Dictamen de la Comisión Jurídica Asesora de Euskadi 115/2006 de 22 de noviembre de 2006

Cuestión

Consulta 108/2006 sobre el expediente de revisión de oficio de las bases de la convocatoria para la provisión en propiedad de plazas de plantilla de personal del Ayuntamiento de Abanto y Ciérvana, aprobadas por el Pleno de la Corporación en sesión celebrada el día 31 de octubre de 2002.

Contestacion

DICTAMEN Nº: 115/2006

TÍTULO: Consulta 108/2006 sobre el expediente de revisión de oficio de

las bases de la convocatoria para la provisión en propiedad de plazas de

plantilla de personal del Ayuntamiento de Abanto y Ciérvana, aprobadas por el

Pleno de la Corporación en sesión celebrada el día 31 de octubre de 2002.

ANTECEDENTES

1. El dictamen solicitado trae causa del expediente tramitado por el Ayuntamiento de

Abanto y Ciérvana, referido a la revisión de oficio del Acuerdo del Pleno municipal de

31 de octubre de 2002, por el que se aprobaron las bases de la convocatoria para la

provisión de plazas de plantilla del citado Ayuntamiento.

2. La convocatoria se correspondía con la oferta pública de empleo (OPE) del año 2001

del citado Ayuntamiento y se publicó, junto con la plantilla orgánica, en el Boletín

Oficial de Bizkaia, BOB, número 228, de 28 de noviembre de 2002.

3. Las bases de la convocatoria se publicaron en el BOB nº 245, de 24 de diciembre de

2002, e incluían anexos específicos para las plazas que se convocaban, que se

correspondían con dos plazas de administrativo (Anexo I), dos de auxiliar

administrativo (II), una plaza de técnico medio de euskera (III), una plaza de

ordenanza (IV), una plaza de arquitecto (V), una plaza de agente primero de policía

municipal (VI), tres plazas de agente de la policía municipal (VII), una plaza de

inspector de obras e infraestructuras (VIII), una plaza de jardinero (IX) y una plaza de

operario (X).

4. Con fecha 6 de febrero de 2003 el Director de Política Institucional y Administración

Local del Gobierno Vasco requirió al Ayuntamiento para que en el plazo de un mes

procediera a adecuar la convocatoria al ordenamiento jurídico, requerimiento que no

fue atendido.

5. En fecha 25 de marzo de 2003 se publicó en el BOB el listado provisional de los

solicitantes admitidos y no admitidos a la convocatoria.

6. Retomadas las actuaciones por el Ayuntamiento con el dictado de su primer acto

expreso posterior referente al proceso selectivo en fecha 13 de marzo de 2006,

consistente en la concesión de un plazo de audiencia a los interesados, y tras una

serie de actuaciones entre las que se incluyó la solicitud, en fecha 1 de agosto de

2006, de emisión de informe jurídico sobre determinados extremos de la convocatoria

a la Dirección de Régimen Local del Gobierno Vasco -trámite evacuado por ésta con

la emisión del informe de fecha 16 de agosto-, el Alcalde del Ayuntamiento remite en

fecha 3 de octubre de 2006 la solicitud del presente dictamen sobre la nulidad de

pleno derecho de las citadas bases, adjuntando el expediente instruido al efecto.

CONSIDERACIONES

I. INTERVENCIÓN DE LA COMISIÓN.

7. Las actuaciones remitidas suscitan un supuesto de revisión de oficio, siendo

preceptivo el dictamen de la Comisión Jurídica Asesora, de conformidad con lo

dispuesto en el artículo 3.1, g) de la Ley 9/2004, de 24 de noviembre, de la Comisión

Jurídica Asesora de Euskadi.

8. El dictamen, conforme al artículo 102 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de

Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento

Administrativo Común (en adelante, LRJPAC), tiene que ser favorable a la nulidad de

pleno derecho del acto, para que el órgano competente pueda ejercer su facultad

revisora.

II. EL EXPEDIENTE REMITIDO.

9. El expediente comprende, junto al escrito del Alcalde del Ayuntamiento de Abanto y

Ciérvana, los siguientes documentos de interés:

- Certificación de Acuerdo del Pleno municipal de 31 de octubre de 2002 de

aprobación de la oferta pública de empleo de 2001, bases de convocatoria y

modificación de la relación de puestos de trabajo.

- Resolución de Alcaldía, de fecha 18 de noviembre de 2002, de remisión del

anuncio de las bases de la convocatoria, publicándose en el Boletín Oficial de

Bizkaia número 245, de fecha 24 de diciembre de 2002.

- Escrito del Director de Política Institucional y Administración Local del Gobierno

Vasco, de fecha 10 de diciembre de 2002, solicitando del Ayuntamiento

ampliación de información en relación con determinados extremos de la

relación de puestos de trabajo y de la oferta pública de empleo.

- Escrito del Director de Política Institucional y Administración Local del Gobierno

Vasco, de fecha 3 de enero de 2003, solicitando del Ayuntamiento ampliación

de información en relación con determinados extremos de las bases de la

convocatoria.

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- Escrito del Director de Política Institucional y Administración Local del Gobierno

Vasco, de fecha 1 de febrero de 2003, requiriendo al Ayuntamiento para que en

el plazo de un mes proceda a adecuar la convocatoria al ordenamiento jurídico.

- Informe jurídico de la Secretaria del Ayuntamiento, de fecha 1 de marzo de

2006, en el que se analizan posibles vulneraciones detectadas en la oferta

pública, relación de puestos y bases de la convocatoria, proponiendo la

apertura de un plazo de alegaciones para los solicitantes de las plazas de la

convocatoria.

- Decreto de Alcaldía, de fecha 13 de marzo de 2006, concediendo plazo de

audiencia a los interesados con base en el informe de la Secretaría.

- Relación de interesados a los que se ha dirigido la notificación.

- Decreto de Alcaldía, de fecha 30 de marzo de 2006, concediendo plazo de

audiencia a los interesados de la propia plantilla del Ayuntamiento.

- Escritos de alegaciones efectuadas por parte de cinco interesados.

- Decreto de Alcaldía, de fecha 15 de mayo de 2006, concediendo, mediante

anuncio, plazo de audiencia a los interesados a quienes no se ha podido

practicar notificación expresa, insertándose en el tablón de edictos del

Ayuntamiento y Boletín Oficial de Bizkaia número 93, de fecha 17 de mayo de

2006.

- Solicitud de Alcaldía, de fecha 1 de agosto de 2006, de emisión de informe

jurídico por la Dirección de Régimen Local del Gobierno Vasco, e informe

jurídico de ésta, de fecha 16 de agosto, en relación con determinados extremos

de la convocatoria.

- Informe jurídico de la Secretaria del Ayuntamiento, de fecha 19 de septiembre

de 2006, en el que se señalan las causas de nulidad afectantes a las bases de

la convocatoria y propone la revisión de oficio de las mismas, previa petición de

consulta a la Comisión Jurídica Asesora de Euskadi.

- Decreto de Alcaldía, de fecha 26 de septiembre de 2006, de solicitud del

dictamen sobre revisión de oficio de la convocatoria con base en el informe de

la Secretaría.

III. ANÁLISIS DEL PROCEDIMIENTO.

10. El artículo 53 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases de Régimen

Local (en adelante LBRL), dispone que ?las corporaciones locales podrán revisar sus actos

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y acuerdos en los términos y con el alcance que, para la Administración del Estado, se

establece en la legislación del Estado reguladora del procedimiento administrativo común?.

11. En el mismo sentido, los artículos 4.1.g) y 218 del Reglamento de Organización,

Funcionamiento y Régimen Jurídico de las Entidades Locales, aprobado por el Real

Decreto 2568/1986, de 28 de noviembre, reconocen a las corporaciones locales la

potestad de revisar de oficio sus actos, resoluciones y acuerdos, con el alcance que

se establece en la legislación del Estado reguladora del procedimiento administrativo

común.

12. Hoy dicha remisión lo es a los artículos 102 a 106 de la LRJPAC, cuyo ámbito de

aplicación se extiende tanto a la Administración del Estado como a la de las

Comunidades Autónomas y a las Entidades Locales, así como a las Entidades de

Derecho Público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de

aquéllas.

13. Corresponde al Pleno resolver el procedimiento de revisión de oficio, de acuerdo con

la competencia que para revisar los actos atribuye al Pleno el artículo 22.2 j), sin que

proceda en el caso la aplicación de la vigente regulación para los municipios de gran

población, en los que el Pleno ostenta la potestad resolutiva para sus propios actos y

disposiciones de carácter general [artículo 123.1 l) LBRL], y el Alcalde la relativa a

sus propios actos [artículo 124.4 m) LBRL].

14. Al no existir una especificidad normativa en la actual redacción del artículo 102

LRJPAC respecto a la tramitación del expediente de revisión de oficio, la producción

del acto revisorio debe efectuarse conforme a las previsiones del procedimiento

administrativo común, con la especialidad de que entre los actos de instrucción

preceptivos es necesario incluir el dictamen previo del Consejo de Estado u órgano

consultivo equivalente de la Comunidad Autónoma.

15. Expuesto lo anterior, ya en el examen del expediente remitido esta Comisión debe

formular las siguientes consideraciones.

16. La primera se refiere al concreto procedimiento sometido a consulta, porque, aunque

el órgano consultante somete a dictamen de la Comisión una petición de revisión de

oficio, lo cierto es que del expediente no se deduce que haya sido ése el

procedimiento instruido.

17. En efecto, no cabe desconocer que el acto objeto de revisión es, como se ha dicho, el

Acuerdo del Pleno municipal de 31 de octubre de 2002, por el que se aprobaron las

bases de la convocatoria para la provisión de plazas de plantilla del Ayuntamiento.

18. Del expediente parece desprenderse que, tras la publicación de la aprobación

provisional de admitidos y excluidos, el proceso selectivo convocado quedó

suspendido, si no de modo formal, sí de facto; siendo probable que hubiera incidido

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en ello el requerimiento que dirigió al Ayuntamiento, en fecha 6 de febrero de 2003, el

Director entonces de Política Institucional y Administración Local del Gobierno Vasco,

para que, con base en el artículo 65 de la LBRL, la convocatoria se adecuara en el

plazo de un mes al ordenamiento jurídico.

19. Dicho requerimiento, sin embargo, quedó sin respuesta y, por ello, desatendido,

corriendo desde entonces el plazo de los dos meses que prevé el mismo artículo 65.3

LBRL para la posible interposición del subsiguiente recurso contencioso, por parte de

la autoridad requirente; plazo que se entiende en la jurisprudencia es de carácter

sustantivo, perentorio y preclusivo (STS 26 de diciembre de 2000 ?RJ 2001\1700-),

sin que hayan tenido éxito los esfuerzos por dotar al acto de requerimiento de la

naturaleza de ?acto de autoridad? frente al de recurso ?asimilado a la reposición-, a fin

de conseguir una prolongación sine die del plazo impugnatorio contencioso.

20. A lo que aquí importa, de lo anterior se extrae la siguiente conclusión: casi tres años

después no le resulta viable al Ayuntamiento acogerse al requerimiento que nunca

llegó a contestar para, atendiendo los extremos del mismo, adecuar las bases al

ordenamiento supuestamente infringido.

21. Se oponen a ello las reglas específicas del artículo 65 LBRL empleado por la

autoridad para adecuar la presunta infracción; pero además tampoco le es dable al

Ayuntamiento, como verdadero causante en su caso del incumplimiento de la

obligación general de resolver de forma expresa, servirse de las aparentes facultades

reflejas que le puede deparar la presunción legal prevista en el artículo 43 LRJPAC

en favor del administrado (apartado 4), a fin de reordenar ahora la convocatoria.

