Dictamen de la Comisión Jurídica Asesora de Euskadi 111/2015 de 22 de julio de 2015

Cuestión

Resolución del contrato de obras de construcción de la Haurreskola Zamakola

Contestacion

DICTAMEN Nº: 111/2015

TÍTULO: Resolución del contrato de obras de construcción de la Haurreskola

Zamakola.

ANTECEDENTES

1. El dictamen solicitado a esta Comisión trae causa del expediente tramitado por el

Ayuntamiento de Bilbao, referido a la resolución del contrato de obras de

construcción de la Haurreskola Zamakola, adjudicado el 20 de junio de 2014 a la

empresa ? (en adelante UECSA), y formalizado el 25 de junio de 2014, por un

total de 1.543.141,78 euros y un plazo de ejecución de 18 meses menos 10

semanas.

2. Mediante Resolución de la Concejala Delegada del Área de Cultura y Educación

del Ayuntamiento de Bilbao de 16 de junio de 2015, con registro de entrada en la

Comisión Jurídica Asesora de Euskadi el día 17 del mismo mes y año, se somete

al dictamen de este órgano consultivo la propuesta de resolución del antedicho

contrato.

3. Junto con este escrito, se ha recibido, además del expediente de contratación, el

expediente con todo lo actuado en torno a la resolución del contrato.

CONSIDERACIONES

I INTERVENCIÓN DE LA COMISIÓN

4. El dictamen de esta Comisión Jurídica Asesora se emite de acuerdo con el

artículo 3.1.i) de la Ley 9/2004, de 24 de noviembre, de la Comisión Jurídica

Asesora de Euskadi, en relación con el artículo 211.3 del Texto refundido de la

Ley de contratos del sector público (TRLCSP), aprobado por el Real Decreto

Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, que preceptúa el informe del Consejo de

Estado u órgano consultivo equivalente de la Comunidad Autónoma en los

supuestos de resolución contractual, cuando exista oposición parte del contratista.

II PROCEDIMIENTO

5. Para la extinción del contrato ha de estarse a lo establecido en el TRLCSP, así

como por lo contemplado en el artículo 109 del Real Decreto 1098/2001, de 12 de

octubre, que aprueba el Reglamento General de la Ley de contratos de las

administraciones públicas (en adelante, el Reglamento), conforme al cual, para

que la decisión resolutoria sea conforme a derecho, cuando ?como aquí sucede?

consta la oposición del contratista, requiere, además del presente dictamen, la

audiencia al contratista y del avalista, siempre y cuando se proponga la

incautación de la garantía.

6. La incoación del expediente de resolución se produjo mediante Resolución de la

Concejalía Delegada del Área de Cultura y Educación de 24 de febrero de 2015.

7. En el caso sometido a dictamen, el ayuntamiento concedió audiencia en el

expediente únicamente al contratista, y el expediente fue remitido a esta Comisión

?con entrada el 29 de abril de 2015? sin haberse cumplimentado ese mismo

trámite con el avalista.

8. La Comisión, advertido el defecto, adoptó en fecha 3 de junio de 2015 ?con

registro de salida el día siguiente? el Acuerdo 2/2015, por el que se disponía

devolver el expediente al Ayuntamiento de Bilbao para que se completara la

instrucción, concediendo al avalista del contrato la posibilidad de realizar

alegaciones sobre la resolución del expediente de contratación. Asimismo, se

recordaba la necesidad de realizar todos los trámites e incluir en el expediente la

propuesta de resolución, antes de realizar la consulta.

9. Según consta en el expediente nuevamente remitido, la audiencia al avalista fue

cumplimentada por el ayuntamiento con fecha 2 de junio. Tras recibir el acuerdo

de devolución de esta Comisión y transcurrir el plazo para presentar alegaciones,

se realizó nuevamente la consulta el día 16 de ese mismo mes.

10. Se han realizado, por tanto, los trámites preceptivos, si bien todas estas

circunstancias deben ser analizadas desde la perspectiva del plazo máximo para

resolver, dado que nos encontramos ante un supuesto en el que el transcurso de

ese plazo conlleva la caducidad del procedimiento.

11. La Comisión ha asumido como propia, desde su Dictamen 38/2008, la doctrina

jurisprudencial referida a la aplicación a los procedimientos instruidos con objeto

de resolver los contratos administrativos del plazo de caducidad previsto en el

artículo 42.3 de la LRJPAC (tres meses) (como se razona por ejemplo en la

Sentencia de la Sección 7ª de la Sala 3ª el Tribunal Supremo de 28 de enero del

año 2014, recurso número 2150/2012, o en la Sentencia de fecha 9 de septiembre

del año 2009, dictada por la Sección 6ª de la Sala 3ª en Recurso de casación

para la unificación de doctrina número 327/2008). Esta aplicación se fundamenta

en su consideración como procedimientos autónomos o con sustantividad propia,

y no como meros incidentes de ejecución de un contrato.

12. La fecha que ha de tenerse en cuenta para iniciar el cómputo de ese plazo debe

ser la de la incoación del expediente de resolución, esto es, el 24 de febrero de

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2015; fecha en la que, como se ha adelantado, se adoptó la Resolución de

incoación por parte de la Concejalía Delegada del Área de Cultura y Educación.

13. No obstante, también es doctrina consolidada en esta Comisión la que señala

que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 42.5.c) LRJPAC, la petición

del dictamen del órgano consultivo suspende ope legis el plazo para resolver y

notificar la resolución por el tiempo que medie entre dicha petición y la recepción

del informe. En el caso de la consulta al órgano consultivo, la suspensión, dado el

carácter final de sus dictámenes (artículo 27.1 de la Ley 9/2004), sólo se produce

una vez concluida la tramitación del procedimiento y elaborada la propuesta de

resolución, por lo que se supone que no cabe la realización de nuevos trámites

salvo que la propia Comisión o el ente consultante detecten un defecto y el

expediente sea devuelto o reclamado, con la finalidad de completarlo. Aun así, es

justo advertir que no se trata de una cuestión pacífica, y que existen voces que

exigen una decisión expresa sobre la suspensión.

14. La tesis de esta Comisión no elude, en cualquier caso, la obligación de la

Administración actuante de comunicar a los interesados esa suspensión, al igual

que su levantamiento, una vez emitido y recibido el dictamen, aunque se entiende

que, con carácter general, la comunicación de la suspensión no afecta a su

eficacia ya que éste se produce por efecto directo de lo dispuesto por la ley.

15. Pues bien, en este contexto, el ayuntamiento solicitó por primera vez el dictamen

de esta Comisión con fecha 24 de abril de 2015. Por tanto, a partir de ese

momento el plazo para resolver quedó suspendido tras haber transcurrido dos

meses desde su iniciación. Sin embargo, con fecha 2 de junio de 2015, el

ayuntamiento concedió la preceptiva audiencia al avalista, volviendo a activar el

procedimiento, antes incluso de ser formalmente requerido por esta Comisión;

actuación que se produjo, como ya hemos señalado, mediante Acuerdo de 3 de

junio de 2015.

16. En principio, ha de considerarse suspendido el procedimiento ?así como el plazo

para su cómputo? desde el 24 de abril hasta el 2 de junio, fecha en la que, como

decimos, el propio ayuntamiento lo reactivó, antes incluso de recibir respuesta a la

consulta realizada. Desde esa fecha y hasta la segunda solicitud de consulta ?16

de junio? no han transcurrido más que catorce días que, sumados a los meses

anteriores, permiten concluir que el ayuntamiento dispone aún de suficiente

margen temporal para dictar y notificar su resolución definitiva.

17. Ahora bien, la Comisión no puede pasar por alto que el ayuntamiento reactivara el

procedimiento sin previo aviso, realizando un trámite preceptivo cuando aún

estaba pendiente la emisión del dictamen de esta Comisión o, como fue el caso,

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la devolución formal del expediente, puesto que esta actuación ha permitido al

ayuntamiento manejar el plazo máximo para resolver de un modo que no resulta

acorde con la concepción y la finalidad de la caducidad.

18. Si se analiza desde la perspectiva del contratista, este observará que, desde la

incoación del expediente hasta la solicitud del presente dictamen, han transcurrido

más de tres meses, mientras que la suspensión del procedimiento

correspondiente a la primera solicitud de dictamen puede resultar discutible y

contrario a los propios actos del ayuntamiento, ya que fue el propio ente local

quien realizó un trámite preceptivo cuando el procedimiento se encontraba,

supuestamente, suspendido y sin advertir previamente al contratista del

levantamiento de la suspensión.

19. Desde esta perspectiva, la actuación del ayuntamiento no ofrece la seguridad

jurídica que se pretende garantizar con la institución de la caducidad, e incluso

permite también interpretar que el procedimiento no se encontraba suspendido

como consecuencia de la primera solicitud del dictamen, en cuyo caso también

debería computarse, a efectos del plazo máximo para resolver, el periodo que va

desde esa primera solicitud de consulta hasta la reactivación del procedimiento

concediendo audiencia al avalista. En ese caso, dado el tiempo transcurrido, el

procedimiento habría caducado.

20. Aunque esta Comisión aboga por la suspensión ope legis como consecuencia de

la solicitud de la consulta, no puede dejar de advertir del riesgo jurídico que

conlleva la actuación prematura del ayuntamiento.

21. Ha de tenerse en cuenta que los procedimientos administrativos iniciados de

oficio por la Administración tienen unos requisitos y efectos establecidos por la ley

que no pueden ser vulnerados o ignorados por aquélla, y que se establecen en

beneficio de la seguridad jurídica y el sometimiento a la ley y al derecho. En los

procedimientos iniciados de oficio, susceptibles de producir efectos desfavorables

para el interesado, cuando las normas del procedimiento no establezcan un plazo

máximo para resolver, la falta de resolución en el plazo de tres meses provoca, de

acuerdo con lo dispuesto en los artículos 42.3 y 44.2 LRJPAC, la caducidad del

procedimiento y el archivo de las actuaciones.

22. Ese riesgo debería hacer meditar sobre la conveniencia de declarar en este caso

la caducidad del expediente e iniciar un nuevo procedimiento, al que se

incorporarían todas las actuaciones realizadas hasta la fecha, con lo cual la

pérdida de tiempo sería menor, mientras que la seguridad en torno a la actuación

y decisión final del ayuntamiento aumentaría de forma significativa.

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23. Por otro lado, la Comisión sí cuenta en este momento con todos los elementos

necesarios para emitir su dictamen, ya que se ha concedido la audiencia al

avalista, y, al no ejercer éste su derecho a realizar alegaciones, no hay ningún

nuevo elemento a tener en cuenta, ni que deba, a su vez, ser sometido a la

audiencia del contratista. Por tanto, al margen de lo señalado con respecto a la

caducidad, no se aprecia impedimento alguno para emitir nuestro dictamen.

24. Dadas las concretas circunstancias del caso, en el que el expediente refleja con

claridad las posturas del ayuntamiento y del contratista ?así como el silencio

voluntario del avalista?, y las partes implicadas han incorporado las pruebas e

informes técnicos en los que apoyan sus pretensiones, este dictamen podría

incorporarse también a un nuevo procedimiento ?no teniendo, por tanto, que

solicitarlo de nuevo? si se optara por declarar la caducidad del actual, salvo que

en el nuevo surgieran nuevas cuestiones no valoradas en éste. Sólo en este

último caso, esto es, si se produjesen variaciones en el expediente o en la

propuesta de resolución, la solicitud de un nuevo dictamen resultaría inexcusable.

25. Cabe únicamente añadir en torno al procedimiento que, como colofón al mismo,

una vez realizados todos los trámites preceptivos, a excepción del dictamen de

esta Comisión, la Dirección de Contratación del ayuntamiento ha elaborado la

propuesta de resolución.

III ANÁLISIS DEL FONDO DEL ASUNTO

A) Sobre los hechos:

26. El Ayuntamiento de Bilbao adjudicó, con fecha 20 de junio de 2014, a la empresa

UECSA el contrato de obras de construcción de la Haurreskola Zamakola. El

contrato fue formalizado el 25 de junio, procediéndose a firmar el acta de

replanteo con fecha 8 de julio de 2014, sin que el contratista realizase

observación o reserva alguna en torno a la viabilidad de la obra.

27. Con fecha 23 de diciembre de 2014, UECSA presentó un escrito ante el

ayuntamiento solicitando la modificación del contrato, previa redacción de un

proyecto modificado. Alegaba, por un lado, la inadecuación de la prestación

contratada para satisfacer las necesidades que pretenden cubrirse mediante el

contrato debido a errores u omisiones padecidos en la redacción del proyecto o

en las especificaciones técnicas. Por otro lado, denunciaba la inadecuación del

proyecto o de las especificaciones de la prestación por causas objetivas que

determinan su idoneidad puestas de manifiesto con posterioridad a la

adjudicación del contrato.

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28. El citado escrito adjuntaba un informe técnico, del cual el propio escrito extracta,

por su interés, los párrafos siguientes:

?1.- Hasta fecha de hoy, 1 de diciembre de 2014, los trabajos realizados

comprenden los capítulos de movimientos de tierras, cimentaciones y

estructura; de los cuales gran parte de las partidas que los componen han sido

objeto de distintos cambios, provocados en parte, por una incorrecta o

incongruente definición del proyecto de ejecución o bien por imprecisión técnica

o bien por modificaciones de contrato.

2.- Con fecha 8 de julio de 2014, (el mismo día de la firma del Acta de

Replanteo) se hace aviso a la Contrata de la necesidad de ejecutar un nuevo

acceso a la Ikastola por un lateral de la parcela adyacente perpendicular a la

calle Arginao. Son trabajos diferentes a los recogidos en proyecto.

Por necesidades de la propiedad, se decide cambiar la rampa de acceso de

ubicación.

