Dictamen de la Comisión Jurídica Asesora de Euskadi 115/2016 de 14 de junio de 2016

Cuestión

Reclamación de responsabilidad patrimonial por los daños sufridos por la Unión Temporal de Empresas denominada ... como consecuencia de los gastos derivados de seguridad privada en las obras del tren de alta velocidad en el tramo Legorreta.

Contestacion

DICTAMEN Nº: 115/2016

TÍTULO: Reclamación de responsabilidad patrimonial por los daños sufridos por

la Unión Temporal de Empresas denominada ? como consecuencia de los

gastos derivados de seguridad privada en las obras del tren de alta velocidad en

el tramo Legorreta

ANTECEDENTES

1. La Orden de la Consejera de Medio Ambiente y Política Territorial de 20 de mayo

de 2016 (con fecha de entrada el día 20 de mayo siguiente) acuerda someter a

esta Comisión el expediente de responsabilidad patrimonial tramitado con ocasión

de la reclamación presentada por la Unión Temporal de Empresas denominada

abreviadamente ? por gastos derivados de la seguridad privada en las obras del

tren de alta velocidad en el tramo Legorreta.

2. La cantidad reclamada asciende a la suma de tres millones ochocientos noventa y

un mil setecientos once con cincuenta y nueve céntimos de euro (3.891.711, 59 ?)

y los intereses de demora.

3. A la petición de dictamen se une el expediente administrativo integrado por la

siguiente documentación relevante:

a) Escrito ?registrado el 5 de noviembre de 2015? presentado por don ?,

gerente de la unión temporal de empresas denominada ?? S.A. y ?, S.A.

(abreviadamente, ?, UTE?)?, en el que se reclama el abono de gastos (3.891.711,

59 ?) derivados de la seguridad, al que adjunta como anexo I copia de las

facturas reclamadas (folios 2 a 88).

b) Resolución del Director de Servicios del Departamento de Medio Ambiente y

Política Territorial de de de 2016, por la que se admite a trámite la reclamación

de responsabilidad patrimonial, se requiere la subsanación del escrito de

alegaciones presentado por ?. UTE, se abre el periodo de prueba y se

acuerda unir una serie de documentos al expediente (folios 91 a 95).

c) Informe de de febrero de 2016 del Director de Régimen Jurídico, Servicios y

Procesos Electorales del Departamento de Seguridad sobre la reclamación de

responsabilidad (folios 102 a 105).

d) Informe de 23 de febrero de 2016 de la Directora de Infraestructuras del

Transporte del Departamento de Medio Ambiente y Política Territorial acerca

de la reclamación de responsabilidad (folios 203 y 204).

e) Informe de Red Ferroviaria Vasca-Euskal Trenbide Sarea de 26 de febrero de

2016 sobre la reclamación presentada por la ? UTE, al que adjunta cinco

anexos (folios 206 a 495).

- En el anexo I, copia de tres Resoluciones del Director de Recursos

Humanos del Departamento de Interior confiriendo comisiones de servicio

para el desempeño de funciones en materia de seguridad y protección de

las infraestructuras ferroviarias en el ente público de derecho privado ?Red

Ferroviaria Vasca-Euskal Trenbide Sarea?.

- En el anexo II, muestra representativa de los partes de novedades de la

empresa de seguridad ?, S.A. en el tramo de Legorreta.

- En el anexo III, copia del contrato de arrendamiento del servicio de

seguridad firmado entre ? UTE y la empresa ?, S.A. el 2 de septiembre

de 2010.

- En el anexo IV, copia de las facturas de seguridad emitidas con el visto

bueno del responsable del Departamento de Actuaciones Preventivas

durante los años 2010, 2011, 2012 y 2013, en el tramo Legorreta.

- En el anexo V, informe relativo a los intereses de demora y sobre la

eventual prescripción del derecho a reclamar de de de 2016 de la

Secretaría General del Euskal Trenbide Sarea y copia del escrito de 23 de

enero de 2015 remitido por el gerente de la ? UTE a la Dirección de

Servicios del Departamento de Medio Ambiente y Política Territorial.

f) Escrito del gerente de ? UTE ?registrado el 1 de marzo de 2016? por el que

procede a la subsanación requerida (acompaña poder). (folios 509 y 516)

g) Solicitud del Director de Servicios del Departamento de Medio Ambiente y

Política Territorial para que ETS emita un nuevo informe en el expediente

(folios 510 y 511).

h) Escrito del Director de Construcción de ETS de 13 de abril de 2016 en al que

adjunta la carta presentada por ? UTE en obra a la Dirección de Obra, de 11

de febrero de 2014, en la que se reclama el abono de la cantidad de 3.137.436,

66 ?. (folios 520 y 521).

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i) Resolución del Director de Servicios del Departamento de Medio Ambiente y

Política Territorial por la que se da trámite de audiencia del expediente (folios

530 a 535).

j) Escrito del gerente de ? UTE ?registrado el 29 de abril de 2016?, formulando

sus alegaciones dentro del trámite de audiencia (folios 539 y 540).

k) Propuesta de resolución del Director de Servicios de sentido estimatorio (folios

542 a 551).

l) Copia de la carátula del pliego de cláusulas administrativas particulares del

contrato de obras de construcción de la obra civil del tramo Legorreta de la

Nueva Red Ferroviaria del País Vasco (folios 553 a 601).

m)Copia de la escritura de constitución y apoderamiento de la Unión Temporal de

Empresas (folios 603 a 686).

4. El 6 de junio el Departamento de Medio Ambiente y Política Territorial procede a

ampliar la documentación del expediente y aporta los siguientes documentos:

a) Copia del Acuerdo de Consejo Gobierno de 27 de junio de 2006, por el que se

encomienda a Red Ferroviaria Vasca-Euskal Trenbide Sarea la realización de

determinadas actividades en relación con la nueva red ferroviaria en el País

Vasco (folios 688 a 689).

b) Copia del Convenio de Colaboración de 1 de febrero de 2008, suscrito entre el

Departamento de Seguridad y Red Ferroviaria Vasca-Euskal Trenbide Sarea

en materia de seguridad y protección de infraestructuras ferroviarias (folios 700

a 704).

c) Copia del Protocolo de Seguridad Integral y Perimetral de las Obras del TAV

(folios 705 a 715).

d) Copia del Acuerdo de Consejo de Gobierno de 12 de julio de 2011, por el que

se encomienda a Red Ferroviaria Vasca-Euskal Trenbide Sarea la realización

de determinadas actividades relacionadas con la nueva red ferroviaria en el

País Vasco, en el periodo 2011-2016 (folios 716 a 719)..

INTERVENCION DE LA COMISION

5. Es preceptiva la intervención de esta Comisión al tratarse de una reclamación de

responsabilidad patrimonial por un importe superior a dieciocho mil euros,

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conforme a lo que dispone el Decreto 73/2011, de 12 de abril, que actualiza el

límite mínimo de la cuantía en los asuntos a que se refiere el artículo 3.1.k) de la

Ley 9/2004, de 24 de noviembre, de la Comisión Jurídica Asesora de Euskadi

(LCJA).

HECHOS

6. Del expediente derivan las siguientes circunstancias fácticas relevantes para

resolver la consulta formulada.

7. El Gobierno Vasco suscribió el 24 de abril de 2006 un convenio de colaboración

con la Administración General del Estado y el Administrador de Infraestructuras

Ferroviarias (ADIF) para desarrollar las actuaciones precisas para la puesta en

operatividad de la nueva red ferroviaria del País Vasco (?Y? vasca), según las

previsiones europeas.

8. En la misma fecha, las mismas partes firmaron un convenio de colaboración para

la encomienda a la Administración de la Comunidad Autónoma del País Vasco de

determinadas actuaciones para la construcción de dicha red, cuya realización, a

su vez, para una más eficaz consecución del interés público, se encomendó al

ente público de derecho privado ?Red Ferroviaria Vasca-Euskal Trenbide Sarea? (en

adelante, ETS) mediante acuerdos del Consejo de Gobierno de 27 de junio de

2006 ?periodo 2006/20011? y de 12 de julio de 2011 ?periodo 2011-2016?.

9. Como recogen diversos documentos del expediente, las obras de la nueva red

ferroviaria se convirtieron en objeto de actos de denuncia y rechazo por parte de

diferentes grupos y plataformas, dando lugar a manifestaciones, concentraciones,

pintadas, encadenamientos en las obras y otras acciones reivindicativas.

10. De acuerdo con los datos facilitados por la Ertzaintza, desde el año 2007 se

contabilizaron más de 600 actos de presión social, unos 150 sabotajes y varios

atentados (dos bombas contra maquinaria de la empresa ? ?12/05/2008?; una

mochila con explosivo en la sede de dicha empresa en ? ?1/06/2008?;

colocación de una bomba en las casetas de las obras de la A-8 a su paso por ?

?28/06/2008?; así como un coche bomba con 80 kilos de explosivos en ?, en la

zona donde están ubicadas las oficinas de ? ?9/02/2009?).

