídica de soportar el perjuicio.

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36. En cuanto al concreto caso objeto de dictamen, el reclamante considera que el

diagnóstico de su tumor gástrico se retrasó cerca de un año al no habérsele

practicado la gastroscopia prevista para el día 26 de junio de 2014. En sus

alegaciones, también aclara que ese día renunció a la realización de la prueba y

se marchó porque aquella se demoró demasiado, no pudiendo esperar más por

tener que ocuparse de su madre impedida. También parece apreciar una mala

praxis en la atención recibida en el Hospital ? cuando acudió a urgencias el 5 de

mayo de 2015 y fue diagnosticado de reflujo gastroesofágico (ERGE).

37. Ello ubica la reclamación en el ámbito de la oportunidad terapéutica perdida por el

paciente.

38. Con la doctrina de la pérdida de oportunidad se trata de dar respuesta a la

incertidumbre que puede plantearse en torno a uno de los requisitos exigidos para

apreciar la existencia de responsabilidad patrimonial, como es la relación de

causalidad entre el funcionamiento del servicio ?en este caso sanitario? y la

lesión sufrida. Esta doctrina permite dar una respuesta indemnizatoria en los

casos en que concurre un daño antijurídico consecuencia del funcionamiento del

servicio, si no se pusieran a disposición del paciente todos los medios y

conocimientos de la ciencia médica para diagnosticar y tratar adecuadamente el

cuadro que presentaba. En la pérdida de oportunidad hay, así pues, una cierta

pérdida de una alternativa de tratamiento; pérdida que se asemeja en cierto modo

al daño moral y que es el concepto indemnizable (Dictamen 241/2011). Se trata

de un daño moral cuya existencia no necesita prueba alguna y que ha de

presumirse como cierto (Sentencias del Tribunal Supremo, SSTS, de 25 de julio

de 2003 y 11 de noviembre de 2004) y que la jurisprudencia ha admitido como un

supuesto de lesión indemnizable (SSTS 27 de noviembre de 1993, 19 de

noviembre de 1994 y 28 de febrero de 1995), aunque de difícil valoración

económica.

39. En la aplicación de esta teoría, esta Comisión viene señalando que tiene como

presupuesto principal la existencia de un previo obrar médico negligente que haya

afectado al curso de la enfermedad y al tratamiento para combatirla (Dictamen

198/2011). A dicho presupuesto debe añadirse otro segundo, que consiste en

exigir que la incertidumbre causal sea estricta o, lo que es lo mismo, que las

posibilidades de evitación del daño, sean serias y reales, dotadas del

correspondiente sustento probatorio (Dictamen 207/2008).

40. Para afrontar estas dos cuestiones, de carácter eminentemente técnico, hemos de

comenzar advirtiendo que el único análisis de la actuación médica recibida por el

reclamante es el incorporado al expediente por la propia Administración sanitaria

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mediante los informes emitidos por los diferentes servicios intervinientes (cirugía,

digestivo y urgencias del Hospital Universitario ?) y por la Inspección médica. En

todos estos informes se ofrece debida explicación sobre la actuación desarrollada

y la dolencia del paciente, sin que de ello se haya podido deducir la existencia de

mala praxis en la actuación médica.

41. Los informes de los servicios implicados ?cirugía, digestivo y urgencias- se

refieren a las actuaciones desarrolladas y todos ellos, cada uno en lo referido a su

propia intervención, valora positivamente el tratamiento ofrecido al paciente. Los

informes de digestivo y de urgencias hacen referencia a la renuncia por parte del

reclamante a realizar la gastroscopia el día 26 de junio de 2014, así como a la cita

de digestivo de 10 de octubre de 2014 a la que tampoco acudió.

42. El informe de la Inspección médica, tras ofrecer las consideraciones médicas

pertinentes y determinar las circunstancias del caso, considera igualmente

correcta y completa la asistencia ofrecida al paciente y destaca también la

renuncia por parte del reclamante a realizar la gastroscopia el día 26 de junio de

2014, así como a la posterior cita en digestivo a la que no acudió.