3.- SANEAMIENTO DE FECALES DE EDIFICIO EXISTENTE ATRAVESANDO

LA PARCELA. Se realiza desvío no previsto en el proyecto.

4.- ABASTECIMIENTO DE AGUA EXISTENTE EN EDIFICIO COLINDANTE. Se

realiza desvío no previsto en el proyecto.

5.- REDES TELECOMUNICACIONES EXISTENTES. El 14 de Julio se inicia el

proceso para la desafección de la parcela de las servidumbres aparecidas en

misma, ya que en la parcela sobre la que se va actuar existen redes de

Telefónica y Euskaltel que impiden el desarrollo normal de la obra, es decir,

ocupan parte de la parcela. Estas redes no están recogidas en el proyecto.

6.- ELECTRICIDAD. El planteamiento recogido en el contrato sobre el recorrido

de la acometida de energía eléctrica no está consensuado en fase de proyecto

con la empresa suministradora. Tras análisis previo al inicio de los trabajos, se

llega a la conclusión de que no es realizable; por lo que se inicia el proceso de

solicitud de condicionantes a la empresa suministradora el 8/07/2014, estando a

fecha de hoy sin resolver.

7.- SANEAMIENTO. Se inician los trámites municipales para acometer los

trabajos de entrega de la red de saneamiento nueva a los colectores generales

municipales. No es posible acometer según lo contemplado en contrato, ya que

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la red municipal no es apta para recoger este saneamiento en las condiciones

planteadas.

8.- GAS.- No existe previsión en Proyecto para la ejecución de suministro

alguno de gas, y a día de hoy desconocemos las necesidades, incluso

existiendo en proyecto caldera de gas proyectada en el nuevo edificio.

9.- INSTALACIONES DE SANEAMIENTO, RED INTERIOR. Con fecha 14 de

julio de 2014, se acuerda que el director de obra revisará y adecuará la red de

saneamiento de Proyecto debido a la necesidad de dar una solución más

racional a los trabajos recogidos en el contrato. Como consecuencia a ese

estudio, se realizaron una serie de modificaciones generando varias revisiones a

los planos originales, hasta obtener la propuesta más viable.

10.- DEMOLICIÓN DE MURO. EADF.4bb tr m3 Demol muro HA c/mart+compr.

Los trabajos realizados han sido sobre muros de hormigón armado, siendo la

NTE/ADD-13 para muros de hormigón en masa. Para la demolición de muros

armados se utilizará la ADD-16. Demolición de soporte; por lo tanto, las

soluciones y criterios técnicos homologados prescritos para este proceso

constructivo no son de aplicación.

11.- DEMOLICIÓN DE CIMENTACIÓN. EADE.4bb umtr m3 Demol timen HA

c/mart+compr. Estos trabajos se han realizado a demanda de las instrucciones

de la Dirección Facultativa y de las necesidades de la obra. Los trabajos se han

realizado tanto a máquina como o mano. Los trabajos realizados son distintos a

los contratados.

12.- CIMENTACIÓN, ZAPATAS Y MUROS. ESTRUCTURA. Se enumeran en el

informe las modificaciones de las partidas recogidas en contrato, así como los

diferentes planos entregados por la dirección facultativa.?

29. Concluye este escrito señalando lo siguiente:

?Se constata una falta de acomodación del proyecto a la realidad o bien por

omisiones o por errores de proyecto.?

Todo ello causa no sólo un retraso en los plazos de ejecución, sino un

encarecimiento del coste final, así como una carga extra de trabajo para los

agentes implicados.

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El hecho de que todavía existan varios capítulos por emprender, existiendo

diferentes indefiniciones tanto en la estructura metálica pendiente de ejecutar

así como otros capítulos de la obra, hace necesaria cuanto menos la

paralización de la obra hasta tener estos ámbitos claramente definidos y

prescritos".

30. En caso de no modificar el contrato, planteaba subsidiariamente la resolución del

mismo y, en todo caso, solicitaba la suspensión temporal de las obras o la

elaboración de una propuesta técnica que posibilitara su continuación provisional.

31. En respuesta a dicho escrito, el Director de Educación del ayuntamiento remitió a

la empresa contratista, con fecha 13 de enero de 2015, escrito rechazando la

suspensión de las obras, por los graves perjuicios que ello supondría al interés

público, e instando a continuar la ejecución de las obras de acuerdo con el

proyecto de ejecución y las instrucciones de la dirección facultativa de la obra.

32. El contratista, con fecha 21 de enero de 2015, remitió nuevo escrito insistiendo en

la falta de definición del proyecto y en la incompatibilidad de los sistemas

prescritos, que obstaculizan y dificultan, a su juicio, el correcto desarrollo de los

trabajos. Solicitaba que se elaborase una propuesta técnica que permitiera

continuar las obras provisionalmente.

33. El 23 de enero de 2015 el Director de Educación remitió a UECSA un escrito en el

que se comunicaban las siguientes conclusiones:

a) No queda acreditada la necesidad, ni la procedencia, de redactar un proyecto

modificado.

b) No procede la suspensión temporal de la ejecución de las obras.

c) No procede la resolución del contrato por modificaciones sustanciales.

d) Se requiere a que proceda, de forma inmediata, a la continuación de los

trabajos.

e) Se comunica que el incumplimiento de las obligaciones que la ejecución del

contrato puede conllevar la imposición de penalidades e incluso la resolución

del contrato.

34. Al anterior escrito se adjuntaron dos informes: el primero de ellos suscrito por el

arquitecto director de la obra y el segundo, del arquitecto Jefe de la Subárea de

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Proyectos y Obras del Área de Educación del Ayuntamiento de Bilbao, en el que

se llega a las anteriores conclusiones.

35. El informe de la dirección de obra responde de forma individualizada las

cuestiones planteadas por el contratista. No obstante, dado su volumen, se

reproducen únicamente sus conclusiones:

?2. CONCLUSIONES

a- La rampa de acceso de la calle Arginao, se definía en el proyecto de

ejecución. Los cambios de ubicación y de geometría de la misma, se realizaron

para disminuir la superficie del patio de juegos afectada, así como para facilitar y

acortar su ejecución, con el objetivo de que estuviera en servicio para el inicio

del año escolar.

- Se conocía la localización de la red de saneamiento existente situada en la

rampa de acceso a la vivienda del conserje, con anterioridad a la ejecución de la

excavación, por lo que se aprovechó la necesidad de realizar la excavación en

esa zona para conectar a ésta la red de saneamiento separativa del nuevo

edificio definida en el proyecto de ejecución. Por ello, no es que se realizara un

desvío provisional, sino que se ejecutó la red definitiva. Los cambios de

ubicación y de geometría de la red saneamiento del nuevo edificio se realizaron

para disminuir la longitud, total de los tramos horizontales respecto de lo

previsto y dibujado en el proyecto, a fin de abaratar costes y garantizar su mejor

funcionamiento -

- Se han tenido que realizar desvíos provisionales de las acometidas al edificio

existente de telecomunicaciones (euskaltel y telefónica) v de abastecimiento de

agua, que atraviesan la parcela dónde se está construyendo el edificio de la

Haurreskola que no estaban contemplados en el proyecto de ejecución. Del

mismo modo se ha desviado la cámara de tráfico -a la rotonda, al situarse la

cámara en el área de implantación del nuevo edificio. Esta actuación tampoco

estaba contemplada en el proyecto de ejecución.

- El punto de suministro eléctrico de la compañía eléctrica no está definido en el

proyecto de ejecución, es en la fase de obra, dónde de manera consensuada

entre la contrata y la propiedad se pone en conocimiento de la compañía

suministradora la potencia requerida para el nuevo edificio, para que ésta última

determine el punto de suministro desde el que se deberá realizar la acometida al

nuevo edificio.

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- La acometida de saneamiento separativo interior se ha ejecutado según lo

definido en el proyecto de ejecución a las dos arquetas unidas situadas en el

centro de la calzada de la calle Zamakola junto a la puerta de acceso de

vehículos por orden de la propiedad.

- El punto de suministro gas de la compañía suministradora no está definido en

el proyecto de ejecución, es en la fase de obra, donde de manera consensuada

entre la contrata y la propiedad se pone en conocimiento de la compañía

suministradora la potencia requerida para el nuevo edificio, para que esta última

determine el punto de suministro desde el que se deberá realizar la acometida al

nuevo edificio.

- En el proyecto de ejecución no existen indefiniciones que demoraran la

ejecución de la red de tierras, ya que en la memoria se describe un cálculo que

justifica la no colocación de un pararrayos en el edificio, y las demoras que se

hubieran podido producir se deben a la reiterada solicitud de la contrata de

cambiar las uniones entre piezas de cobre. Finalmente la actuación propuesta

por todas las partes facilitó la rápida ejecución de la red de tierras, lo que no

supuso ningún retraso al inicio de la cimentación del edificio.

- El proceso de excavación y demolición de la zona adyacente al edificio

existente, es ejecutado con las medidas técnicas y de seguridad necesarias

para evitar posibles riesgos a personas propias y ajenas de la obra, de mutuo

acuerdo con UECSA. El procedimiento efectuado es el habitual en ejecución de

obras similares, por lo que en el proceso de estudio del proyecto por parte de la

empresa adjudicataria tuvo que tenerse en consideración para la ejecución de

esta fase de obra.

- El texto de la partida de demolición de los muros de hormigón armado, ordena

que éstos se derriben siguiendo las recomendaciones de la demolición de los

muros de hormigón en masa, al tratarse de muros no vinculados al edificio

existente. Este criterio no contradicho por la dirección de obra es el que se ha

ejecutado para su demolición.

- El texto de la partida de demolición de cimentación de hormigón armado,

ordena que ésta se derribe tanto a mano como a máquina, como se realizó en

obra, y el director de obra es quién dictamina los criterios de ejecución de obra,

como responsable máximo de aquella, por lo que la demolición de las

cimentaciones se ejecutó según contrató.

Dictamen 111/2015 Página 10 de 24

- El texto de la partida de excavación del presupuesto del Proyecto de

ejecución engloba todo tipo de excavación que pudiera aparecer en obra,

incluso aquella que requiera ayuda manual, por lo que se ha ejecutado la

excavación según contrato, incluyendo la del patio interior abierto del edificio

existente.

- Las modificaciones de los planos de estructura, se deben a la actualización

constante de la documentación de ejecución de obra, y responden a los

acuerdos adoptados en las visitas de obra, recogidas en 15 actas, habiendo

firmado el recibido de las mismas UECSA en las 12 primeras. La mayoría de los

cambios de los pianos de estructura, responden a aclaraciones de la

documentación de proyecto, a simplificaciones de ejecución de obra, y a

cambios de ejecución que acortan plazos y abaratan costes. Todas las

argumentaciones presentadas en el escrito de UECSA, recogen los acuerdos

acordados de manera conjunta en las distintas visitas de obra.?

36. Mediante Resolución de 5 de febrero de 2015, del Concejal Delegado de Área de

Cultura y Educación, el ayuntamiento resuelve desestimar la solicitud de

modificación del contrato, así como la de suspensión de la ejecución del contrato,

requiriendo nuevamente al contratista para que continuara con los trabajos,

advirtiéndole de las consecuencias de su incumplimiento.

37. El 6 de febrero de 2015, el contratista remitió un nuevo escrito al ayuntamiento

insistiendo en la modificación del contrato o, en su defecto, si las modificaciones

identificadas se consideraban sustanciales, en la resolución del mismo.

38. El 12 de febrero de 2015, el director de la obra y un técnico municipal suscribieron

un ?acta de reconocimiento del estado de la obra?, en el que se constata la inexistencia

de trabajo o labor alguna desarrollada en ese momento por la mercantil UECSA,

encontrándose el recinto de obra totalmente vallado y cerrado para el acceso al

mismo de maquinaria, materiales, personas o trabajadores. Asimismo, hacen

constar que la paralización de las obras se produce desde el día 12 de enero de

2015, y que no se ha producido ninguna ?visita de obra? ni ?reunión técnica? en el

periodo comprendido entre el 12 de enero y el 12 de febrero.

39. El 24 de febrero de 2015, la Concejala Delegada de Área de Cultura y Educación

acuerda iniciar el expediente de resolución contractual, dando audiencia a

UECSA.

40. El 5 de marzo de 2015, UECSA interpuso recurso de reposición contra la

resolución de 5 de febrero de 2015, por la que se denegaba la modificación del

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contrato y la suspensión de los trabajos. El recurso se acompañaba de un informe

técnico pericial elaborado a instancia de la empresa contratista, del cual, dado su

volumen, únicamente extractamos sus conclusiones:

5.-CONCLUSIONES

Tras el estudio de la ejecución de los trabajos realizados hasta el momento, y de

la interpretación del proyecto de ejecución, se llega a las siguientes

conclusiones:

? El objeto del contrato es la ejecución de la obra conforme al proyecto de

ejecución aprobado por el promotor, Excmo. Ayuntamiento de Bilbao, según

consta en el Pliego Tipo de Cláusulas Administrativas Particulares, en su punto

1,

"1.- Elementos del contrato-Objeto del contrato:

El objeto del contrato lo constituye la ejecución de las obras comprendidas en el

proyecto aprobado por la Administración, que se recogen en la Carátula del

Pliego.

La ejecución de las obras se ajustará a las condiciones que figuran en este

Pliego y en el de Proyecto de ejecución redactado, que forman parte del

contrato..."

? Las desviaciones señaladas en el presente informe, una vez comparada la

ejecución real de la obra hasta el momento, con respecto a lo prescrito en el

proyecto de ejecución de construcción de la Haurreskola de Zamakola,

constituyen cambios sustanciales de lo ejecutado hasta el momento, no siendo

meras aclaraciones ni matizaciones a reflejar en el libro de órdenes y

asistencias en obra, sino modificaciones que implican cambios importantes los

cuales deben quedar reflejados en los nuevos planos aportados constantemente

a la contrata por la dirección de obra, que implican modificaciones estructurales.

