Dictamen de la Comisión Jurídica Asesora de Euskadi 111/2016 de 08 de junio de 2016

Cuestión

Resolución del contrato administrativo que tiene por objeto la prestación del servicio de mantenimiento de escaleras y rampas mecánicas de intemperie de Eibar.

Contestacion

DICTAMEN Nº: 111/2016

TÍTULO: Resolución del contrato administrativo que tiene por objeto la

prestación del servicio de mantenimiento de escaleras y rampas mecánicas de

intemperie de Eibar.

ANTECEDENTES

1. El dictamen solicitado a esta Comisión trae causa del expediente de contratación

tramitado por el Ayuntamiento de Eibar correspondiente al contrato de servicios

de ?mantenimiento de escaleras y rampas mecánicas de intemperie de Eibar?.

2. El contrato fue adjudicado a la empresa ?, S.A., por un importe de 676.525,67

euros (IVA incluido) y un plazo de ejecución de tres años a contar desde el 1 de

enero de 2013, con posibles prórrogas anuales, de mutuo acuerdo, para los años

2016, 2017 y 2018.

3. Mediante Decreto de la Alcaldía de 2 de mayo de 2016, con registro de entrada

en la Comisión Jurídica Asesora de Euskadi el día 12 del mismo mes y año, se

somete al dictamen de este órgano consultivo la propuesta de resolución del

antedicho contrato.

4. Junto con este escrito, se ha recibido la siguiente documentación:

a) Informe del responsable de Área de servicios sobre las deficiencias en el

servicio de mantenimiento de escaleras y rampas mecánicas de intemperie.

b) Decreto de la Alcaldía de 23 de diciembre de 2015 por el que se da traslado a

la empresa ?, S.A. del informe anterior.

c) Informe del responsable de Área de servicios sobre las mejoras a realizar,

comprometidas en el contrato.

d) Informe propuesta de resolución del contrato por incumplimiento del contratista.

e) Informe de la Secretaría General sobre la propuesta de resolución.

f) Decreto de la Alcaldía de 7 de abril de 2016, de inicio de expediente de

resolución del contrato.

g) Alegaciones de la empresa contratista.

h) Informe sobre las alegaciones presentadas.

i) Propuesta de resolución.

j) Como anexo, se adjunta toda la documentación correspondiente al contrato

administrativo en cuestión.

CONSIDERACIONES

I INTERVENCIÓN DE LA COMISIÓN

5. El dictamen de esta Comisión se emite al ser preceptivo el informe del Consejo de

Estado u órgano consultivo equivalente de la Comunidad Autónoma en los

supuestos de resolución contractual cuando exista oposición por parte de la

contratista, de acuerdo con el artículo 3.1.i) de la Ley 9/2004, de 24 de noviembre,

de la Comisión Jurídica Asesora de Euskadi, en relación con el artículo 211.3 del

Texto refundido de la Ley de contratos de sector público, aprobado por Real

Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre (TRLCSP).

6. En relación con la posición del contratista, ?, S.A. ha mostrado su postura

contraria a la resolución contractual.

II PROCEDIMIENTO

7. El Ayuntamiento de Eibar propone resolver el contrato en cuestión.

8. La extinción del contrato se rige por el TRLCSP, así como por lo contemplado en

el artículo 109 del Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, que aprueba el

Reglamento General de la Ley de contratos de las administraciones públicas (en

adelante, el Reglamento), conforme al cual, cuando ?como aquí sucede? consta

la oposición de la contratista, se requiere, además del presente dictamen, de la

audiencia a la contratista y al avalista. En este último caso, sólo si se propone la

incautación de la garantía provisional.

9. En el caso sometido a dictamen, la Comisión constata el cumplimiento de los

referidos trámites: se ha cumplido con el obligado trámite de audiencia, tanto a la

empresa como al avalista, y consta igualmente en el expediente el informe jurídico

emitido por la Secretaría General del ayuntamiento, en los términos establecidos

por el apartado 2 del artículo 109 del Reglamento.

10. El contratista, en sus alegaciones, considera, por un lado, que el contrato ya

estaba finalizado y, por otro, que no se ha dado oportunidad de solventar las

cuestiones planteadas en los plazos propuestos por ella misma

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11. En orden al plazo para dictar la resolución contractual, resulta de aplicación el

instituto de la caducidad que consagra el artículo 42.3 LRJPAC para los

procedimientos de resolución contractual iniciados de oficio. Teniendo en cuenta

que el que ahora nos ocupa se inició por resolución del órgano de contratación de

7 de abril de 2016, se constata que aún no ha transcurrido el plazo de tres meses

legalmente establecido para adoptar y notificar dicha resolución, dado que, de

conformidad con lo dispuesto en el artículo 42.5.c) LRJPAC, la petición de este

dictamen suspende el plazo para resolver y notificar la resolución por el tiempo

que medie entre dicha petición ?de obligada comunicación a los interesados? y

la recepción del informe, que igualmente deberá ser comunicada a los mismos.