22. Frente a ello, se constata que el informe jurídico de la Secretaria del Ayuntamiento de

fecha 1 de marzo de 2006, en el que se analizan las posibles vulneraciones

detectadas en la oferta pública, la relación de puestos y bases de la convocatoria, se

enmarca dentro del procedimiento de resolución del requerimiento. Dicho Informe

desecha expresamente el cauce del artículo 102 LRJPAC y acude al artículo 112

LRJPAC, pues parece adoptar como premisa que la finalidad del procedimiento es

resolver el requerimiento.

23. Si bien cabría entender que dicho Informe inicial es parcialmente corregido por la

Propuesta de Resolución que elabora el órgano consultante, la Comisión no puede

soslayar que la audiencia a los interesados se desenvuelve en el marco del artículo

112 LRJPAC, toda vez que el Decreto de la Alcaldía de 13 de marzo de 2006, que

acuerda la apertura del trámite, toma como base el informe de la Secretaria de 1 de

marzo de 2006, de constante cita.

24. Y es precisamente ese el marco en que se producen las cinco únicas alegaciones

presentadas por los interesados que se refirieron en general a mostrar su interés en

que prosiga el proceso y tan solo dos de ellos aludieron a razones legales concretas:

que con la paralización se vulneraban los derechos de un aspirante y que, a resultas

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del retraso del proceso, la edad de otro de los aspirantes excedería de la edad

máxima permitida para acceder a las plazas de policía municipal convocadas.

25. Tomando en consideración las circunstancias descritas, cabe concluir que con el

expediente remitido resulta difícil sostener que se haya sometido a su consideración

un expediente de revisión de oficio de las bases de la convocatoria.

26. Y, en todo caso, aún acudiendo a una interpretación antiformalista del procedimiento

de revisión de oficio ?lo que no resulta adecuado a su naturaleza y sentido- y,

considerando el referido informe de la Secretaria del Ayuntamiento de 1 de marzo de

2003 como fecha de inicio del referido procedimiento, éste habría caducado para

cuando se remite a dictamen de la Comisión, de acuerdo con el artículo 102.5

LRJPAC, pues, conforme a dicho precepto, el transcurso de tres meses desde el

inicio del procedimiento de revisión sin dictarse resolución expresa produce la

caducidad de éste.

27. Como es sabido, el efecto de la caducidad del procedimiento de revisión de oficio no

impide volver a iniciar el mismo, si bien ello, en síntesis, supone que debe acordarse

nuevamente de modo formal y expreso su inicio, pudiendo conservarse los trámites

realizados, para lo cual, lógicamente, éstos han debido desarrollarse correctamente.

28. Por ello, esta Comisión ha considerado necesario advertir las circunstancias en las

que se ha desarrollado la audiencia a los interesados, debiendo recordar el carácter

esencial de este trámite en el procedimiento de revisión de oficio, cuya correcta

realización supone, como mínimo, la identificación de las causas de nulidad que se

estima concurren en el acto objeto del procedimiento y las razones que, a juicio del

órgano que propone la revisión, motivan tal apreciación, a fin de que los interesados

puedan articular correctamente su defensa (pues el objeto del procedimiento es

privarles del efecto favorable que en su esfera jurídica ocasiona el acto u actos objeto

de revisión) y arrumbar, así, cualquier sombra de indefensión, con el sentido material

y dinámico que otorga a ésta la jurisprudencia.

29. No obstante lo anterior, aún constatándose la concurrencia de la caducidad y su

carácter de causa obstativa para que esta Comisión pueda emitir su dictamen, a fin

de colaborar con el órgano consultante se avanza a continuación el examen sumario

de las causas legales que para la revisión de oficio se articulan en la propuesta de

resolución remitida.

IV. ANÁLISIS DEL FONDO.

30. Se trata de enjuiciar si las bases de la convocatoria para la provisión en propiedad de

plazas de plantilla de personal del Ayuntamiento de Abanto y Ciérvana incurren en

alguna causa de nulidad de pleno derecho.

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31. Como ha dicho reiterada jurisprudencia, mediante una convocatoria se invita o llama

a los interesados que cumplan los requisitos señalados, se fijan las reglas a que ha

de someterse el concurso o la oposición, por lo que se califica por la jurisprudencia

de "Ley del concurso y de la oposición", a la que han de estar sujetos tanto la

Administración convocante como los interesados que acuden a su llamamiento, de tal

modo que la sumisión a las bases priva a los que las consienten del derecho a

impugnarlas.

32. En general, ante posibles modificaciones de bases de convocatoria, el artículo 3.3 de

la reglamentación para ingreso en la Administración Pública aprobada por Decreto

1411/1968, de 27 de junio, ya estableció que "la convocatoria y sus bases, una vez

publicadas, solamente podrán ser modificadas con sujeción estricta a las normas de la Ley de

Procedimiento Administrativo"; y el artículo 13.5 del Reglamento General de ingreso del

personal al servicio de la Administración del Estado, aprobado por Real Decreto

2223/1994, de 19 de diciembre, dispone lo mismo; pasando a recogerse en el artículo

15.5 del Reglamento vigente, aprobado por Real Decreto 364/1995, de 10 de marzo,

en los siguientes términos: "Las convocatorias o sus bases, una vez publicadas, solamente

podrán ser modificadas con sujeción estricta a las normas de la Ley de Régimen Jurídico de

las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común". Referencia que

cobra su propio sentido y alcance al ponderarla en relación con el apartado

precedente de ese mismo artículo según el cual las "bases de las convocatorias vinculan

a la Administración y a los Tribunales o Comisiones Permanentes de selección que han de

juzgar las pruebas selectivas y a quienes participen en las mismas".

33. De las remisiones expuestas en las disposiciones citadas a la Ley de Procedimiento

Administrativo o a la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del

Procedimiento Administrativo Común y de la observación sobre la "sujeción estricta" a

ellas, parece derivar que la modificación debe encauzarse por la vía de la revisión,

como se procede por el Ayuntamiento consultante.

34. Lo cual tiene también sentido desde la perspectiva de los interesados, en tanto que,

aún consentidas las bases, tendrían acceso a este cauce, al tratarse de infracciones

que por su gravedad y relevancia no prescriben, pudiendo ser declaradas en

cualquier momento.

35. Conviene avanzar que la propuesta de revisión de oficio se centra en las previsiones

contenidas en las bases específicas correspondientes a las plazas convocadas y que

se incluyen en los distintos Anexos.

36. También hay que referir las características principales de los procesos diseñados, a

fin de que podamos detenernos en las contravenciones que supuestamente

fundamentan la revisión proyectada.

37. De forma resumida, en lo que aquí interesa:

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Anexo I. Plazas convocadas: 2 de Administrativo de Administración General.

Reservadas a promoción interna. Requisitos específicos: titulación grupo C o una

antigüedad de 10 años en el grupo D, de conformidad con la Disposición Adicional

22 de la Ley 30/1984; además, dos años de servicio activo en el Cuerpo de

procedencia como Auxiliar Administrativo. Sistema: concurso-oposición, en la fase

de concurso se valorará el euskera.

Anexo II. Plazas convocadas: 2 de Auxiliar Administrativo con perfil lingüístico 2

preceptivo. Turno libre. Requisitos específicos: titulación grupo D. Sistema:

oposición, cuarto ejercicio obligatorio de euskera, que se calificará de apto o no

apto.

Anexo III. Plaza convocada: Técnico de Euskera. Turno libre. Requisitos

específicos: titulación grupo B y perfil lingüístico 4 preceptivo. Sistema: oposición,

primer ejercicio obligatorio de euskera, que se calificará de apto o no apto.

Anexo IV. Plaza convocada: 1 Ordenanza. Turno libre. Requisitos específicos:

titulación grupo E. Sistema: oposición, dos ejercicios, sin que se incluya ninguna

valoración de los conocimientos de euskera.

Anexo V. Plaza convocada: 1 Arquitecto. Turno libre. Requisitos específicos: titulo

Superior de Arquitectura. Sistema: concurso-oposición, cuarto ejercicio voluntario

de euskera con una valoración de hasta un máximo de 6 puntos. En la fase de

concurso se valorará: por trabajos prestados en la Administración Pública en

calidad de Asesor: 0,10 puntos por cada mes completo hasta un máximo de 7

puntos.

Anexo VI. Plaza convocada: 1 Agente Primero de la Policía Local. Reservada a

promoción interna. Requisitos específicos: titulación grupo D, permiso de conducir;

además, dos años de servicio activo en la plaza de Agente de la Policía Local.

Sistema: concurso-oposición, cuarto ejercicio voluntario de euskera con una

valoración hasta un máximo de 3 puntos.

Anexo VII. Plazas convocadas: 3 Agente de la Policía Local. Dos plazas con perfil

lingüístico 2 preceptivo y una plaza sin preceptividad. Turno libre. Requisitos

específicos: tener cumplidos 18 años de edad y no tener cumplidos 32 años,

titulación grupo D, permiso de conducir. Sistema: concurso-oposición, quinto

ejercicio de euskera, obligatorio y eliminatorio para las 2 plazas de perfil

preceptivo, voluntario para la plaza de perfil no preceptivo con una valoración de

hasta un máximo de 3 puntos.

Anexo VIII. Plaza convocada: 1 Inspector de Obras e Infraestructura. Reservada a

promoción interna. Requisitos específicos: titulación grupo C o una antigüedad de

8 años reconocida en las Administraciones Públicas; además, dos años

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desempeñando un puesto de la categoría inferior. Sistema: oposición, tercer

ejercicio de euskera que se valorará hasta un máximo de tres puntos.

Anexo IX. Plaza convocada: 1 Jardinero. Reservada a promoción interna.

Requisitos específicos: titulación Grupo D; además, dos años de servicio en la

categoría inmediatamente inferior. Sistema: concurso-oposición, tercer ejercicio

voluntario de euskera con una valoración de hasta 3 puntos.

Anexo X. Plaza convocada: 1 Operario. Turno libre. Requisitos específicos:

titulación grupo E. Sistema: oposición, tercer ejercicio voluntario de euskera con

una valoración de hasta 3 puntos.

38. En el informe de la Secretaría que sirve de fundamento al Decreto de la Alcaldía por

el que se acuerda la remisión del expediente para consulta, se relacionan de forma

genérica dos posibles motivos de nulidad, los contenidos en la letras a) ?Los que

lesionen los derechos y libertades susceptibles de amparo constitucional? y f) ?los actos

expresos o presuntos contrarios al ordenamiento jurídico por los que se adquieren facultades o

derechos cuando se carezca de los requisitos esenciales para su adquisición?.

Posteriormente, siguiendo el orden de los Anexos, se efectúa una subsunción de los

distintos vicios y defectos en ambas causas.

39. Siendo éste al ámbito acotado de revisión, y con ánimo colaborador, efectuaremos

las siguientes observaciones en orden a facilitar la actuación del Ayuntamiento, para

el caso de que instruya un nuevo expediente y éste sea correctamente diligenciado

en plazo.

40. Lo primero que hemos de decir es que esta Comisión ha venido reiterando en

diversos dictámenes, lo que es conveniente recordar con carácter general y antes de

analizar el caso, que el Consejo de Estado y la propia Comisión Jurídica Asesora de

Euskadi mantienen una línea restrictiva en la interpretación de las causas de nulidad

de pleno derecho, estableciendo que no pueden admitirse "interpretaciones extensivas

ni aplicación a supuestos de hecho dudosos?. Los vicios de nulidad radical deben ser por

tanto objeto de una interpretación estricta, de manera que, dentro de la teoría de la

invalidez, la anulabilidad se erige en la regla general frente a la excepción que es la

nulidad radical o de pleno derecho.