? Por otro lado se concluye que las modificaciones realizadas no son

consecuencia de una deficiente ejecución previa o mala interpretación de

planos, sino en la mayor parte de los casos, los cambios han sido requeridos

por la dirección de obra para adaptar el proyecto a la realidad física,

completándolo, mejorándolo o modificándolo, de manera continuada, como se

desprende del número de versiones modificadas de cada plano entregado a la

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contrata. No se pone en tela de juicio la profesionalidad de la dirección de obra,

quien probablemente haya tenido que realizar una labor extra en la dirección de

obra.

? La ejecución de la obra por parte de la contrata queda interrumpida en el

momento en que ésta vuelve a detectar contradicciones entre los planos de

alzados y de estructura de rampa y cubierta metálica; de la superposición de

ambos planos se comprueba que no concuerda la modulación de la carpintería

de fachada con los soportes estructurales.

? Las desviaciones detectadas en los capítulos de movimiento de tierras y

estructura contempladas en el proyecto de ejecución, para cuya subsanación se

ha precisado la modificación de 8 planos (con sus correspondientes versiones),

sin contar con los definitorios del forjado de planta segunda, que si bien no

fueron aportados en obra se consideran expresamente modificados por haber

indicado la dirección de obra que se construyera según las modificaciones

incluidas para el forjado de planta primera, más los planos de estructura de

rampa y cubierta metálica, que se deben modificar, hace pensar a la contrata

que el resto de los capítulos pendientes, podrían dar lugar a otras tantas

modificaciones, siendo inviable el desarrollo normal de las obras.

? Una vez notificada esta situación a la dirección de obra, la cual a fecha de hoy

no ha aportado la actualización del proyecto, la contrata ha solicitado al

promotor la rescisión del contrato por indefinición del proyecto, continuos e

importantes cambios estructurales que originan alteración de programación de

los trabajos, pérdida de rendimiento y por tanto, un desarrollo anormal del

avance de la obra afectando a su balance económico.?

41. El mismo día 5 de marzo de 2015, UECSA presenta alegaciones a la resolución

contractual, recapitulando e insistiendo en los mismos argumentos y citando,

asimismo, el informe pericial aportado en el recurso de reposición anteriormente

citado.

42. El 10 de marzo de 2015, UECSA presenta un nuevo escrito ante el ayuntamiento,

alegando que en el acta de visita de obra 15, de 7 de enero de 2015, se refleja

cómo la decisión de suspender los trabajos en la obra fue tomada de mutuo

acuerdo entre la contrata, la dirección de obra y la propiedad. En ese acta se

refleja lo siguiente:

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?(?) en vista a la actual solución en la que no se van a iniciar los nuevos tajos

de obra hasta la resolución de dicho escrito, la contrata, la dirección de obra

(arquitecto y aparejador) y la propiedad acuerdan no realizar más visitas de

obra, puesto que mientras no haya ejecución de obra, no se puede dirigir la

ejecución de la misma (?)?

43. Alega igualmente que se encuentra a la espera de recibir las instrucciones para

continuar con las obras en aspectos esenciales como alineación de fachadas o

estructura metálica, y sin las cuales no puede continuar, en los términos

expresados en sus escritos anteriores.

44. Con fecha 26 de marzo, la empresa contratista remite un nuevo escrito al

ayuntamiento en el que se advierte que, no habiendo recibido las instrucciones

solicitadas para la continuación de las obras, y dado que se ha incoado el

expediente de resolución del contrato, se ve obligada a disminuir su actividad,

solicitando también del órgano de contratación el establecimiento de medidas de

seguridad o para evitar el deterioro de lo ya construido.

45. El 7 de abril de 2015, la Concejala Delegada presenta una propuesta de acuerdo

a la Junta de Gobierno para rechazar el recurso interpuesto por UECSA,

confirmando la viabilidad del proyecto y la posibilidad de continuar con los

trabajos. A dicha propuesta se adjuntan un nuevo informe del jefe de la Subárea

de Proyectos y Obras y otro informe de la dirección de obra.

46. El 15 de abril de 2015, la Comisión de Gobierno del ayuntamiento rechazó el

recurso de reposición, apoyándose en los informes anteriores.

47. Del informe del jefe de la Subárea de Proyectos y Obras se extractan sólo, dado

su amplio contenido, las conclusiones:

?Se concluye, pues, que los argumentos principales de UECSA, cambiantes en

el tiempo y, a veces, contradictorios entre sí, se sintetizan en los siguientes

aspectos:

1°. Falta de adecuación del Proyecto de Ejecución a las obras ejecutadas, "bien

por omisiones o por errores". Si bien la Dirección de Obra ha suplido esos

problemas, "La resolución de tales omisiones o errores en obra constituye de

hecho una modificación de aspectos básicos del proyecto, y, por lo tanto, del

contrato».

2°. Los problemas que presenta el Proyecto han causado no sólo un retraso en

los plazos de ejecución, sino un encarecimiento del coste final, así como una

Dictamen 111/2015 Página 14 de 24

carga extra de trabajo para los-agentes implicados". Por ello, aparece la

necesidad de. "redactar un proyecto modificado en el que se suplan los errores

y omisiones detectados". En el caso de que la modificación suponga

"alteraciones sustanciales del proyecto? lo procedente sería la "rescisión de

contrato''.

3°. Según UECSA, lo indicado en el Proyectó de Ejecución para la "construccion

de Haurreskola en Zamakola" y lo realmente ejecutado difiere en numerosos y

relevantes aspectos (basta ver las numerosas y reiteradas modificaciones

realizadas en los planos) ", y "si las obras se han suspendido es debido a la

indefinición reiteradamente denunciada". Por ello, las obras "están suspendidas

de común acuerdo entre todas las partes".

4°. Aunque las obras, según qué punto de vista emplee la constructora, no

están paralizadas. En UECSA, seguimos a la espera de instrucciones sobre los

trabajos a realizar ", aunque parece, según de qué escrito o comunicación se

trate, que bastaría con unas instrucciones directas, sin formalizarse en un

"proyectó reformado?.

A lo cual hemos de concluir nuestro informe señalando que:

1°. La Dirección de Obra y los técnicos municipales han establecido los criterios

e instrucciones pertinentes en cada momento para que la empresa adjudicataria

pudiera llevar a cabo los trabajos correctamente, sin que la misma haya

manifestado, en ningún caso, queja alguna respecto de la calidad o celeridad de

las órdenes recibidas. UECSA, no ha concretado, en ninguno de sus escritos, la

existencia de modificaciones relativas algún aspecto básico del proyecto,

limitándose a indicar que se le han entregado 8 planos.

2º UECSA no ha concretado ni justificado, en ninguno de sus escritos, retraso

en los plazos por ella previstos para la ejecución de las obras ni

encarecimientos del costo de las mismas, es más, no ha presentado ni

justificado, en ningún momento, reclamación económica alguna.

3°, La obras se encuentran paralizadas por decisión unilateral de UECSA, y no

con motivo de ningún acuerdo, el Ayuntamiento ha requerido reiteradamente a

dicha mercantil la continuación de las labores de construcción de la Haurreskola

Zamakola, prueba de ello son los numerosos escritos que ha venido

Dictamen 111/2015 Página 15 de 24

presentando en respuesta a los requerimientos municipales, siendo los cuatro

últimos objeto del presente informe.

4°. No habiendo existido, hasta el momento, perjuicio económico, ni de otra

índole, a UECSA, resulta innecesaria la redacción, tramitación y aprobación de

un "proyecto reformado" ya que el vigente, y que rige el contrato es

perfectamente válido, lo ejecutado hasta el momento coincide plenamente con

sus previsiones, no se ha acreditado la existencia de carencias insalvables en el

mismo de cara a los trabajos a realizar en el futuro y la Dirección de Obra y los

técnicos municipales han dado respuesta pronta y eficaz a cuantos detalles ha

sido preciso definir para la correcta realización de las obras hasta el momento

de la paralización de los trabajos, siendo lógico deducir que también será así en

el futuro.

5°. En cualquier caso, UECSA tiene perfectamente definidos diversos tajos de

obra para iniciar los trabajos de construcción en cuanto así lo decida.

Todo lo cual se informa a los efectos oportunos.?

48. En cuanto al nuevo informe de la dirección de obra, extractamos igualmente sus

conclusiones:

?4. CONCLUSIONES

En primer lugar se enumeran aquellas cuestiones que el arquitecto contratado

por la contrata cita como modificaciones del proyecto, las cuales contrariamente

a su criterio son trabajos de obra definidos en el proyecto de ejecución,

parcialmente revisados:

- La rampa de acceso de la calle. Arginao, se definía en el proyecto de

ejecución. Los cambios de ubicación y de geometría de la misma, se realizaron

para disminuir la superficie del patio de juegos afectada, así como para facilitar y

acortar su ejecución, con el objetivo de que estuviera en servicio para el inicio

del año escolar.

- No se ha realizado ninguna sobre excavación, puesto que el movimiento de

tierras se ha realizado Anexo al Estudio Geotécnico incluido en la Memoria del

proyecto. Las redes de infraestructura existentes en el solar se situaban por

encima de la cota +10,60, primer nivel de excavación, tras el que se efectuó la

mejora.

Dictamen 111/2015 Página 16 de 24

- La ejecución por bataches de la cimentación adyacente a las zapatas del

edificio existente está recogida en la memoria y en el estudio geotécnico del

proyecto.

- Las modificaciones de los planos de estructura, se deben a la actualización

constante de le documentación de ejecución de obra, y responden a los

acuerdos adoptados en las visitas de obra, recogidas en 15 actas, habiendo

firmado el recibido de las mismas UECSA en las 12 primeras. La mayoría de los

cambios de los planos de estructura, responden a aclaraciones de la

documentación de proyecto, a simplificaciones de ejecución de obra y a

cambios de ejecución que acortan plazos y abaratan costes. Todas las

argumentaciones presentadas en el escrito al que responde este informe

recogen los acuerdos acordadas de manera conjunta en las distintas visitas de

obra.

En segundo lugar, contrariamente a la conclusión del arquitecto contratado por

UECSA, la revisión de ocho planos del proyecto, no supone una modificación

del proyecto, ni por tanto del contrato suscrito entre promotor y contratista, por

cuanto:

La definición de proyecto según el artículo 4 de la LOE es: el conjunto de

documentos mediante los cuales se definen y determinan las exigencias

técnicas contempladas en el artículo 2, que define el ámbito de aplicación de la

LOE, que se corresponde con el proceso de edificación, relativo a la

construcción de un edificio de carácter permanente público o privado.

Las obligaciones del arquitecto director de obra, según el artículo 12 de la LOE

son entre otras: "resolver las contingencias que se produzcan en la obra y

consignar en el libro de órdenes y asistencias las instrucciones, precisas para la

correcta interpretación del proyecto´.

Las cláusulas del contrato de la dirección de obra y de la dirección de ejecución

de obra de la nueva Haurreskola de Zamakola, exigen a los técnicos

contratados para ese fin redactar el Libro del Edificio, el cual en su artículo 7,

establece el contenido del documento de especificaciones técnicas que debe

incluir el proyecto final de obra, en el que se exige copia del estudio geotécnico

previo a la edificación y planos finales plantas, alzados, secciones, cimentación,

estructura, construcción e instalaciones a una escala mínima de 1/100.

Dictamen 111/2015 Página 17 de 24

La argumentación del arquitecto APL, es contraria a la LOE, puesto que según

sus conclusiones, lo que define el proyecto de ejecución es lo que se debe

ejecutar en obra, y cualquier cambio ejecutado es una modificación del

proyecto, el cual debe cumplirse de modo milimétrico, por lo que la figura del

director de obra es innecesaria, porque según él, todo se define en el proyecto.

Se trata por tanto de una grave mal interpretación de la normativa vigente, ya

que según la LOE, el arquitecto director de obra, ante cualquier contingencia,

que suceda en obra, por ejemplo que la contrata no compacte el terreno en la

zona de la rampa como el director de obra ordenó, o ante cualquier imprevisto,

es quién siguiendo las directrices establecidas en el proyecto, debe definir y

revisar las partes del mismo, y actualizar los planos que se requieran para

construir, el edificio recogido en el proyecto, como lo establece la ley de

Ordenación de la Edificación, en su artículo 7.

La contrata UECSA, para realizar la oferta, de la que resultó adjudicataria de la

obra de construcción de la nueva Haurreskola de Zamakola, dispuso del

proyecto de ejecución completo, incluso con presupuesto de precios unitarios,

del que actualmente un técnico contratado por UECSA, cita que existen

incongruencias entre la documentación gráfica la memoria y el presupuesto que

le impiden ejecutar la obra a UECSA, afirmación que si la contrata estudió de

manera detallada el proyecto para presentar la oferta de la licitación, de existir

dichas incongruencias, en dicho estudio se deberían de haber detectado, y

obrar aquella en consecuencia, o bien considerando por defectos de proyecto

no presentarse a la licitación, o bien informar de dichas incongruencias en la

primera visite de obra, hace 8 meses, hechos que en ningún caso realizó.

En tercer lugar, indicar que el arquitecto director de obra tiene la obligación de

entregar a la conclusión de la misma de los planos de obra realmente ejecutada,

por lo que el arquitecto que suscribe sigue en su metodología de trabajo, la

modificación simultánea de aquellos planos o documentos de obra que el

desarrollo de la misma requiera que sean modificados, con un doble objetivo,

primero que en obra se disponga de la documentación actual de ejecución y que

la documentación final de obra, se vaya preparando a medida que se está

ejecutando la construcción del edificio. Dicha documentación adjuntada por

UECSA en su escrito, no hace más que acreditar la implicación de la

aparejadora y el arquitecto en la obra, para conseguir la correcta ejecución de la

misma y la colaboración que ambos han mantenido con la contrata UECSA para

la consecución de tal fin.