11. El 3 de diciembre de 2008, ETA asesinó a don ?. A través de un comunicado

publicado el 21 de enero de 2009 en el diario Gara, calificó el asesinato de

?ejecución? y recordó que los responsables de ese ?proyecto destructor? eran su

objetivo (?queremos enviar un aviso claro a los ingenieros, técnicos superiores responsables

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o dirigentes de empresas que participan en las obras o tienen que ver con ello para que

suspendan los trabajos y se pueda producir el debate público que están reclamado los agentes

populares?).

12. Antes, las circunstancias que habían rodeado las obras desde su inicio habían

suscitado la necesidad de abordar un plan integral de seguridad y el 1 de febrero

de 2008 se había suscrito el ?Convenio de colaboración entre el Departamento de Interior

del Gobierno Vasco y el ente público de derecho privado Red Ferroviaria Vasca-Euskal

Trenbidea Sarea en materia de seguridad y protección de las infraestructuras ferroviarias?,

cuyo objeto consistía, en síntesis, en articular la colaboración de ambas partes

para analizar, evaluar y desarrollar un plan de seguridad integral en las

instalaciones y edificios del ente y en las obras de la nueva red ferroviaria que

ETS tenía encomendadas, especialmente las del tramo guipuzcoano.

13. En el marco de dicho convenio, el Departamento de Interior destinó en comisión

de servicios a personal funcionario para el desempeño de funciones en materia de

seguridad y protección de las infraestructuras ferroviarias en ETS.

14. En el organigrama de ETS se procedió a crear el Departamento de Actuaciones

Preventivas al que, entre otras funciones, correspondía el estudio de la seguridad

en los tramos del TAV y el asesoramiento en materia de seguridad a los

responsables de las diferentes UTE.

15. Con el fin de unificar criterios en todos los tramos y mentalizar en materia de

seguridad a todo el personal, el 18 de marzo de 2009 se aprobó el ?Protocolo

General de Seguridad Integral y Perimetral de las obras del TAV? (en adelante, el

Protocolo).

16. En la introducción del Protocolo se deja constancia de los graves actos

producidos hasta esa fecha en relación con las obras del TAV que ?pueden seguir

produciéndose y seguramente irán en aumento a medida que se vaya avanzando en la

construcción de la infraestructura del TAV en los tres territorios de la CAPV?

17. De ahí, la necesidad del Protocolo, a fin de poder dotarse de ?una serie de medios y

sistemas de seguridad y coordinación, unificados por parte del Departamento de Actuaciones

Preventivas de ETS, que se desarrollarán e instaurarán específicamente en cada tramo,

adaptándose a las características técnicas y especiales de cada uno de ellos?.

18. El Protocolo contemplaba tres fases. La primera preveía que, adjudicadas las

obras de los diferentes tramos, se mantendrían reuniones previas con los

responsables de las UTE sobre la seguridad de las obras. En dichas reuniones se

les informaría sobre los medios y sistemas de seguridad y de la ?necesidad de

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desarrollarlos en cada tramo de obra mediante la contratación de una empresa de seguridad

privada?. Se establecía el posible asesoramiento a las empresas sobre la elección

o idoneidad de las ofertas económicas, técnicas y mejoras propuestas por las

empresas de seguridad y se preveía que el contrato entre la UTE y la empresa de

seguridad incluyera ?los medios y sistemas de seguridad y coordinación establecidos en el

Protocolo?, así como que, antes de instalar las estructuras (tales como oficinas,

casetas de obra, depósitos de combustible, trasformadores eléctricos, parking,

maquinaria etc.), se consultara al Departamento de Actuaciones Preventivas de

ETS.

19. La segunda fase, a desarrollar una vez iniciadas las obras, contemplaba la

instauración progresiva de los medios y sistemas de seguridad y coordinación

establecidos en el Protocolo, de tal forma que la adjudicataria junto con la

dirección de obra y la empresa de seguridad privada contratada irían

desarrollando e instaurando los sistemas y medios de seguridad específicos,

estableciéndose asimismo protocolos de coordinación y seguimiento de la

seguridad de la obra.

20. La tercera fase, con el asentamiento y avance de las obras, instaurados los

sistemas y medios de seguridad y establecidos los protocolos de coordinación,

contemplaba la realización de inspecciones, reuniones de seguimiento y control

por el Departamento de Actuaciones Preventivas de ETS para la mejora continua

de los sistemas de seguridad de cada tramo de la obra.

21. El seguimiento y coordinación de la seguridad de las obras correspondía al

Departamento de Actuaciones Preventivas de ETS y se concretaba en la remisión

diaria por cada servicio de seguridad contratado de información sobre las

novedades, los agentes que realizaban el servicio, los medios empleados y las

horas de cada servicio. Se contemplaba también la realización de un control de

los gastos facturados por las diferentes empresas de seguridad de las UTE que

remitirían a primeros de cada mes copia de la factura detallada de los medios,

servicios y horas realizadas para ser supervisados por el citado Departamento de

Actuaciones Preventivas, de tal forma que de no coincidir los datos, se

devolverían para su subsanación. Recibida la factura original y previo el visto

bueno del responsable del Departamento de Actuaciones Preventivas se remitía

copia al responsable de cada obra en la UTE y al director de obra de ETS.

22. Por Orden de 20 de octubre de 2009, se resolvió adjudicar definitivamente la

ejecución del contrato para la construcción de la obra civil del tramo Legorreta de

la nueva red ferroviaria del País Vasco a la ?UTE ?, S.A.??, S.A. ?abreviadamente,

?, UTE?? (en adelante, UTE).

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23. El 13 de noviembre de 2009 se suscribió el documento contractual administrativo

entre la Administración General de la Comunidad Autónoma del País Vasco y la

UTE.

24. De acuerdo con el informe emitido por ETS que obra en el expediente, el trazado

del tramo Legorreta tiene una longitud de 3.585 metros, de los cuales 526 metros

discurren por viaductos y 2.941 metros por túneles. El tramo consiste en la

ejecución de los siguientes elementos: (i) viaducto sobre la G-4471 y el río

Zubina, de 132 metros de longitud; (ii) túneles de Legorreta (I y II), de 1.097 y

1.751 metros de longitud; (iii) túnel artificial de Legorreta, de 93 metros de longitud

y (iv) viaducto sobre el río Lasarte, de 382,60 metros de longitud.

25. Según señala el citado informe, con el inicio y ejecución de las obras del tramo

Legorreta se establecieron varios puestos estratégicos para la seguridad y el

control de las obras, dotándoles del personal de seguridad y medios idóneos

adecuados para salvaguardar la seguridad de las personas y medios materiales

intervinientes. Entre los puestos de seguridad y control establecidos de forma más

perdurable en el tiempo figuran: (i) puesto base de Ikaztegieta, (ii) puesto de

Koarte, (iii) puesto de Kortatu, (iv) puesto de Cantera 1 y 2; y (v) puesto de túnel

2.

26. La UTE suscribió el 2 de septiembre de 2010 el contrato de arrendamiento del

servicio de seguridad y vigilancia con la empresa ??, S.A.? ?que fue objeto de

ampliación el 14 de febrero y el 2 de octubre de 2012?.

27. En el denominado Anexo operativo de dicho contrato se determina expresamente

que ?los servicios de seguridad se realizarán de acuerdo a los medios y sistemas de

seguridad y coordinación propuestos en cada una de las fases del `Protocolo General de

seguridad integral y perimetral de las obras del T.A.V´, elaborado por el Departamento de

Actuaciones Preventivas (D.A.P) de E.T.S y que figurará en contrato como anexo?.

28. En cumplimiento del contrato suscrito con la empresa de seguridad, la UTE fue

abonando las facturas.

29. De acuerdo con lo dispuesto en el Protocolo de Seguridad, y tal y como señala el

informe de ETS, en el caso del tramo Legorreta el gasto generado por los

servicios de seguridad es el que figura única y exclusivamente con el visto bueno

del responsable del Departamento de Actuaciones Preventivas de ETS en las

facturas correspondientes:

?Desde el inicio de las obras del tramo Legorreta y hasta el 31 de marzo de

2013, se controlaron y dieron el visto bueno a un total de 43 facturas, con un

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valor total de 3.137.436, 66 euros (IVA excluido), repartidas de la siguiente

forma:

Año 2010 .- 10 facturas por un importe total de 795.328,48 ?

Año 2011 .- 12 facturas por un importe total de 1.295.337,92 ?

Año 2012 .- 18 facturas por un importe total de 828.265,18 ?.

Año 2013 .- 03 facturas por un importe total de 218.505,08 ? ?

30. A partir del 1 de abril de 2013, dado que la situación de amenaza y acoso contra

las obras del TAV había cesado, la dirección de ETS decidió que quedaba sin

efecto el Protocolo General de Seguridad.

31. Esta circunstancia se comunicó a las empresas que ejecutaban las obras a las

que se indicó que ?A partir de ese momento, serían las diferentes UTE a las que

correspondería determinar y fijar en su caso los servicios y medios de seguridad que

estimasen oportunos y necesarios para garantizar la seguridad de sus tramos de obra dejando

de ser competencia del Departamento de Actuaciones Preventivas de ETS, la gestión, control y

supervisión de la seguridad y gastos generados?.