III ANÁLISIS DEL FONDO DEL ASUNTO

A) Sobre los hechos:

12. Con fecha 21 de noviembre de 2012, mediante decreto de Alcaldía, se produjo la

adjudicación del contrato de servicios de mantenimiento de escaleras mecánicas

(2013-2015) a la empresa ?, S.A., por un importe de 676.525,67 euros (IVA

incluido) y un plazo de ejecución de tres años, a contar desde el 1 de enero de

2013.

13. El contrato se formalizó el 27 de diciembre de 2012 y contemplaba expresamente

las mejoras propuestas por la empresa en su oferta y que consistían en:

a) Implantación de un sistema STOP & GO.

b) Sustitución del alumbrado fluorescente por leds.

c) Instalación de relojes horarios para el control de la iluminación.

d) Remisión de informes semanales pormenorizados de averías.

e) Atención de averías en un tiempo no superior a dos horas.

f) Instalación de un sistema de conteo de usuarios de las escaleras.

g) Prestación del servicio SchindlerScorecard.

h) Impartición de curso de manejo de la aplicación SchindlerScorecard.

14. El 15 de diciembre de 2015, el responsable del Área de Servicios, emitió un

informe en el que se señalaban deficiencias en el servicio de mantenimiento de

escaleras de intemperie realizado por ?, S.A. Concretamente, se refería a

mejoras propuestas e incluidas en el contrato que no se habían realizado en los

Dictamen 111/2016 Página 3 de 8

términos de su oferta en cuanto a: i) sistema Stop & Go; ii) sustitución de

alumbrado de fluorescentes por LEDS y; iii) contador de usuarios.

15. El 23 de diciembre, mediante decreto de la Alcaldía, se resuelve dar traslado del

anterior informe a la empresa ?, S.A., otorgando a esta empresa un plazo

improrrogable de tres meses para subsanar las deficiencias detectadas. Consta el

acuse de recibo de esta comunicación con fecha 4 de enero de 2016.

16. Con fecha 4 de abril, el responsable del Área de Servicios emitió un nuevo

informe sobre las mejoras no realizadas por ?, S.A. Constata que, de veinticuatro

instalaciones incluidas en el contrato, sólo en ocho de ellas se ha instalado el

sistema Stop & Go. Tampoco ha sustituido la iluminación en ninguna de las

instalaciones señaladas en su primer informe (catorce instalaciones), y no se ha

instalado el contador de usuarios en las diez instalaciones que carecían de ese

sistema. Las implementaciones que no se han ejecutado se valoran en 50.000

euros más IVA, sin tener en cuenta la energía eléctrica que se ahorraría en caso

de su correcta implantación.

17. Con fecha 7 de abril de 2016, el Director de la Unidad de Contratación y

Subvenciones propone iniciar la resolución del contrato tras constatar que,

finalizado el plazo otorgado para la subsanación de los defectos detectados, la

empresa no ha solventado la mayoría de ellos.

18. La Secretaría General del ayuntamiento emite un informe con fecha 7 de abril de

2016 en el que concluye, tras analizar las condiciones del contrato, que el

ayuntamiento puede iniciar expediente de resolución. Concluye asimismo que

deberá ser incautada la fianza y exigir al contratista los daños y perjuicios

causados.

19. El 7 de abril de 2016 se inicia el expediente de resolución contractual mediante

decreto de Alcaldía, que se notifica tanto al contratista como al avalista, la entidad

financiera ?, S.A.

20. El 21 de abril de 2016 la empresa adjudicataria presenta alegaciones, señalando,

en primer lugar, la inadecuación del procedimiento porque entiende que el

contrato ya está resuelto de acuerdo con el plazo de adjudicación. En segundo

lugar, considera que, dado que el ayuntamiento exigió que las mejoras debían

efectuarse simultáneamente, presentó, con fecha 22 de marzo, un plan de

ejecución que estaba a la espera de la comunicación del ayuntamiento para su

inicio.

Dictamen 111/2016 Página 4 de 8

21. Con fecha 25 de abril, el responsable del Área de Servicios emitió un nuevo

informe en relación con las alegaciones presentadas, reiterando los

incumplimientos identificados en su anterior informe.

B) Sobre el fondo:

22. El ayuntamiento pretende resolver el contrato de servicios de ?mantenimiento de

escaleras y rampas mecánicas de intemperie de Eibar?, por incumplimiento de la

empresa adjudicataria. Concretamente, una vez finalizado el plazo previsto en el

propio contrato, así como la prórroga del plazo otorgada desde el ayuntamiento

para la instalación de las mejoras pendientes ?4 de abril de 2016?, restaban aún

por instalar los sistemas Stop & Go en catorce de las instalaciones incluidas en el

contrato; la implementación de alumbrado mediante Leds en otras catorce de

esas mismas instalaciones; y la instalación del sistema de conteo de usuarios en

diez de ellas.