Dictamen 111/2015 Página 18 de 24

Por otro lado informar que el director de obra indicó en la visita del 11 de Agosto

de 2014, recogida en el acta 6 que "en las incongruencias entre la

documentación del proyecto de ejecución.... el presupuesto y el pliego de

condiciones son los documentos predominantes frente al resto de la

documentación, y que todas las partidas de obra definidas en el presupuesto,

son las que por contrato deben ejecutarse. Cualquier tipo de incongruencia y

contradicción la dirección de obra tendrá la facultad de corregir, modificar o

aclarar, y que por tanto no se deberán ejecutar aquellos tajos confusos sin

previa consulta a cualquiera de los dos técnicos de dirección de obra."

En cuarto y último lugar concluir que, como se justifica en este documento:

? No existe indefinición en el proyecto de ejecución de Ejecución de la

Haurreskola de Zamakola,

? No se han realizado modificaciones del proyecto de ejecución de la

Haurreskola, ni se han aportado ningún plano nuevo al proyecto de

ejecución.

? La dirección de obra, ha facilitado, revisado, aclarado toda la

documentación relativa al proyecto de ejecución solicitada, con la

celeridad requerida para no interrumpir, ni dilatar el proceso

constructivo adecuado del nuevo edificio.

? La decisión de paralizar la obra efectuada por UECSA no responde a

criterios objetivos de falta de documentación, o de falta de definición de

trabajos a efectuar por parte de la dirección de obra.?

49. El 8 de abril de 2015, la Dirección de Educación del ayuntamiento emitió informe

favorable a la resolución del contrato, por causa imputable al contratista. Este

informe establece los conceptos ?sin cuantificación? a tener en cuenta en un

futuro cálculo de perjuicios como consecuencia de: i) el encarecimiento de la obra,

ii) el retraso final de la obra, iii) posibles mayores gastos, iv) la adecuación del

proyecto al nuevo proceso de contratación, v) el incremento del costo de la

dirección de obra y, vi) los gastos por la tramitación administrativa. Señala

también que no queda pendiente de abonar al contratista ninguna cantidad

derivada de la ejecución del contrato.

50. El 17 de abril de 2015 emitió informe la Asesoría jurídica, mostrándose favorable

tanto con la resolución del contrato por causa imputable al contratista, al

Dictamen 111/2015 Página 19 de 24

abandonar éste unilateralmente las obras sin causa que lo justificara, como con

las consecuencias establecidas en el informe de la Dirección de Educación.

B) Sobre el fondo:

51. Se propone por el Ayuntamiento de Bilbao la resolución del contrato de obras de

construcción de la Haurreskola Zamakola, adjudicado a la empresa UECSA.

52. El ayuntamiento alude al artículo 212.7 del TRLCSP, en el cual se prevé que

cuando el contratista, por causas imputables al mismo, hubiere incumplido la

ejecución parcial de las prestaciones definidas en el contrato, la Administración

podrá optar, indistintamente, por su resolución o por la imposición de penalidades

que, para tales supuestos, se determinen en el pliego de cláusulas administrativas

particulares.

53. El contratista, por su parte, se opone a la resolución por esta causa, al entender

que la paralización de las obras y, por tanto, el incumplimiento del plazo de

ejecución, resultaría imputable a la Administración. Considera que debería

elaborarse y aprobarse un proyecto modificado y que la paralización de las obras

es una suspensión necesaria ?incluso consensuada? de los trabajos ante los

errores u omisiones padecidos en la redacción del proyecto o en las

especificaciones técnicas. Denuncia la inadecuación del proyecto o de las

especificaciones de la prestación puestas de manifiesto con posterioridad a la

adjudicación del contrato. En el caso de considerar que las modificaciones

resulten sustanciales, considera que debería resolverse el contrato, aunque, en

ese caso, la causa de resolución no resultaría imputable al contratista, sino a la

Administración.

54. Planteado así el debate de forma sintética, conviene, aunque sólo sea a efectos

expositivos, diferenciar las dos cuestiones que se han planteado a lo largo de la

instrucción del expediente. Por un lado, el contratista ha planteado en un primer

momento la necesidad de modificar el proyecto de ejecución. Esa ha sido su

primera intención desde que remitió su escrito de 23 de diciembre de 2014, si bien

de forma subsidiaria también planteaba la posible resolución contractual como

consecuencia de modificaciones sustanciales del contrato. Para justificar la

necesidad de esa modificación ha realizado un importante esfuerzo

argumentativo, apoyado en informes técnicos. El más importante aportado por

esta parte es, sin duda, el informe pericial del arquitecto don APL, cuyas

conclusiones han sido reproducidas en el relato cronológico de los

acontecimientos.

Dictamen 111/2015 Página 20 de 24

55. Este informe apoya, en efecto, la tesis del contratista según la cual las

indefiniciones e incoherencias en el proyecto habrían obligado al contratista a

detener la ejecución de las obras en tanto en cuanto esas cuestiones no fueran

solucionadas.

56. En ese informe se habla de diferentes modificaciones en acceso; infraestructuras

y redes de abastecimiento; red de abastecimiento interior; estructura de

cimentación, modificación de estructura, secciones y detalles, reformando el plano

en seis ocasiones; modificaciones de estructura, entreplanta y replanteo,

modificando en varias ocasiones la solución constructiva y dimensiones del

forjado de entreplanta sobre los muros T2; modificaciones de estructura en la

planta primera, ampliando la superficie de forjado; misma modificación de

estructura en la planta segunda; modificaciones de la estructura en la escalera

principal, con modificaciones de las longitudes y pendiente de las zancas;

modificaciones del saneamiento de pluviales y fecales, modificando el trazado de

las conducciones de evacuación con respecto a las definidas en el proyecto;

modificaciones de la estructura metálica de la rampa y de soportes de cubierta.

57. Refleja también en un apartado específico algunas dudas en torno al proyecto en

materias como la sustentación del edificio (sustitución de pantalla de micropilotes

por batachas y muretes de recalce) o la realización de la rampa metálica

perimetral de acceso a las plantas y la cubierta de estructura metálica, donde se

aprecia incongruencia entre los alzados y los soportes de dicha estructura, que

han supuesto una reducción del rendimiento de ejecución de las obras y que,

junto con las previsiones de las modificaciones que se deben realizar en el diseño

de la estructura de la cubierta y rampa de acceso perimetral, han obligado,

siempre según este informe, a suspender las obras.

58. Se muestra, en definitiva, una abierta discrepancia con la dirección de obra en

cuanto a la entidad de las modificaciones, que considera sustanciales y con un

efecto apreciable sobre la dificultad de ejecución.

59. Con todo ello, como decimos, el contratista justifica la necesidad de modificar el

contrato o su resolución, como consecuencia de las modificaciones que se van

realizando sobre el proyecto original.

60. Por su parte, también el ayuntamiento ha realizado un importante esfuerzo para

esclarecer desde el punto de vista técnico los problemas advertidos por la

contrata. Resulta fundamental, a estos efectos, la labor realizada por la dirección

de obra y por el Subárea de Proyectos y Obras. Ambos han elaborado varios

informes durante todo el conflicto para tratar de dar respuesta a las cuestiones y

dificultades planteadas desde UECSA.

Dictamen 111/2015 Página 21 de 24

61. Es justo reconocer y valorar la labor técnica desplegada por la dirección de obra

para aclarar las cuestiones postuladas por la empresa; labor encomiable que,

como decimos, ha sido complementada con los informes de los servicios

municipales ?Proyectos y Obras, Dirección de Educación o Asesoría jurídica?,

coincidentes todos ellos a la hora de juzgar la viabilidad del proyecto sin tener que

recurrir previamente a su modificación. Las conclusiones de algunos de estos

informes han sido incorporadas al relato cronológico de los hechos, y a ellas nos

remitimos para contrarrestar los argumentos técnicos vertidos por la empresa

contratista.

62. En cualquier caso, lo que resulta relevante es que este debate técnico tiene

sentido en el marco de una posible modificación contractual solicitada desde la

contrata, pero que no justifica la actitud de la empresa a la hora de suspender

unilateralmente la ejecución del contrato.

63. Decimos unilateralmente porque, pese a los esfuerzos de la empresa para, una

vez que el ayuntamiento ha incoado el expediente de resolución, tratar de ofrecer

una versión en la que la paralización aparece consensuada con la propiedad de la

obra, parece evidente que, desde un primer momento, el ayuntamiento instó a la

empresa a continuar ejecutando las obras conforme al proyecto y a las

instrucciones técnicas de la dirección, tal y como se habían venido desarrollando

hasta el momento en que presenta su escrito, en diciembre de 2014. Cuestión

distinta es que, una vez acreditada la nula voluntad de la empresa de continuar

ejecutando esos trabajos, se acordara dejar de realizar las visitas de control ya

que, no habiendo ejecución que controlar, esas visitas devenían innecesarias.

Esta conclusión, y no otra, es la que debe extraerse del acta de visita de obra 15,

de 7 de enero de 2015, en la que se refleja que ?la contrata, la dirección de obra

(arquitecto y aparejador) y la propiedad acuerdan no realizar más visitas de obra, puesto que

mientras no haya ejecución de obra, no se puede dirigir la ejecución de la misma (?)?

64. En cualquier caso, lo que ha quedado claro en la instrucción es que la suspensión

de las obras fue solicitada por la empresa, pero esta pretensión no fue acogida

por el ayuntamiento, como se muestra desde la primera contestación a su escrito

inicial de diciembre de 2014, a través de los escritos de respuesta del

ayuntamiento de 13 y de 23 de enero de 2015.

65. Durante la instrucción ha quedado igualmente acreditado, en los informes

técnicos, que el contratista tiene perfectamente definidos diversos tajos de obra

para reiniciar los trabajos de construcción en cuanto así lo decida, por lo que no

puede hablarse de una suspensión forzada por las circunstancias, ni tampoco,

como decimos, de una suspensión consensuada con la dirección de obra y el

ayuntamiento.

Dictamen 111/2015 Página 22 de 24

66. Por tanto, frente a las peticiones del contratista, esto es, modificación o resolución

imputable a la Administración, la decisión del ayuntamiento ha resultado en todo

momento coherente y debidamente motivada, tanto desde el punto de vista

técnico como jurídico.

67. Y en este contexto, la pretensión del ayuntamiento de resolver el contrato

adquiere verdadero sentido por cuanto a los argumentos ?legítimos, aunque

discutidos y contestados? esgrimidos por la empresa para lograr la modificación

del proyecto se ha dado, como decimos, cumplida respuesta tanto técnica como

jurídica, no siendo admisible la actitud de la empresa de suspender la ejecución

de la obra. Ésta puede defender sus intereses utilizando las vías adecuadas e

impugnando, en su caso, las decisiones municipales adoptadas durante la

ejecución del contrato, pero no adoptar unilateralmente la decisión de suspender

la ejecución de los trabajos, ya que con ello se pone en riesgo el interés público

que subyace en el contrato, en el que el plazo de ejecución, dado el destino de la

obra resulta también un elemento esencial.

68. Las discrepancias planteadas por el contratista con el director de las obras o el

propio ayuntamiento han desembocado en el mayor incumplimiento por parte del

adjudicatario: la paralización de las obras. Dentro de las obligaciones

contractuales, a juicio de esta Comisión, la primera y más importante es la de

realizar la prestación objeto del contrato, y la empresa UECSA, según se acredita

en el expediente, ha incurrido en este incumplimiento al negarse a continuar los

trabajos en los términos definidos por el proyecto y la dirección de obra.

69. Los argumentos de la empresa para solicitar una modificación del proyecto no

justificaban esa suspensión y, tal y como se concluye en la Sentencia de la

Audiencia Nacional de 19 de julio de 2012 (JUR 2012\312585), confirmada por el

Tribunal Supremo en Sentencia de 22 enero 2014 (RJ 2014\653), ?la no aceptación

de un modificado no confiere al contratista derecho a abandonar las obras, justificando de este

modo la resolución del contrato?.

70. Tesis que también viene siendo defendida por el Consejo de Estado en sus

dictámenes y que se resume señalando que "el contratista no puede condicionar la

realización de las obras contratadas a la aprobación de ulteriores reformados" (Dictamen

653/2002, de 11 de abril, ó 1956/2009, de 22 de diciembre).

71. La resolución, por tanto, viene fundamentada no sólo en lo dispuesto en el

artículo 212.7 del TRLCSP, ya que el incumplimiento va más allá del plazo parcial

o total de ejecución, sino que su actuación, al haberse negado a continuar con los

trabajos en los términos en los que ha sido reiteradamente instado desde el

ayuntamiento, constituye, a juicio de esta Comisión, un incumplimiento de la

Dictamen 111/2015 Página 23 de 24

primera y más importante obligación esencial del contrato, que no es otra mas

que la ejecución de la prestación contratada de acuerdo con el proyecto aprobado

y las instrucciones de la dirección de obra.

72. Cabe finalmente añadir que, dado que la causa de resolución es imputable al

contratista, se ha de tener en cuenta lo dispuesto en el artículo 225.3 del

TRLCAP, según el cual, cuando el contrato se resuelva por incumplimiento

culpable del contratista, éste deberá indemnizar a la Administración los daños y

perjuicios ocasionados. La indemnización se hará efectiva, en primer término,

sobre la garantía que, en su caso, se hubiese constituido, sin perjuicio de la

subsistencia de la responsabilidad del contratista en lo que se refiere al importe

que exceda del de la garantía incautada.

CONCLUSIÓN

Procede resolver el contrato de obras de construcción de la Haurreskola Zamakola,

adjudicado a la empresa UECSA.