CONSIDERACIONES

I EL PROCEDIMIENTO:

32. Para el examen del expediente instruido ha de estarse a lo que establecen los

artículos 139 y siguientes de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de régimen

jurídico de las administraciones públicas y del procedimiento administrativo común

(LRJPAC), y el Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo, que aprueba el

Reglamento de los procedimientos en materia de responsabilidad patrimonial de

las administraciones públicas (en adelante, el Reglamento).

33. En lo que respecta a la legitimación, la reclamación ha sido presentado por el

gerente de la UTE, quien cuenta con facultades suficientes para ello, según deriva

de la copia de la escritura de constitución de la citada UTE que obra en el

expediente.

34. En este caso se observa que cuando se formula la reclamación ?registrada el 5

de noviembre de 2015? el plazo de un año establecido en el artículo 142.5

LRJPAC no ha transcurrido, si se repara en sendos escritos de reclamación que

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obran en el expediente de fechas 10 de febrero de 2014 y 22 de enero de 2015

cuya copia ha sido aportada por ETS junto con su informe de 16 de febrero de

2016 (en ambos se pide el pago de la cantidad de 797.580, 64 ?).

35. La tramitación se ha acomodado a lo establecido al efecto en el Reglamento; si

bien es obligado constatar que la UTE ha manifestado a lo largo de la misma su

disconformidad con la calificación jurídica dada a su reclamación, que considera

no es reconducible a la responsabilidad extracontractual sino contractual.

36. Por lo demás, iniciado el procedimiento, se han requerido los informes de ETS y

los distintos servicios de la Administración concernidos por la reclamación; se ha

dado audiencia de todo lo instruido a la entidad reclamante, que ha expuesto en

sus alegaciones lo que a su derecho ha estimado más conveniente; y se ha

formulado la propuesta de resolución de carácter estimatorio.

37. En orden al plazo para resolver y notificar la decisión administrativa, debe

señalarse que el expediente se somete a esta Comisión dentro del plazo legal de

seis meses establecido en el artículo 13.3 del Reglamento para resolver y notificar

la resolución.

II ANÁLISIS DEL FONDO

38. Como se ha expuesto en los dictámenes 39/2016, 93/2016 y 95/2016, la consulta

plantea diversas cuestiones de orden teórico que, sin embargo, ?avanzamos ya?

no pueden, en opinión de la Comisión, alterar el juicio favorable al reconocimiento

del derecho de la UTE ?en la cuantía que fija la propuesta de resolución? por el

abono de los servicios especiales de seguridad, durante el periodo 2011-2013,

con ocasión de la ejecución del contrato de obras del tramo Bergara-Bergara del

TAV del que había resultado adjudicataria.

39. Como deriva del expediente, la UTE no ha planteado una reclamación de

responsabilidad patrimonial. Este cauce ha sido seleccionado por el órgano

consultante.

40. Es cierto que en un examen riguroso la vía que, en principio, se dibuja más

adecuada para sustanciar la reclamación es la responsabilidad contractual (en

este sentido, Dictamen del Consejo de Estado 99/1998), toda vez que el objeto de

la reclamación es el resarcimiento de la cantidad abonada por quien es contratista

con motivo de la ejecución de un contrato de obras para hacer frente al coste de

la prestación de los servicios de seguridad en las condiciones que la

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Administración contratante consideró más idóneas, ante la existencia acreditada

de un riesgo cierto.

41. La reclamación remite, con este enfoque, al ámbito de dicha relación contractual y

plantea el posible incumplimiento por la Administración de las obligaciones que le

incumben como parte contratante y dueña de la obra, que ha podido ocasionar

unos daños al contratista cuyo resarcimiento resultaría reconducible al régimen

del artículo 225.2 del Texto refundido de la Ley de contratos del sector público

(TRLCSP), aprobado por el Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre.

42. De acuerdo con la competencia que atribuye a esta Comisión el artículo 3 de su

ley de creación (LCJA), solo le corresponde dictaminar las reclamaciones de

responsabilidad patrimonial, quedando fuera aquellas reclamaciones resarcitorias

ejercitadas contra la Administración que cuenten en el ordenamiento jurídico con

un régimen específico, como es el establecido en el TRLCSP para las de orden

contractual (por todos, Acuerdo 2/2013).

43. Sin embargo, en este caso ha de valorarse la concurrencia de evidentes razones

de equidad y economía procesal, al haber sido la Administración la que con sus

propios actos ha reconducido la reclamación a la vía de la responsabilidad

extracontractual, junto al tiempo transcurrido (el último pago reclamado

corresponde al mes de marzo de 2013) y las excepcionales circunstancias que

traslada el expediente (que cabe razonablemente considerar de difícil

reproducción). Tales razones permiten considerar que puede asumirse el enfoque

del órgano consultante y examinar la pretensión resarcitoria en el marco de la

responsabilidad patrimonial.

44. En realidad, cabe observar que los servicios extraordinarios de seguridad

contratados por la UTE no están comprendidos en el objeto, ni son reconducibles

al contenido obligacional, ni a ninguna de las cláusulas del pliego del contrato de

obras, sin que tampoco puedan subsumirse en una modificación posterior del

objeto contractual o en una prestación complementaria (cuyo precio deba ser

incluido en el del contrato).

45. La contratación de tales servicios, en otras circunstancias, se hubiera debido

encauzar con arreglo a las normas que disciplinan la contratación administrativa,

pero lo anómalo de la situación y la respuesta fundada de la Administración (en el

Convenio de Colaboración y en el Protocolo) a la misma, consistente en acudir a

una fórmula específica para garantizar la seguridad integral, no pueden ser

soslayados en nuestro examen.

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46. Con este planteamiento, el supuesto se asemeja a aquellos casos en los que se

producen actuaciones públicas disfuncionales en relación con dicha normativa y

que provocan daños a terceros. En estos, en cierta forma la frontera entre la

responsabilidad contractual y la extracontractual se desdibuja y no es

extravagante que el resarcimiento del daño se articule a través de la

responsabilidad patrimonial de la Administración.

47. Apuntalan esta solución la amplitud de los términos con que ésta se contempla en

la actualidad (artículo 106 CE y artículos 139 y ss. LRJPAC) y algunas de las

consecuencias que ello propicia, entre las que la doctrina viene destacando un

acusado casuismo y un entendimiento pragmático del instituto que le permita

cumplir su función de remedio o garantía última para reparar a quien ha sufrido un

perjuicio que reúna los requisitos exigidos para ser lesión (en su sentido técnico,

de daño antijurídico).

48. En la perspectiva acogida, obligado es partir de las circunstancias objetivamente

excepcionales que amenazaban la vida e integridad de las personas vinculadas a

la ejecución del contrato de obras, los bienes afectos a estas y la ejecución misma

del contrato, cuya valoración motivó que la Administración optara por una solución

ad hoc, plasmada en el Protocolo, mecanismo específico, fruto de la colaboración

entre los responsables sectoriales de las áreas de seguridad y de infraestructuras

ferroviarias, que contempló como solución técnicamente mejor para la

preservación de la integridad de los derechos y bienes en juego adaptar las

medidas de seguridad a las características técnicas y especiales de cada uno de

los tramos del TAV y a las de las empresas que resultaran adjudicatarias de

aquellos.

49. A tal efecto, dicho Protocolo ?según acredita el expediente? preveía

expresamente que cada adjudicataria contratara una empresa de seguridad

privada para la prestación de los servicios de seguridad en el tramo

correspondiente y que la prestación de tales servicios se acomodara a lo

dispuesto en el Protocolo y a los mecanismos de intercambio de información,

supervisión, control y coordinación allí establecidos.

50. Lo excepcional de la situación (se veían afectados bienes jurídicos ?como la vida

y la integridad física? merecedores de la más adecuada protección) ampara la

singularidad de la decisión adoptada por la Administración para articular la

prestación de los servicios extraordinarios de seguridad en la ejecución de las

obras de los distintos tramos del TAV, pero al mismo tiempo revela que dicha

decisión ha ocasionado a la UTE reclamante un daño económico que no está

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obligada a soportar y que debe por tanto ser reparado, con el fin de evitar un

enriquecimiento injusto.

51. Cabe recordar que, como consecuencia de una construcción jurisprudencial (por

todas, sentencia del Tribunal Supremo de 12 de diciembre de 2012), se admite la

aplicación al ámbito administrativo de la figura del enriquecimiento injusto ??como

principio general o como supraconcepto, que le otorga una cierta identidad y unidad, aunque

ello no supone que no se manifieste con una cierta autonomía y singularidad en su proyección

a la Administración respecto a su actuación sujeta al Derecho administrativo?.