43. Hay, no obstante, dos cuestiones planteadas en la reclamación sobre las que es

preciso detenerse para analizar su posible efecto sobre el retraso en el

diagnóstico.

44. La primera de ellas, y más importante, es el retraso en la realización de la prueba

que, probablemente, hubiera permitido realizar un diagnóstico con anterioridad.

Nos referimos al episodio transcurrido el 26 de junio de 2014, fecha en la que el

reclamante acudió al Servicio de digestivo del Hospital Universitario ? para

realizar una gastroscopia con sedación que finalmente no realizó.

45. El reclamante refiere que la cita para la prueba era a las 16:00 horas y que esperó

a su realización hasta pasadas las 20 horas, momento en el que tuvo que irse

para atender a su madre impedida. Sin perjuicio de la exactitud del relato ?el

informe de digestivo fija la hora de la prueba a las 17:01 horas?, la historia

muestra, en un documento manuscrito elaborado por algún miembro del servicio

no identificado, que, en efecto, el paciente se marchó ese día sin realizar la

prueba, aunque advirtiendo de ello. No hay constancia, sin embargo, del horario

en que decidió abandonar el centro. Se añade en el citado manuscrito que ?se le

entregó volante solicitud de prueba?, pero no consta actuación alguna del reclamante

dirigida a obtener una nueva fecha para la realización de la prueba. Sí refiere, en

sus alegaciones, que quedó a la espera de que le llamaran para realizar la

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prueba, cosa que, al parecer, no ocurrió. Posteriormente, tampoco acudió a la

siguiente cita concertada en el Servicio de digestivo el día 10 de octubre de 2014.

46. Con ello se interrumpió la atención y, probablemente, se retrasó el diagnóstico.

No obstante, es preciso reconocer que fue el propio reclamante quien interrumpió

el proceso y no lo volvió a activar hasta que acudió al Servicio de urgencias, casi

un año después.

47. Esta Comisión considera que, en determinados supuestos, la inactividad de los

servicios sanitarios puede constituir un mal funcionamiento del servicio, incluso

con una actuación pasiva del propio paciente. Así, por ejemplo, la Sentencia de la

Audiencia Nacional de 5 noviembre 2003 aprecia la responsabilidad de los

servicios sanitarios por no poner de inmediato en conocimiento del paciente el

resultado de una prueba positiva de melanoma, pese a que el paciente no se

había presentado a la consulta que tenía programada.

48. Por otro lado, partiendo del derecho de autodeterminación del paciente que

articula la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía

del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y

documentación clínica, el paciente puede en todo momento apartarse del proceso

asistencial ofrecido en la sanidad pública, renunciando a la misma, y puede

igualmente optar por la sanidad privada, sin necesidad de comunicarlo a la

sanidad pública. De ahí que tampoco pueda exigirse en todo caso que sea la

Administración sanitaria la que, ante la pasividad del paciente, tome la iniciativa y

se ponga en contacto con aquél para reanudar la atención o el estudio

suspendidos por su causa. Siendo el propio reclamante quien renunció a la

prueba ?al margen de sus legítimos motivos?, no es lógico trasladar sin más a la

Administración la responsabilidad de su efectiva ejecución; más aún cuando

tampoco acude a la siguiente consulta con el especialista, abandonando el

proceso asistencial.

49. La actuación del recurrente, en el presente caso, rompería un posible nexo causal

entre la asistencia sanitaria y el daño alegado puesto que, como señala la

Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de enero de 2010 (Recurso de Casación

1285/2008), no puede imputarse a la Administración sanitaria un retraso en el

diagnóstico cuando la actuación del recurrente, no acudiendo a una visita previa,

ha impedido a los servicios sanitarios la apreciación de un agravamiento de la

patología que hubiera permitido a los servicios sanitarios tomar las medidas

adecuadas.