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DICTAMEN Nº: 111/2015

TÍTULO: Resolución del contrato de obras de construcción de la Haurreskola

Zamakola.

ANTECEDENTES

1. El dictamen solicitado a esta Comisión trae causa del expediente tramitado por el

Ayuntamiento de Bilbao, referido a la resolución del contrato de obras de

construcción de la Haurreskola Zamakola, adjudicado el 20 de junio de 2014 a la

empresa ? (en adelante UECSA), y formalizado el 25 de junio de 2014, por un

total de 1.543.141,78 euros y un plazo de ejecución de 18 meses menos 10

semanas.

2. Mediante Resolución de la Concejala Delegada del Área de Cultura y Educación

del Ayuntamiento de Bilbao de 16 de junio de 2015, con registro de entrada en la

Comisión Jurídica Asesora de Euskadi el día 17 del mismo mes y año, se somete

al dictamen de este órgano consultivo la propuesta de resolución del antedicho

contrato.

3. Junto con este escrito, se ha recibido, además del expediente de contratación, el

expediente con todo lo actuado en torno a la resolución del contrato.

CONSIDERACIONES

I INTERVENCIÓN DE LA COMISIÓN

4. El dictamen de esta Comisión Jurídica Asesora se emite de acuerdo con el

artículo 3.1.i) de la Ley 9/2004, de 24 de noviembre, de la Comisión Jurídica

Asesora de Euskadi, en relación con el artículo 211.3 del Texto refundido de la

Ley de contratos del sector público (TRLCSP), aprobado por el Real Decreto

Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, que preceptúa el informe del Consejo de

Estado u órgano consultivo equivalente de la Comunidad Autónoma en los

supuestos de resolución contractual, cuando exista oposición parte del contratista.

II PROCEDIMIENTO

5. Para la extinción del contrato ha de estarse a lo establecido en el TRLCSP, así

como por lo contemplado en el artículo 109 del Real Decreto 1098/2001, de 12 de

octubre, que aprueba el Reglamento General de la Ley de contratos de las

administraciones públicas (en adelante, el Reglamento), conforme al cual, para

que la decisión resolutoria sea conforme a derecho, cuando ?como aquí sucede?

consta la oposición del contratista, requiere, además del presente dictamen, la

audiencia al contratista y del avalista, siempre y cuando se proponga la

incautación de la garantía.

6. La incoación del expediente de resolución se produjo mediante Resolución de la

Concejalía Delegada del Área de Cultura y Educación de 24 de febrero de 2015.

7. En el caso sometido a dictamen, el ayuntamiento concedió audiencia en el

expediente únicamente al contratista, y el expediente fue remitido a esta Comisión

?con entrada el 29 de abril de 2015? sin haberse cumplimentado ese mismo

trámite con el avalista.

8. La Comisión, advertido el defecto, adoptó en fecha 3 de junio de 2015 ?con

registro de salida el día siguiente? el Acuerdo 2/2015, por el que se disponía

devolver el expediente al Ayuntamiento de Bilbao para que se completara la

instrucción, concediendo al avalista del contrato la posibilidad de realizar

alegaciones sobre la resolución del expediente de contratación. Asimismo, se

recordaba la necesidad de realizar todos los trámites e incluir en el expediente la

propuesta de resolución, antes de realizar la consulta.

9. Según consta en el expediente nuevamente remitido, la audiencia al avalista fue

cumplimentada por el ayuntamiento con fecha 2 de junio. Tras recibir el acuerdo

de devolución de esta Comisión y transcurrir el plazo para presentar alegaciones,

se realizó nuevamente la consulta el día 16 de ese mismo mes.

10. Se han realizado, por tanto, los trámites preceptivos, si bien todas estas

circunstancias deben ser analizadas desde la perspectiva del plazo máximo para

resolver, dado que nos encontramos ante un supuesto en el que el transcurso de

ese plazo conlleva la caducidad del procedimiento.

11. La Comisión ha asumido como propia, desde su Dictamen 38/2008, la doctrina

jurisprudencial referida a la aplicación a los procedimientos instruidos con objeto

de resolver los contratos administrativos del plazo de caducidad previsto en el

artículo 42.3 de la LRJPAC (tres meses) (como se razona por ejemplo en la

Sentencia de la Sección 7ª de la Sala 3ª el Tribunal Supremo de 28 de enero del

año 2014, recurso número 2150/2012, o en la Sentencia de fecha 9 de septiembre

del año 2009, dictada por la Sección 6ª de la Sala 3ª en Recurso de casación

para la unificación de doctrina número 327/2008). Esta aplicación se fundamenta

en su consideración como procedimientos autónomos o con sustantividad propia,

y no como meros incidentes de ejecución de un contrato.

12. La fecha que ha de tenerse en cuenta para iniciar el cómputo de ese plazo debe

ser la de la incoación del expediente de resolución, esto es, el 24 de febrero de

Dictamen 111/2015 Página 2 de 24

2015; fecha en la que, como se ha adelantado, se adoptó la Resolución de

incoación por parte de la Concejalía Delegada del Área de Cultura y Educación.

13. No obstante, también es doctrina consolidada en esta Comisión la que señala

que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 42.5.c) LRJPAC, la petición

del dictamen del órgano consultivo suspende ope legis el plazo para resolver y

notificar la resolución por el tiempo que medie entre dicha petición y la recepción

del informe. En el caso de la consulta al órgano consultivo, la suspensión, dado el

carácter final de sus dictámenes (artículo 27.1 de la Ley 9/2004), sólo se produce

una vez concluida la tramitación del procedimiento y elaborada la propuesta de

resolución, por lo que se supone que no cabe la realización de nuevos trámites

salvo que la propia Comisión o el ente consultante detecten un defecto y el

expediente sea devuelto o reclamado, con la finalidad de completarlo. Aun así, es

justo advertir que no se trata de una cuestión pacífica, y que existen voces que

exigen una decisión expresa sobre la suspensión.

14. La tesis de esta Comisión no elude, en cualquier caso, la obligación de la

Administración actuante de comunicar a los interesados esa suspensión, al igual

que su levantamiento, una vez emitido y recibido el dictamen, aunque se entiende

que, con carácter general, la comunicación de la suspensión no afecta a su

eficacia ya que éste se produce por efecto directo de lo dispuesto por la ley.

15. Pues bien, en este contexto, el ayuntamiento solicitó por primera vez el dictamen

de esta Comisión con fecha 24 de abril de 2015. Por tanto, a partir de ese

momento el plazo para resolver quedó suspendido tras haber transcurrido dos

meses desde su iniciación. Sin embargo, con fecha 2 de junio de 2015, el

ayuntamiento concedió la preceptiva audiencia al avalista, volviendo a activar el

procedimiento, antes incluso de ser formalmente requerido por esta Comisión;

actuación que se produjo, como ya hemos señalado, mediante Acuerdo de 3 de

junio de 2015.

16. En principio, ha de considerarse suspendido el procedimiento ?así como el plazo

para su cómputo? desde el 24 de abril hasta el 2 de junio, fecha en la que, como

decimos, el propio ayuntamiento lo reactivó, antes incluso de recibir respuesta a la

consulta realizada. Desde esa fecha y hasta la segunda solicitud de consulta ?16

de junio? no han transcurrido más que catorce días que, sumados a los meses

anteriores, permiten concluir que el ayuntamiento dispone aún de suficiente

margen temporal para dictar y notificar su resolución definitiva.

17. Ahora bien, la Comisión no puede pasar por alto que el ayuntamiento reactivara el

procedimiento sin previo aviso, realizando un trámite preceptivo cuando aún

estaba pendiente la emisión del dictamen de esta Comisión o, como fue el caso,

Dictamen 111/2015 Página 3 de 24

la devolución formal del expediente, puesto que esta actuación ha permitido al

ayuntamiento manejar el plazo máximo para resolver de un modo que no resulta

acorde con la concepción y la finalidad de la caducidad.

18. Si se analiza desde la perspectiva del contratista, este observará que, desde la

incoación del expediente hasta la solicitud del presente dictamen, han transcurrido

más de tres meses, mientras que la suspensión del procedimiento

correspondiente a la primera solicitud de dictamen puede resultar discutible y

contrario a los propios actos del ayuntamiento, ya que fue el propio ente local

quien realizó un trámite preceptivo cuando el procedimiento se encontraba,

supuestamente, suspendido y sin advertir previamente al contratista del

levantamiento de la suspensión.

19. Desde esta perspectiva, la actuación del ayuntamiento no ofrece la seguridad

jurídica que se pretende garantizar con la institución de la caducidad, e incluso

permite también interpretar que el procedimiento no se encontraba suspendido

como consecuencia de la primera solicitud del dictamen, en cuyo caso también

debería computarse, a efectos del plazo máximo para resolver, el periodo que va

desde esa primera solicitud de consulta hasta la reactivación del procedimiento

concediendo audiencia al avalista. En ese caso, dado el tiempo transcurrido, el

procedimiento habría caducado.

20. Aunque esta Comisión aboga por la suspensión ope legis como consecuencia de

la solicitud de la consulta, no puede dejar de advertir del riesgo jurídico que

conlleva la actuación prematura del ayuntamiento.

21. Ha de tenerse en cuenta que los procedimientos administrativos iniciados de

oficio por la Administración tienen unos requisitos y efectos establecidos por la ley

que no pueden ser vulnerados o ignorados por aquélla, y que se establecen en

beneficio de la seguridad jurídica y el sometimiento a la ley y al derecho. En los

procedimientos iniciados de oficio, susceptibles de producir efectos desfavorables

para el interesado, cuando las normas del procedimiento no establezcan un plazo

máximo para resolver, la falta de resolución en el plazo de tres meses provoca, de

acuerdo con lo dispuesto en los artículos 42.3 y 44.2 LRJPAC, la caducidad del

procedimiento y el archivo de las actuaciones.

22. Ese riesgo debería hacer meditar sobre la conveniencia de declarar en este caso

la caducidad del expediente e iniciar un nuevo procedimiento, al que se

incorporarían todas las actuaciones realizadas hasta la fecha, con lo cual la

pérdida de tiempo sería menor, mientras que la seguridad en torno a la actuación

y decisión final del ayuntamiento aumentaría de forma significativa.

Dictamen 111/2015 Página 4 de 24

23. Por otro lado, la Comisión sí cuenta en este momento con todos los elementos

necesarios para emitir su dictamen, ya que se ha concedido la audiencia al

avalista, y, al no ejercer éste su derecho a realizar alegaciones, no hay ningún

nuevo elemento a tener en cuenta, ni que deba, a su vez, ser sometido a la

audiencia del contratista. Por tanto, al margen de lo señalado con respecto a la

caducidad, no se aprecia impedimento alguno para emitir nuestro dictamen.

24. Dadas las concretas circunstancias del caso, en el que el expediente refleja con

claridad las posturas del ayuntamiento y del contratista ?así como el silencio

voluntario del avalista?, y las partes implicadas han incorporado las pruebas e

informes técnicos en los que apoyan sus pretensiones, este dictamen podría

incorporarse también a un nuevo procedimiento ?no teniendo, por tanto, que

solicitarlo de nuevo? si se optara por declarar la caducidad del actual, salvo que

en el nuevo surgieran nuevas cuestiones no valoradas en éste. Sólo en este

último caso, esto es, si se produjesen variaciones en el expediente o en la

propuesta de resolución, la solicitud de un nuevo dictamen resultaría inexcusable.

25. Cabe únicamente añadir en torno al procedimiento que, como colofón al mismo,

una vez realizados todos los trámites preceptivos, a excepción del dictamen de

esta Comisión, la Dirección de Contratación del ayuntamiento ha elaborado la

propuesta de resolución.

III ANÁLISIS DEL FONDO DEL ASUNTO

A) Sobre los hechos:

26. El Ayuntamiento de Bilbao adjudicó, con fecha 20 de junio de 2014, a la empresa

UECSA el contrato de obras de construcción de la Haurreskola Zamakola. El

contrato fue formalizado el 25 de junio, procediéndose a firmar el acta de

replanteo con fecha 8 de julio de 2014, sin que el contratista realizase

observación o reserva alguna en torno a la viabilidad de la obra.

27. Con fecha 23 de diciembre de 2014, UECSA presentó un escrito ante el

ayuntamiento solicitando la modificación del contrato, previa redacción de un

proyecto modificado. Alegaba, por un lado, la inadecuación de la prestación

contratada para satisfacer las necesidades que pretenden cubrirse mediante el

contrato debido a errores u omisiones padecidos en la redacción del proyecto o

en las especificaciones técnicas. Por otro lado, denunciaba la inadecuación del

proyecto o de las especificaciones de la prestación por causas objetivas que

determinan su idoneidad puestas de manifiesto con posterioridad a la

adjudicación del contrato.

Dictamen 111/2015 Página 5 de 24

28. El citado escrito adjuntaba un informe técnico, del cual el propio escrito extracta,

por su interés, los párrafos siguientes:

?1.- Hasta fecha de hoy, 1 de diciembre de 2014, los trabajos realizados

comprenden los capítulos de movimientos de tierras, cimentaciones y

estructura; de los cuales gran parte de las partidas que los componen han sido

objeto de distintos cambios, provocados en parte, por una incorrecta o

incongruente definición del proyecto de ejecución o bien por imprecisión técnica

o bien por modificaciones de contrato.

2.- Con fecha 8 de julio de 2014, (el mismo día de la firma del Acta de

Replanteo) se hace aviso a la Contrata de la necesidad de ejecutar un nuevo

acceso a la Ikastola por un lateral de la parcela adyacente perpendicular a la

calle Arginao. Son trabajos diferentes a los recogidos en proyecto.

Por necesidades de la propiedad, se decide cambiar la rampa de acceso de

ubicación.