41. Esta línea hermenéutica restrictiva se proyecta singularmente en la contención de la

facultad administrativa de revisión de oficio de sus propios actos, por ser ésta una

facultad excepcional que quiebra la seguridad jurídica y que está reservada a

supuestos de quebrantamiento del Derecho extraordinariamente graves, ante los

cuales dicha seguridad jurídica debe ceder por resultar de todo punto inadmisible su

presencia en el Ordenamiento.

42. En igual sentido la obligada interpretación restrictiva de la facultad que la LRJPAC

otorga a la Administración en el artículo 102 LRJPAC encuentra adecuado

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fundamento en la necesidad de distinguir dicha vía de la revisión de los actos -

específica- de la que puede llevarse a cabo por el cauce de los recursos ordinarios.

En efecto, un acto puede resultar anulado como consecuencia de un recurso

ordinario, pero la declaración de la concurrencia de una causa de nulidad de pleno

derecho requiere siempre una ulterior intensidad.

43. Esta consideración ha hecho que tanto el Consejo de Estado como el Tribunal

Supremo hayan tratado con el necesario rigor el examen de la concurrencia de las

causas legalmente establecidas para que haya lugar a la declaración de oficio de la

nulidad, a fin de impedir que, por la vía de ampliar aquéllas, la revisión de oficio se

convierta en un mecanismo alternativo al de los recursos administrativos ordinarios.

44. Dicho esto, es preciso consignar que no todos los Anexos se encuentran aquejados

de idénticas infracciones ni, en consecuencia, la respuesta jurídica que puede

merecer la contravención puede ser la misma.

A) Cuestiones previas:

45. Es preciso, a nuestro entender, comenzar señalando qué aspectos de la amplia

amalgama de cuestiones que trae la propuesta del órgano consultante deben ser

rechazados a limine.

46. Así, en primer lugar, la exigencia en los Anexos II y VI, como requisito específico para

concurrir a determinadas vacantes, de una antigüedad de al menos dos años en el

Cuerpo o escala inferior, en modo alguno puede tener encaje en ninguno de los

supuestos del artículo 62.1 LRJPAC.

47. Se trata de convocatorias de promoción interna y tal prestación previa viene fijada en

la Ley como requisito necesario para que puedan participar en el proceso. De esa

forma lo prevén, con carácter básico, el artículo 22.1 de la Ley 30/1984, de 2 de

agosto, de medidas para la reforma de la Función Pública (en adelante LMRFP), y,

en el ámbito de la función pública vasca, el artículo 56 de la Ley 6/1989, de 6 de julio,

de la Función Pública Vasca (en delante LFPV).

48. Tampoco cabe revisar el Anexo IX (Jardinero), ya que en cuanto a la valoración de

servicios en el sector privado no existe un impedimento legal a que se puntúe la

experiencia así obtenida, siempre que la inclusión en el baremo sea razonable y

proporcionada, como parece que es el caso, máxime cuando no vemos en qué

medida difiere, si es que lo hace, la experiencia acreditada realizando las funciones

de jardinero al servicio de la Administración o como actividad privada, ya sea por

cuenta propia o como empleado contratado al servicio de otro particular.

49. En cuanto a la presencia del vocal representante del IVAP, ésta se contempla de

idéntica manera a como se plasma en las restantes bases específicas, por lo que no

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llegamos a vislumbrar cuál es la peculiaridad del referido Anexo IX en relación a tal

cuestión ni, menos aún, su discordancia con los restantes procesos.

50. Parecida consideración nos merece la objeción que se formula con respecto al Anexo

X (operario) cuando la Oferta de Empleo Público 2001 ya incluyó una advertencia en

el sentido de que las vacantes producidas durante el proceso selectivo acrecerían a

las previstas en la Oferta y la base general primera in fine también dio amparo a tal

incremento, y quedó recogida no sólo en este Anexo sino también en el de los

Auxiliares Administrativos (Anexo II) y Agentes de la Policía Local (Anexo VII).

51. Por tanto, o la tacha afecta a todas ellas, o a ninguna en particular. De otro lado, la

determinación expresa de las vacantes existentes en la Oferta, como de su número,

Grupo, Cuerpo y Escala al que correspondan en la convocatoria, son exigencias

legales, pues así se deduce de los términos de los artículos 23 y 30 LFPV, pero eso

no quiere decir que una formula como la utilizada resulte nula de pleno derecho.

52. Por el contrario, incurriría en la causa de la letra g) del artículo 62.1 LRJPAC

(?cualquier otro que se establezca expresamente en una disposición de rango legal?) que el

Tribunal de selección declarase que han superado las pruebas respectivas un

número superior de aspirantes al de plazas convocadas, porque como prevé el

artículo 18.5 LMRFP, y en el ámbito de la función pública vasca el artículo 32.1 LFPV,

las propuestas que infrinjan tal limitación serán nulas de pleno derecho. Por ello, el

Ayuntamiento debe concretar las vacantes antes de que tal órgano formule su

propuesta.

B) Las convocatorias que adolecen de un defecto de nulidad de pleno derecho:

53. Pasando al análisis de las restantes cuestiones, consideramos que hemos de dar

prioridad en nuestro examen a la causa prevista en la letra a) del artículo 62.1

LRJPAC, en tanto que como dijimos en el DCJA 71/2005 en el orden en el que

figuran relacionadas ?está implícito, dentro del minimum de gravedad inherente a todas

ellas, un rango de mayor o menor desvalor?.

54. En concreto algunas de las bases, según el informe de la Secretaria municipal, de

constante cita, lesionan el derecho fundamental de igualdad en el acceso a las

funciones y cargos públicos reconocido por el artículo 23.2 CE.

55. Como es de sobra conocido, el principio de igualdad en el acceso a las funciones y

cargos públicos consagrado en el artículo 23.2 de la Constitución, que ha de ponerse

en necesaria conexión con los principios de mérito y capacidad en el acceso a las

funciones públicas del artículo 103.3 de la Constitución, se refiere a los requisitos que

señalen las leyes, lo que concede al legislador un amplio margen en la regulación de

las pruebas de selección de funcionarios y en la determinación de cuáles han de ser

los méritos y capacidades que se tomarán en consideración. Esta libertad está

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limitada por la necesidad de no crear desigualdades que sean arbitrarias en cuanto

ajenas, no referidas o incompatibles con los principios de mérito y capacidad (por

todas, STC 67/1989).

56. Pues bien, basta ese recordatorio para señalar que el procedimiento de acceso que

se ha previsto tanto en el Anexo V, respecto a la plaza de Arquitecto, como en el

Anexo VIII, con respecto a la plaza de Inspector de Obras, no sólo contradicen de

forma grave y directa la Ley, sino que crean una desigualdad en el acceso entre los

diferentes aspirantes que es contraria a los principios de mérito y capacidad.

57. En el primer caso, las bases permiten que se valoren como mérito para el acceso a la

plaza servicios prestados como personal eventual, lo cual está expresamente

vedado, con carácter básico en el artículo 20.3 LMRFP, y en el ámbito de la función

pública vasca por el artículo 96.4 LFPV. En efecto, tal prohibición obedece a la propia

conceptuación de los servicios que presta este personal pues desarrollan tareas de

colaboración inmediata con quienes ostentan el poder de superior decisión política,

en las que predominan las notas de afinidad y proximidad política que es inherente a

la confianza (SSTS de 2 de marzo de 2004-Arz. 5919 y 17 de marzo de 2005-Arz.

3420).

58. En el segundo caso, hay que tener presente que los diferentes Cuerpos, Escalas,

Clases y categorías de funcionarios se ordenan en grupos de clasificación en función

de la titulación requerida para el acceso, por designio del básico artículo 25 de la

LMRFP, que también opera en la promoción interna, de suerte que a tenor del

artículo 22.1 de la LMRFP, ésta consiste en el ascenso desde Cuerpos o Escalas de

un Grupo de titulación a otros del inmediatamente superior, debiendo para ello los

funcionarios poseer la titulación exigida para el ingreso en los mismos, tener una

antigüedad de al menos dos años en el Cuerpo o Escala a la que pertenezcan, así

como reunir los requisitos y superar las pruebas que para cada caso se establezcan.

59. El legislador básico solamente ha establecido una excepción a tal criterio capital en la

disposición adicional 22 de la LMRFP que, como excepción a las reglas generales de

ingreso, debe ser interpretada restrictivamente, sin que se puedan rebasar sus límites

tal y como figuran acotados por la misma.

60. La LFPV sigue a su vez lo dispuesto por el legislador básico en los artículos 39 y 43

(grupos de titulación), artículo 56 (promoción interna) y disposición adicional

decimosexta introducida por la Ley 16/1997 (excepción). Conforme a su tenor literal:

?El acceso a Cuerpos o Escalas del Grupo C podrá llevarse a cabo a través de

la promoción interna desde Cuerpos o Escalas del Grupo D del área de

actividad o funcional correspondiente, cuando éstas existan, y se efectuará por

el sistema de concurso-oposición, con valoración en la fase de concurso de los

méritos relacionados con la carrera y los puestos desempeñados, el nivel de

formación y la antigüedad.

Dictamen 115/2006 Página 12 de 17

A estos efectos se requerirá la titulación establecida en el artículo 43 de esta

Ley o una antigüedad de diez años en un Cuerpo o Escala del Grupo D, o de

cinco años y la superación de un curso específico de formación al que se

accederá por criterios objetivos?.

61. En suma, el hecho de que se acorte el periodo temporal ?de 10 años a 8 años por

designio de la convocatoria-, y se amplíe la experiencia que puede resultar

sustitutoria -ya que la base alude a una antigüedad reconocida en las

Administraciones Públicas, sin precisar que ha de serlo en un Cuerpo o Escala del

Grupo D-, hace posible el acceso a la plaza de personas que no reúnen el requisito

general que se ha exigido a los demás aspirantes para optar a la misma y que, de

quedar vacante, se exigirá en futuros procesos selectivos que se convoquen para

cubrirla.

C) Cuestiones en materia de normalización lingüística:

62. Como primera observación debemos destacar que lo que se afirma con respecto al

Anexo III (Técnico de Euskara) resulta incorrecto, ya de partida, por lo cual ha de

denegarse la revisión de tales bases.

63. Se señala que el perfil asignado a la plaza debe ser el Técnico profesional, cuando

tal perfil desapareció con el Decreto 86/1997, de 15 de abril, por el que se regula el

proceso de normalización del uso del euskera en las administraciones públicas de la

Comunidad Autónoma de Euskadi. Es cierto que tales puestos deben identificarse en

la relación de puestos con el indicativo TP (Técnico profesional) pero a dichos

puestos ?se les asignará el perfil lingüístico 4 con preceptividad inmediata y en ningún caso

serán computados para acreditar el cumplimiento del índice? correspondiente a la

Administración y período de planificación. Como consecuencia de su desaparición se

establece una regla que permite adecuar la situación previa a la nueva situación

creada por el Decreto en la disposición transitoria 1ª del mismo.

64. Una vez descartada tan infracción, la propuesta nos obliga a indagar si procede la

revisión ante una actuación administrativa consistente en: a) la primera -Anexo I-

valorar en el concurso el conocimiento del euskera tomando como referencia el perfil

2 cuando el nivel que debían tener asignado era el 3; b) la segunda ?Anexo II- exigir

a los aspirantes la acreditación del perfil 2 cuando en realidad sólo una de las dos

plazas convocadas tiene asignado tal perfil con fecha de preceptividad vencida; c) la

tercera ?Anexo IV- no valorar ni tan siquiera como mérito el conocimiento del

euskera; d) la cuarta ?Anexo VI- valorar en el concurso el conocimiento del euskera

tomando como referencia el perfil 2 cuando el nivel de la plaza era el 3; e) la quinta ?