52. Precisamente dicha aplicación se ha producido, en gran parte, en asuntos

relacionados con la contratación administrativa que guardan relación con el caso

que examinamos, pues son situaciones ?...en las que se parte de actuaciones realizadas

por un particular en beneficio de un interés general cuya atención corresponde a una

Administración pública, y su núcleo esencial está representado por un propósito de evitar que

se produzca un injustificado desequilibrio patrimonial en perjuicio de ese particular, supuestos

que además exigen para asegurar los principios de igualdad y libre concurrencia que rigen en

la contratación administrativa, que el desequilibrio ha de estar constituido por prestaciones del

particular que no se deban a su propia iniciativa ni revelen una voluntad maliciosa del mismo,

sino que tengan su origen en hechos dimanantes de la Administración pública que hayan

generado razonablemente en ese particular la creencia de que le incumbía un deber de

colaboración con dicha Administración?.

53. La apreciación de la existencia del enriquecimiento injusto de la Administración,

siempre según la construcción jurisprudencial, va a requerir: el enriquecimiento de

la Administración (también como ahorro de un gasto debido), el correlativo

empobrecimiento del tercero, concretado en un daño emergente o en un lucro

cesante, la ausencia de causa o motivo que justifique el enriquecimiento y de

precepto legal que excluya la aplicación de repetido principio (entre otras muchas,

STS de 15 de diciembre de 2011). Junto a ello, debe quedar acreditado que no

concurre ninguna de las circunstancias que impiden dicha aplicación: (i) que el

contratista no haya actuado de buena fe; (ii) que la prestación sea debida a su

iniciativa; o (iii) que haya consentido previamente la posibilidad de

enriquecimiento de la Administración.

54. Siendo el descrito el régimen del enriquecimiento injusto es posible comprender

que cierta doctrina considere que, a la postre, es uno de los títulos de imputación

posibles en el marco de la responsabilidad patrimonial, del mismo modo que la

indebida quiebra de la buena fe y la confianza legítima de quienes se relacionan

con la Administración.

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55. El supuesto planteado cumple los señalados requisitos, apreciándose además

con especial intensidad ?si se retoman los hechos? la concurrencia del referido al

origen del empobrecimiento en ?hechos dimanantes de la Administración pública que

hayan generado razonablemente en ese particular la creencia de que le incumbía un deber de

colaboración con dicha Administración?.

56. La singularidad del caso emerge también en esta perspectiva puesto que el

expediente permite considerar que precisamente una de las bases de las

soluciones acogidas en el Protocolo fue la necesidad de una estrecha

colaboración entre la Administración y las empresas adjudicatarias, a fin de

conseguir un sistema de seguridad lo más ajustado a las características de la

obra que, adjudicada por tramos, se extendía por diferentes puntos del territorio,

presentando en cada uno perfiles propios; circunstancia que se consideró

relevante a la hora de diseñar, primero, y poner en marcha, después, unas

medidas de seguridad idóneas.

57. Con base en lo expuesto cabe, así, considerar que el supuesto traslada la

existencia de un daño efectivo, evaluable económicamente e individualizado,

unido en la relación causa-efecto que exige la responsabilidad patrimonial, no al

contrato de obras, cuya ejecución vendría a ser el escenario en que se manifiesta

el daño, pero no su causa eficiente, que ha de buscarse en la actuación de la

Administración.

58. Cuando se formalizó el contrato con la UTE, se conocía el riesgo excepcional que

concitaba la ejecución (extra-muros del que asume quien, a su riesgo y ventura,

suscribe con la Administración una contrato de obras) ?lo que aleja el supuesto

del analizado en el antes citado Dictamen del Consejo de Estado 99/1998?, pero

que, de acuerdo con la valoración y análisis de dicho riesgo, consideró que la

solución mejor para conjurarlo era parcelar la prestación de los servicios de

seguridad por tramos y establecer aquellos una vez conocidas las características

de las empresas adjudicatarias, sin perjuicio de establecer mecanismos para

garantizar la coordinación general, en manos de ETS que, a lo que ahora

interesa, supervisó y validó las facturas de seguridad; gastos sobre cuya

antijuridicidad ningún reparo puede formularse.

59. Todo lo expuesto permite emitir una opinión favorable al reconocimiento de la

indemnización.

60. Con todo, debe la Comisión insistir en la singularidad del asunto examinado

?tanto en la forma como en el fondo? y recordar que la doctrina de un tiempo a

esta parte viene sosteniendo que, al margen de que el enriquecimiento injusto

Dictamen 115/2016 Página 13 de 15

pueda amparar una acción específica y autónoma y de que, en ocasiones, se

admita ?como se ha hecho en este dictamen? su funcionalidad como título de

imputación en materia de responsabilidad patrimonial, cuando se trata de su

aplicación al ámbito de la contratación administrativa, dado que normalmente

suele venir precedido de un desconocimiento grave de las normas que disciplinan

la actividad contractual de la Administración (como ejemplo paradigmático, el

contrato verbal), el resarcimiento de quien hizo aquello a lo que no venía obligado

y enriqueció indebidamente a la Administración se deberá dilucidar, con carácter

general, en el seno de un procedimiento de revisión, conforme a los parámetros

del artículo 35.1 TRLCSP, fiel trasunto en el ámbito de la contratación de la regla

contenida en el artículo 102.4 LRJPAC.

61. En orden a la determinación de la cuantía indemnizatoria, la reclamación se

formula por la cantidad de tres millones ochocientos noventa y un mil setecientos

once con cincuenta y nueve céntimos de euro (3.891.711,59 ?).

62. Sin embargo, la Comisión no opone reparos a ceñir la indemnización a la cantidad

de tres millones ciento treinta y siete mil cuatrocientos treinta y seis con sesenta y

seis céntimos de euro (3.137.436,66 ?) que contiene la propuesta de resolución

por coincidir, según se señala, con el importe de las facturas que fueron visadas

por el coordinador de seguridad de ETS, habiendo sido, por lo demás, dicha

cantidad la reclamada por la UTE en sus escritos de 11 de febrero de 2014 y 23

de enero de 2015.

63. La diferencia entre la cantidad reconocida en la propuesta de resolución y la

pedida se debe, en primer lugar, a que se reclama la cantidad incluyendo el IVA.

Sin embargo, como ha señalado en otras ocasiones la Comisión, dicho concepto

no puede incluirse en la cantidad pedida cuando, como en este caso, quien lo

reclama puede deducirlo.

64. Por otro lado, en la cantidad reclamada se incluyen facturas por importe de

176.170,61 ? que corresponden a servicios de seguridad prestados durante los

meses de abril a diciembre de 2013.

65. De nuevo, surge la especificidad del caso y el papel determinante del sistema

especial de seguridad acordado ?con el Protocolo como elemento esencial?.

Puesto que, si tal y como hemos razonado, ello permite, con base en el título del

enriquecimiento injusto, acceder al abono de los gastos de seguridad realizados

conforme a lo allí previsto, el mismo fundamento impide incluir los realizados

después del 31 de marzo de 2013. Como la propia reclamante reconoce, ETS le

Dictamen 115/2016 Página 14 de 15

comunicó que, a partir de dicha fecha y como consecuencia del cambio de

situación, podría prescindir de los servicios de seguridad.

66. Siendo esto así, el título del enriquecimiento injusto deviene inaplicable, ya que a

partir de ese momento los gastos de seguridad en que pudo incurrir la UTE fueron

debidos a su propia iniciativa y, por tanto, habrán de correr a su cargo.

67. En cuanto a la petición de intereses que contiene la reclamación, el art. 141.3

LRJPAC señala que ?la cuantía de la indemnización se calculará con referencia al día en

que la lesión efectivamente se produjo, sin perjuicio de su actualización a la fecha en que se

ponga fin al procedimiento de responsabilidad con arreglo al índice de precios al consumo,

fijado por el Instituto Nacional de Estadística y de los intereses que procedan por demora en el

pago de la indemnización fijada, los cuales, se exigirán con arreglo a los establecido en la Ley

General presupuestaria?.

68. La doctrina jurisprudencial realiza una lectura finalista de dicho precepto

declarando la necesidad de alcanzar la plena indemnidad del perjuicio causado, lo

que puede lograrse por diversos modos, cuales son el abono del interés legal de

la suma adeudada desde que se formuló la reclamación en vía previa, la

actualización con cualquier índice o cláusula estabilizadores, como los de precios

y moneda, o la fijación de una cantidad indemnizatoria en atención al momento en

que se resuelva la controversia. En concreto, en cuanto al pago de intereses,

reitera que carece del automatismo con que suelen presentarse en las

reclamaciones y siempre su pretensión ha de examinarse en el marco del

reiterado principio de obtener una reparación justa y eficaz al que conmina el

principio de indemnidad.

69. En el caso, considera la Comisión que, atendida la singularidad del supuesto, la

reparación integral se alcanzaría mediante el abono del interés legal de la

señalada cantidad, desde la fecha del primer escrito de reclamación (11 de

febrero de 2014) hasta su completo pago.

CONCLUSIÓN

Procede indemnizar a ? UTE en la cantidad de tres millones ciento treinta y siete mil

cuatrocientos treinta y seis con sesenta y seis céntimos de euro (3.137.436,66 ?), más

los intereses procedentes, según lo señalado en este dictamen.