3.- SANEAMIENTO DE FECALES DE EDIFICIO EXISTENTE ATRAVESANDO

LA PARCELA. Se realiza desvío no previsto en el proyecto.

4.- ABASTECIMIENTO DE AGUA EXISTENTE EN EDIFICIO COLINDANTE. Se

realiza desvío no previsto en el proyecto.

5.- REDES TELECOMUNICACIONES EXISTENTES. El 14 de Julio se inicia el

proceso para la desafección de la parcela de las servidumbres aparecidas en

misma, ya que en la parcela sobre la que se va actuar existen redes de

Telefónica y Euskaltel que impiden el desarrollo normal de la obra, es decir,

ocupan parte de la parcela. Estas redes no están recogidas en el proyecto.

6.- ELECTRICIDAD. El planteamiento recogido en el contrato sobre el recorrido

de la acometida de energía eléctrica no está consensuado en fase de proyecto

con la empresa suministradora. Tras análisis previo al inicio de los trabajos, se

llega a la conclusión de que no es realizable; por lo que se inicia el proceso de

solicitud de condicionantes a la empresa suministradora el 8/07/2014, estando a

fecha de hoy sin resolver.

7.- SANEAMIENTO. Se inician los trámites municipales para acometer los

trabajos de entrega de la red de saneamiento nueva a los colectores generales

municipales. No es posible acometer según lo contemplado en contrato, ya que

Dictamen 111/2015 Página 6 de 24

la red municipal no es apta para recoger este saneamiento en las condiciones

planteadas.

8.- GAS.- No existe previsión en Proyecto para la ejecución de suministro

alguno de gas, y a día de hoy desconocemos las necesidades, incluso

existiendo en proyecto caldera de gas proyectada en el nuevo edificio.

9.- INSTALACIONES DE SANEAMIENTO, RED INTERIOR. Con fecha 14 de

julio de 2014, se acuerda que el director de obra revisará y adecuará la red de

saneamiento de Proyecto debido a la necesidad de dar una solución más

racional a los trabajos recogidos en el contrato. Como consecuencia a ese

estudio, se realizaron una serie de modificaciones generando varias revisiones a

los planos originales, hasta obtener la propuesta más viable.

10.- DEMOLICIÓN DE MURO. EADF.4bb tr m3 Demol muro HA c/mart+compr.

Los trabajos realizados han sido sobre muros de hormigón armado, siendo la

NTE/ADD-13 para muros de hormigón en masa. Para la demolición de muros

armados se utilizará la ADD-16. Demolición de soporte; por lo tanto, las

soluciones y criterios técnicos homologados prescritos para este proceso

constructivo no son de aplicación.

11.- DEMOLICIÓN DE CIMENTACIÓN. EADE.4bb umtr m3 Demol timen HA

c/mart+compr. Estos trabajos se han realizado a demanda de las instrucciones

de la Dirección Facultativa y de las necesidades de la obra. Los trabajos se han

realizado tanto a máquina como o mano. Los trabajos realizados son distintos a

los contratados.

12.- CIMENTACIÓN, ZAPATAS Y MUROS. ESTRUCTURA. Se enumeran en el

informe las modificaciones de las partidas recogidas en contrato, así como los

diferentes planos entregados por la dirección facultativa.?

29. Concluye este escrito señalando lo siguiente:

?Se constata una falta de acomodación del proyecto a la realidad o bien por

omisiones o por errores de proyecto.?

Todo ello causa no sólo un retraso en los plazos de ejecución, sino un

encarecimiento del coste final, así como una carga extra de trabajo para los

agentes implicados.

Dictamen 111/2015 Página 7 de 24

El hecho de que todavía existan varios capítulos por emprender, existiendo

diferentes indefiniciones tanto en la estructura metálica pendiente de ejecutar

así como otros capítulos de la obra, hace necesaria cuanto menos la

paralización de la obra hasta tener estos ámbitos claramente definidos y

prescritos".

30. En caso de no modificar el contrato, planteaba subsidiariamente la resolución del

mismo y, en todo caso, solicitaba la suspensión temporal de las obras o la

elaboración de una propuesta técnica que posibilitara su continuación provisional.

31. En respuesta a dicho escrito, el Director de Educación del ayuntamiento remitió a

la empresa contratista, con fecha 13 de enero de 2015, escrito rechazando la

suspensión de las obras, por los graves perjuicios que ello supondría al interés

público, e instando a continuar la ejecución de las obras de acuerdo con el

proyecto de ejecución y las instrucciones de la dirección facultativa de la obra.

32. El contratista, con fecha 21 de enero de 2015, remitió nuevo escrito insistiendo en

la falta de definición del proyecto y en la incompatibilidad de los sistemas

prescritos, que obstaculizan y dificultan, a su juicio, el correcto desarrollo de los

trabajos. Solicitaba que se elaborase una propuesta técnica que permitiera

continuar las obras provisionalmente.

33. El 23 de enero de 2015 el Director de Educación remitió a UECSA un escrito en el

que se comunicaban las siguientes conclusiones:

a) No queda acreditada la necesidad, ni la procedencia, de redactar un proyecto

modificado.

b) No procede la suspensión temporal de la ejecución de las obras.

c) No procede la resolución del contrato por modificaciones sustanciales.

d) Se requiere a que proceda, de forma inmediata, a la continuación de los

trabajos.

e) Se comunica que el incumplimiento de las obligaciones que la ejecución del

contrato puede conllevar la imposición de penalidades e incluso la resolución

del contrato.

34. Al anterior escrito se adjuntaron dos informes: el primero de ellos suscrito por el

arquitecto director de la obra y el segundo, del arquitecto Jefe de la Subárea de

Dictamen 111/2015 Página 8 de 24

Proyectos y Obras del Área de Educación del Ayuntamiento de Bilbao, en el que

se llega a las anteriores conclusiones.

35. El informe de la dirección de obra responde de forma individualizada las

cuestiones planteadas por el contratista. No obstante, dado su volumen, se

reproducen únicamente sus conclusiones:

?2. CONCLUSIONES

a- La rampa de acceso de la calle Arginao, se definía en el proyecto de

ejecución. Los cambios de ubicación y de geometría de la misma, se realizaron

para disminuir la superficie del patio de juegos afectada, así como para facilitar y

acortar su ejecución, con el objetivo de que estuviera en servicio para el inicio

del año escolar.

- Se conocía la localización de la red de saneamiento existente situada en la

rampa de acceso a la vivienda del conserje, con anterioridad a la ejecución de la

excavación, por lo que se aprovechó la necesidad de realizar la excavación en

esa zona para conectar a ésta la red de saneamiento separativa del nuevo

edificio definida en el proyecto de ejecución. Por ello, no es que se realizara un

desvío provisional, sino que se ejecutó la red definitiva. Los cambios de

ubicación y de geometría de la red saneamiento del nuevo edificio se realizaron

para disminuir la longitud, total de los tramos horizontales respecto de lo

previsto y dibujado en el proyecto, a fin de abaratar costes y garantizar su mejor

funcionamiento -

- Se han tenido que realizar desvíos provisionales de las acometidas al edificio

existente de telecomunicaciones (euskaltel y telefónica) v de abastecimiento de

agua, que atraviesan la parcela dónde se está construyendo el edificio de la

Haurreskola que no estaban contemplados en el proyecto de ejecución. Del

mismo modo se ha desviado la cámara de tráfico -a la rotonda, al situarse la

cámara en el área de implantación del nuevo edificio. Esta actuación tampoco

estaba contemplada en el proyecto de ejecución.

- El punto de suministro eléctrico de la compañía eléctrica no está definido en el

proyecto de ejecución, es en la fase de obra, dónde de manera consensuada

entre la contrata y la propiedad se pone en conocimiento de la compañía

suministradora la potencia requerida para el nuevo edificio, para que ésta última

determine el punto de suministro desde el que se deberá realizar la acometida al

nuevo edificio.

Dictamen 111/2015 Página 9 de 24

- La acometida de saneamiento separativo interior se ha ejecutado según lo

definido en el proyecto de ejecución a las dos arquetas unidas situadas en el

centro de la calzada de la calle Zamakola junto a la puerta de acceso de

vehículos por orden de la propiedad.

- El punto de suministro gas de la compañía suministradora no está definido en

el proyecto de ejecución, es en la fase de obra, donde de manera consensuada

entre la contrata y la propiedad se pone en conocimiento de la compañía

suministradora la potencia requerida para el nuevo edificio, para que esta última

determine el punto de suministro desde el que se deberá realizar la acometida al

nuevo edificio.

- En el proyecto de ejecución no existen indefiniciones que demoraran la

ejecución de la red de tierras, ya que en la memoria se describe un cálculo que

justifica la no colocación de un pararrayos en el edificio, y las demoras que se

hubieran podido producir se deben a la reiterada solicitud de la contrata de

cambiar las uniones entre piezas de cobre. Finalmente la actuación propuesta

por todas las partes facilitó la rápida ejecución de la red de tierras, lo que no

supuso ningún retraso al inicio de la cimentación del edificio.

- El proceso de excavación y demolición de la zona adyacente al edificio

existente, es ejecutado con las medidas técnicas y de seguridad necesarias

para evitar posibles riesgos a personas propias y ajenas de la obra, de mutuo

acuerdo con UECSA. El procedimiento efectuado es el habitual en ejecución de

obras similares, por lo que en el proceso de estudio del proyecto por parte de la

empresa adjudicataria tuvo que tenerse en consideración para la ejecución de

esta fase de obra.

- El texto de la partida de demolición de los muros de hormigón armado, ordena

que éstos se derriben siguiendo las recomendaciones de la demolición de los

muros de hormigón en masa, al tratarse de muros no vinculados al edificio

existente. Este criterio no contradicho por la dirección de obra es el que se ha

ejecutado para su demolición.

- El texto de la partida de demolición de cimentación de hormigón armado,

ordena que ésta se derribe tanto a mano como a máquina, como se realizó en

obra, y el director de obra es quién dictamina los criterios de ejecución de obra,

como responsable máximo de aquella, por lo que la demolición de las

cimentaciones se ejecutó según contrató.

Dictamen 111/2015 Página 10 de 24

- El texto de la partida de excavación del presupuesto del Proyecto de

ejecución engloba todo tipo de excavación que pudiera aparecer en obra,

incluso aquella que requiera ayuda manual, por lo que se ha ejecutado la

excavación según contrato, incluyendo la del patio interior abierto del edificio

existente.

- Las modificaciones de los planos de estructura, se deben a la actualización

constante de la documentación de ejecución de obra, y responden a los

acuerdos adoptados en las visitas de obra, recogidas en 15 actas, habiendo

firmado el recibido de las mismas UECSA en las 12 primeras. La mayoría de los

cambios de los pianos de estructura, responden a aclaraciones de la

documentación de proyecto, a simplificaciones de ejecución de obra, y a

cambios de ejecución que acortan plazos y abaratan costes. Todas las

argumentaciones presentadas en el escrito de UECSA, recogen los acuerdos

acordados de manera conjunta en las distintas visitas de obra.?

36. Mediante Resolución de 5 de febrero de 2015, del Concejal Delegado de Área de

Cultura y Educación, el ayuntamiento resuelve desestimar la solicitud de

modificación del contrato, así como la de suspensión de la ejecución del contrato,

requiriendo nuevamente al contratista para que continuara con los trabajos,

advirtiéndole de las consecuencias de su incumplimiento.

37. El 6 de febrero de 2015, el contratista remitió un nuevo escrito al ayuntamiento

insistiendo en la modificación del contrato o, en su defecto, si las modificaciones

identificadas se consideraban sustanciales, en la resolución del mismo.

38. El 12 de febrero de 2015, el director de la obra y un técnico municipal suscribieron

un ?acta de reconocimiento del estado de la obra?, en el que se constata la inexistencia

de trabajo o labor alguna desarrollada en ese momento por la mercantil UECSA,

encontrándose el recinto de obra totalmente vallado y cerrado para el acceso al

mismo de maquinaria, materiales, personas o trabajadores. Asimismo, hacen

constar que la paralización de las obras se produce desde el día 12 de enero de

2015, y que no se ha producido ninguna ?visita de obra? ni ?reunión técnica? en el

periodo comprendido entre el 12 de enero y el 12 de febrero.

39. El 24 de febrero de 2015, la Concejala Delegada de Área de Cultura y Educación

acuerda iniciar el expediente de resolución contractual, dando audiencia a

UECSA.

40. El 5 de marzo de 2015, UECSA interpuso recurso de reposición contra la

resolución de 5 de febrero de 2015, por la que se denegaba la modificación del

Dictamen 111/2015 Página 11 de 24

contrato y la suspensión de los trabajos. El recurso se acompañaba de un informe

técnico pericial elaborado a instancia de la empresa contratista, del cual, dado su

volumen, únicamente extractamos sus conclusiones:

5.-CONCLUSIONES

Tras el estudio de la ejecución de los trabajos realizados hasta el momento, y de

la interpretación del proyecto de ejecución, se llega a las siguientes

conclusiones:

? El objeto del contrato es la ejecución de la obra conforme al proyecto de

ejecución aprobado por el promotor, Excmo. Ayuntamiento de Bilbao, según

consta en el Pliego Tipo de Cláusulas Administrativas Particulares, en su punto

1,

"1.- Elementos del contrato-Objeto del contrato:

El objeto del contrato lo constituye la ejecución de las obras comprendidas en el

proyecto aprobado por la Administración, que se recogen en la Carátula del

Pliego.

La ejecución de las obras se ajustará a las condiciones que figuran en este

Pliego y en el de Proyecto de ejecución redactado, que forman parte del

contrato..."