Anexo VII- exigir a los aspirantes la acreditación del perfil 2 para dos de las plazas

cuando en realidad se tenía que haber exigido a las tres.

Dictamen 115/2006 Página 13 de 17

65. Es obvio que todas ellas requieren una respuesta individualizada, sin que puedan ser

abordadas de forma simultánea, aunque todas ellas plantean como trasfondo la

normalización lingüística.

66. Pero para abordar ese examen, no podemos ignorar que del expediente surgen

muchas dudas sobre las alteraciones que se quieren incorporar a la convocatoria -de

24 de diciembre de 2002- porque parece que lo pretendido es que se adecue a la

nueva relación de puestos de trabajo -aprobada el 30 de junio de 2005-, algo que, en

si mismo, resulta improcedente.

67. Como dijimos en el DCJA 5/2006, la LFPV establece que las convocatorias de

pruebas selectivas para el acceso, en lo que se refiere a los perfiles y

preceptividades, han de cumplir lo dispuesto en la relación de puestos vigente en ese

momento (artículos 97 y 98).

68. Y, aunque quepa entrar a examinar si, por una confección inadecuada de la relación,

se ha podido infringir el artículo 23.2 CE al establecerse requisitos que son

irrazonables e improcedentes, pues como también sostuvimos en el Dictamen

mencionado ?es claro que la lesión a un derecho fundamental puede ser originaria o derivada,

puede nacer del propio acto administrativo o traer causa de una norma legal o reglamentaria

que aplica o concreta?, para ello tendríamos que conocer todos los datos relevantes que

es preciso tomar en consideración al efectuar la asignación de perfiles y

preceptividades y, fundamentalmente, si la efectuada para dar paso a la oferta

cumplió las previsiones del Decreto 86/1997, de 15 de abril, por el que se regula el

proceso de normalización del uso del euskera en las administraciones públicas de la

Comunidad autónoma de Euskadi.

69. El Decreto 86/1997 articula un complejo conjunto de reglas para la aplicación de la

Ley, estableciendo 4 perfiles (artículo 13), anudando la preceptividad a un índice de

obligado cumplimiento, que es proyección de la realidad lingüística del ámbito de

actuación de la Administración respectiva (artículo 11), fijando criterios para la

asignación de la preceptividad a los puestos conforme a ese índice, para lo cual

sucesivamente distingue la tipología de los diferentes servicios (artículos 15 y 16),

establece unos ?objetivos mínimos? (artículo 17) y contempla por último los factores a

tener en cuenta en orden a determinar los puestos a los que corresponde asignar

fecha de preceptividad (artículo 20).

70. Contraste que no podemos hacer con la información que tenemos pues en los

escritos de la Dirección de Política Institucional y Administración Local del Gobierno

Vasco solamente se detecta un desajuste formal en el procedimiento de elaboración

de la relación de puestos, ya que la asignación de perfil y preceptividades no fue

objeto de informe previo de la Viceconsejería de Política Lingüística, tal y como se

encuentra previsto en la artículo 97.5 LFPV y artículo 23 del Decreto 86/1997.

Dictamen 115/2006 Página 14 de 17

71. Además, el contenido material de las relaciones de puestos de trabajo no constituye

nunca el resultado automático de una subsunción o aplicación reglada de la

normalización lingüística, sino que ésta admite operar con cierto margen a los

órganos de gobierno de las administraciones públicas a fin de adecuar el

establecimiento de los perfiles lingüísticos y fechas de preceptividad de los puestos

de trabajo correspondientes.

72. Obvio es también que desde la perspectiva del artículo 23.2 CE sólo es imaginable

una contravención de esa intensidad y gravedad si se confirma la segunda -Anexo II-.

73. Es innegable que el conocimiento del euskera puede considerarse requisito para el

acceso a una plaza, pero siempre que el nivel de conocimiento exigido guarde

relación con la capacidad requerida para desempeñar la función de que se trate y así

se establezca en la relación de puestos.

74. En este caso, exigir el perfil lingüístico 2 a todos los aspirantes cuando una de las

plazas de Auxiliar Administrativo no tiene preceptividad, supondría impedir que

puedan optar a la plaza indicada aquellos que no reúnen el requisito, pese a que el

propio Ayuntamiento no ha considerado como esencial o indispensable tal

conocimiento para la correcta función a desempeñar por el futuro empleado

municipal. Por tanto, la revisión por infracción del artículo 23.2 CE en conexión con el

artículo 62.1 a) LRJPAC resultaría viable.

75. Los defectos de las restantes convocatorias, por el contrario, muy difícilmente podrían

dar fundamento a su revisión en base a dicha causa.

76. Respecto a los casos de los Anexos I (Administrativos) y VI (Agente Primero de la

Policía Local) es cierto que la ponderación como mérito del conocimiento del euskera

se determina en función del perfil preponderante, y que en el caso de los puestos de

Administrativo (se puntúa el ejercicio con 3 puntos sobre un máximo de 29 puntos

alcanzable en el conjunto del proceso selectivo, esto es 10,34%) y Agente Primero de

la Policía Local (3 también sobre un máximo de 38 puntos, esto es 7,89%) la

valoración otorgada tendría que subir si éste fuera el perfil lingüístico 3, ya que según

el artículo 31.1 del Decreto 86/1997, la banda cuando se trata de ese perfil ha de ser

del 11% al 20% (sin que pueda ser inferior o superior).

77. Ahora bien, no es menos cierto que esa alteración no comprometería la ?dimensión

interna y más específica del derecho fundamental que reconoce el artículo 23.2 CE?,

habiendo descartado el Tribunal Constitucional que su garantía se extienda a la

legalidad como tal en el desarrollo de todo el proceso selectivo (SSTC 115/1996,

10/1998, entre otras muchas).

78. La inaplicación por la Administración de una previsión del referido reglamento a todos

los aspirantes por igual, comportara indudablemente una infracción de la legalidad

susceptible de impugnación ante los Tribunales de lo Contencioso-Administrativo,

Dictamen 115/2006 Página 15 de 17

pero no integra una quiebra de la igualdad en el acceso que garantiza el artículo 23.2

CE, pues de esa infracción de la legalidad no se deriva trato desigual alguno, ni

existe término de comparación sobre el que articular un eventual juicio de igualdad.

79. O dicho de otra forma, es legítimo que se puntúe el conocimiento del euskera en

todos los casos y así lo ha establecido el artículo 98.4 LFPV que, por otra parte, pone

el límite mínimo genérico en el 5% de la puntuación máxima alcanzable en todo el

proceso selectivo, pero que se valore menos existiendo una diferencia de un punto

porcentual o tres puntos porcentuales, y esa valoración lo sea por igual a todos los

aspirantes, no implica que se hayan quebrantado en el proceso selectivo los

principios de mérito y capacidad por los que se debe guiar la selección de los

empleados públicos.

80. Algo similar cabe aducir con respecto al Anexo IV, aquí la contravención legal es

patente, y aunque surgen mayores dudas pues la convocatoria niega absolutamente

el mérito como elemento relativo de comparación y preferencia para el acceso,

rompiendo el régimen general aplicable en la Comunidad Autónoma, sin embargo su

repercusión también se relativiza en el contexto en que se produce (pues bastaría

con puntuar el ejercicio con 1 punto, esto es el 5% de la puntuación máxima

alcanzable que es de 20 puntos).

81. Se ha considerado razonable que, en general, en relación al conocimiento de ambas

lenguas, de acuerdo con la obligación de garantizar el uso de las lenguas oficiales

por los ciudadanos y con el deber de proteger y fomentar su conocimiento y

utilización, ?se considere como un mérito entre otros (como expresamente se prevé) el nivel

de conocimiento de las mismas? (STC 82/1986, FJ 14), y así lo ha establecido el

legislador vasco prescribiendo que sea computado en todos los procesos selectivos,

para facilitar la debida adecuación del funcionario a las exigencias de la

normalización lingüística.

82. Ello no excluye, sin embargo, que en el estricto marco de examen al que abocan las

causas de nulidad quepa modular su incidencia, al tratarse del perfil inicial y de una

plaza de Ordenanza, y que aún no habiendo sido dispuesta su valoración en la

convocatoria al reclutado conforme a ésta le será exigible en el futuro una debida

capacitación en ambas lenguas cooficiales, si la misma es precisa, teniendo en

cuenta que el proceso de normalización lingüística es dinámico y que los funcionarios

no pueden pretender que sus derechos queden congelados en el momento en que

ingresan a la función pública sino que han de adaptarse a los nuevos requerimientos

derivados de la correcta prestación del servicio público.

83. Únicamente quedaría por analizar el defecto en la exigencia que prevé el Anexo VII

(Agentes de la Policía Local), esto es, por no haberse exigido para la cobertura de

todas las plazas la acreditación del perfil lingüístico 2. Aquí se podría esgrimir el

motivo establecido por el artículo 62.1.f) LRJPAC, porque de continuarse el proceso

el Tribunal seleccionador estaría obligado a realizar su propuesta y el órgano

Dictamen 115/2006 Página 16 de 17

competente a expedir el nombramiento en favor de un aspirante que podría no

cumplir un requisito esencial para adquirir el derecho- al carecer de los conocimientos

de euskera precisos para proveer la plaza-.

84. Pero para ello debe quedar previamente despejado que en la asignación material de

perfiles y preceptividades realizada en el año 2002 se incurrió en una grave

deficiencia pues se relacionó tal puesto sin la preceptividad requerida, pese a que la

misma resultaba obligada y jurídicamente cierta para el cumplimiento de las

exigencias de normalización lingüística que dimanan de la LFPV y Decreto 86/1997.

85. En suma, de todo lo que antecede se podrían llegar a las siguientes conclusiones:

1: No se aprecia la existencia de causa de nulidad de pleno derecho en las

bases convocadas en lo que se refiere a los Anexos I, III, IV, VI, IX y X.

2: Procedería la revisión de oficio por la causa del artículo 62.1.a) LRJPAC,

por vulneración del derecho fundamental de acceso en condiciones de

igualdad reconocido en el artículo 23.2 CE, en el caso de los Anexos V y

VIII.

3: También procedería la revisión, por esa misma causa, en el supuesto en

que deba ser corregida la asignación de preceptividad a una de las dos

plazas de Auxiliar Administrativo convocadas en el Anexo II.

4: Procedería la revisión de oficio del Anexo VII si el puesto convocado sin

preceptividad vencida hubiera debido tenerla a la fecha de la

convocatoria, por la causa del artículo 62.1.f) LRJPAC.

5: Por tratarse en los casos de los Anexos II y VII de una nulidad de pleno

derecho parcial, ya que afecta a una de las plazas y no a las restantes, se

podrían mantener los actos provisionales de admitidos y excluidos,

aunque se tendrá que publicar la modificación de las bases con la

apertura de otro plazo de presentación de instancias.

86. No obstante lo expuesto, habiéndose constatado la caducidad del procedimiento, no

procede en el momento actual pronunciarse sobre las causas de nulidad señaladas;

siendo necesario, en su caso, la instrucción de un nuevo expediente que deberá ser

sometido al dictamen de esta Comisión.

CONCLUSIÓN

Por haberse producido la caducidad del expediente, no procede la revisión de oficio del

Acuerdo del Pleno municipal del Ayuntamiento de Abanto y Ciérvana, de fecha 31 de

octubre de 2002, para la provisión de plazas de plantilla del citado Ayuntamiento.