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50. En estas condiciones, la posible pérdida de oportunidad terapéutica originada por

la renuncia a la gastroscopia no puede ser imputada a la Administración sanitaria

sino al propio paciente. Este, tras renunciar al estudio previsto, renunció

igualmente a la cita posterior con el Servicio de digestivo que habría reactivado el

estudio del caso, paralizando así el proceso asistencial hasta que de nuevo él

mismo decidió acudir, casi un año después, al Servicio de urgencias. En ese

momento, ya presentaba una sintomatología más severa desde dos semanas

previas (incremento del reflujo, distensión abdominal, ardor retroesternal con

náuseas y algún vómito, hiporexia con pérdida de peso de unos 5 Kg).

51. Tal y como señala el informe del inspector médico:

Es necesario poner en evidencia que existió un retraso en la continuidad

asistencial del paciente, pero este retraso objetivable, no es atribuible al

funcionamiento del servicio sanitario público, ya que se puede constatar que de

existir alguna pérdida de oportunidad en el diagnóstico y tratamiento precoz del

paciente, a ello contribuyó el propio paciente, al ausentarse en los momentos

clave de su seguimiento, impidiendo con ello la realización de las pruebas

determinantes que con muchas probabilidades hubieran podido definir más

precozmente el origen de su enfermedad.

52. La segunda cuestión que parece plantearse en la reclamación es de menor

relevancia, y está relacionada con la atención recibida el 5 de mayo 2015 en el

Servicio de urgencias del Hospital ?, donde se le diagnosticó una enfermedad de

reflujo gastroesofágico.

53. En este caso, tal y como aclara el informe del inspector médico, es preciso

ordenar adecuadamente el proceso asistencial.

54. El 5 de mayo 2015 acudió al Servicio de urgencias del Hospital ?, siendo

diagnosticado de enfermedad de reflujo gastroesofágico, pero la consulta

ambulatoria de digestivo realizada el siguiente 2 de junio de 2015 fue

consecuencia de la citación gestionada ese día por el Servicio de urgencias del

citado hospital y de esta consulta derivó la solicitud para efectuar, como esta vez

sí ocurrió, una gastroscopia con sedación.

55. En su relato, parece dar a entender que, sólo tras acudir una segunda vez al

Servicio de urgencias ?esta vez al Hospital ??, se le derivó a la consulta de

digestivo, pero no fue así. El proceso se reactivó y orientó debidamente ya desde

la primera vez que acudió al Servicio de urgencias del Hospital ?, por lo que no

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puede considerarse que hubo un error de diagnóstico o un retraso en el mismo

desde que se reactivó el proceso asistencial.

56. Cabe concluir, por tanto, que la pérdida de oportunidad que pudiera derivar del

retraso en la realización de la gastroscopia es imputable al propio reclamante y no

a la Administración sanitaria; motivo por el cual esta Comisión comparte la

propuesta de resolución denegatoria de Osakidetza.

CONCLUSIÓN

No existe responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria en la reclamación

presentada por don JLS.

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DICTAMEN Nº: 117/2017

TÍTULO: Reclamación de responsabilidad patrimonial por los daños sufridos por

don JLS como consecuencia de la asistencia sanitaria prestada por Osakidetza-

Servicio vasco de salud

ANTECEDENTES

1. Por oficio de 24 de abril de 2017, de la Directora General de Osakidetza-Servicio

Vasco de Salud, con entrada en esta Comisión el 4 de mayo, se somete a

consulta la reclamación de responsabilidad patrimonial realizada por don ? (JLS),

como consecuencia de la asistencia prestada por Osakidetza-Servicio Vasco de

Salud.

2. El reclamante considera que la Administración sanitaria debe indemnizarle por un

retraso en el diagnóstico de un tumor gástrico. La reclamación asciende a un

importe de ciento veinte mil euros (120.000 ?) a tanto alzado.

3. El expediente remitido consta, además de diversas comunicaciones y justificantes

de las mismas, de la siguiente documentación relevante: el escrito de

reclamación, junto con documentación justificativa; informes emitidos por los

servicios de cirugía, de digestivo y de urgencias del Hospital Universitario ?;

historia clínica del Hospital Universitario ?; informe pericial de la Inspección;

acuerdo declarando instruido el procedimiento y dando plazo de alegaciones;

alegaciones presentadas por el reclamante y; la propuesta de resolución

desestimatoria.