? Las desviaciones señaladas en el presente informe, una vez comparada la

ejecución real de la obra hasta el momento, con respecto a lo prescrito en el

proyecto de ejecución de construcción de la Haurreskola de Zamakola,

constituyen cambios sustanciales de lo ejecutado hasta el momento, no siendo

meras aclaraciones ni matizaciones a reflejar en el libro de órdenes y

asistencias en obra, sino modificaciones que implican cambios importantes los

cuales deben quedar reflejados en los nuevos planos aportados constantemente

a la contrata por la dirección de obra, que implican modificaciones estructurales.

? Por otro lado se concluye que las modificaciones realizadas no son

consecuencia de una deficiente ejecución previa o mala interpretación de

planos, sino en la mayor parte de los casos, los cambios han sido requeridos

por la dirección de obra para adaptar el proyecto a la realidad física,

completándolo, mejorándolo o modificándolo, de manera continuada, como se

desprende del número de versiones modificadas de cada plano entregado a la

Dictamen 111/2015 Página 12 de 24

contrata. No se pone en tela de juicio la profesionalidad de la dirección de obra,

quien probablemente haya tenido que realizar una labor extra en la dirección de

obra.

? La ejecución de la obra por parte de la contrata queda interrumpida en el

momento en que ésta vuelve a detectar contradicciones entre los planos de

alzados y de estructura de rampa y cubierta metálica; de la superposición de

ambos planos se comprueba que no concuerda la modulación de la carpintería

de fachada con los soportes estructurales.

? Las desviaciones detectadas en los capítulos de movimiento de tierras y

estructura contempladas en el proyecto de ejecución, para cuya subsanación se

ha precisado la modificación de 8 planos (con sus correspondientes versiones),

sin contar con los definitorios del forjado de planta segunda, que si bien no

fueron aportados en obra se consideran expresamente modificados por haber

indicado la dirección de obra que se construyera según las modificaciones

incluidas para el forjado de planta primera, más los planos de estructura de

rampa y cubierta metálica, que se deben modificar, hace pensar a la contrata

que el resto de los capítulos pendientes, podrían dar lugar a otras tantas

modificaciones, siendo inviable el desarrollo normal de las obras.

? Una vez notificada esta situación a la dirección de obra, la cual a fecha de hoy

no ha aportado la actualización del proyecto, la contrata ha solicitado al

promotor la rescisión del contrato por indefinición del proyecto, continuos e

importantes cambios estructurales que originan alteración de programación de

los trabajos, pérdida de rendimiento y por tanto, un desarrollo anormal del

avance de la obra afectando a su balance económico.?

41. El mismo día 5 de marzo de 2015, UECSA presenta alegaciones a la resolución

contractual, recapitulando e insistiendo en los mismos argumentos y citando,

asimismo, el informe pericial aportado en el recurso de reposición anteriormente

citado.

42. El 10 de marzo de 2015, UECSA presenta un nuevo escrito ante el ayuntamiento,

alegando que en el acta de visita de obra 15, de 7 de enero de 2015, se refleja

cómo la decisión de suspender los trabajos en la obra fue tomada de mutuo

acuerdo entre la contrata, la dirección de obra y la propiedad. En ese acta se

refleja lo siguiente:

Dictamen 111/2015 Página 13 de 24

?(?) en vista a la actual solución en la que no se van a iniciar los nuevos tajos

de obra hasta la resolución de dicho escrito, la contrata, la dirección de obra

(arquitecto y aparejador) y la propiedad acuerdan no realizar más visitas de

obra, puesto que mientras no haya ejecución de obra, no se puede dirigir la

ejecución de la misma (?)?

43. Alega igualmente que se encuentra a la espera de recibir las instrucciones para

continuar con las obras en aspectos esenciales como alineación de fachadas o

estructura metálica, y sin las cuales no puede continuar, en los términos

expresados en sus escritos anteriores.

44. Con fecha 26 de marzo, la empresa contratista remite un nuevo escrito al

ayuntamiento en el que se advierte que, no habiendo recibido las instrucciones

solicitadas para la continuación de las obras, y dado que se ha incoado el

expediente de resolución del contrato, se ve obligada a disminuir su actividad,

solicitando también del órgano de contratación el establecimiento de medidas de

seguridad o para evitar el deterioro de lo ya construido.

45. El 7 de abril de 2015, la Concejala Delegada presenta una propuesta de acuerdo

a la Junta de Gobierno para rechazar el recurso interpuesto por UECSA,

confirmando la viabilidad del proyecto y la posibilidad de continuar con los

trabajos. A dicha propuesta se adjuntan un nuevo informe del jefe de la Subárea

de Proyectos y Obras y otro informe de la dirección de obra.

46. El 15 de abril de 2015, la Comisión de Gobierno del ayuntamiento rechazó el

recurso de reposición, apoyándose en los informes anteriores.

47. Del informe del jefe de la Subárea de Proyectos y Obras se extractan sólo, dado

su amplio contenido, las conclusiones:

?Se concluye, pues, que los argumentos principales de UECSA, cambiantes en

el tiempo y, a veces, contradictorios entre sí, se sintetizan en los siguientes

aspectos:

1°. Falta de adecuación del Proyecto de Ejecución a las obras ejecutadas, "bien

por omisiones o por errores". Si bien la Dirección de Obra ha suplido esos

problemas, "La resolución de tales omisiones o errores en obra constituye de

hecho una modificación de aspectos básicos del proyecto, y, por lo tanto, del

contrato».

2°. Los problemas que presenta el Proyecto han causado no sólo un retraso en

los plazos de ejecución, sino un encarecimiento del coste final, así como una

Dictamen 111/2015 Página 14 de 24

carga extra de trabajo para los-agentes implicados". Por ello, aparece la

necesidad de. "redactar un proyecto modificado en el que se suplan los errores

y omisiones detectados". En el caso de que la modificación suponga

"alteraciones sustanciales del proyecto? lo procedente sería la "rescisión de

contrato''.

3°. Según UECSA, lo indicado en el Proyectó de Ejecución para la "construccion

de Haurreskola en Zamakola" y lo realmente ejecutado difiere en numerosos y

relevantes aspectos (basta ver las numerosas y reiteradas modificaciones

realizadas en los planos) ", y "si las obras se han suspendido es debido a la

indefinición reiteradamente denunciada". Por ello, las obras "están suspendidas

de común acuerdo entre todas las partes".

4°. Aunque las obras, según qué punto de vista emplee la constructora, no

están paralizadas. En UECSA, seguimos a la espera de instrucciones sobre los

trabajos a realizar ", aunque parece, según de qué escrito o comunicación se

trate, que bastaría con unas instrucciones directas, sin formalizarse en un

"proyectó reformado?.

A lo cual hemos de concluir nuestro informe señalando que:

1°. La Dirección de Obra y los técnicos municipales han establecido los criterios

e instrucciones pertinentes en cada momento para que la empresa adjudicataria

pudiera llevar a cabo los trabajos correctamente, sin que la misma haya

manifestado, en ningún caso, queja alguna respecto de la calidad o celeridad de

las órdenes recibidas. UECSA, no ha concretado, en ninguno de sus escritos, la

existencia de modificaciones relativas algún aspecto básico del proyecto,

limitándose a indicar que se le han entregado 8 planos.

2º UECSA no ha concretado ni justificado, en ninguno de sus escritos, retraso

en los plazos por ella previstos para la ejecución de las obras ni

encarecimientos del costo de las mismas, es más, no ha presentado ni

justificado, en ningún momento, reclamación económica alguna.

3°, La obras se encuentran paralizadas por decisión unilateral de UECSA, y no

con motivo de ningún acuerdo, el Ayuntamiento ha requerido reiteradamente a

dicha mercantil la continuación de las labores de construcción de la Haurreskola

Zamakola, prueba de ello son los numerosos escritos que ha venido

Dictamen 111/2015 Página 15 de 24

presentando en respuesta a los requerimientos municipales, siendo los cuatro

últimos objeto del presente informe.

4°. No habiendo existido, hasta el momento, perjuicio económico, ni de otra

índole, a UECSA, resulta innecesaria la redacción, tramitación y aprobación de

un "proyecto reformado" ya que el vigente, y que rige el contrato es

perfectamente válido, lo ejecutado hasta el momento coincide plenamente con

sus previsiones, no se ha acreditado la existencia de carencias insalvables en el

mismo de cara a los trabajos a realizar en el futuro y la Dirección de Obra y los

técnicos municipales han dado respuesta pronta y eficaz a cuantos detalles ha

sido preciso definir para la correcta realización de las obras hasta el momento

de la paralización de los trabajos, siendo lógico deducir que también será así en

el futuro.

5°. En cualquier caso, UECSA tiene perfectamente definidos diversos tajos de

obra para iniciar los trabajos de construcción en cuanto así lo decida.

Todo lo cual se informa a los efectos oportunos.?

48. En cuanto al nuevo informe de la dirección de obra, extractamos igualmente sus

conclusiones:

?4. CONCLUSIONES

En primer lugar se enumeran aquellas cuestiones que el arquitecto contratado

por la contrata cita como modificaciones del proyecto, las cuales contrariamente

a su criterio son trabajos de obra definidos en el proyecto de ejecución,

parcialmente revisados:

- La rampa de acceso de la calle. Arginao, se definía en el proyecto de

ejecución. Los cambios de ubicación y de geometría de la misma, se realizaron

para disminuir la superficie del patio de juegos afectada, así como para facilitar y

acortar su ejecución, con el objetivo de que estuviera en servicio para el inicio

del año escolar.

- No se ha realizado ninguna sobre excavación, puesto que el movimiento de

tierras se ha realizado Anexo al Estudio Geotécnico incluido en la Memoria del

proyecto. Las redes de infraestructura existentes en el solar se situaban por

encima de la cota +10,60, primer nivel de excavación, tras el que se efectuó la

mejora.

Dictamen 111/2015 Página 16 de 24

- La ejecución por bataches de la cimentación adyacente a las zapatas del

edificio existente está recogida en la memoria y en el estudio geotécnico del

proyecto.

- Las modificaciones de los planos de estructura, se deben a la actualización

constante de le documentación de ejecución de obra, y responden a los

acuerdos adoptados en las visitas de obra, recogidas en 15 actas, habiendo

firmado el recibido de las mismas UECSA en las 12 primeras. La mayoría de los

cambios de los planos de estructura, responden a aclaraciones de la

documentación de proyecto, a simplificaciones de ejecución de obra y a

cambios de ejecución que acortan plazos y abaratan costes. Todas las

argumentaciones presentadas en el escrito al que responde este informe

recogen los acuerdos acordadas de manera conjunta en las distintas visitas de

obra.

En segundo lugar, contrariamente a la conclusión del arquitecto contratado por

UECSA, la revisión de ocho planos del proyecto, no supone una modificación

del proyecto, ni por tanto del contrato suscrito entre promotor y contratista, por

cuanto:

La definición de proyecto según el artículo 4 de la LOE es: el conjunto de

documentos mediante los cuales se definen y determinan las exigencias

técnicas contempladas en el artículo 2, que define el ámbito de aplicación de la

LOE, que se corresponde con el proceso de edificación, relativo a la

construcción de un edificio de carácter permanente público o privado.

Las obligaciones del arquitecto director de obra, según el artículo 12 de la LOE

son entre otras: "resolver las contingencias que se produzcan en la obra y

consignar en el libro de órdenes y asistencias las instrucciones, precisas para la

correcta interpretación del proyecto´.

Las cláusulas del contrato de la dirección de obra y de la dirección de ejecución

de obra de la nueva Haurreskola de Zamakola, exigen a los técnicos

contratados para ese fin redactar el Libro del Edificio, el cual en su artículo 7,

establece el contenido del documento de especificaciones técnicas que debe

incluir el proyecto final de obra, en el que se exige copia del estudio geotécnico

previo a la edificación y planos finales plantas, alzados, secciones, cimentación,

estructura, construcción e instalaciones a una escala mínima de 1/100.

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La argumentación del arquitecto APL, es contraria a la LOE, puesto que según

sus conclusiones, lo que define el proyecto de ejecución es lo que se debe

ejecutar en obra, y cualquier cambio ejecutado es una modificación del

proyecto, el cual debe cumplirse de modo milimétrico, por lo que la figura del

director de obra es innecesaria, porque según él, todo se define en el proyecto.

Se trata por tanto de una grave mal interpretación de la normativa vigente, ya

que según la LOE, el arquitecto director de obra, ante cualquier contingencia,

que suceda en obra, por ejemplo que la contrata no compacte el terreno en la

zona de la rampa como el director de obra ordenó, o ante cualquier imprevisto,

es quién siguiendo las directrices establecidas en el proyecto, debe definir y

revisar las partes del mismo, y actualizar los planos que se requieran para

construir, el edificio recogido en el proyecto, como lo establece la ley de

Ordenación de la Edificación, en su artículo 7.

La contrata UECSA, para realizar la oferta, de la que resultó adjudicataria de la

obra de construcción de la nueva Haurreskola de Zamakola, dispuso del

proyecto de ejecución completo, incluso con presupuesto de precios unitarios,

del que actualmente un técnico contratado por UECSA, cita que existen

incongruencias entre la documentación gráfica la memoria y el presupuesto que

le impiden ejecutar la obra a UECSA, afirmación que si la contrata estudió de

manera detallada el proyecto para presentar la oferta de la licitación, de existir

dichas incongruencias, en dicho estudio se deberían de haber detectado, y

obrar aquella en consecuencia, o bien considerando por defectos de proyecto

no presentarse a la licitación, o bien informar de dichas incongruencias en la

primera visite de obra, hace 8 meses, hechos que en ningún caso realizó.