Dictamen 115/2006 Página 17 de 17

DICTAMEN Nº: 115/2006

TÍTULO: Consulta 108/2006 sobre el expediente de revisión de oficio de

las bases de la convocatoria para la provisión en propiedad de plazas de

plantilla de personal del Ayuntamiento de Abanto y Ciérvana, aprobadas por el

Pleno de la Corporación en sesión celebrada el día 31 de octubre de 2002.

ANTECEDENTES

1. El dictamen solicitado trae causa del expediente tramitado por el Ayuntamiento de

Abanto y Ciérvana, referido a la revisión de oficio del Acuerdo del Pleno municipal de

31 de octubre de 2002, por el que se aprobaron las bases de la convocatoria para la

provisión de plazas de plantilla del citado Ayuntamiento.

2. La convocatoria se correspondía con la oferta pública de empleo (OPE) del año 2001

del citado Ayuntamiento y se publicó, junto con la plantilla orgánica, en el Boletín

Oficial de Bizkaia, BOB, número 228, de 28 de noviembre de 2002.

3. Las bases de la convocatoria se publicaron en el BOB nº 245, de 24 de diciembre de

2002, e incluían anexos específicos para las plazas que se convocaban, que se

correspondían con dos plazas de administrativo (Anexo I), dos de auxiliar

administrativo (II), una plaza de técnico medio de euskera (III), una plaza de

ordenanza (IV), una plaza de arquitecto (V), una plaza de agente primero de policía

municipal (VI), tres plazas de agente de la policía municipal (VII), una plaza de

inspector de obras e infraestructuras (VIII), una plaza de jardinero (IX) y una plaza de

operario (X).

4. Con fecha 6 de febrero de 2003 el Director de Política Institucional y Administración

Local del Gobierno Vasco requirió al Ayuntamiento para que en el plazo de un mes

procediera a adecuar la convocatoria al ordenamiento jurídico, requerimiento que no

fue atendido.

5. En fecha 25 de marzo de 2003 se publicó en el BOB el listado provisional de los

solicitantes admitidos y no admitidos a la convocatoria.

6. Retomadas las actuaciones por el Ayuntamiento con el dictado de su primer acto

expreso posterior referente al proceso selectivo en fecha 13 de marzo de 2006,

consistente en la concesión de un plazo de audiencia a los interesados, y tras una

serie de actuaciones entre las que se incluyó la solicitud, en fecha 1 de agosto de

2006, de emisión de informe jurídico sobre determinados extremos de la convocatoria

a la Dirección de Régimen Local del Gobierno Vasco -trámite evacuado por ésta con

la emisión del informe de fecha 16 de agosto-, el Alcalde del Ayuntamiento remite en

fecha 3 de octubre de 2006 la solicitud del presente dictamen sobre la nulidad de

pleno derecho de las citadas bases, adjuntando el expediente instruido al efecto.

CONSIDERACIONES

I. INTERVENCIÓN DE LA COMISIÓN.

7. Las actuaciones remitidas suscitan un supuesto de revisión de oficio, siendo

preceptivo el dictamen de la Comisión Jurídica Asesora, de conformidad con lo

dispuesto en el artículo 3.1, g) de la Ley 9/2004, de 24 de noviembre, de la Comisión

Jurídica Asesora de Euskadi.

8. El dictamen, conforme al artículo 102 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de

Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento

Administrativo Común (en adelante, LRJPAC), tiene que ser favorable a la nulidad de

pleno derecho del acto, para que el órgano competente pueda ejercer su facultad

revisora.

II. EL EXPEDIENTE REMITIDO.

9. El expediente comprende, junto al escrito del Alcalde del Ayuntamiento de Abanto y

Ciérvana, los siguientes documentos de interés:

- Certificación de Acuerdo del Pleno municipal de 31 de octubre de 2002 de

aprobación de la oferta pública de empleo de 2001, bases de convocatoria y

modificación de la relación de puestos de trabajo.

- Resolución de Alcaldía, de fecha 18 de noviembre de 2002, de remisión del

anuncio de las bases de la convocatoria, publicándose en el Boletín Oficial de

Bizkaia número 245, de fecha 24 de diciembre de 2002.

- Escrito del Director de Política Institucional y Administración Local del Gobierno

Vasco, de fecha 10 de diciembre de 2002, solicitando del Ayuntamiento

ampliación de información en relación con determinados extremos de la

relación de puestos de trabajo y de la oferta pública de empleo.

- Escrito del Director de Política Institucional y Administración Local del Gobierno

Vasco, de fecha 3 de enero de 2003, solicitando del Ayuntamiento ampliación

de información en relación con determinados extremos de las bases de la

convocatoria.

Dictamen 115/2006 Página 2 de 17

- Escrito del Director de Política Institucional y Administración Local del Gobierno

Vasco, de fecha 1 de febrero de 2003, requiriendo al Ayuntamiento para que en

el plazo de un mes proceda a adecuar la convocatoria al ordenamiento jurídico.

- Informe jurídico de la Secretaria del Ayuntamiento, de fecha 1 de marzo de

2006, en el que se analizan posibles vulneraciones detectadas en la oferta

pública, relación de puestos y bases de la convocatoria, proponiendo la

apertura de un plazo de alegaciones para los solicitantes de las plazas de la

convocatoria.

- Decreto de Alcaldía, de fecha 13 de marzo de 2006, concediendo plazo de

audiencia a los interesados con base en el informe de la Secretaría.

- Relación de interesados a los que se ha dirigido la notificación.

- Decreto de Alcaldía, de fecha 30 de marzo de 2006, concediendo plazo de

audiencia a los interesados de la propia plantilla del Ayuntamiento.

- Escritos de alegaciones efectuadas por parte de cinco interesados.

- Decreto de Alcaldía, de fecha 15 de mayo de 2006, concediendo, mediante

anuncio, plazo de audiencia a los interesados a quienes no se ha podido

practicar notificación expresa, insertándose en el tablón de edictos del

Ayuntamiento y Boletín Oficial de Bizkaia número 93, de fecha 17 de mayo de

2006.

- Solicitud de Alcaldía, de fecha 1 de agosto de 2006, de emisión de informe

jurídico por la Dirección de Régimen Local del Gobierno Vasco, e informe

jurídico de ésta, de fecha 16 de agosto, en relación con determinados extremos

de la convocatoria.

- Informe jurídico de la Secretaria del Ayuntamiento, de fecha 19 de septiembre

de 2006, en el que se señalan las causas de nulidad afectantes a las bases de

la convocatoria y propone la revisión de oficio de las mismas, previa petición de

consulta a la Comisión Jurídica Asesora de Euskadi.

- Decreto de Alcaldía, de fecha 26 de septiembre de 2006, de solicitud del

dictamen sobre revisión de oficio de la convocatoria con base en el informe de

la Secretaría.

III. ANÁLISIS DEL PROCEDIMIENTO.

10. El artículo 53 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases de Régimen

Local (en adelante LBRL), dispone que ?las corporaciones locales podrán revisar sus actos

Dictamen 115/2006 Página 3 de 17

y acuerdos en los términos y con el alcance que, para la Administración del Estado, se

establece en la legislación del Estado reguladora del procedimiento administrativo común?.

11. En el mismo sentido, los artículos 4.1.g) y 218 del Reglamento de Organización,

Funcionamiento y Régimen Jurídico de las Entidades Locales, aprobado por el Real

Decreto 2568/1986, de 28 de noviembre, reconocen a las corporaciones locales la

potestad de revisar de oficio sus actos, resoluciones y acuerdos, con el alcance que

se establece en la legislación del Estado reguladora del procedimiento administrativo

común.

12. Hoy dicha remisión lo es a los artículos 102 a 106 de la LRJPAC, cuyo ámbito de

aplicación se extiende tanto a la Administración del Estado como a la de las

Comunidades Autónomas y a las Entidades Locales, así como a las Entidades de

Derecho Público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de

aquéllas.

13. Corresponde al Pleno resolver el procedimiento de revisión de oficio, de acuerdo con

la competencia que para revisar los actos atribuye al Pleno el artículo 22.2 j), sin que

proceda en el caso la aplicación de la vigente regulación para los municipios de gran

población, en los que el Pleno ostenta la potestad resolutiva para sus propios actos y

disposiciones de carácter general [artículo 123.1 l) LBRL], y el Alcalde la relativa a

sus propios actos [artículo 124.4 m) LBRL].

14. Al no existir una especificidad normativa en la actual redacción del artículo 102

LRJPAC respecto a la tramitación del expediente de revisión de oficio, la producción

del acto revisorio debe efectuarse conforme a las previsiones del procedimiento

administrativo común, con la especialidad de que entre los actos de instrucción

preceptivos es necesario incluir el dictamen previo del Consejo de Estado u órgano

consultivo equivalente de la Comunidad Autónoma.

15. Expuesto lo anterior, ya en el examen del expediente remitido esta Comisión debe

formular las siguientes consideraciones.

16. La primera se refiere al concreto procedimiento sometido a consulta, porque, aunque

el órgano consultante somete a dictamen de la Comisión una petición de revisión de

oficio, lo cierto es que del expediente no se deduce que haya sido ése el

procedimiento instruido.

17. En efecto, no cabe desconocer que el acto objeto de revisión es, como se ha dicho, el

Acuerdo del Pleno municipal de 31 de octubre de 2002, por el que se aprobaron las

bases de la convocatoria para la provisión de plazas de plantilla del Ayuntamiento.

18. Del expediente parece desprenderse que, tras la publicación de la aprobación

provisional de admitidos y excluidos, el proceso selectivo convocado quedó

suspendido, si no de modo formal, sí de facto; siendo probable que hubiera incidido

Dictamen 115/2006 Página 4 de 17

en ello el requerimiento que dirigió al Ayuntamiento, en fecha 6 de febrero de 2003, el

Director entonces de Política Institucional y Administración Local del Gobierno Vasco,

para que, con base en el artículo 65 de la LBRL, la convocatoria se adecuara en el

plazo de un mes al ordenamiento jurídico.

19. Dicho requerimiento, sin embargo, quedó sin respuesta y, por ello, desatendido,

corriendo desde entonces el plazo de los dos meses que prevé el mismo artículo 65.3

LBRL para la posible interposición del subsiguiente recurso contencioso, por parte de

la autoridad requirente; plazo que se entiende en la jurisprudencia es de carácter

sustantivo, perentorio y preclusivo (STS 26 de diciembre de 2000 ?RJ 2001\1700-),

sin que hayan tenido éxito los esfuerzos por dotar al acto de requerimiento de la

naturaleza de ?acto de autoridad? frente al de recurso ?asimilado a la reposición-, a fin

de conseguir una prolongación sine die del plazo impugnatorio contencioso.

20. A lo que aquí importa, de lo anterior se extrae la siguiente conclusión: casi tres años

después no le resulta viable al Ayuntamiento acogerse al requerimiento que nunca

llegó a contestar para, atendiendo los extremos del mismo, adecuar las bases al

ordenamiento supuestamente infringido.

21. Se oponen a ello las reglas específicas del artículo 65 LBRL empleado por la

autoridad para adecuar la presunta infracción; pero además tampoco le es dable al

Ayuntamiento, como verdadero causante en su caso del incumplimiento de la

obligación general de resolver de forma expresa, servirse de las aparentes facultades

reflejas que le puede deparar la presunción legal prevista en el artículo 43 LRJPAC

en favor del administrado (apartado 4), a fin de reordenar ahora la convocatoria.