23. Esas mejoras fueron tenidas en cuenta en el procedimiento de adjudicación a la

hora de valorar la propuesta realizada por ?, S.A. y han sido incluidas en el

documento contractual de forma expresa, por lo que su incumplimiento, a juicio de

la Administración municipal, supone un incumplimiento grave y de naturaleza

sustancial que justifica la resolución contractual, de acuerdo con lo dispuesto en el

artículo 223 y concordantes del TRLCSP.

24. Aunque el ayuntamiento alude genéricamente al artículo 223 del TRLCAP, se ha

de entender que el supuesto legal al que pretende anudar el incumplimiento es el

previsto en el apartado f) de este artículo: ?incumplimiento de las restantes obligaciones

contractuales esenciales, calificadas como tales en los pliegos o en el contrato?.

25. En torno a esta causa de resolución, esta Comisión, en sus dictámenes 195/2014

y 20/2015, analizó las consecuencias derivadas de la introducción en su

momento, a través del artículo 206.g) de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de

contratos del sector público, de considerar como incumplimientos esenciales, a

los efectos de la resolución del contrato, sólo aquéllos calificados como tales en

los pliegos o en el contrato. Actualmente, esta causa de resolución se encuentra

recogida, como decimos, en el apartado f) del artículo 223 del TRLCSP,

26. Recordábamos en estos dictámenes cómo la doctrina se muestra de acuerdo al

considerar que esta redacción del TRLCSP trata de poner coto, en garantía de la

seguridad jurídica y el rigor en la redacción de los documentos contractuales, a

los abusos interpretativos sobre la consideración de lo esencial en la práctica

administrativa, consecuencia en muchas ocasiones de pliegos contractuales

redactados sin la necesaria concreción y proporcionalidad.

Dictamen 111/2016 Página 5 de 8

27. También señalamos que, en principio, y a tenor de lo dispuesto en el apartado f)

del artículo 223 TRLCSP, la resolución como consecuencia de la contravención

de una obligación esencial va a reclamar su consideración formal como tal en las

reglas del contrato y aludíamos al informe 63/11, de 17 julio de 2012, de la Junta

Consultiva de Contratación Administrativa, en el que señala que para que una

obligación prevista en el contrato tenga el carácter de esencial son necesarios dos

requisitos: el primero, que así se haya establecido de forma expresa, y el

segundo, que se haya hecho constar de esa forma en el pliego o en el contrato.

Cuando el pliego de cláusulas administrativas particulares o el propio contrato no

califiquen una obligación contractual como esencial, su incumplimiento no podrá

constituir causa que justifique la resolución potestativa por parte de la

Administración pública al amparo de lo dispuesto en los artículos 223 letra f) y 224

del TRLCSP, por exigir estos preceptos, en combinación con el artículo 67.2.p)

del Reglamento, la calificación expresa en el pliego o en el contrato como

esenciales de aquellas obligaciones contractuales cuyo incumplimiento quiera

calificarse como causa de resolución.

28. No cabe duda, en fin, de que, cumpliendo esas dos condiciones, la Administración

puede reaccionar ante un incumplimiento esencial de forma inmediata resolviendo

el contrato, sin que resulte exigible acreditar ninguna otra circunstancia.

29. Pues bien, en el presente caso se ha de partir de lo establecido en el pliego de

cláusulas administrativas particulares del contrato y en el propio documento

contractual.

30. Este último incluye expresamente en su cláusula primera la obligación del

contratista de acomodar la ejecución del contrato a su oferta y, en concreto, a la

puesta en marcha en los plazos y condiciones indicados en su oferta de las

mejoras contenidas en su proposición, de las que se deja constancia detallada en

el propio documento contractual.

31. Por tanto, aun cuando el contrato no anuda expresamente el incumplimiento de

esta previsión a una posible resolución contractual, la Comisión considera fuera

de toda duda que las mejoras propuestas por el adjudicatario, tras ser recogidas

expresamente en el documento contractual, han de ser consideradas como

elemento esencial del contrato ya que, además de formar parte fundamental de la

prestación a la que se obliga el contratista al suscribir el acuerdo con la

Administración, se trata en este caso de un aspecto que ha sido tenido en cuenta

y valorado, en concurrencia con las ofertas presentadas por el resto de licitadores,

en el marco del procedimiento de adjudicación del contrato. En este contexto,

ignorar durante la ejecución de un contrato público el incumplimiento de

cuestiones que han sido tenidas en cuenta y valoradas a la hora de adjudicar el

Dictamen 111/2016 Página 6 de 8

contrato, podría considerarse como una actuación en fraude de ley, que podría

poner en cuestión, como decimos, la propia adjudicación del contrato; de ahí que

la Comisión estime plenamente justificada la resolución planteada desde el

ayuntamiento.