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DICTAMEN Nº: 115/2016

TÍTULO: Reclamación de responsabilidad patrimonial por los daños sufridos por

la Unión Temporal de Empresas denominada ? como consecuencia de los

gastos derivados de seguridad privada en las obras del tren de alta velocidad en

el tramo Legorreta

ANTECEDENTES

1. La Orden de la Consejera de Medio Ambiente y Política Territorial de 20 de mayo

de 2016 (con fecha de entrada el día 20 de mayo siguiente) acuerda someter a

esta Comisión el expediente de responsabilidad patrimonial tramitado con ocasión

de la reclamación presentada por la Unión Temporal de Empresas denominada

abreviadamente ? por gastos derivados de la seguridad privada en las obras del

tren de alta velocidad en el tramo Legorreta.

2. La cantidad reclamada asciende a la suma de tres millones ochocientos noventa y

un mil setecientos once con cincuenta y nueve céntimos de euro (3.891.711, 59 ?)

y los intereses de demora.

3. A la petición de dictamen se une el expediente administrativo integrado por la

siguiente documentación relevante:

a) Escrito ?registrado el 5 de noviembre de 2015? presentado por don ?,

gerente de la unión temporal de empresas denominada ?? S.A. y ?, S.A.

(abreviadamente, ?, UTE?)?, en el que se reclama el abono de gastos (3.891.711,

59 ?) derivados de la seguridad, al que adjunta como anexo I copia de las

facturas reclamadas (folios 2 a 88).

b) Resolución del Director de Servicios del Departamento de Medio Ambiente y

Política Territorial de de de 2016, por la que se admite a trámite la reclamación

de responsabilidad patrimonial, se requiere la subsanación del escrito de

alegaciones presentado por ?. UTE, se abre el periodo de prueba y se

acuerda unir una serie de documentos al expediente (folios 91 a 95).

c) Informe de de febrero de 2016 del Director de Régimen Jurídico, Servicios y

Procesos Electorales del Departamento de Seguridad sobre la reclamación de

responsabilidad (folios 102 a 105).

d) Informe de 23 de febrero de 2016 de la Directora de Infraestructuras del

Transporte del Departamento de Medio Ambiente y Política Territorial acerca

de la reclamación de responsabilidad (folios 203 y 204).

e) Informe de Red Ferroviaria Vasca-Euskal Trenbide Sarea de 26 de febrero de

2016 sobre la reclamación presentada por la ? UTE, al que adjunta cinco

anexos (folios 206 a 495).

- En el anexo I, copia de tres Resoluciones del Director de Recursos

Humanos del Departamento de Interior confiriendo comisiones de servicio

para el desempeño de funciones en materia de seguridad y protección de

las infraestructuras ferroviarias en el ente público de derecho privado ?Red

Ferroviaria Vasca-Euskal Trenbide Sarea?.

- En el anexo II, muestra representativa de los partes de novedades de la

empresa de seguridad ?, S.A. en el tramo de Legorreta.

- En el anexo III, copia del contrato de arrendamiento del servicio de

seguridad firmado entre ? UTE y la empresa ?, S.A. el 2 de septiembre

de 2010.

- En el anexo IV, copia de las facturas de seguridad emitidas con el visto

bueno del responsable del Departamento de Actuaciones Preventivas

durante los años 2010, 2011, 2012 y 2013, en el tramo Legorreta.

- En el anexo V, informe relativo a los intereses de demora y sobre la

eventual prescripción del derecho a reclamar de de de 2016 de la

Secretaría General del Euskal Trenbide Sarea y copia del escrito de 23 de

enero de 2015 remitido por el gerente de la ? UTE a la Dirección de

Servicios del Departamento de Medio Ambiente y Política Territorial.

f) Escrito del gerente de ? UTE ?registrado el 1 de marzo de 2016? por el que

procede a la subsanación requerida (acompaña poder). (folios 509 y 516)

g) Solicitud del Director de Servicios del Departamento de Medio Ambiente y

Política Territorial para que ETS emita un nuevo informe en el expediente

(folios 510 y 511).

h) Escrito del Director de Construcción de ETS de 13 de abril de 2016 en al que

adjunta la carta presentada por ? UTE en obra a la Dirección de Obra, de 11

de febrero de 2014, en la que se reclama el abono de la cantidad de 3.137.436,

66 ?. (folios 520 y 521).

Dictamen 115/2016 Página 2 de 15

i) Resolución del Director de Servicios del Departamento de Medio Ambiente y

Política Territorial por la que se da trámite de audiencia del expediente (folios

530 a 535).

j) Escrito del gerente de ? UTE ?registrado el 29 de abril de 2016?, formulando

sus alegaciones dentro del trámite de audiencia (folios 539 y 540).

k) Propuesta de resolución del Director de Servicios de sentido estimatorio (folios

542 a 551).

l) Copia de la carátula del pliego de cláusulas administrativas particulares del

contrato de obras de construcción de la obra civil del tramo Legorreta de la

Nueva Red Ferroviaria del País Vasco (folios 553 a 601).

m)Copia de la escritura de constitución y apoderamiento de la Unión Temporal de

Empresas (folios 603 a 686).

4. El 6 de junio el Departamento de Medio Ambiente y Política Territorial procede a

ampliar la documentación del expediente y aporta los siguientes documentos:

a) Copia del Acuerdo de Consejo Gobierno de 27 de junio de 2006, por el que se

encomienda a Red Ferroviaria Vasca-Euskal Trenbide Sarea la realización de

determinadas actividades en relación con la nueva red ferroviaria en el País

Vasco (folios 688 a 689).

b) Copia del Convenio de Colaboración de 1 de febrero de 2008, suscrito entre el

Departamento de Seguridad y Red Ferroviaria Vasca-Euskal Trenbide Sarea

en materia de seguridad y protección de infraestructuras ferroviarias (folios 700

a 704).

c) Copia del Protocolo de Seguridad Integral y Perimetral de las Obras del TAV

(folios 705 a 715).

d) Copia del Acuerdo de Consejo de Gobierno de 12 de julio de 2011, por el que

se encomienda a Red Ferroviaria Vasca-Euskal Trenbide Sarea la realización

de determinadas actividades relacionadas con la nueva red ferroviaria en el

País Vasco, en el periodo 2011-2016 (folios 716 a 719)..

INTERVENCION DE LA COMISION

5. Es preceptiva la intervención de esta Comisión al tratarse de una reclamación de

responsabilidad patrimonial por un importe superior a dieciocho mil euros,

Dictamen 115/2016 Página 3 de 15

conforme a lo que dispone el Decreto 73/2011, de 12 de abril, que actualiza el

límite mínimo de la cuantía en los asuntos a que se refiere el artículo 3.1.k) de la

Ley 9/2004, de 24 de noviembre, de la Comisión Jurídica Asesora de Euskadi

(LCJA).

HECHOS

6. Del expediente derivan las siguientes circunstancias fácticas relevantes para

resolver la consulta formulada.

7. El Gobierno Vasco suscribió el 24 de abril de 2006 un convenio de colaboración

con la Administración General del Estado y el Administrador de Infraestructuras

Ferroviarias (ADIF) para desarrollar las actuaciones precisas para la puesta en

operatividad de la nueva red ferroviaria del País Vasco (?Y? vasca), según las

previsiones europeas.

8. En la misma fecha, las mismas partes firmaron un convenio de colaboración para

la encomienda a la Administración de la Comunidad Autónoma del País Vasco de

determinadas actuaciones para la construcción de dicha red, cuya realización, a

su vez, para una más eficaz consecución del interés público, se encomendó al

ente público de derecho privado ?Red Ferroviaria Vasca-Euskal Trenbide Sarea? (en

adelante, ETS) mediante acuerdos del Consejo de Gobierno de 27 de junio de

2006 ?periodo 2006/20011? y de 12 de julio de 2011 ?periodo 2011-2016?.

9. Como recogen diversos documentos del expediente, las obras de la nueva red

ferroviaria se convirtieron en objeto de actos de denuncia y rechazo por parte de

diferentes grupos y plataformas, dando lugar a manifestaciones, concentraciones,

pintadas, encadenamientos en las obras y otras acciones reivindicativas.

10. De acuerdo con los datos facilitados por la Ertzaintza, desde el año 2007 se

contabilizaron más de 600 actos de presión social, unos 150 sabotajes y varios

atentados (dos bombas contra maquinaria de la empresa ? ?12/05/2008?; una

mochila con explosivo en la sede de dicha empresa en ? ?1/06/2008?;

colocación de una bomba en las casetas de las obras de la A-8 a su paso por ?

?28/06/2008?; así como un coche bomba con 80 kilos de explosivos en ?, en la

zona donde están ubicadas las oficinas de ? ?9/02/2009?).