22. Frente a ello, se constata que el informe jurídico de la Secretaria del Ayuntamiento de

fecha 1 de marzo de 2006, en el que se analizan las posibles vulneraciones

detectadas en la oferta pública, la relación de puestos y bases de la convocatoria, se

enmarca dentro del procedimiento de resolución del requerimiento. Dicho Informe

desecha expresamente el cauce del artículo 102 LRJPAC y acude al artículo 112

LRJPAC, pues parece adoptar como premisa que la finalidad del procedimiento es

resolver el requerimiento.

23. Si bien cabría entender que dicho Informe inicial es parcialmente corregido por la

Propuesta de Resolución que elabora el órgano consultante, la Comisión no puede

soslayar que la audiencia a los interesados se desenvuelve en el marco del artículo

112 LRJPAC, toda vez que el Decreto de la Alcaldía de 13 de marzo de 2006, que

acuerda la apertura del trámite, toma como base el informe de la Secretaria de 1 de

marzo de 2006, de constante cita.

24. Y es precisamente ese el marco en que se producen las cinco únicas alegaciones

presentadas por los interesados que se refirieron en general a mostrar su interés en

que prosiga el proceso y tan solo dos de ellos aludieron a razones legales concretas:

que con la paralización se vulneraban los derechos de un aspirante y que, a resultas

Dictamen 115/2006 Página 5 de 17

del retraso del proceso, la edad de otro de los aspirantes excedería de la edad

máxima permitida para acceder a las plazas de policía municipal convocadas.

25. Tomando en consideración las circunstancias descritas, cabe concluir que con el

expediente remitido resulta difícil sostener que se haya sometido a su consideración

un expediente de revisión de oficio de las bases de la convocatoria.

26. Y, en todo caso, aún acudiendo a una interpretación antiformalista del procedimiento

de revisión de oficio ?lo que no resulta adecuado a su naturaleza y sentido- y,

considerando el referido informe de la Secretaria del Ayuntamiento de 1 de marzo de

2003 como fecha de inicio del referido procedimiento, éste habría caducado para

cuando se remite a dictamen de la Comisión, de acuerdo con el artículo 102.5

LRJPAC, pues, conforme a dicho precepto, el transcurso de tres meses desde el

inicio del procedimiento de revisión sin dictarse resolución expresa produce la

caducidad de éste.

27. Como es sabido, el efecto de la caducidad del procedimiento de revisión de oficio no

impide volver a iniciar el mismo, si bien ello, en síntesis, supone que debe acordarse

nuevamente de modo formal y expreso su inicio, pudiendo conservarse los trámites

realizados, para lo cual, lógicamente, éstos han debido desarrollarse correctamente.

28. Por ello, esta Comisión ha considerado necesario advertir las circunstancias en las

que se ha desarrollado la audiencia a los interesados, debiendo recordar el carácter

esencial de este trámite en el procedimiento de revisión de oficio, cuya correcta

realización supone, como mínimo, la identificación de las causas de nulidad que se

estima concurren en el acto objeto del procedimiento y las razones que, a juicio del

órgano que propone la revisión, motivan tal apreciación, a fin de que los interesados

puedan articular correctamente su defensa (pues el objeto del procedimiento es

privarles del efecto favorable que en su esfera jurídica ocasiona el acto u actos objeto

de revisión) y arrumbar, así, cualquier sombra de indefensión, con el sentido material

y dinámico que otorga a ésta la jurisprudencia.

29. No obstante lo anterior, aún constatándose la concurrencia de la caducidad y su

carácter de causa obstativa para que esta Comisión pueda emitir su dictamen, a fin

de colaborar con el órgano consultante se avanza a continuación el examen sumario

de las causas legales que para la revisión de oficio se articulan en la propuesta de

resolución remitida.

IV. ANÁLISIS DEL FONDO.

30. Se trata de enjuiciar si las bases de la convocatoria para la provisión en propiedad de

plazas de plantilla de personal del Ayuntamiento de Abanto y Ciérvana incurren en

alguna causa de nulidad de pleno derecho.

Dictamen 115/2006 Página 6 de 17

31. Como ha dicho reiterada jurisprudencia, mediante una convocatoria se invita o llama

a los interesados que cumplan los requisitos señalados, se fijan las reglas a que ha

de someterse el concurso o la oposición, por lo que se califica por la jurisprudencia

de "Ley del concurso y de la oposición", a la que han de estar sujetos tanto la

Administración convocante como los interesados que acuden a su llamamiento, de tal

modo que la sumisión a las bases priva a los que las consienten del derecho a

impugnarlas.

32. En general, ante posibles modificaciones de bases de convocatoria, el artículo 3.3 de

la reglamentación para ingreso en la Administración Pública aprobada por Decreto

1411/1968, de 27 de junio, ya estableció que "la convocatoria y sus bases, una vez

publicadas, solamente podrán ser modificadas con sujeción estricta a las normas de la Ley de

Procedimiento Administrativo"; y el artículo 13.5 del Reglamento General de ingreso del

personal al servicio de la Administración del Estado, aprobado por Real Decreto

2223/1994, de 19 de diciembre, dispone lo mismo; pasando a recogerse en el artículo

15.5 del Reglamento vigente, aprobado por Real Decreto 364/1995, de 10 de marzo,

en los siguientes términos: "Las convocatorias o sus bases, una vez publicadas, solamente

podrán ser modificadas con sujeción estricta a las normas de la Ley de Régimen Jurídico de

las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común". Referencia que

cobra su propio sentido y alcance al ponderarla en relación con el apartado

precedente de ese mismo artículo según el cual las "bases de las convocatorias vinculan

a la Administración y a los Tribunales o Comisiones Permanentes de selección que han de

juzgar las pruebas selectivas y a quienes participen en las mismas".

33. De las remisiones expuestas en las disposiciones citadas a la Ley de Procedimiento

Administrativo o a la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del

Procedimiento Administrativo Común y de la observación sobre la "sujeción estricta" a

ellas, parece derivar que la modificación debe encauzarse por la vía de la revisión,

como se procede por el Ayuntamiento consultante.

34. Lo cual tiene también sentido desde la perspectiva de los interesados, en tanto que,

aún consentidas las bases, tendrían acceso a este cauce, al tratarse de infracciones

que por su gravedad y relevancia no prescriben, pudiendo ser declaradas en

cualquier momento.

35. Conviene avanzar que la propuesta de revisión de oficio se centra en las previsiones

contenidas en las bases específicas correspondientes a las plazas convocadas y que

se incluyen en los distintos Anexos.

36. También hay que referir las características principales de los procesos diseñados, a

fin de que podamos detenernos en las contravenciones que supuestamente

fundamentan la revisión proyectada.

37. De forma resumida, en lo que aquí interesa:

Dictamen 115/2006 Página 7 de 17

Anexo I. Plazas convocadas: 2 de Administrativo de Administración General.

Reservadas a promoción interna. Requisitos específicos: titulación grupo C o una

antigüedad de 10 años en el grupo D, de conformidad con la Disposición Adicional

22 de la Ley 30/1984; además, dos años de servicio activo en el Cuerpo de

procedencia como Auxiliar Administrativo. Sistema: concurso-oposición, en la fase

de concurso se valorará el euskera.

Anexo II. Plazas convocadas: 2 de Auxiliar Administrativo con perfil lingüístico 2

preceptivo. Turno libre. Requisitos específicos: titulación grupo D. Sistema:

oposición, cuarto ejercicio obligatorio de euskera, que se calificará de apto o no

apto.

Anexo III. Plaza convocada: Técnico de Euskera. Turno libre. Requisitos

específicos: titulación grupo B y perfil lingüístico 4 preceptivo. Sistema: oposición,

primer ejercicio obligatorio de euskera, que se calificará de apto o no apto.

Anexo IV. Plaza convocada: 1 Ordenanza. Turno libre. Requisitos específicos:

titulación grupo E. Sistema: oposición, dos ejercicios, sin que se incluya ninguna

valoración de los conocimientos de euskera.

Anexo V. Plaza convocada: 1 Arquitecto. Turno libre. Requisitos específicos: titulo

Superior de Arquitectura. Sistema: concurso-oposición, cuarto ejercicio voluntario

de euskera con una valoración de hasta un máximo de 6 puntos. En la fase de

concurso se valorará: por trabajos prestados en la Administración Pública en

calidad de Asesor: 0,10 puntos por cada mes completo hasta un máximo de 7

puntos.

Anexo VI. Plaza convocada: 1 Agente Primero de la Policía Local. Reservada a

promoción interna. Requisitos específicos: titulación grupo D, permiso de conducir;

además, dos años de servicio activo en la plaza de Agente de la Policía Local.

Sistema: concurso-oposición, cuarto ejercicio voluntario de euskera con una

valoración hasta un máximo de 3 puntos.

Anexo VII. Plazas convocadas: 3 Agente de la Policía Local. Dos plazas con perfil

lingüístico 2 preceptivo y una plaza sin preceptividad. Turno libre. Requisitos

específicos: tener cumplidos 18 años de edad y no tener cumplidos 32 años,

titulación grupo D, permiso de conducir. Sistema: concurso-oposición, quinto

ejercicio de euskera, obligatorio y eliminatorio para las 2 plazas de perfil

preceptivo, voluntario para la plaza de perfil no preceptivo con una valoración de

hasta un máximo de 3 puntos.

Anexo VIII. Plaza convocada: 1 Inspector de Obras e Infraestructura. Reservada a

promoción interna. Requisitos específicos: titulación grupo C o una antigüedad de

8 años reconocida en las Administraciones Públicas; además, dos años

Dictamen 115/2006 Página 8 de 17

desempeñando un puesto de la categoría inferior. Sistema: oposición, tercer

ejercicio de euskera que se valorará hasta un máximo de tres puntos.

Anexo IX. Plaza convocada: 1 Jardinero. Reservada a promoción interna.

Requisitos específicos: titulación Grupo D; además, dos años de servicio en la

categoría inmediatamente inferior. Sistema: concurso-oposición, tercer ejercicio

voluntario de euskera con una valoración de hasta 3 puntos.

Anexo X. Plaza convocada: 1 Operario. Turno libre. Requisitos específicos:

titulación grupo E. Sistema: oposición, tercer ejercicio voluntario de euskera con

una valoración de hasta 3 puntos.

38. En el informe de la Secretaría que sirve de fundamento al Decreto de la Alcaldía por

el que se acuerda la remisión del expediente para consulta, se relacionan de forma

genérica dos posibles motivos de nulidad, los contenidos en la letras a) ?Los que

lesionen los derechos y libertades susceptibles de amparo constitucional? y f) ?los actos

expresos o presuntos contrarios al ordenamiento jurídico por los que se adquieren facultades o

derechos cuando se carezca de los requisitos esenciales para su adquisición?.

Posteriormente, siguiendo el orden de los Anexos, se efectúa una subsunción de los

distintos vicios y defectos en ambas causas.

39. Siendo éste al ámbito acotado de revisión, y con ánimo colaborador, efectuaremos

las siguientes observaciones en orden a facilitar la actuación del Ayuntamiento, para

el caso de que instruya un nuevo expediente y éste sea correctamente diligenciado

en plazo.

40. Lo primero que hemos de decir es que esta Comisión ha venido reiterando en

diversos dictámenes, lo que es conveniente recordar con carácter general y antes de

analizar el caso, que el Consejo de Estado y la propia Comisión Jurídica Asesora de

Euskadi mantienen una línea restrictiva en la interpretación de las causas de nulidad

de pleno derecho, estableciendo que no pueden admitirse "interpretaciones extensivas

ni aplicación a supuestos de hecho dudosos?. Los vicios de nulidad radical deben ser por

tanto objeto de una interpretación estricta, de manera que, dentro de la teoría de la

invalidez, la anulabilidad se erige en la regla general frente a la excepción que es la

nulidad radical o de pleno derecho.