32. La empresa contratista se opone a la resolución con dos argumentos

diferenciados. Según el primero de ellos, el contrato ya estaría finalizado y, por

tanto, no podría ser objeto de resolución al haber finalizado el plazo de ejecución

el 31 de diciembre de 2015.

33. En torno a esta alegación, la Comisión comparte el rechazo del ente local puesto

que, aunque el expediente de resolución se ha iniciado una vez finalizado el plazo

de ejecución previsto en el contrato, consta la decisión del ayuntamiento de

reclamar el correcto cumplimiento de las mejoras adoptada el 23 de diciembre de

2015, estos es, antes de la finalización del plazo contractual. Por otro lado, el

ayuntamiento no ha recibido la prestación del contrato en los términos previstos

en el artículo 222 TRLCSP. De acuerdo con este artículo, el contrato se entenderá

cumplido por el contratista cuando este haya realizado, de acuerdo con los

términos del mismo y a satisfacción de la Administración, la totalidad de la

prestación. Añade asimismo este artículo que, en todo caso, su constatación

exigirá por parte de la Administración un acto formal y positivo de recepción o

conformidad dentro del mes siguiente a la entrega o realización del objeto del

contrato, o en el plazo que se determine en el pliego de cláusulas administrativas

particulares por razón de sus características.

34. De acuerdo con el citado marco legal, el contrato no puede considerarse

finalizado puesto que no se ha producido la recepción del mismo ?ni siquiera

tácita? y la Comisión considera que la alegación presentada debe ser rechazada.

35. Como segunda alegación, la empresa muestra su sorpresa por la incoación del

expediente de resolución sin habérsele dado la oportunidad real de acometer las

mejoras ofrecidas, y hace referencia a una propuesta realizada el 22 de marzo de

2016 para afrontarlas entre el 4 y el 31 de mayo, esto es, una vez transcurrido el

plazo de tres meses de prórroga concedido por el ayuntamiento.

36. Tampoco en este caso la alegación ha sido admitida por el ayuntamiento, lo que

resulta plenamente justificado, pues ha de tenerse en cuenta que el contratista ha

dispuesto inicialmente del extenso plazo de vigencia del contrato ?tres años?

para ejecutar las mejoras ofertadas, a lo que debe sumarse el plazo de tres

meses de prórroga; plazo que resulta razonable y que, según se anticipaba en la

comunicación, resultaba improrrogable. La empresa ofrece una tímida explicación

con respecto al incumplimiento de la prórroga de tres meses concedida con

anterioridad al inicio del expediente de resolución, pero ninguna aclaración ofrece

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sobre la falta de implantación de las mejoras durante los tres años de vigencia del

contrato. Dadas las circunstancias, el escaso o nulo interés del contratista para

cumplir con las mejoras incluidas en el contrato resulta manifiesta, y su oferta

para acometerlas resulta, en el mejor de los casos, extemporánea.

37. Por otro lado, y para reforzar la postura del ayuntamiento, cabe también advertir

que el pliego de cláusulas administrativas del contrato se refiere en su punto 30 a

la finalización de los trabajos y recepción de los mismos, contemplando un

procedimiento que posibilitaría igualmente la resolución del contrato por el

ayuntamiento. Esta cláusula 30 contempla esa posibilidad de resolución por parte

del ayuntamiento cuando, antes de la recepción formal del contrato, el contratista

no subsane, en el plazo concedido al efecto, los defectos advertidos por la

Administración. A esta causa de resolución el pliego anuda igualmente la pérdida

de la garantía definitiva y la obligación del contratista de indemnizar al

ayuntamiento por los daños ocasionados en lo que excedan del importe de la

garantía incautada.

38. Esta solución resulta también acorde con lo establecido en el artículo 225.3 del

TRLCSP y coincide, asimismo, en cuanto a las consecuencias, con la que

propone el ayuntamiento. El artículo 225.3 TRLCSP establece que cuando el

contrato se resuelva por incumplimiento culpable del contratista, este deberá

indemnizar a la Administración los daños y perjuicios ocasionados. La

indemnización se hará efectiva, en primer término, sobre la garantía que, en su

caso, se hubiese constituido, sin perjuicio de la subsistencia de la responsabilidad

del contratista en lo que se refiere al importe que exceda del de la garantía

incautada.

39. Finalmente, dado que la causa de resolución es imputable al contratista, la

Comisión también comparte la intención del ayuntamiento de abrir un nuevo

expediente administrativo para determinar, en su caso, los daños y perjuicios que

pudieran haberse causado al ayuntamiento, siempre claro está, en lo que

excedieran del importe de la fianza.

