Dictamen de la Comisión Jurídica Asesora de Euskadi 109/2006 de 22 de noviembre de 2006

Cuestión

Consulta 109/2006 sobre la reclamación de responsabilidad patrimonial por los daños sufridos por doña M.I.L.L. como consecuencia de una caída en la vía pública

Contestacion

DICTAMEN Nº: 109/2006

TÍTULO: Consulta 109/2006 sobre la reclamación de responsabilidad

patrimonial por los daños sufridos por doña M.I.L.L. como consecuencia de una

caída en la vía pública.

ANTECEDENTES

1. Por Resolución de la Alcaldía-Presidencia del Ayuntamiento de Donostia-San

Sebastián, de 28 de septiembre de 2006, con entrada en esta Comisión el 11 de

octubre, se somete a consulta la reclamación de responsabilidad patrimonial del

Ayuntamiento de Donostia-San Sebastián formulada por doña M.I.I.L. como

consecuencia de una caída padecida el día 8 de septiembre de 2005 en la Bretxa.

2. La reclamante solicita que se acuerde indemnizarle en la cantidad de 9.269,67

(nueve mil doscientos sesenta y nueve euros y sesenta y siete céntimos) euros,

cantidad que desglosa de la siguiente forma:

- 3.733,14 euros de indemnización por lesiones permanentes: 6 puntos a razón

de 662,19 euros por punto.

- 60,34 euros por un día de hospitalización.

- 4.706,88 euros por 96 días de baja impeditiva a razón de 49,03 euros día.

- 396,00 euros por 15 días de baja no impeditiva a razón de 26,40 euros día.

3. En el expediente remitido constan, además del oficio de remisión del expediente y la

propuesta de resolución del mismo, los siguientes documentos:

a) Solicitud de la reclamante, de fecha 26 de septiembre de 2005, de

indemnización por el daño sufrido el día 8 de septiembre anterior por caída en la

plazoleta del mercado de la Bretxa (dice) a la altura de la floristería Belandia, a

la que acompaña parte de urgencias del Hospital Donostia del día de la caída,

en el que fue atendida, y documento de fecha 26 de septiembre de derivación a

rehabilitación.

b) Escrito de la reclamante de fecha 24 de abril de 2006 en el que concreta, a

requerimiento municipal, que ?Venía caminando por la acera de la calle Aldamar y al

llegar a la altura de la floristería Belandia crucé hacia el interior para salir a la zona de

entrada del edificio de los cines (antigua pescadería) y debido a la pavimentación

deslizante motivada por la lluvia al dar el cuarto o quinto paso resbalé cayendo al suelo?.

c) Informe del Servicio de Vías Públicas de fecha 29 de mayo de 2006 que señala

que el accidente se produjo ?en la zona cubierta por la actividad que tiene la

concesión, no corresponde su mantenimiento a este servicio, sino al concesionario?.

d) Oficio de traslado del expediente de la Dirección de Mantenimiento y Servicios

Urbanos a la Dirección Financiera para su tramitación.

e) Informe de la Guardia Municipal de fecha 15 de junio de 2006 en el que da

cuenta de que no existe en relación con esa caída intervención ni parte alguno

elaborado por agentes de la misma.

f) Comunicación de la reclamación de fecha 21 de junio de 2006, notificada el día

23 de junio, concediendo trámite de audiencia por 15 días a la empresa X,

concesionaria de la explotación del mercado, con traslado de la documentación

obrante en el expediente.

g) Trámite de audiencia a la interesada dando cuenta de la documentación obrante

en el expediente notificado en fecha 17 de agosto de 2006.

h) Escrito de alegaciones de la reclamante de fecha 6 de septiembre de 2006 en el

que valora los daños y al que acompaña informes médicos.

i) Posteriormente han ampliado el expediente remitiendo el contrato suscrito entre

el Ayuntamiento y la mercantil X, de fecha 19 de febrero de 1997, de

adjudicación de la concesión administrativa conjunta de obras y servicios

consistente en la ejecución de las obras de remodelación de los mercados

municipales de la Bretxa y Pescadería, y subsiguiente explotación comercial de

lo construido durante un plazo de 50 años.

CONSIDERACIONES

I. INTERVENCIÓN DE LA COMISIÓN.

4. De acuerdo con el artículo 3.1 k) de la Ley 9/2004, de 24 de noviembre, de la

Comisión Jurídica Asesora de Euskadi, el presente dictamen se emite con carácter

preceptivo, al tratarse de una reclamación sobre responsabilidad patrimonial de un

Ayuntamiento de la Comunidad Autónoma del País Vasco, siendo la cantidad

reclamada superior a 6.000 euros.