41. Esta línea hermenéutica restrictiva se proyecta singularmente en la contención de la

facultad administrativa de revisión de oficio de sus propios actos, por ser ésta una

facultad excepcional que quiebra la seguridad jurídica y que está reservada a

supuestos de quebrantamiento del Derecho extraordinariamente graves, ante los

cuales dicha seguridad jurídica debe ceder por resultar de todo punto inadmisible su

presencia en el Ordenamiento.

42. En igual sentido la obligada interpretación restrictiva de la facultad que la LRJPAC

otorga a la Administración en el artículo 102 LRJPAC encuentra adecuado

Dictamen 115/2006 Página 9 de 17

fundamento en la necesidad de distinguir dicha vía de la revisión de los actos -

específica- de la que puede llevarse a cabo por el cauce de los recursos ordinarios.

En efecto, un acto puede resultar anulado como consecuencia de un recurso

ordinario, pero la declaración de la concurrencia de una causa de nulidad de pleno

derecho requiere siempre una ulterior intensidad.

43. Esta consideración ha hecho que tanto el Consejo de Estado como el Tribunal

Supremo hayan tratado con el necesario rigor el examen de la concurrencia de las

causas legalmente establecidas para que haya lugar a la declaración de oficio de la

nulidad, a fin de impedir que, por la vía de ampliar aquéllas, la revisión de oficio se

convierta en un mecanismo alternativo al de los recursos administrativos ordinarios.

44. Dicho esto, es preciso consignar que no todos los Anexos se encuentran aquejados

de idénticas infracciones ni, en consecuencia, la respuesta jurídica que puede

merecer la contravención puede ser la misma.

A) Cuestiones previas:

45. Es preciso, a nuestro entender, comenzar señalando qué aspectos de la amplia

amalgama de cuestiones que trae la propuesta del órgano consultante deben ser

rechazados a limine.

46. Así, en primer lugar, la exigencia en los Anexos II y VI, como requisito específico para

concurrir a determinadas vacantes, de una antigüedad de al menos dos años en el

Cuerpo o escala inferior, en modo alguno puede tener encaje en ninguno de los

supuestos del artículo 62.1 LRJPAC.

47. Se trata de convocatorias de promoción interna y tal prestación previa viene fijada en

la Ley como requisito necesario para que puedan participar en el proceso. De esa

forma lo prevén, con carácter básico, el artículo 22.1 de la Ley 30/1984, de 2 de

agosto, de medidas para la reforma de la Función Pública (en adelante LMRFP), y,

en el ámbito de la función pública vasca, el artículo 56 de la Ley 6/1989, de 6 de julio,

de la Función Pública Vasca (en delante LFPV).

48. Tampoco cabe revisar el Anexo IX (Jardinero), ya que en cuanto a la valoración de

servicios en el sector privado no existe un impedimento legal a que se puntúe la

experiencia así obtenida, siempre que la inclusión en el baremo sea razonable y

proporcionada, como parece que es el caso, máxime cuando no vemos en qué

medida difiere, si es que lo hace, la experiencia acreditada realizando las funciones

de jardinero al servicio de la Administración o como actividad privada, ya sea por

cuenta propia o como empleado contratado al servicio de otro particular.

49. En cuanto a la presencia del vocal representante del IVAP, ésta se contempla de

idéntica manera a como se plasma en las restantes bases específicas, por lo que no

Dictamen 115/2006 Página 10 de 17

llegamos a vislumbrar cuál es la peculiaridad del referido Anexo IX en relación a tal

cuestión ni, menos aún, su discordancia con los restantes procesos.

50. Parecida consideración nos merece la objeción que se formula con respecto al Anexo

X (operario) cuando la Oferta de Empleo Público 2001 ya incluyó una advertencia en

el sentido de que las vacantes producidas durante el proceso selectivo acrecerían a

las previstas en la Oferta y la base general primera in fine también dio amparo a tal

incremento, y quedó recogida no sólo en este Anexo sino también en el de los

Auxiliares Administrativos (Anexo II) y Agentes de la Policía Local (Anexo VII).

51. Por tanto, o la tacha afecta a todas ellas, o a ninguna en particular. De otro lado, la

determinación expresa de las vacantes existentes en la Oferta, como de su número,

Grupo, Cuerpo y Escala al que correspondan en la convocatoria, son exigencias

legales, pues así se deduce de los términos de los artículos 23 y 30 LFPV, pero eso

no quiere decir que una formula como la utilizada resulte nula de pleno derecho.

52. Por el contrario, incurriría en la causa de la letra g) del artículo 62.1 LRJPAC

(?cualquier otro que se establezca expresamente en una disposición de rango legal?) que el

Tribunal de selección declarase que han superado las pruebas respectivas un

número superior de aspirantes al de plazas convocadas, porque como prevé el

artículo 18.5 LMRFP, y en el ámbito de la función pública vasca el artículo 32.1 LFPV,

las propuestas que infrinjan tal limitación serán nulas de pleno derecho. Por ello, el

Ayuntamiento debe concretar las vacantes antes de que tal órgano formule su

propuesta.

B) Las convocatorias que adolecen de un defecto de nulidad de pleno derecho:

53. Pasando al análisis de las restantes cuestiones, consideramos que hemos de dar

prioridad en nuestro examen a la causa prevista en la letra a) del artículo 62.1

LRJPAC, en tanto que como dijimos en el DCJA 71/2005 en el orden en el que

figuran relacionadas ?está implícito, dentro del minimum de gravedad inherente a todas

ellas, un rango de mayor o menor desvalor?.

54. En concreto algunas de las bases, según el informe de la Secretaria municipal, de

constante cita, lesionan el derecho fundamental de igualdad en el acceso a las

funciones y cargos públicos reconocido por el artículo 23.2 CE.

55. Como es de sobra conocido, el principio de igualdad en el acceso a las funciones y

cargos públicos consagrado en el artículo 23.2 de la Constitución, que ha de ponerse

en necesaria conexión con los principios de mérito y capacidad en el acceso a las

funciones públicas del artículo 103.3 de la Constitución, se refiere a los requisitos que

señalen las leyes, lo que concede al legislador un amplio margen en la regulación de

las pruebas de selección de funcionarios y en la determinación de cuáles han de ser

los méritos y capacidades que se tomarán en consideración. Esta libertad está

Dictamen 115/2006 Página 11 de 17

limitada por la necesidad de no crear desigualdades que sean arbitrarias en cuanto

ajenas, no referidas o incompatibles con los principios de mérito y capacidad (por

todas, STC 67/1989).

56. Pues bien, basta ese recordatorio para señalar que el procedimiento de acceso que

se ha previsto tanto en el Anexo V, respecto a la plaza de Arquitecto, como en el

Anexo VIII, con respecto a la plaza de Inspector de Obras, no sólo contradicen de

forma grave y directa la Ley, sino que crean una desigualdad en el acceso entre los

diferentes aspirantes que es contraria a los principios de mérito y capacidad.

57. En el primer caso, las bases permiten que se valoren como mérito para el acceso a la

plaza servicios prestados como personal eventual, lo cual está expresamente

vedado, con carácter básico en el artículo 20.3 LMRFP, y en el ámbito de la función

pública vasca por el artículo 96.4 LFPV. En efecto, tal prohibición obedece a la propia

conceptuación de los servicios que presta este personal pues desarrollan tareas de

colaboración inmediata con quienes ostentan el poder de superior decisión política,

en las que predominan las notas de afinidad y proximidad política que es inherente a

la confianza (SSTS de 2 de marzo de 2004-Arz. 5919 y 17 de marzo de 2005-Arz.

3420).

58. En el segundo caso, hay que tener presente que los diferentes Cuerpos, Escalas,

Clases y categorías de funcionarios se ordenan en grupos de clasificación en función

de la titulación requerida para el acceso, por designio del básico artículo 25 de la

LMRFP, que también opera en la promoción interna, de suerte que a tenor del

artículo 22.1 de la LMRFP, ésta consiste en el ascenso desde Cuerpos o Escalas de

un Grupo de titulación a otros del inmediatamente superior, debiendo para ello los

funcionarios poseer la titulación exigida para el ingreso en los mismos, tener una

antigüedad de al menos dos años en el Cuerpo o Escala a la que pertenezcan, así

como reunir los requisitos y superar las pruebas que para cada caso se establezcan.

59. El legislador básico solamente ha establecido una excepción a tal criterio capital en la

disposición adicional 22 de la LMRFP que, como excepción a las reglas generales de

ingreso, debe ser interpretada restrictivamente, sin que se puedan rebasar sus límites

tal y como figuran acotados por la misma.

60. La LFPV sigue a su vez lo dispuesto por el legislador básico en los artículos 39 y 43

(grupos de titulación), artículo 56 (promoción interna) y disposición adicional

decimosexta introducida por la Ley 16/1997 (excepción). Conforme a su tenor literal:

?El acceso a Cuerpos o Escalas del Grupo C podrá llevarse a cabo a través de

la promoción interna desde Cuerpos o Escalas del Grupo D del área de

actividad o funcional correspondiente, cuando éstas existan, y se efectuará por

el sistema de concurso-oposición, con valoración en la fase de concurso de los

méritos relacionados con la carrera y los puestos desempeñados, el nivel de

formación y la antigüedad.

Dictamen 115/2006 Página 12 de 17

A estos efectos se requerirá la titulación establecida en el artículo 43 de esta

Ley o una antigüedad de diez años en un Cuerpo o Escala del Grupo D, o de

cinco años y la superación de un curso específico de formación al que se

accederá por criterios objetivos?.

61. En suma, el hecho de que se acorte el periodo temporal ?de 10 años a 8 años por

designio de la convocatoria-, y se amplíe la experiencia que puede resultar

sustitutoria -ya que la base alude a una antigüedad reconocida en las

Administraciones Públicas, sin precisar que ha de serlo en un Cuerpo o Escala del

Grupo D-, hace posible el acceso a la plaza de personas que no reúnen el requisito

general que se ha exigido a los demás aspirantes para optar a la misma y que, de

quedar vacante, se exigirá en futuros procesos selectivos que se convoquen para

cubrirla.

C) Cuestiones en materia de normalización lingüística:

62. Como primera observación debemos destacar que lo que se afirma con respecto al

Anexo III (Técnico de Euskara) resulta incorrecto, ya de partida, por lo cual ha de

denegarse la revisión de tales bases.

63. Se señala que el perfil asignado a la plaza debe ser el Técnico profesional, cuando

tal perfil desapareció con el Decreto 86/1997, de 15 de abril, por el que se regula el

proceso de normalización del uso del euskera en las administraciones públicas de la

Comunidad Autónoma de Euskadi. Es cierto que tales puestos deben identificarse en

la relación de puestos con el indicativo TP (Técnico profesional) pero a dichos

puestos ?se les asignará el perfil lingüístico 4 con preceptividad inmediata y en ningún caso

serán computados para acreditar el cumplimiento del índice? correspondiente a la

Administración y período de planificación. Como consecuencia de su desaparición se

establece una regla que permite adecuar la situación previa a la nueva situación

creada por el Decreto en la disposición transitoria 1ª del mismo.

64. Una vez descartada tan infracción, la propuesta nos obliga a indagar si procede la

revisión ante una actuación administrativa consistente en: a) la primera -Anexo I-

valorar en el concurso el conocimiento del euskera tomando como referencia el perfil

2 cuando el nivel que debían tener asignado era el 3; b) la segunda ?Anexo II- exigir

a los aspirantes la acreditación del perfil 2 cuando en realidad sólo una de las dos

plazas convocadas tiene asignado tal perfil con fecha de preceptividad vencida; c) la

tercera ?Anexo IV- no valorar ni tan siquiera como mérito el conocimiento del

euskera; d) la cuarta ?Anexo VI- valorar en el concurso el conocimiento del euskera

tomando como referencia el perfil 2 cuando el nivel de la plaza era el 3; e) la quinta ?