INTERVENCIÓN DE LA COMISIÓN

4. La intervención de esta Comisión es preceptiva cuando se trata de una

reclamación de responsabilidad patrimonial por un importe superior a dieciocho

mil euros, conforme a lo que dispone el Decreto 73/2011, de 12 de abril, que

actualiza el límite mínimo de la cuantía en los asuntos a que se refiere el artículo

3.1.k) de la Ley 9/2004, de 24 de noviembre, de la Comisión Jurídica Asesora de

Euskadi.

RELATO DE HECHOS

5. Tomando en consideración la instrucción practicada, la Comisión considera como

relevantes para la resolución del supuesto planteado las siguientes circunstancias

fácticas.

6. Don JLS presenta antecedentes de dolor abdominal de varios años de evolución

relacionado con la presencia de una hernia umbilical. Tiene antecedentes

familiares de neo gástrica y ulcus gástrico.

7. Debido a la evolución de este proceso, fue programado para tratamiento

quirúrgico, que se llevó a cabo el 16 de mayo de 2013 mediante una hernioplastia

con prótesis.

8. La evolución fue favorable, causando alta en el mismo día.

9. Durante las semanas posteriores el paciente acudió en diferentes ocasiones a

urgencias del Hospital ? de ? donde, previas las exploraciones complementarias

(ECO), se diagnosticó la presencia de una hernia umbilical recidivada que

precisaba reintervención quirúrgica.

10. La reintervención se llevó a cabo sin incidentes el 6 de marzo de 2014 mediante

hernioplastia con prótesis, causando alta el mismo día.

11. Durante los meses posteriores el paciente refería clínica digestiva por lo que fue

derivado por parte de su médico de atención primaria (MAP) al servicio de

digestivo para su estudio.

12. Con fecha 3 de junio de 2014 fue atendido en consultas externas. Refirió clínica

de varios meses de evolución de epigastralgia, regurgitación, pirosis y plenitud

gástrica precoz, siendo diagnosticado inicialmente de enfermedad de reflujo

gastroesofágico (ERGE). Se solicitó la realización de una gastroscopia con

sedación para descartar otras patologías.

13. Con fecha 26 de junio de 2014 estaba prevista la realización de dicha prueba pero

no llegó a realizarse ya que el paciente se marcha al no poder esperar. En

relación a la renuncia a la prueba, la historia incluye un escrito redactado a mano

por el personal del Servicio de digestivo en el que puede leerse lo siguiente: ?Se

marcha sin realizarse el estudio. Refiere que no puede esperar. Se le entrega volante solicitud

de prueba?.

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14. Con fecha 10 de octubre de 2014 don JLM se encontraba citado en consultas de

digestivo, pero no acudió.

15. El 5 de mayo de 2015 acudió de nuevo al Servicio de urgencias del Hospital ?

refiriendo clínica digestiva (incremento de reflujo gástrico, distensión abdominal,

hiporexia y pérdida de peso de unos 5 Kg). Después de la exploración, las

pruebas complementarias realizadas (analíticas, RX abdominal, ECG) y la

respuesta favorable al tratamiento pautado, fue diagnosticado de reflujo

gastroesofágico (ERGE), siendo remitido a su domicilio con las recomendaciones

de seguimiento a través de su MAP y cita con el Servicio de digestivo para su

seguimiento.

16. Con fecha 28 de mayo de 2015 presentó de nuevo dolor abdominal por lo que

acudió al Servicio de urgencias, pero en esta ocasión se dirigió al Hospital ?.

Inicialmente manifestó la posible relación del dolor con el esfuerzo laboral.

Después de la evolución y de las pruebas complementarias realizadas, fue

diagnosticado de "Dolor abdominal inespecífico" siendo remitido a su domicilio y

seguimiento por su MAP.

17. Con fecha 2 de junio de 2015 acudió a la cita prevista de digestivo refiriendo

clínica de reflujo. Se solicitó una nueva gastroscopia con sedación al no haberse

realizado el paciente la gastroscopia prevista el año anterior.