11. El 3 de diciembre de 2008, ETA asesinó a don ?. A través de un comunicado

publicado el 21 de enero de 2009 en el diario Gara, calificó el asesinato de

?ejecución? y recordó que los responsables de ese ?proyecto destructor? eran su

objetivo (?queremos enviar un aviso claro a los ingenieros, técnicos superiores responsables

Dictamen 115/2016 Página 4 de 15

o dirigentes de empresas que participan en las obras o tienen que ver con ello para que

suspendan los trabajos y se pueda producir el debate público que están reclamado los agentes

populares?).

12. Antes, las circunstancias que habían rodeado las obras desde su inicio habían

suscitado la necesidad de abordar un plan integral de seguridad y el 1 de febrero

de 2008 se había suscrito el ?Convenio de colaboración entre el Departamento de Interior

del Gobierno Vasco y el ente público de derecho privado Red Ferroviaria Vasca-Euskal

Trenbidea Sarea en materia de seguridad y protección de las infraestructuras ferroviarias?,

cuyo objeto consistía, en síntesis, en articular la colaboración de ambas partes

para analizar, evaluar y desarrollar un plan de seguridad integral en las

instalaciones y edificios del ente y en las obras de la nueva red ferroviaria que

ETS tenía encomendadas, especialmente las del tramo guipuzcoano.

13. En el marco de dicho convenio, el Departamento de Interior destinó en comisión

de servicios a personal funcionario para el desempeño de funciones en materia de

seguridad y protección de las infraestructuras ferroviarias en ETS.

14. En el organigrama de ETS se procedió a crear el Departamento de Actuaciones

Preventivas al que, entre otras funciones, correspondía el estudio de la seguridad

en los tramos del TAV y el asesoramiento en materia de seguridad a los

responsables de las diferentes UTE.

15. Con el fin de unificar criterios en todos los tramos y mentalizar en materia de

seguridad a todo el personal, el 18 de marzo de 2009 se aprobó el ?Protocolo

General de Seguridad Integral y Perimetral de las obras del TAV? (en adelante, el

Protocolo).

16. En la introducción del Protocolo se deja constancia de los graves actos

producidos hasta esa fecha en relación con las obras del TAV que ?pueden seguir

produciéndose y seguramente irán en aumento a medida que se vaya avanzando en la

construcción de la infraestructura del TAV en los tres territorios de la CAPV?

17. De ahí, la necesidad del Protocolo, a fin de poder dotarse de ?una serie de medios y

sistemas de seguridad y coordinación, unificados por parte del Departamento de Actuaciones

Preventivas de ETS, que se desarrollarán e instaurarán específicamente en cada tramo,

adaptándose a las características técnicas y especiales de cada uno de ellos?.

18. El Protocolo contemplaba tres fases. La primera preveía que, adjudicadas las

obras de los diferentes tramos, se mantendrían reuniones previas con los

responsables de las UTE sobre la seguridad de las obras. En dichas reuniones se

les informaría sobre los medios y sistemas de seguridad y de la ?necesidad de

Dictamen 115/2016 Página 5 de 15

desarrollarlos en cada tramo de obra mediante la contratación de una empresa de seguridad

privada?. Se establecía el posible asesoramiento a las empresas sobre la elección

o idoneidad de las ofertas económicas, técnicas y mejoras propuestas por las

empresas de seguridad y se preveía que el contrato entre la UTE y la empresa de

seguridad incluyera ?los medios y sistemas de seguridad y coordinación establecidos en el

Protocolo?, así como que, antes de instalar las estructuras (tales como oficinas,

casetas de obra, depósitos de combustible, trasformadores eléctricos, parking,

maquinaria etc.), se consultara al Departamento de Actuaciones Preventivas de

ETS.

19. La segunda fase, a desarrollar una vez iniciadas las obras, contemplaba la

instauración progresiva de los medios y sistemas de seguridad y coordinación

establecidos en el Protocolo, de tal forma que la adjudicataria junto con la

dirección de obra y la empresa de seguridad privada contratada irían

desarrollando e instaurando los sistemas y medios de seguridad específicos,

estableciéndose asimismo protocolos de coordinación y seguimiento de la

seguridad de la obra.

20. La tercera fase, con el asentamiento y avance de las obras, instaurados los

sistemas y medios de seguridad y establecidos los protocolos de coordinación,

contemplaba la realización de inspecciones, reuniones de seguimiento y control

por el Departamento de Actuaciones Preventivas de ETS para la mejora continua

de los sistemas de seguridad de cada tramo de la obra.

21. El seguimiento y coordinación de la seguridad de las obras correspondía al

Departamento de Actuaciones Preventivas de ETS y se concretaba en la remisión

diaria por cada servicio de seguridad contratado de información sobre las

novedades, los agentes que realizaban el servicio, los medios empleados y las

horas de cada servicio. Se contemplaba también la realización de un control de

los gastos facturados por las diferentes empresas de seguridad de las UTE que

remitirían a primeros de cada mes copia de la factura detallada de los medios,

servicios y horas realizadas para ser supervisados por el citado Departamento de

Actuaciones Preventivas, de tal forma que de no coincidir los datos, se

devolverían para su subsanación. Recibida la factura original y previo el visto

bueno del responsable del Departamento de Actuaciones Preventivas se remitía

copia al responsable de cada obra en la UTE y al director de obra de ETS.

22. Por Orden de 20 de octubre de 2009, se resolvió adjudicar definitivamente la

ejecución del contrato para la construcción de la obra civil del tramo Legorreta de

la nueva red ferroviaria del País Vasco a la ?UTE ?, S.A.??, S.A. ?abreviadamente,

?, UTE?? (en adelante, UTE).

Dictamen 115/2016 Página 6 de 15

23. El 13 de noviembre de 2009 se suscribió el documento contractual administrativo

entre la Administración General de la Comunidad Autónoma del País Vasco y la

UTE.

24. De acuerdo con el informe emitido por ETS que obra en el expediente, el trazado

del tramo Legorreta tiene una longitud de 3.585 metros, de los cuales 526 metros

discurren por viaductos y 2.941 metros por túneles. El tramo consiste en la

ejecución de los siguientes elementos: (i) viaducto sobre la G-4471 y el río

Zubina, de 132 metros de longitud; (ii) túneles de Legorreta (I y II), de 1.097 y

1.751 metros de longitud; (iii) túnel artificial de Legorreta, de 93 metros de longitud

y (iv) viaducto sobre el río Lasarte, de 382,60 metros de longitud.

25. Según señala el citado informe, con el inicio y ejecución de las obras del tramo

Legorreta se establecieron varios puestos estratégicos para la seguridad y el

control de las obras, dotándoles del personal de seguridad y medios idóneos

adecuados para salvaguardar la seguridad de las personas y medios materiales

intervinientes. Entre los puestos de seguridad y control establecidos de forma más

perdurable en el tiempo figuran: (i) puesto base de Ikaztegieta, (ii) puesto de

Koarte, (iii) puesto de Kortatu, (iv) puesto de Cantera 1 y 2; y (v) puesto de túnel

2.

26. La UTE suscribió el 2 de septiembre de 2010 el contrato de arrendamiento del

servicio de seguridad y vigilancia con la empresa ??, S.A.? ?que fue objeto de

ampliación el 14 de febrero y el 2 de octubre de 2012?.

27. En el denominado Anexo operativo de dicho contrato se determina expresamente

que ?los servicios de seguridad se realizarán de acuerdo a los medios y sistemas de

seguridad y coordinación propuestos en cada una de las fases del `Protocolo General de

seguridad integral y perimetral de las obras del T.A.V´, elaborado por el Departamento de

Actuaciones Preventivas (D.A.P) de E.T.S y que figurará en contrato como anexo?.

28. En cumplimiento del contrato suscrito con la empresa de seguridad, la UTE fue

abonando las facturas.

29. De acuerdo con lo dispuesto en el Protocolo de Seguridad, y tal y como señala el

informe de ETS, en el caso del tramo Legorreta el gasto generado por los

servicios de seguridad es el que figura única y exclusivamente con el visto bueno

del responsable del Departamento de Actuaciones Preventivas de ETS en las

facturas correspondientes:

?Desde el inicio de las obras del tramo Legorreta y hasta el 31 de marzo de

2013, se controlaron y dieron el visto bueno a un total de 43 facturas, con un

Dictamen 115/2016 Página 7 de 15

valor total de 3.137.436, 66 euros (IVA excluido), repartidas de la siguiente

forma:

Año 2010 .- 10 facturas por un importe total de 795.328,48 ?

Año 2011 .- 12 facturas por un importe total de 1.295.337,92 ?

Año 2012 .- 18 facturas por un importe total de 828.265,18 ?.

Año 2013 .- 03 facturas por un importe total de 218.505,08 ? ?

30. A partir del 1 de abril de 2013, dado que la situación de amenaza y acoso contra

las obras del TAV había cesado, la dirección de ETS decidió que quedaba sin

efecto el Protocolo General de Seguridad.

31. Esta circunstancia se comunicó a las empresas que ejecutaban las obras a las

que se indicó que ?A partir de ese momento, serían las diferentes UTE a las que

correspondería determinar y fijar en su caso los servicios y medios de seguridad que

estimasen oportunos y necesarios para garantizar la seguridad de sus tramos de obra dejando

de ser competencia del Departamento de Actuaciones Preventivas de ETS, la gestión, control y

supervisión de la seguridad y gastos generados?.