En tercer lugar, indicar que el arquitecto director de obra tiene la obligación de

entregar a la conclusión de la misma de los planos de obra realmente ejecutada,

por lo que el arquitecto que suscribe sigue en su metodología de trabajo, la

modificación simultánea de aquellos planos o documentos de obra que el

desarrollo de la misma requiera que sean modificados, con un doble objetivo,

primero que en obra se disponga de la documentación actual de ejecución y que

la documentación final de obra, se vaya preparando a medida que se está

ejecutando la construcción del edificio. Dicha documentación adjuntada por

UECSA en su escrito, no hace más que acreditar la implicación de la

aparejadora y el arquitecto en la obra, para conseguir la correcta ejecución de la

misma y la colaboración que ambos han mantenido con la contrata UECSA para

la consecución de tal fin.

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Por otro lado informar que el director de obra indicó en la visita del 11 de Agosto

de 2014, recogida en el acta 6 que "en las incongruencias entre la

documentación del proyecto de ejecución.... el presupuesto y el pliego de

condiciones son los documentos predominantes frente al resto de la

documentación, y que todas las partidas de obra definidas en el presupuesto,

son las que por contrato deben ejecutarse. Cualquier tipo de incongruencia y

contradicción la dirección de obra tendrá la facultad de corregir, modificar o

aclarar, y que por tanto no se deberán ejecutar aquellos tajos confusos sin

previa consulta a cualquiera de los dos técnicos de dirección de obra."

En cuarto y último lugar concluir que, como se justifica en este documento:

? No existe indefinición en el proyecto de ejecución de Ejecución de la

Haurreskola de Zamakola,

? No se han realizado modificaciones del proyecto de ejecución de la

Haurreskola, ni se han aportado ningún plano nuevo al proyecto de

ejecución.

? La dirección de obra, ha facilitado, revisado, aclarado toda la

documentación relativa al proyecto de ejecución solicitada, con la

celeridad requerida para no interrumpir, ni dilatar el proceso

constructivo adecuado del nuevo edificio.

? La decisión de paralizar la obra efectuada por UECSA no responde a

criterios objetivos de falta de documentación, o de falta de definición de

trabajos a efectuar por parte de la dirección de obra.?

49. El 8 de abril de 2015, la Dirección de Educación del ayuntamiento emitió informe

favorable a la resolución del contrato, por causa imputable al contratista. Este

informe establece los conceptos ?sin cuantificación? a tener en cuenta en un

futuro cálculo de perjuicios como consecuencia de: i) el encarecimiento de la obra,

ii) el retraso final de la obra, iii) posibles mayores gastos, iv) la adecuación del

proyecto al nuevo proceso de contratación, v) el incremento del costo de la

dirección de obra y, vi) los gastos por la tramitación administrativa. Señala

también que no queda pendiente de abonar al contratista ninguna cantidad

derivada de la ejecución del contrato.

50. El 17 de abril de 2015 emitió informe la Asesoría jurídica, mostrándose favorable

tanto con la resolución del contrato por causa imputable al contratista, al

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abandonar éste unilateralmente las obras sin causa que lo justificara, como con

las consecuencias establecidas en el informe de la Dirección de Educación.

B) Sobre el fondo:

51. Se propone por el Ayuntamiento de Bilbao la resolución del contrato de obras de

construcción de la Haurreskola Zamakola, adjudicado a la empresa UECSA.

52. El ayuntamiento alude al artículo 212.7 del TRLCSP, en el cual se prevé que

cuando el contratista, por causas imputables al mismo, hubiere incumplido la

ejecución parcial de las prestaciones definidas en el contrato, la Administración

podrá optar, indistintamente, por su resolución o por la imposición de penalidades

que, para tales supuestos, se determinen en el pliego de cláusulas administrativas

particulares.

53. El contratista, por su parte, se opone a la resolución por esta causa, al entender

que la paralización de las obras y, por tanto, el incumplimiento del plazo de

ejecución, resultaría imputable a la Administración. Considera que debería

elaborarse y aprobarse un proyecto modificado y que la paralización de las obras

es una suspensión necesaria ?incluso consensuada? de los trabajos ante los

errores u omisiones padecidos en la redacción del proyecto o en las

especificaciones técnicas. Denuncia la inadecuación del proyecto o de las

especificaciones de la prestación puestas de manifiesto con posterioridad a la

adjudicación del contrato. En el caso de considerar que las modificaciones

resulten sustanciales, considera que debería resolverse el contrato, aunque, en

ese caso, la causa de resolución no resultaría imputable al contratista, sino a la

Administración.

54. Planteado así el debate de forma sintética, conviene, aunque sólo sea a efectos

expositivos, diferenciar las dos cuestiones que se han planteado a lo largo de la

instrucción del expediente. Por un lado, el contratista ha planteado en un primer

momento la necesidad de modificar el proyecto de ejecución. Esa ha sido su

primera intención desde que remitió su escrito de 23 de diciembre de 2014, si bien

de forma subsidiaria también planteaba la posible resolución contractual como

consecuencia de modificaciones sustanciales del contrato. Para justificar la

necesidad de esa modificación ha realizado un importante esfuerzo

argumentativo, apoyado en informes técnicos. El más importante aportado por

esta parte es, sin duda, el informe pericial del arquitecto don APL, cuyas

conclusiones han sido reproducidas en el relato cronológico de los

acontecimientos.

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55. Este informe apoya, en efecto, la tesis del contratista según la cual las

indefiniciones e incoherencias en el proyecto habrían obligado al contratista a

detener la ejecución de las obras en tanto en cuanto esas cuestiones no fueran

solucionadas.

56. En ese informe se habla de diferentes modificaciones en acceso; infraestructuras

y redes de abastecimiento; red de abastecimiento interior; estructura de

cimentación, modificación de estructura, secciones y detalles, reformando el plano

en seis ocasiones; modificaciones de estructura, entreplanta y replanteo,

modificando en varias ocasiones la solución constructiva y dimensiones del

forjado de entreplanta sobre los muros T2; modificaciones de estructura en la

planta primera, ampliando la superficie de forjado; misma modificación de

estructura en la planta segunda; modificaciones de la estructura en la escalera

principal, con modificaciones de las longitudes y pendiente de las zancas;

modificaciones del saneamiento de pluviales y fecales, modificando el trazado de

las conducciones de evacuación con respecto a las definidas en el proyecto;

modificaciones de la estructura metálica de la rampa y de soportes de cubierta.

57. Refleja también en un apartado específico algunas dudas en torno al proyecto en

materias como la sustentación del edificio (sustitución de pantalla de micropilotes

por batachas y muretes de recalce) o la realización de la rampa metálica

perimetral de acceso a las plantas y la cubierta de estructura metálica, donde se

aprecia incongruencia entre los alzados y los soportes de dicha estructura, que

han supuesto una reducción del rendimiento de ejecución de las obras y que,

junto con las previsiones de las modificaciones que se deben realizar en el diseño

de la estructura de la cubierta y rampa de acceso perimetral, han obligado,

siempre según este informe, a suspender las obras.

58. Se muestra, en definitiva, una abierta discrepancia con la dirección de obra en

cuanto a la entidad de las modificaciones, que considera sustanciales y con un

efecto apreciable sobre la dificultad de ejecución.

59. Con todo ello, como decimos, el contratista justifica la necesidad de modificar el

contrato o su resolución, como consecuencia de las modificaciones que se van

realizando sobre el proyecto original.

60. Por su parte, también el ayuntamiento ha realizado un importante esfuerzo para

esclarecer desde el punto de vista técnico los problemas advertidos por la

contrata. Resulta fundamental, a estos efectos, la labor realizada por la dirección

de obra y por el Subárea de Proyectos y Obras. Ambos han elaborado varios

informes durante todo el conflicto para tratar de dar respuesta a las cuestiones y

dificultades planteadas desde UECSA.

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61. Es justo reconocer y valorar la labor técnica desplegada por la dirección de obra

para aclarar las cuestiones postuladas por la empresa; labor encomiable que,

como decimos, ha sido complementada con los informes de los servicios

municipales ?Proyectos y Obras, Dirección de Educación o Asesoría jurídica?,

coincidentes todos ellos a la hora de juzgar la viabilidad del proyecto sin tener que

recurrir previamente a su modificación. Las conclusiones de algunos de estos

informes han sido incorporadas al relato cronológico de los hechos, y a ellas nos

remitimos para contrarrestar los argumentos técnicos vertidos por la empresa

contratista.

62. En cualquier caso, lo que resulta relevante es que este debate técnico tiene

sentido en el marco de una posible modificación contractual solicitada desde la

contrata, pero que no justifica la actitud de la empresa a la hora de suspender

unilateralmente la ejecución del contrato.

63. Decimos unilateralmente porque, pese a los esfuerzos de la empresa para, una

vez que el ayuntamiento ha incoado el expediente de resolución, tratar de ofrecer

una versión en la que la paralización aparece consensuada con la propiedad de la

obra, parece evidente que, desde un primer momento, el ayuntamiento instó a la

empresa a continuar ejecutando las obras conforme al proyecto y a las

instrucciones técnicas de la dirección, tal y como se habían venido desarrollando

hasta el momento en que presenta su escrito, en diciembre de 2014. Cuestión

distinta es que, una vez acreditada la nula voluntad de la empresa de continuar

ejecutando esos trabajos, se acordara dejar de realizar las visitas de control ya

que, no habiendo ejecución que controlar, esas visitas devenían innecesarias.

Esta conclusión, y no otra, es la que debe extraerse del acta de visita de obra 15,

de 7 de enero de 2015, en la que se refleja que ?la contrata, la dirección de obra

(arquitecto y aparejador) y la propiedad acuerdan no realizar más visitas de obra, puesto que

mientras no haya ejecución de obra, no se puede dirigir la ejecución de la misma (?)?

64. En cualquier caso, lo que ha quedado claro en la instrucción es que la suspensión

de las obras fue solicitada por la empresa, pero esta pretensión no fue acogida

por el ayuntamiento, como se muestra desde la primera contestación a su escrito

inicial de diciembre de 2014, a través de los escritos de respuesta del

ayuntamiento de 13 y de 23 de enero de 2015.

65. Durante la instrucción ha quedado igualmente acreditado, en los informes

técnicos, que el contratista tiene perfectamente definidos diversos tajos de obra

para reiniciar los trabajos de construcción en cuanto así lo decida, por lo que no

puede hablarse de una suspensión forzada por las circunstancias, ni tampoco,

como decimos, de una suspensión consensuada con la dirección de obra y el

ayuntamiento.

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66. Por tanto, frente a las peticiones del contratista, esto es, modificación o resolución

imputable a la Administración, la decisión del ayuntamiento ha resultado en todo

momento coherente y debidamente motivada, tanto desde el punto de vista

técnico como jurídico.

67. Y en este contexto, la pretensión del ayuntamiento de resolver el contrato

adquiere verdadero sentido por cuanto a los argumentos ?legítimos, aunque

discutidos y contestados? esgrimidos por la empresa para lograr la modificación

del proyecto se ha dado, como decimos, cumplida respuesta tanto técnica como

jurídica, no siendo admisible la actitud de la empresa de suspender la ejecución

de la obra. Ésta puede defender sus intereses utilizando las vías adecuadas e

impugnando, en su caso, las decisiones municipales adoptadas durante la

ejecución del contrato, pero no adoptar unilateralmente la decisión de suspender

la ejecución de los trabajos, ya que con ello se pone en riesgo el interés público

que subyace en el contrato, en el que el plazo de ejecución, dado el destino de la

obra resulta también un elemento esencial.

68. Las discrepancias planteadas por el contratista con el director de las obras o el

propio ayuntamiento han desembocado en el mayor incumplimiento por parte del

adjudicatario: la paralización de las obras. Dentro de las obligaciones

contractuales, a juicio de esta Comisión, la primera y más importante es la de

realizar la prestación objeto del contrato, y la empresa UECSA, según se acredita

en el expediente, ha incurrido en este incumplimiento al negarse a continuar los

trabajos en los términos definidos por el proyecto y la dirección de obra.

69. Los argumentos de la empresa para solicitar una modificación del proyecto no

justificaban esa suspensión y, tal y como se concluye en la Sentencia de la

Audiencia Nacional de 19 de julio de 2012 (JUR 2012\312585), confirmada por el

Tribunal Supremo en Sentencia de 22 enero 2014 (RJ 2014\653), ?la no aceptación

de un modificado no confiere al contratista derecho a abandonar las obras, justificando de este

modo la resolución del contrato?.

70. Tesis que también viene siendo defendida por el Consejo de Estado en sus

dictámenes y que se resume señalando que "el contratista no puede condicionar la

realización de las obras contratadas a la aprobación de ulteriores reformados" (Dictamen

653/2002, de 11 de abril, ó 1956/2009, de 22 de diciembre).

71. La resolución, por tanto, viene fundamentada no sólo en lo dispuesto en el

artículo 212.7 del TRLCSP, ya que el incumplimiento va más allá del plazo parcial

o total de ejecución, sino que su actuación, al haberse negado a continuar con los

trabajos en los términos en los que ha sido reiteradamente instado desde el

ayuntamiento, constituye, a juicio de esta Comisión, un incumplimiento de la

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primera y más importante obligación esencial del contrato, que no es otra mas

que la ejecución de la prestación contratada de acuerdo con el proyecto aprobado

y las instrucciones de la dirección de obra.

72. Cabe finalmente añadir que, dado que la causa de resolución es imputable al

contratista, se ha de tener en cuenta lo dispuesto en el artículo 225.3 del

TRLCAP, según el cual, cuando el contrato se resuelva por incumplimiento

culpable del contratista, éste deberá indemnizar a la Administración los daños y

perjuicios ocasionados. La indemnización se hará efectiva, en primer término,

sobre la garantía que, en su caso, se hubiese constituido, sin perjuicio de la

subsistencia de la responsabilidad del contratista en lo que se refiere al importe

que exceda del de la garantía incautada.

CONCLUSIÓN

Procede resolver el contrato de obras de construcción de la Haurreskola Zamakola,

adjudicado a la empresa UECSA.

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