18. Con fecha 22 de junio de 2015 se realizó gastroscopia con sedación, siendo

diagnosticado inicialmente de ulcus superficial gástrico y gastritis crónica.

19. El estudio anatomopatológico de las biopsias realizadas concluyó con la

existencia de una gastritis crónica moderada activa con focos de metaplasia

intestinal; Helicobacter pilori (-); focos de adenocarcinoma intramucoso-pT1.

20. El paciente fue derivado al Servicio de cirugía general para continuar tratamiento.

Mediante TAC toracoabdominopélvico se descartó la existencia de diseminación

neoplásica.

21. Se programó la intervención quirúrgica previo estudio preoperatorio y

consentimiento informado.

22. Fue intervenido quirúrgicamente el 4 de agosto de 2015, practicándose una

gastrectomía subtotal y anastomosis gastroyeyunal mecánica. La evolución fue

favorable, causando alta hospitalaria el 12 de agosto de 2015.

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23. Los estudios y las pruebas de seguimiento no han evidenciado otros hallazgos de

interés, ni existencia de recidiva.

CONSIDERACIONES

I ANÁLISIS DEL PROCEDIMIENTO

24. Para el examen del expediente instruido ha de estarse a lo que establecen los

artículos 139 y siguientes de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de régimen

jurídico de las administraciones públicas y del procedimiento administrativo común

(LRJPAC), y el Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo, que aprueba el

Reglamento de los procedimientos en materia de responsabilidad patrimonial de

las administraciones públicas (en adelante, el Reglamento).

25. Aunque dicha normativa ha sido derogada por la Ley 39/2015, de 1 de octubre,

del procedimiento administrativo común de las administraciones públicas, sigue

siendo de aplicación a los procedimientos iniciados antes de su entrada en vigor,

de acuerdo con lo establecido en su disposición transitoria tercera, letra a).

26. La reclamación ha sido presentada por persona legitimada, en este caso, el

propio perjudicado, y dentro del plazo previsto en el artículo 142.5 LRJPAC.

27. La tramitación se ha desarrollado correctamente, obrando en el expediente (i) el

escrito de reclamación; (ii) la historias clínica; (iii) los informes emitidos por los

servicios médicos implicados; (iv) el dictamen pericial de la Inspección médica; (v)

el acuerdo declarando instruido el procedimiento y dando plazo de alegaciones;

(vi) las alegaciones presentadas y; (vii) la propuesta de resolución desestimatoria.

28. Por último, en orden al plazo para resolver y notificar la decisión administrativa,

debe señalarse que el expediente se somete a esta Comisión superado el plazo

legal de seis meses establecido en el artículo 13.3 del Reglamento para resolver y

notificar la resolución.

29. Ello no obstante, como también señala esta Comisión en sus dictámenes,

procede continuar con el procedimiento, ya que tal circunstancia no exime a la

Administración del deber de dictar una resolución expresa (artículo 42.1 LRJPAC)

y, tratándose de un silencio desestimatorio (artículo 142.7 LRJPAC), no existe

vinculación alguna al sentido del mismo (artículo 43.3.b LRJPAC).

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II ANÁLISIS DEL FONDO

30. El régimen de la responsabilidad patrimonial de las administraciones públicas

tiene su fundamento específico en el artículo 106.2 de la Constitución. En el

momento de iniciarse el procedimiento se encontraba regulado en los artículos

139 y siguientes de la LRJPAC y, en la actualidad, en los artículos 32 y siguientes

de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de régimen jurídico del sector público.

31. Ese régimen resulta de aplicación también a las reclamaciones que se presenten

por los daños padecidos por el funcionamiento del servicio público de asistencia

sanitaria (conforme al artículo 21.3 de la Ley 8/1997, de 26 de junio, de

ordenación sanitaria de Euskadi).