CONCLUSIÓN

Procede resolver el contrato de servicios de mantenimiento de escaleras y rampas

mecánicas de intemperie de Eibar adjudicado a la empresa ?, S.A.

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DICTAMEN Nº: 111/2016

TÍTULO: Resolución del contrato administrativo que tiene por objeto la

prestación del servicio de mantenimiento de escaleras y rampas mecánicas de

intemperie de Eibar.

ANTECEDENTES

1. El dictamen solicitado a esta Comisión trae causa del expediente de contratación

tramitado por el Ayuntamiento de Eibar correspondiente al contrato de servicios

de ?mantenimiento de escaleras y rampas mecánicas de intemperie de Eibar?.

2. El contrato fue adjudicado a la empresa ?, S.A., por un importe de 676.525,67

euros (IVA incluido) y un plazo de ejecución de tres años a contar desde el 1 de

enero de 2013, con posibles prórrogas anuales, de mutuo acuerdo, para los años

2016, 2017 y 2018.

3. Mediante Decreto de la Alcaldía de 2 de mayo de 2016, con registro de entrada

en la Comisión Jurídica Asesora de Euskadi el día 12 del mismo mes y año, se

somete al dictamen de este órgano consultivo la propuesta de resolución del

antedicho contrato.

4. Junto con este escrito, se ha recibido la siguiente documentación:

a) Informe del responsable de Área de servicios sobre las deficiencias en el

servicio de mantenimiento de escaleras y rampas mecánicas de intemperie.

b) Decreto de la Alcaldía de 23 de diciembre de 2015 por el que se da traslado a

la empresa ?, S.A. del informe anterior.

c) Informe del responsable de Área de servicios sobre las mejoras a realizar,

comprometidas en el contrato.

d) Informe propuesta de resolución del contrato por incumplimiento del contratista.

e) Informe de la Secretaría General sobre la propuesta de resolución.

f) Decreto de la Alcaldía de 7 de abril de 2016, de inicio de expediente de

resolución del contrato.

g) Alegaciones de la empresa contratista.

h) Informe sobre las alegaciones presentadas.

i) Propuesta de resolución.

j) Como anexo, se adjunta toda la documentación correspondiente al contrato

administrativo en cuestión.

CONSIDERACIONES

I INTERVENCIÓN DE LA COMISIÓN

5. El dictamen de esta Comisión se emite al ser preceptivo el informe del Consejo de

Estado u órgano consultivo equivalente de la Comunidad Autónoma en los

supuestos de resolución contractual cuando exista oposición por parte de la

contratista, de acuerdo con el artículo 3.1.i) de la Ley 9/2004, de 24 de noviembre,

de la Comisión Jurídica Asesora de Euskadi, en relación con el artículo 211.3 del

Texto refundido de la Ley de contratos de sector público, aprobado por Real

Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre (TRLCSP).

6. En relación con la posición del contratista, ?, S.A. ha mostrado su postura

contraria a la resolución contractual.

II PROCEDIMIENTO

7. El Ayuntamiento de Eibar propone resolver el contrato en cuestión.

8. La extinción del contrato se rige por el TRLCSP, así como por lo contemplado en

el artículo 109 del Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, que aprueba el

Reglamento General de la Ley de contratos de las administraciones públicas (en

adelante, el Reglamento), conforme al cual, cuando ?como aquí sucede? consta

la oposición de la contratista, se requiere, además del presente dictamen, de la

audiencia a la contratista y al avalista. En este último caso, sólo si se propone la

incautación de la garantía provisional.

9. En el caso sometido a dictamen, la Comisión constata el cumplimiento de los

referidos trámites: se ha cumplido con el obligado trámite de audiencia, tanto a la

empresa como al avalista, y consta igualmente en el expediente el informe jurídico

emitido por la Secretaría General del ayuntamiento, en los términos establecidos

por el apartado 2 del artículo 109 del Reglamento.

10. El contratista, en sus alegaciones, considera, por un lado, que el contrato ya

estaba finalizado y, por otro, que no se ha dado oportunidad de solventar las

cuestiones planteadas en los plazos propuestos por ella misma

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11. En orden al plazo para dictar la resolución contractual, resulta de aplicación el

instituto de la caducidad que consagra el artículo 42.3 LRJPAC para los

procedimientos de resolución contractual iniciados de oficio. Teniendo en cuenta

que el que ahora nos ocupa se inició por resolución del órgano de contratación de

7 de abril de 2016, se constata que aún no ha transcurrido el plazo de tres meses

legalmente establecido para adoptar y notificar dicha resolución, dado que, de

conformidad con lo dispuesto en el artículo 42.5.c) LRJPAC, la petición de este

dictamen suspende el plazo para resolver y notificar la resolución por el tiempo

que medie entre dicha petición ?de obligada comunicación a los interesados? y

la recepción del informe, que igualmente deberá ser comunicada a los mismos.