CONSIDERACIONES

I EL PROCEDIMIENTO:

32. Para el examen del expediente instruido ha de estarse a lo que establecen los

artículos 139 y siguientes de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de régimen

jurídico de las administraciones públicas y del procedimiento administrativo común

(LRJPAC), y el Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo, que aprueba el

Reglamento de los procedimientos en materia de responsabilidad patrimonial de

las administraciones públicas (en adelante, el Reglamento).

33. En lo que respecta a la legitimación, la reclamación ha sido presentado por el

gerente de la UTE, quien cuenta con facultades suficientes para ello, según deriva

de la copia de la escritura de constitución de la citada UTE que obra en el

expediente.

34. En este caso se observa que cuando se formula la reclamación ?registrada el 5

de noviembre de 2015? el plazo de un año establecido en el artículo 142.5

LRJPAC no ha transcurrido, si se repara en sendos escritos de reclamación que

Dictamen 115/2016 Página 8 de 15

obran en el expediente de fechas 10 de febrero de 2014 y 22 de enero de 2015

cuya copia ha sido aportada por ETS junto con su informe de 16 de febrero de

2016 (en ambos se pide el pago de la cantidad de 797.580, 64 ?).

35. La tramitación se ha acomodado a lo establecido al efecto en el Reglamento; si

bien es obligado constatar que la UTE ha manifestado a lo largo de la misma su

disconformidad con la calificación jurídica dada a su reclamación, que considera

no es reconducible a la responsabilidad extracontractual sino contractual.

36. Por lo demás, iniciado el procedimiento, se han requerido los informes de ETS y

los distintos servicios de la Administración concernidos por la reclamación; se ha

dado audiencia de todo lo instruido a la entidad reclamante, que ha expuesto en

sus alegaciones lo que a su derecho ha estimado más conveniente; y se ha

formulado la propuesta de resolución de carácter estimatorio.

37. En orden al plazo para resolver y notificar la decisión administrativa, debe

señalarse que el expediente se somete a esta Comisión dentro del plazo legal de

seis meses establecido en el artículo 13.3 del Reglamento para resolver y notificar

la resolución.

II ANÁLISIS DEL FONDO

38. Como se ha expuesto en los dictámenes 39/2016, 93/2016 y 95/2016, la consulta

plantea diversas cuestiones de orden teórico que, sin embargo, ?avanzamos ya?

no pueden, en opinión de la Comisión, alterar el juicio favorable al reconocimiento

del derecho de la UTE ?en la cuantía que fija la propuesta de resolución? por el

abono de los servicios especiales de seguridad, durante el periodo 2011-2013,

con ocasión de la ejecución del contrato de obras del tramo Bergara-Bergara del

TAV del que había resultado adjudicataria.

39. Como deriva del expediente, la UTE no ha planteado una reclamación de

responsabilidad patrimonial. Este cauce ha sido seleccionado por el órgano

consultante.

40. Es cierto que en un examen riguroso la vía que, en principio, se dibuja más

adecuada para sustanciar la reclamación es la responsabilidad contractual (en

este sentido, Dictamen del Consejo de Estado 99/1998), toda vez que el objeto de

la reclamación es el resarcimiento de la cantidad abonada por quien es contratista

con motivo de la ejecución de un contrato de obras para hacer frente al coste de

la prestación de los servicios de seguridad en las condiciones que la

Dictamen 115/2016 Página 9 de 15

Administración contratante consideró más idóneas, ante la existencia acreditada

de un riesgo cierto.

41. La reclamación remite, con este enfoque, al ámbito de dicha relación contractual y

plantea el posible incumplimiento por la Administración de las obligaciones que le

incumben como parte contratante y dueña de la obra, que ha podido ocasionar

unos daños al contratista cuyo resarcimiento resultaría reconducible al régimen

del artículo 225.2 del Texto refundido de la Ley de contratos del sector público

(TRLCSP), aprobado por el Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre.

42. De acuerdo con la competencia que atribuye a esta Comisión el artículo 3 de su

ley de creación (LCJA), solo le corresponde dictaminar las reclamaciones de

responsabilidad patrimonial, quedando fuera aquellas reclamaciones resarcitorias

ejercitadas contra la Administración que cuenten en el ordenamiento jurídico con

un régimen específico, como es el establecido en el TRLCSP para las de orden

contractual (por todos, Acuerdo 2/2013).

43. Sin embargo, en este caso ha de valorarse la concurrencia de evidentes razones

de equidad y economía procesal, al haber sido la Administración la que con sus

propios actos ha reconducido la reclamación a la vía de la responsabilidad

extracontractual, junto al tiempo transcurrido (el último pago reclamado

corresponde al mes de marzo de 2013) y las excepcionales circunstancias que

traslada el expediente (que cabe razonablemente considerar de difícil

reproducción). Tales razones permiten considerar que puede asumirse el enfoque

del órgano consultante y examinar la pretensión resarcitoria en el marco de la

responsabilidad patrimonial.

44. En realidad, cabe observar que los servicios extraordinarios de seguridad

contratados por la UTE no están comprendidos en el objeto, ni son reconducibles

al contenido obligacional, ni a ninguna de las cláusulas del pliego del contrato de

obras, sin que tampoco puedan subsumirse en una modificación posterior del

objeto contractual o en una prestación complementaria (cuyo precio deba ser

incluido en el del contrato).

45. La contratación de tales servicios, en otras circunstancias, se hubiera debido

encauzar con arreglo a las normas que disciplinan la contratación administrativa,

pero lo anómalo de la situación y la respuesta fundada de la Administración (en el

Convenio de Colaboración y en el Protocolo) a la misma, consistente en acudir a

una fórmula específica para garantizar la seguridad integral, no pueden ser

soslayados en nuestro examen.

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46. Con este planteamiento, el supuesto se asemeja a aquellos casos en los que se

producen actuaciones públicas disfuncionales en relación con dicha normativa y

que provocan daños a terceros. En estos, en cierta forma la frontera entre la

responsabilidad contractual y la extracontractual se desdibuja y no es

extravagante que el resarcimiento del daño se articule a través de la

responsabilidad patrimonial de la Administración.

47. Apuntalan esta solución la amplitud de los términos con que ésta se contempla en

la actualidad (artículo 106 CE y artículos 139 y ss. LRJPAC) y algunas de las

consecuencias que ello propicia, entre las que la doctrina viene destacando un

acusado casuismo y un entendimiento pragmático del instituto que le permita

cumplir su función de remedio o garantía última para reparar a quien ha sufrido un

perjuicio que reúna los requisitos exigidos para ser lesión (en su sentido técnico,

de daño antijurídico).

48. En la perspectiva acogida, obligado es partir de las circunstancias objetivamente

excepcionales que amenazaban la vida e integridad de las personas vinculadas a

la ejecución del contrato de obras, los bienes afectos a estas y la ejecución misma

del contrato, cuya valoración motivó que la Administración optara por una solución

ad hoc, plasmada en el Protocolo, mecanismo específico, fruto de la colaboración

entre los responsables sectoriales de las áreas de seguridad y de infraestructuras

ferroviarias, que contempló como solución técnicamente mejor para la

preservación de la integridad de los derechos y bienes en juego adaptar las

medidas de seguridad a las características técnicas y especiales de cada uno de

los tramos del TAV y a las de las empresas que resultaran adjudicatarias de

aquellos.

49. A tal efecto, dicho Protocolo ?según acredita el expediente? preveía

expresamente que cada adjudicataria contratara una empresa de seguridad

privada para la prestación de los servicios de seguridad en el tramo

correspondiente y que la prestación de tales servicios se acomodara a lo

dispuesto en el Protocolo y a los mecanismos de intercambio de información,

supervisión, control y coordinación allí establecidos.

50. Lo excepcional de la situación (se veían afectados bienes jurídicos ?como la vida

y la integridad física? merecedores de la más adecuada protección) ampara la

singularidad de la decisión adoptada por la Administración para articular la

prestación de los servicios extraordinarios de seguridad en la ejecución de las

obras de los distintos tramos del TAV, pero al mismo tiempo revela que dicha

decisión ha ocasionado a la UTE reclamante un daño económico que no está

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obligada a soportar y que debe por tanto ser reparado, con el fin de evitar un

enriquecimiento injusto.

51. Cabe recordar que, como consecuencia de una construcción jurisprudencial (por

todas, sentencia del Tribunal Supremo de 12 de diciembre de 2012), se admite la

aplicación al ámbito administrativo de la figura del enriquecimiento injusto ??como

principio general o como supraconcepto, que le otorga una cierta identidad y unidad, aunque

ello no supone que no se manifieste con una cierta autonomía y singularidad en su proyección

a la Administración respecto a su actuación sujeta al Derecho administrativo?.