32. Son requisitos exigidos para apreciar la existencia de responsabilidad patrimonial:

el daño efectivo, evaluable económicamente e individualizado en relación a una

persona o grupo de personas; que sea consecuencia del funcionamiento normal o

anormal ?es indiferente la calificación- de los servicios públicos (voz que incluye a

estos efectos, toda actuación, gestión, actividad o tareas propias de la función

administrativa que se ejerce, incluso por omisión o pasividad con resultado

lesivo), sin intervención de elementos extraños que puedan alterar el curso

causal; la inexistencia de fuerza mayor y que el perjudicado no tenga el deber

jurídico de soportar el daño.

33. Como ha señalado de forma reiterada esta Comisión (por todos, Dictamen

9/2007), debido a las características específicas de la actividad sanitaria, en este

ámbito la imputación del daño a la Administración exige acreditar el

funcionamiento anormal del servicio.

34. Por ello, la cuestión básica suele consistir en la concreción de la noción de

funcionamiento normal en el ámbito de la asistencia sanitaria, para lo que la

doctrina y la jurisprudencia acuden a la locución lex artis ad hoc que supone la

observación detenida del concreto empleo de la ciencia y técnica médicas

exigibles atendiendo a las circunstancias de cada caso ?recursos disponibles,

forma de empleo de dichos recursos y por tanto, estándar razonable de

funcionamiento-.

35. Así, si la actuación practicada resulta la indicada, valoración en la que cobran

importancia fundamental los informes técnicos, el daño padecido será atribuible a

la previa patología o estado de salud del paciente, recayendo sobre éste la

obligación jurídica de soportar el perjuicio.

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36. En cuanto al concreto caso objeto de dictamen, el reclamante considera que el

diagnóstico de su tumor gástrico se retrasó cerca de un año al no habérsele

practicado la gastroscopia prevista para el día 26 de junio de 2014. En sus

alegaciones, también aclara que ese día renunció a la realización de la prueba y

se marchó porque aquella se demoró demasiado, no pudiendo esperar más por

tener que ocuparse de su madre impedida. También parece apreciar una mala

praxis en la atención recibida en el Hospital ? cuando acudió a urgencias el 5 de

mayo de 2015 y fue diagnosticado de reflujo gastroesofágico (ERGE).

37. Ello ubica la reclamación en el ámbito de la oportunidad terapéutica perdida por el

paciente.

38. Con la doctrina de la pérdida de oportunidad se trata de dar respuesta a la

incertidumbre que puede plantearse en torno a uno de los requisitos exigidos para

apreciar la existencia de responsabilidad patrimonial, como es la relación de

causalidad entre el funcionamiento del servicio ?en este caso sanitario? y la

lesión sufrida. Esta doctrina permite dar una respuesta indemnizatoria en los

casos en que concurre un daño antijurídico consecuencia del funcionamiento del

servicio, si no se pusieran a disposición del paciente todos los medios y

conocimientos de la ciencia médica para diagnosticar y tratar adecuadamente el

cuadro que presentaba. En la pérdida de oportunidad hay, así pues, una cierta

pérdida de una alternativa de tratamiento; pérdida que se asemeja en cierto modo

al daño moral y que es el concepto indemnizable (Dictamen 241/2011). Se trata

de un daño moral cuya existencia no necesita prueba alguna y que ha de

presumirse como cierto (Sentencias del Tribunal Supremo, SSTS, de 25 de julio

de 2003 y 11 de noviembre de 2004) y que la jurisprudencia ha admitido como un

supuesto de lesión indemnizable (SSTS 27 de noviembre de 1993, 19 de

noviembre de 1994 y 28 de febrero de 1995), aunque de difícil valoración

económica.

39. En la aplicación de esta teoría, esta Comisión viene señalando que tiene como

presupuesto principal la existencia de un previo obrar médico negligente que haya

afectado al curso de la enfermedad y al tratamiento para combatirla (Dictamen

198/2011). A dicho presupuesto debe añadirse otro segundo, que consiste en

exigir que la incertidumbre causal sea estricta o, lo que es lo mismo, que las

posibilidades de evitación del daño, sean serias y reales, dotadas del

correspondiente sustento probatorio (Dictamen 207/2008).