III ANÁLISIS DEL FONDO DEL ASUNTO

A) Sobre los hechos:

12. Con fecha 21 de noviembre de 2012, mediante decreto de Alcaldía, se produjo la

adjudicación del contrato de servicios de mantenimiento de escaleras mecánicas

(2013-2015) a la empresa ?, S.A., por un importe de 676.525,67 euros (IVA

incluido) y un plazo de ejecución de tres años, a contar desde el 1 de enero de

2013.

13. El contrato se formalizó el 27 de diciembre de 2012 y contemplaba expresamente

las mejoras propuestas por la empresa en su oferta y que consistían en:

a) Implantación de un sistema STOP & GO.

b) Sustitución del alumbrado fluorescente por leds.

c) Instalación de relojes horarios para el control de la iluminación.

d) Remisión de informes semanales pormenorizados de averías.

e) Atención de averías en un tiempo no superior a dos horas.

f) Instalación de un sistema de conteo de usuarios de las escaleras.

g) Prestación del servicio SchindlerScorecard.

h) Impartición de curso de manejo de la aplicación SchindlerScorecard.

14. El 15 de diciembre de 2015, el responsable del Área de Servicios, emitió un

informe en el que se señalaban deficiencias en el servicio de mantenimiento de

escaleras de intemperie realizado por ?, S.A. Concretamente, se refería a

mejoras propuestas e incluidas en el contrato que no se habían realizado en los

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términos de su oferta en cuanto a: i) sistema Stop & Go; ii) sustitución de

alumbrado de fluorescentes por LEDS y; iii) contador de usuarios.

15. El 23 de diciembre, mediante decreto de la Alcaldía, se resuelve dar traslado del

anterior informe a la empresa ?, S.A., otorgando a esta empresa un plazo

improrrogable de tres meses para subsanar las deficiencias detectadas. Consta el

acuse de recibo de esta comunicación con fecha 4 de enero de 2016.

16. Con fecha 4 de abril, el responsable del Área de Servicios emitió un nuevo

informe sobre las mejoras no realizadas por ?, S.A. Constata que, de veinticuatro

instalaciones incluidas en el contrato, sólo en ocho de ellas se ha instalado el

sistema Stop & Go. Tampoco ha sustituido la iluminación en ninguna de las

instalaciones señaladas en su primer informe (catorce instalaciones), y no se ha

instalado el contador de usuarios en las diez instalaciones que carecían de ese

sistema. Las implementaciones que no se han ejecutado se valoran en 50.000

euros más IVA, sin tener en cuenta la energía eléctrica que se ahorraría en caso

de su correcta implantación.

17. Con fecha 7 de abril de 2016, el Director de la Unidad de Contratación y

Subvenciones propone iniciar la resolución del contrato tras constatar que,

finalizado el plazo otorgado para la subsanación de los defectos detectados, la

empresa no ha solventado la mayoría de ellos.

18. La Secretaría General del ayuntamiento emite un informe con fecha 7 de abril de

2016 en el que concluye, tras analizar las condiciones del contrato, que el

ayuntamiento puede iniciar expediente de resolución. Concluye asimismo que

deberá ser incautada la fianza y exigir al contratista los daños y perjuicios

causados.

19. El 7 de abril de 2016 se inicia el expediente de resolución contractual mediante

decreto de Alcaldía, que se notifica tanto al contratista como al avalista, la entidad

financiera ?, S.A.

20. El 21 de abril de 2016 la empresa adjudicataria presenta alegaciones, señalando,

en primer lugar, la inadecuación del procedimiento porque entiende que el

contrato ya está resuelto de acuerdo con el plazo de adjudicación. En segundo

lugar, considera que, dado que el ayuntamiento exigió que las mejoras debían

efectuarse simultáneamente, presentó, con fecha 22 de marzo, un plan de

ejecución que estaba a la espera de la comunicación del ayuntamiento para su

inicio.

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21. Con fecha 25 de abril, el responsable del Área de Servicios emitió un nuevo

informe en relación con las alegaciones presentadas, reiterando los

incumplimientos identificados en su anterior informe.

B) Sobre el fondo:

22. El ayuntamiento pretende resolver el contrato de servicios de ?mantenimiento de

escaleras y rampas mecánicas de intemperie de Eibar?, por incumplimiento de la

empresa adjudicataria. Concretamente, una vez finalizado el plazo previsto en el

propio contrato, así como la prórroga del plazo otorgada desde el ayuntamiento

para la instalación de las mejoras pendientes ?4 de abril de 2016?, restaban aún

por instalar los sistemas Stop & Go en catorce de las instalaciones incluidas en el

contrato; la implementación de alumbrado mediante Leds en otras catorce de

esas mismas instalaciones; y la instalación del sistema de conteo de usuarios en

diez de ellas.