Anexo VII- exigir a los aspirantes la acreditación del perfil 2 para dos de las plazas

cuando en realidad se tenía que haber exigido a las tres.

Dictamen 115/2006 Página 13 de 17

65. Es obvio que todas ellas requieren una respuesta individualizada, sin que puedan ser

abordadas de forma simultánea, aunque todas ellas plantean como trasfondo la

normalización lingüística.

66. Pero para abordar ese examen, no podemos ignorar que del expediente surgen

muchas dudas sobre las alteraciones que se quieren incorporar a la convocatoria -de

24 de diciembre de 2002- porque parece que lo pretendido es que se adecue a la

nueva relación de puestos de trabajo -aprobada el 30 de junio de 2005-, algo que, en

si mismo, resulta improcedente.

67. Como dijimos en el DCJA 5/2006, la LFPV establece que las convocatorias de

pruebas selectivas para el acceso, en lo que se refiere a los perfiles y

preceptividades, han de cumplir lo dispuesto en la relación de puestos vigente en ese

momento (artículos 97 y 98).

68. Y, aunque quepa entrar a examinar si, por una confección inadecuada de la relación,

se ha podido infringir el artículo 23.2 CE al establecerse requisitos que son

irrazonables e improcedentes, pues como también sostuvimos en el Dictamen

mencionado ?es claro que la lesión a un derecho fundamental puede ser originaria o derivada,

puede nacer del propio acto administrativo o traer causa de una norma legal o reglamentaria

que aplica o concreta?, para ello tendríamos que conocer todos los datos relevantes que

es preciso tomar en consideración al efectuar la asignación de perfiles y

preceptividades y, fundamentalmente, si la efectuada para dar paso a la oferta

cumplió las previsiones del Decreto 86/1997, de 15 de abril, por el que se regula el

proceso de normalización del uso del euskera en las administraciones públicas de la

Comunidad autónoma de Euskadi.

69. El Decreto 86/1997 articula un complejo conjunto de reglas para la aplicación de la

Ley, estableciendo 4 perfiles (artículo 13), anudando la preceptividad a un índice de

obligado cumplimiento, que es proyección de la realidad lingüística del ámbito de

actuación de la Administración respectiva (artículo 11), fijando criterios para la

asignación de la preceptividad a los puestos conforme a ese índice, para lo cual

sucesivamente distingue la tipología de los diferentes servicios (artículos 15 y 16),

establece unos ?objetivos mínimos? (artículo 17) y contempla por último los factores a

tener en cuenta en orden a determinar los puestos a los que corresponde asignar

fecha de preceptividad (artículo 20).

70. Contraste que no podemos hacer con la información que tenemos pues en los

escritos de la Dirección de Política Institucional y Administración Local del Gobierno

Vasco solamente se detecta un desajuste formal en el procedimiento de elaboración

de la relación de puestos, ya que la asignación de perfil y preceptividades no fue

objeto de informe previo de la Viceconsejería de Política Lingüística, tal y como se

encuentra previsto en la artículo 97.5 LFPV y artículo 23 del Decreto 86/1997.

Dictamen 115/2006 Página 14 de 17

71. Además, el contenido material de las relaciones de puestos de trabajo no constituye

nunca el resultado automático de una subsunción o aplicación reglada de la

normalización lingüística, sino que ésta admite operar con cierto margen a los

órganos de gobierno de las administraciones públicas a fin de adecuar el

establecimiento de los perfiles lingüísticos y fechas de preceptividad de los puestos

de trabajo correspondientes.

72. Obvio es también que desde la perspectiva del artículo 23.2 CE sólo es imaginable

una contravención de esa intensidad y gravedad si se confirma la segunda -Anexo II-.

73. Es innegable que el conocimiento del euskera puede considerarse requisito para el

acceso a una plaza, pero siempre que el nivel de conocimiento exigido guarde

relación con la capacidad requerida para desempeñar la función de que se trate y así

se establezca en la relación de puestos.

74. En este caso, exigir el perfil lingüístico 2 a todos los aspirantes cuando una de las

plazas de Auxiliar Administrativo no tiene preceptividad, supondría impedir que

puedan optar a la plaza indicada aquellos que no reúnen el requisito, pese a que el

propio Ayuntamiento no ha considerado como esencial o indispensable tal

conocimiento para la correcta función a desempeñar por el futuro empleado

municipal. Por tanto, la revisión por infracción del artículo 23.2 CE en conexión con el

artículo 62.1 a) LRJPAC resultaría viable.

75. Los defectos de las restantes convocatorias, por el contrario, muy difícilmente podrían

dar fundamento a su revisión en base a dicha causa.

76. Respecto a los casos de los Anexos I (Administrativos) y VI (Agente Primero de la

Policía Local) es cierto que la ponderación como mérito del conocimiento del euskera

se determina en función del perfil preponderante, y que en el caso de los puestos de

Administrativo (se puntúa el ejercicio con 3 puntos sobre un máximo de 29 puntos

alcanzable en el conjunto del proceso selectivo, esto es 10,34%) y Agente Primero de

la Policía Local (3 también sobre un máximo de 38 puntos, esto es 7,89%) la

valoración otorgada tendría que subir si éste fuera el perfil lingüístico 3, ya que según

el artículo 31.1 del Decreto 86/1997, la banda cuando se trata de ese perfil ha de ser

del 11% al 20% (sin que pueda ser inferior o superior).

77. Ahora bien, no es menos cierto que esa alteración no comprometería la ?dimensión

interna y más específica del derecho fundamental que reconoce el artículo 23.2 CE?,

habiendo descartado el Tribunal Constitucional que su garantía se extienda a la

legalidad como tal en el desarrollo de todo el proceso selectivo (SSTC 115/1996,

10/1998, entre otras muchas).

78. La inaplicación por la Administración de una previsión del referido reglamento a todos

los aspirantes por igual, comportara indudablemente una infracción de la legalidad

susceptible de impugnación ante los Tribunales de lo Contencioso-Administrativo,

Dictamen 115/2006 Página 15 de 17

pero no integra una quiebra de la igualdad en el acceso que garantiza el artículo 23.2

CE, pues de esa infracción de la legalidad no se deriva trato desigual alguno, ni

existe término de comparación sobre el que articular un eventual juicio de igualdad.

79. O dicho de otra forma, es legítimo que se puntúe el conocimiento del euskera en

todos los casos y así lo ha establecido el artículo 98.4 LFPV que, por otra parte, pone

el límite mínimo genérico en el 5% de la puntuación máxima alcanzable en todo el

proceso selectivo, pero que se valore menos existiendo una diferencia de un punto

porcentual o tres puntos porcentuales, y esa valoración lo sea por igual a todos los

aspirantes, no implica que se hayan quebrantado en el proceso selectivo los

principios de mérito y capacidad por los que se debe guiar la selección de los

empleados públicos.

80. Algo similar cabe aducir con respecto al Anexo IV, aquí la contravención legal es

patente, y aunque surgen mayores dudas pues la convocatoria niega absolutamente

el mérito como elemento relativo de comparación y preferencia para el acceso,

rompiendo el régimen general aplicable en la Comunidad Autónoma, sin embargo su

repercusión también se relativiza en el contexto en que se produce (pues bastaría

con puntuar el ejercicio con 1 punto, esto es el 5% de la puntuación máxima

alcanzable que es de 20 puntos).

81. Se ha considerado razonable que, en general, en relación al conocimiento de ambas

lenguas, de acuerdo con la obligación de garantizar el uso de las lenguas oficiales

por los ciudadanos y con el deber de proteger y fomentar su conocimiento y

utilización, ?se considere como un mérito entre otros (como expresamente se prevé) el nivel

de conocimiento de las mismas? (STC 82/1986, FJ 14), y así lo ha establecido el

legislador vasco prescribiendo que sea computado en todos los procesos selectivos,

para facilitar la debida adecuación del funcionario a las exigencias de la

normalización lingüística.

82. Ello no excluye, sin embargo, que en el estricto marco de examen al que abocan las

causas de nulidad quepa modular su incidencia, al tratarse del perfil inicial y de una

plaza de Ordenanza, y que aún no habiendo sido dispuesta su valoración en la

convocatoria al reclutado conforme a ésta le será exigible en el futuro una debida

capacitación en ambas lenguas cooficiales, si la misma es precisa, teniendo en

cuenta que el proceso de normalización lingüística es dinámico y que los funcionarios

no pueden pretender que sus derechos queden congelados en el momento en que

ingresan a la función pública sino que han de adaptarse a los nuevos requerimientos

derivados de la correcta prestación del servicio público.

83. Únicamente quedaría por analizar el defecto en la exigencia que prevé el Anexo VII

(Agentes de la Policía Local), esto es, por no haberse exigido para la cobertura de

todas las plazas la acreditación del perfil lingüístico 2. Aquí se podría esgrimir el

motivo establecido por el artículo 62.1.f) LRJPAC, porque de continuarse el proceso

el Tribunal seleccionador estaría obligado a realizar su propuesta y el órgano

Dictamen 115/2006 Página 16 de 17

competente a expedir el nombramiento en favor de un aspirante que podría no

cumplir un requisito esencial para adquirir el derecho- al carecer de los conocimientos

de euskera precisos para proveer la plaza-.

84. Pero para ello debe quedar previamente despejado que en la asignación material de

perfiles y preceptividades realizada en el año 2002 se incurrió en una grave

deficiencia pues se relacionó tal puesto sin la preceptividad requerida, pese a que la

misma resultaba obligada y jurídicamente cierta para el cumplimiento de las

exigencias de normalización lingüística que dimanan de la LFPV y Decreto 86/1997.

85. En suma, de todo lo que antecede se podrían llegar a las siguientes conclusiones:

1: No se aprecia la existencia de causa de nulidad de pleno derecho en las

bases convocadas en lo que se refiere a los Anexos I, III, IV, VI, IX y X.

2: Procedería la revisión de oficio por la causa del artículo 62.1.a) LRJPAC,

por vulneración del derecho fundamental de acceso en condiciones de

igualdad reconocido en el artículo 23.2 CE, en el caso de los Anexos V y

VIII.

3: También procedería la revisión, por esa misma causa, en el supuesto en

que deba ser corregida la asignación de preceptividad a una de las dos

plazas de Auxiliar Administrativo convocadas en el Anexo II.

4: Procedería la revisión de oficio del Anexo VII si el puesto convocado sin

preceptividad vencida hubiera debido tenerla a la fecha de la

convocatoria, por la causa del artículo 62.1.f) LRJPAC.

5: Por tratarse en los casos de los Anexos II y VII de una nulidad de pleno

derecho parcial, ya que afecta a una de las plazas y no a las restantes, se

podrían mantener los actos provisionales de admitidos y excluidos,

aunque se tendrá que publicar la modificación de las bases con la

apertura de otro plazo de presentación de instancias.

86. No obstante lo expuesto, habiéndose constatado la caducidad del procedimiento, no

procede en el momento actual pronunciarse sobre las causas de nulidad señaladas;

siendo necesario, en su caso, la instrucción de un nuevo expediente que deberá ser

sometido al dictamen de esta Comisión.

CONCLUSIÓN

Por haberse producido la caducidad del expediente, no procede la revisión de oficio del

Acuerdo del Pleno municipal del Ayuntamiento de Abanto y Ciérvana, de fecha 31 de

octubre de 2002, para la provisión de plazas de plantilla del citado Ayuntamiento.

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