52. Precisamente dicha aplicación se ha producido, en gran parte, en asuntos

relacionados con la contratación administrativa que guardan relación con el caso

que examinamos, pues son situaciones ?...en las que se parte de actuaciones realizadas

por un particular en beneficio de un interés general cuya atención corresponde a una

Administración pública, y su núcleo esencial está representado por un propósito de evitar que

se produzca un injustificado desequilibrio patrimonial en perjuicio de ese particular, supuestos

que además exigen para asegurar los principios de igualdad y libre concurrencia que rigen en

la contratación administrativa, que el desequilibrio ha de estar constituido por prestaciones del

particular que no se deban a su propia iniciativa ni revelen una voluntad maliciosa del mismo,

sino que tengan su origen en hechos dimanantes de la Administración pública que hayan

generado razonablemente en ese particular la creencia de que le incumbía un deber de

colaboración con dicha Administración?.

53. La apreciación de la existencia del enriquecimiento injusto de la Administración,

siempre según la construcción jurisprudencial, va a requerir: el enriquecimiento de

la Administración (también como ahorro de un gasto debido), el correlativo

empobrecimiento del tercero, concretado en un daño emergente o en un lucro

cesante, la ausencia de causa o motivo que justifique el enriquecimiento y de

precepto legal que excluya la aplicación de repetido principio (entre otras muchas,

STS de 15 de diciembre de 2011). Junto a ello, debe quedar acreditado que no

concurre ninguna de las circunstancias que impiden dicha aplicación: (i) que el

contratista no haya actuado de buena fe; (ii) que la prestación sea debida a su

iniciativa; o (iii) que haya consentido previamente la posibilidad de

enriquecimiento de la Administración.

54. Siendo el descrito el régimen del enriquecimiento injusto es posible comprender

que cierta doctrina considere que, a la postre, es uno de los títulos de imputación

posibles en el marco de la responsabilidad patrimonial, del mismo modo que la

indebida quiebra de la buena fe y la confianza legítima de quienes se relacionan

con la Administración.

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55. El supuesto planteado cumple los señalados requisitos, apreciándose además

con especial intensidad ?si se retoman los hechos? la concurrencia del referido al

origen del empobrecimiento en ?hechos dimanantes de la Administración pública que

hayan generado razonablemente en ese particular la creencia de que le incumbía un deber de

colaboración con dicha Administración?.

56. La singularidad del caso emerge también en esta perspectiva puesto que el

expediente permite considerar que precisamente una de las bases de las

soluciones acogidas en el Protocolo fue la necesidad de una estrecha

colaboración entre la Administración y las empresas adjudicatarias, a fin de

conseguir un sistema de seguridad lo más ajustado a las características de la

obra que, adjudicada por tramos, se extendía por diferentes puntos del territorio,

presentando en cada uno perfiles propios; circunstancia que se consideró

relevante a la hora de diseñar, primero, y poner en marcha, después, unas

medidas de seguridad idóneas.

57. Con base en lo expuesto cabe, así, considerar que el supuesto traslada la

existencia de un daño efectivo, evaluable económicamente e individualizado,

unido en la relación causa-efecto que exige la responsabilidad patrimonial, no al

contrato de obras, cuya ejecución vendría a ser el escenario en que se manifiesta

el daño, pero no su causa eficiente, que ha de buscarse en la actuación de la

Administración.

58. Cuando se formalizó el contrato con la UTE, se conocía el riesgo excepcional que

concitaba la ejecución (extra-muros del que asume quien, a su riesgo y ventura,

suscribe con la Administración una contrato de obras) ?lo que aleja el supuesto

del analizado en el antes citado Dictamen del Consejo de Estado 99/1998?, pero

que, de acuerdo con la valoración y análisis de dicho riesgo, consideró que la

solución mejor para conjurarlo era parcelar la prestación de los servicios de

seguridad por tramos y establecer aquellos una vez conocidas las características

de las empresas adjudicatarias, sin perjuicio de establecer mecanismos para

garantizar la coordinación general, en manos de ETS que, a lo que ahora

interesa, supervisó y validó las facturas de seguridad; gastos sobre cuya

antijuridicidad ningún reparo puede formularse.

59. Todo lo expuesto permite emitir una opinión favorable al reconocimiento de la

indemnización.

60. Con todo, debe la Comisión insistir en la singularidad del asunto examinado

?tanto en la forma como en el fondo? y recordar que la doctrina de un tiempo a

esta parte viene sosteniendo que, al margen de que el enriquecimiento injusto

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pueda amparar una acción específica y autónoma y de que, en ocasiones, se

admita ?como se ha hecho en este dictamen? su funcionalidad como título de

imputación en materia de responsabilidad patrimonial, cuando se trata de su

aplicación al ámbito de la contratación administrativa, dado que normalmente

suele venir precedido de un desconocimiento grave de las normas que disciplinan

la actividad contractual de la Administración (como ejemplo paradigmático, el

contrato verbal), el resarcimiento de quien hizo aquello a lo que no venía obligado

y enriqueció indebidamente a la Administración se deberá dilucidar, con carácter

general, en el seno de un procedimiento de revisión, conforme a los parámetros

del artículo 35.1 TRLCSP, fiel trasunto en el ámbito de la contratación de la regla

contenida en el artículo 102.4 LRJPAC.

61. En orden a la determinación de la cuantía indemnizatoria, la reclamación se

formula por la cantidad de tres millones ochocientos noventa y un mil setecientos

once con cincuenta y nueve céntimos de euro (3.891.711,59 ?).

62. Sin embargo, la Comisión no opone reparos a ceñir la indemnización a la cantidad

de tres millones ciento treinta y siete mil cuatrocientos treinta y seis con sesenta y

seis céntimos de euro (3.137.436,66 ?) que contiene la propuesta de resolución

por coincidir, según se señala, con el importe de las facturas que fueron visadas

por el coordinador de seguridad de ETS, habiendo sido, por lo demás, dicha

cantidad la reclamada por la UTE en sus escritos de 11 de febrero de 2014 y 23

de enero de 2015.

63. La diferencia entre la cantidad reconocida en la propuesta de resolución y la

pedida se debe, en primer lugar, a que se reclama la cantidad incluyendo el IVA.

Sin embargo, como ha señalado en otras ocasiones la Comisión, dicho concepto

no puede incluirse en la cantidad pedida cuando, como en este caso, quien lo

reclama puede deducirlo.

64. Por otro lado, en la cantidad reclamada se incluyen facturas por importe de

176.170,61 ? que corresponden a servicios de seguridad prestados durante los

meses de abril a diciembre de 2013.

65. De nuevo, surge la especificidad del caso y el papel determinante del sistema

especial de seguridad acordado ?con el Protocolo como elemento esencial?.

Puesto que, si tal y como hemos razonado, ello permite, con base en el título del

enriquecimiento injusto, acceder al abono de los gastos de seguridad realizados

conforme a lo allí previsto, el mismo fundamento impide incluir los realizados

después del 31 de marzo de 2013. Como la propia reclamante reconoce, ETS le

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comunicó que, a partir de dicha fecha y como consecuencia del cambio de

situación, podría prescindir de los servicios de seguridad.

66. Siendo esto así, el título del enriquecimiento injusto deviene inaplicable, ya que a

partir de ese momento los gastos de seguridad en que pudo incurrir la UTE fueron

debidos a su propia iniciativa y, por tanto, habrán de correr a su cargo.

67. En cuanto a la petición de intereses que contiene la reclamación, el art. 141.3

LRJPAC señala que ?la cuantía de la indemnización se calculará con referencia al día en

que la lesión efectivamente se produjo, sin perjuicio de su actualización a la fecha en que se

ponga fin al procedimiento de responsabilidad con arreglo al índice de precios al consumo,

fijado por el Instituto Nacional de Estadística y de los intereses que procedan por demora en el

pago de la indemnización fijada, los cuales, se exigirán con arreglo a los establecido en la Ley

General presupuestaria?.

68. La doctrina jurisprudencial realiza una lectura finalista de dicho precepto

declarando la necesidad de alcanzar la plena indemnidad del perjuicio causado, lo

que puede lograrse por diversos modos, cuales son el abono del interés legal de

la suma adeudada desde que se formuló la reclamación en vía previa, la

actualización con cualquier índice o cláusula estabilizadores, como los de precios

y moneda, o la fijación de una cantidad indemnizatoria en atención al momento en

que se resuelva la controversia. En concreto, en cuanto al pago de intereses,

reitera que carece del automatismo con que suelen presentarse en las

reclamaciones y siempre su pretensión ha de examinarse en el marco del

reiterado principio de obtener una reparación justa y eficaz al que conmina el

principio de indemnidad.

69. En el caso, considera la Comisión que, atendida la singularidad del supuesto, la

reparación integral se alcanzaría mediante el abono del interés legal de la

señalada cantidad, desde la fecha del primer escrito de reclamación (11 de

febrero de 2014) hasta su completo pago.

CONCLUSIÓN

Procede indemnizar a ? UTE en la cantidad de tres millones ciento treinta y siete mil

cuatrocientos treinta y seis con sesenta y seis céntimos de euro (3.137.436,66 ?), más

los intereses procedentes, según lo señalado en este dictamen.

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