40. Para afrontar estas dos cuestiones, de carácter eminentemente técnico, hemos de

comenzar advirtiendo que el único análisis de la actuación médica recibida por el

reclamante es el incorporado al expediente por la propia Administración sanitaria

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mediante los informes emitidos por los diferentes servicios intervinientes (cirugía,

digestivo y urgencias del Hospital Universitario ?) y por la Inspección médica. En

todos estos informes se ofrece debida explicación sobre la actuación desarrollada

y la dolencia del paciente, sin que de ello se haya podido deducir la existencia de

mala praxis en la actuación médica.

41. Los informes de los servicios implicados ?cirugía, digestivo y urgencias- se

refieren a las actuaciones desarrolladas y todos ellos, cada uno en lo referido a su

propia intervención, valora positivamente el tratamiento ofrecido al paciente. Los

informes de digestivo y de urgencias hacen referencia a la renuncia por parte del

reclamante a realizar la gastroscopia el día 26 de junio de 2014, así como a la cita

de digestivo de 10 de octubre de 2014 a la que tampoco acudió.

42. El informe de la Inspección médica, tras ofrecer las consideraciones médicas

pertinentes y determinar las circunstancias del caso, considera igualmente

correcta y completa la asistencia ofrecida al paciente y destaca también la

renuncia por parte del reclamante a realizar la gastroscopia el día 26 de junio de

2014, así como a la posterior cita en digestivo a la que no acudió.

43. Hay, no obstante, dos cuestiones planteadas en la reclamación sobre las que es

preciso detenerse para analizar su posible efecto sobre el retraso en el

diagnóstico.

44. La primera de ellas, y más importante, es el retraso en la realización de la prueba

que, probablemente, hubiera permitido realizar un diagnóstico con anterioridad.

Nos referimos al episodio transcurrido el 26 de junio de 2014, fecha en la que el

reclamante acudió al Servicio de digestivo del Hospital Universitario ? para

realizar una gastroscopia con sedación que finalmente no realizó.

45. El reclamante refiere que la cita para la prueba era a las 16:00 horas y que esperó

a su realización hasta pasadas las 20 horas, momento en el que tuvo que irse

para atender a su madre impedida. Sin perjuicio de la exactitud del relato ?el

informe de digestivo fija la hora de la prueba a las 17:01 horas?, la historia

muestra, en un documento manuscrito elaborado por algún miembro del servicio

no identificado, que, en efecto, el paciente se marchó ese día sin realizar la

prueba, aunque advirtiendo de ello. No hay constancia, sin embargo, del horario

en que decidió abandonar el centro. Se añade en el citado manuscrito que ?se le

entregó volante solicitud de prueba?, pero no consta actuación alguna del reclamante

dirigida a obtener una nueva fecha para la realización de la prueba. Sí refiere, en

sus alegaciones, que quedó a la espera de que le llamaran para realizar la

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prueba, cosa que, al parecer, no ocurrió. Posteriormente, tampoco acudió a la

siguiente cita concertada en el Servicio de digestivo el día 10 de octubre de 2014.

46. Con ello se interrumpió la atención y, probablemente, se retrasó el diagnóstico.

No obstante, es preciso reconocer que fue el propio reclamante quien interrumpió

el proceso y no lo volvió a activar hasta que acudió al Servicio de urgencias, casi

un año después.

47. Esta Comisión considera que, en determinados supuestos, la inactividad de los

servicios sanitarios puede constituir un mal funcionamiento del servicio, incluso

con una actuación pasiva del propio paciente. Así, por ejemplo, la Sentencia de la

Audiencia Nacional de 5 noviembre 2003 aprecia la responsabilidad de los

servicios sanitarios por no poner de inmediato en conocimiento del paciente el

resultado de una prueba positiva de melanoma, pese a que el paciente no se

había presentado a la consulta que tenía programada.