23. Esas mejoras fueron tenidas en cuenta en el procedimiento de adjudicación a la

hora de valorar la propuesta realizada por ?, S.A. y han sido incluidas en el

documento contractual de forma expresa, por lo que su incumplimiento, a juicio de

la Administración municipal, supone un incumplimiento grave y de naturaleza

sustancial que justifica la resolución contractual, de acuerdo con lo dispuesto en el

artículo 223 y concordantes del TRLCSP.

24. Aunque el ayuntamiento alude genéricamente al artículo 223 del TRLCAP, se ha

de entender que el supuesto legal al que pretende anudar el incumplimiento es el

previsto en el apartado f) de este artículo: ?incumplimiento de las restantes obligaciones

contractuales esenciales, calificadas como tales en los pliegos o en el contrato?.

25. En torno a esta causa de resolución, esta Comisión, en sus dictámenes 195/2014

y 20/2015, analizó las consecuencias derivadas de la introducción en su

momento, a través del artículo 206.g) de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de

contratos del sector público, de considerar como incumplimientos esenciales, a

los efectos de la resolución del contrato, sólo aquéllos calificados como tales en

los pliegos o en el contrato. Actualmente, esta causa de resolución se encuentra

recogida, como decimos, en el apartado f) del artículo 223 del TRLCSP,

26. Recordábamos en estos dictámenes cómo la doctrina se muestra de acuerdo al

considerar que esta redacción del TRLCSP trata de poner coto, en garantía de la

seguridad jurídica y el rigor en la redacción de los documentos contractuales, a

los abusos interpretativos sobre la consideración de lo esencial en la práctica

administrativa, consecuencia en muchas ocasiones de pliegos contractuales

redactados sin la necesaria concreción y proporcionalidad.

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27. También señalamos que, en principio, y a tenor de lo dispuesto en el apartado f)

del artículo 223 TRLCSP, la resolución como consecuencia de la contravención

de una obligación esencial va a reclamar su consideración formal como tal en las

reglas del contrato y aludíamos al informe 63/11, de 17 julio de 2012, de la Junta

Consultiva de Contratación Administrativa, en el que señala que para que una

obligación prevista en el contrato tenga el carácter de esencial son necesarios dos

requisitos: el primero, que así se haya establecido de forma expresa, y el

segundo, que se haya hecho constar de esa forma en el pliego o en el contrato.

Cuando el pliego de cláusulas administrativas particulares o el propio contrato no

califiquen una obligación contractual como esencial, su incumplimiento no podrá

constituir causa que justifique la resolución potestativa por parte de la

Administración pública al amparo de lo dispuesto en los artículos 223 letra f) y 224

del TRLCSP, por exigir estos preceptos, en combinación con el artículo 67.2.p)

del Reglamento, la calificación expresa en el pliego o en el contrato como

esenciales de aquellas obligaciones contractuales cuyo incumplimiento quiera

calificarse como causa de resolución.

28. No cabe duda, en fin, de que, cumpliendo esas dos condiciones, la Administración

puede reaccionar ante un incumplimiento esencial de forma inmediata resolviendo

el contrato, sin que resulte exigible acreditar ninguna otra circunstancia.

29. Pues bien, en el presente caso se ha de partir de lo establecido en el pliego de

cláusulas administrativas particulares del contrato y en el propio documento

contractual.

30. Este último incluye expresamente en su cláusula primera la obligación del

contratista de acomodar la ejecución del contrato a su oferta y, en concreto, a la

puesta en marcha en los plazos y condiciones indicados en su oferta de las

mejoras contenidas en su proposición, de las que se deja constancia detallada en

el propio documento contractual.

31. Por tanto, aun cuando el contrato no anuda expresamente el incumplimiento de

esta previsión a una posible resolución contractual, la Comisión considera fuera

de toda duda que las mejoras propuestas por el adjudicatario, tras ser recogidas

expresamente en el documento contractual, han de ser consideradas como

elemento esencial del contrato ya que, además de formar parte fundamental de la

prestación a la que se obliga el contratista al suscribir el acuerdo con la

Administración, se trata en este caso de un aspecto que ha sido tenido en cuenta

y valorado, en concurrencia con las ofertas presentadas por el resto de licitadores,

en el marco del procedimiento de adjudicación del contrato. En este contexto,

ignorar durante la ejecución de un contrato público el incumplimiento de

cuestiones que han sido tenidas en cuenta y valoradas a la hora de adjudicar el

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contrato, podría considerarse como una actuación en fraude de ley, que podría

poner en cuestión, como decimos, la propia adjudicación del contrato; de ahí que

la Comisión estime plenamente justificada la resolución planteada desde el

ayuntamiento.