48. Por otro lado, partiendo del derecho de autodeterminación del paciente que

articula la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía

del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y

documentación clínica, el paciente puede en todo momento apartarse del proceso

asistencial ofrecido en la sanidad pública, renunciando a la misma, y puede

igualmente optar por la sanidad privada, sin necesidad de comunicarlo a la

sanidad pública. De ahí que tampoco pueda exigirse en todo caso que sea la

Administración sanitaria la que, ante la pasividad del paciente, tome la iniciativa y

se ponga en contacto con aquél para reanudar la atención o el estudio

suspendidos por su causa. Siendo el propio reclamante quien renunció a la

prueba ?al margen de sus legítimos motivos?, no es lógico trasladar sin más a la

Administración la responsabilidad de su efectiva ejecución; más aún cuando

tampoco acude a la siguiente consulta con el especialista, abandonando el

proceso asistencial.

49. La actuación del recurrente, en el presente caso, rompería un posible nexo causal

entre la asistencia sanitaria y el daño alegado puesto que, como señala la

Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de enero de 2010 (Recurso de Casación

1285/2008), no puede imputarse a la Administración sanitaria un retraso en el

diagnóstico cuando la actuación del recurrente, no acudiendo a una visita previa,

ha impedido a los servicios sanitarios la apreciación de un agravamiento de la

patología que hubiera permitido a los servicios sanitarios tomar las medidas

adecuadas.

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50. En estas condiciones, la posible pérdida de oportunidad terapéutica originada por

la renuncia a la gastroscopia no puede ser imputada a la Administración sanitaria

sino al propio paciente. Este, tras renunciar al estudio previsto, renunció

igualmente a la cita posterior con el Servicio de digestivo que habría reactivado el

estudio del caso, paralizando así el proceso asistencial hasta que de nuevo él

mismo decidió acudir, casi un año después, al Servicio de urgencias. En ese

momento, ya presentaba una sintomatología más severa desde dos semanas

previas (incremento del reflujo, distensión abdominal, ardor retroesternal con

náuseas y algún vómito, hiporexia con pérdida de peso de unos 5 Kg).

51. Tal y como señala el informe del inspector médico:

Es necesario poner en evidencia que existió un retraso en la continuidad

asistencial del paciente, pero este retraso objetivable, no es atribuible al

funcionamiento del servicio sanitario público, ya que se puede constatar que de

existir alguna pérdida de oportunidad en el diagnóstico y tratamiento precoz del

paciente, a ello contribuyó el propio paciente, al ausentarse en los momentos

clave de su seguimiento, impidiendo con ello la realización de las pruebas

determinantes que con muchas probabilidades hubieran podido definir más

precozmente el origen de su enfermedad.

52. La segunda cuestión que parece plantearse en la reclamación es de menor

relevancia, y está relacionada con la atención recibida el 5 de mayo 2015 en el

Servicio de urgencias del Hospital ?, donde se le diagnosticó una enfermedad de

reflujo gastroesofágico.

53. En este caso, tal y como aclara el informe del inspector médico, es preciso

ordenar adecuadamente el proceso asistencial.

54. El 5 de mayo 2015 acudió al Servicio de urgencias del Hospital ?, siendo

diagnosticado de enfermedad de reflujo gastroesofágico, pero la consulta

ambulatoria de digestivo realizada el siguiente 2 de junio de 2015 fue

consecuencia de la citación gestionada ese día por el Servicio de urgencias del

citado hospital y de esta consulta derivó la solicitud para efectuar, como esta vez

sí ocurrió, una gastroscopia con sedación.

55. En su relato, parece dar a entender que, sólo tras acudir una segunda vez al

Servicio de urgencias ?esta vez al Hospital ??, se le derivó a la consulta de

digestivo, pero no fue así. El proceso se reactivó y orientó debidamente ya desde

la primera vez que acudió al Servicio de urgencias del Hospital ?, por lo que no

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puede considerarse que hubo un error de diagnóstico o un retraso en el mismo

desde que se reactivó el proceso asistencial.

56. Cabe concluir, por tanto, que la pérdida de oportunidad que pudiera derivar del

retraso en la realización de la gastroscopia es imputable al propio reclamante y no

a la Administración sanitaria; motivo por el cual esta Comisión comparte la

propuesta de resolución denegatoria de Osakidetza.

CONCLUSIÓN

No existe responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria en la reclamación

presentada por don JLS.

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