32. La empresa contratista se opone a la resolución con dos argumentos

diferenciados. Según el primero de ellos, el contrato ya estaría finalizado y, por

tanto, no podría ser objeto de resolución al haber finalizado el plazo de ejecución

el 31 de diciembre de 2015.

33. En torno a esta alegación, la Comisión comparte el rechazo del ente local puesto

que, aunque el expediente de resolución se ha iniciado una vez finalizado el plazo

de ejecución previsto en el contrato, consta la decisión del ayuntamiento de

reclamar el correcto cumplimiento de las mejoras adoptada el 23 de diciembre de

2015, estos es, antes de la finalización del plazo contractual. Por otro lado, el

ayuntamiento no ha recibido la prestación del contrato en los términos previstos

en el artículo 222 TRLCSP. De acuerdo con este artículo, el contrato se entenderá

cumplido por el contratista cuando este haya realizado, de acuerdo con los

términos del mismo y a satisfacción de la Administración, la totalidad de la

prestación. Añade asimismo este artículo que, en todo caso, su constatación

exigirá por parte de la Administración un acto formal y positivo de recepción o

conformidad dentro del mes siguiente a la entrega o realización del objeto del

contrato, o en el plazo que se determine en el pliego de cláusulas administrativas

particulares por razón de sus características.

34. De acuerdo con el citado marco legal, el contrato no puede considerarse

finalizado puesto que no se ha producido la recepción del mismo ?ni siquiera

tácita? y la Comisión considera que la alegación presentada debe ser rechazada.

35. Como segunda alegación, la empresa muestra su sorpresa por la incoación del

expediente de resolución sin habérsele dado la oportunidad real de acometer las

mejoras ofrecidas, y hace referencia a una propuesta realizada el 22 de marzo de

2016 para afrontarlas entre el 4 y el 31 de mayo, esto es, una vez transcurrido el

plazo de tres meses de prórroga concedido por el ayuntamiento.

36. Tampoco en este caso la alegación ha sido admitida por el ayuntamiento, lo que

resulta plenamente justificado, pues ha de tenerse en cuenta que el contratista ha

dispuesto inicialmente del extenso plazo de vigencia del contrato ?tres años?

para ejecutar las mejoras ofertadas, a lo que debe sumarse el plazo de tres

meses de prórroga; plazo que resulta razonable y que, según se anticipaba en la

comunicación, resultaba improrrogable. La empresa ofrece una tímida explicación

con respecto al incumplimiento de la prórroga de tres meses concedida con

anterioridad al inicio del expediente de resolución, pero ninguna aclaración ofrece

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sobre la falta de implantación de las mejoras durante los tres años de vigencia del

contrato. Dadas las circunstancias, el escaso o nulo interés del contratista para

cumplir con las mejoras incluidas en el contrato resulta manifiesta, y su oferta

para acometerlas resulta, en el mejor de los casos, extemporánea.

37. Por otro lado, y para reforzar la postura del ayuntamiento, cabe también advertir

que el pliego de cláusulas administrativas del contrato se refiere en su punto 30 a

la finalización de los trabajos y recepción de los mismos, contemplando un

procedimiento que posibilitaría igualmente la resolución del contrato por el

ayuntamiento. Esta cláusula 30 contempla esa posibilidad de resolución por parte

del ayuntamiento cuando, antes de la recepción formal del contrato, el contratista

no subsane, en el plazo concedido al efecto, los defectos advertidos por la

Administración. A esta causa de resolución el pliego anuda igualmente la pérdida

de la garantía definitiva y la obligación del contratista de indemnizar al

ayuntamiento por los daños ocasionados en lo que excedan del importe de la

garantía incautada.

38. Esta solución resulta también acorde con lo establecido en el artículo 225.3 del

TRLCSP y coincide, asimismo, en cuanto a las consecuencias, con la que

propone el ayuntamiento. El artículo 225.3 TRLCSP establece que cuando el

contrato se resuelva por incumplimiento culpable del contratista, este deberá

indemnizar a la Administración los daños y perjuicios ocasionados. La

indemnización se hará efectiva, en primer término, sobre la garantía que, en su

caso, se hubiese constituido, sin perjuicio de la subsistencia de la responsabilidad

del contratista en lo que se refiere al importe que exceda del de la garantía

incautada.

39. Finalmente, dado que la causa de resolución es imputable al contratista, la

Comisión también comparte la intención del ayuntamiento de abrir un nuevo

expediente administrativo para determinar, en su caso, los daños y perjuicios que

pudieran haberse causado al ayuntamiento, siempre claro está, en lo que

excedieran del importe de la fianza.

CONCLUSIÓN

Procede resolver el contrato de servicios de mantenimiento de escaleras y rampas

mecánicas de intemperie de Eibar adjudicado a la empresa ?, S.A.

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