II. RELATO DE HECHOS.

5. Tomando en consideración los documentos obrantes en el expediente, son

relevantes para la resolución del supuesto planteado las siguientes circunstancias

fácticas:

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6. El día 8 de septiembre de 2005, sobre las 13 horas, la reclamante caminando por la

plaza de la Bretxa entró en la zona cubierta del centro comercial, cuando llovía, a fin

de cruzar la misma y salir a la zona de entrada del edificio de los cines. Dentro ya del

centro comercial, frente a la floristería Belandia, el pavimento estaba mojado, se

resbaló y cayó.

7. Como consecuencia de la caída Doña Mª.I.I.L. fue atendida de urgencia en el

Hospital Donostia por fractura de muñeca izquierda y tardó en curar 111 días de los

que 1 día estuvo hospitalizada, 96 de baja impeditiva hasta el alta de rehabilitación y

15 no impeditivos hasta el alta médica.

8. Tras la curación presenta como secuelas: muñeca dolorosa, limitación a la

supinación, limitación a la extensión y ligero perjuicio estético.

9. El lugar en que se produjo la caída se sitúa dentro del conjunto que conforma el

centro comercial de la Bretxa, en concreto en el espacio central de la Bretxa, que es

un edificio acristalado en medio de la Plaza del mismo nombre.

10. El centro comercial lo gestiona actualmente la empresa X mediante concesión

administrativa otorgada por el Ayuntamiento en el año 1997 para la ejecución de

obras de remodelación y su posterior explotación.

III. APLICACIÓN DEL RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL

A) Análisis de la tramitación:

11. Para el examen del expediente instruido ha de estarse a lo que establecen el Titulo X

de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones

Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LRJPAC) y el Real Decreto

429/1993, de 26 de marzo, que aprueba el Reglamento de los Procedimientos en

materia de responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas (en

adelante, el Reglamento).

12. La reclamación ha sido presentada por persona legitimada, ya que es la propia

perjudicada, y dentro del plazo previsto en el artículo 142.5 de la LRJPAC y en el

artículo 4.2, párrafo segundo de su Reglamento.

13. El Ayuntamiento a través de los servicios competentes ha elaborado los informes

necesarios para clarificar el lugar en que ocurrió el accidente y concretar que su

mantenimiento y limpieza corresponde a la concesionaria. Esta Comisión viene

reiterando que la labor instructora ha de ser la adecuada a las específicas

circunstancias que presente cada caso y en este caso se puede afirmar que ha sido

muy exigua, seguramente como consecuencia del error de planteamiento en la

resolución del expediente que luego analizaremos.

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14. La instrucción del expediente se ha limitado a constatar: (I) que la Guardia Municipal

no tuvo conocimiento de la caída, y (II) que la zona en que se produjo la caída se

encontraba dentro de uno de los edificios de la Bretxa, por tanto en la parte que fue

objeto de concesión, y a identificar a la empresa concesionaria.

15. Hay que advertir que en el caso de aceptarse la responsabilidad, identificada la causa

eficiente y exclusiva del daño, para atribuírsela a la concesionaria, la Administración

ha de llevar a cabo una instrucción aquilatada y en el expediente debe quedar

acreditada la ausencia de toda relación o conexión entre la lesión y la propia

actividad de la Administración, una vez escindidas y determinadas sus respectivas

responsabilidades -la que le corresponde como titular del servicio y la que asume la

empresa concesionaria-, atendidos los términos del contrato y las operaciones que

requiera su ejecución.

16. No obstante y a fin de no alargar más la resolución del expediente vamos a estimar

que la instrucción realizada es suficiente en base a la conclusión a la que llegamos

sobre el fondo del asunto.

17. En cualquier caso, tratándose de un daño que puede ser imputable a la empresa

concesionaria del centro comercial es obligado constatar su participación en el

procedimiento. El expediente remitido acredita el traslado de la reclamación y de todo

lo actuado a la empresa contratista para alegaciones en trámite de audiencia.

18. La empresa ante el traslado efectuado ha guardado silencio.

19. En el expediente consta la realización de la audiencia que, tal y como determina el

artículo 11 del Reglamento, debe practicarse una vez instruido el procedimiento e

inmediatamente antes de redactar la propuesta de resolución, sobre la totalidad del

expediente tramitado hasta dicho momento, con la relación de documentos obrantes

en el expediente y otorgándoles un plazo no inferior a diez días para que puedan

formular las alegaciones y presentar los documentos y justificantes que estimen

pertinentes.

20. El expediente se somete a esta Comisión vencido con creces el plazo legal de seis

meses dado para resolver y notificar la resolución, ello no obstante, como viene

señalando la Comisión en sus dictámenes, procede continuar con el procedimiento,

ya que tal circunstancia no exime a la Administración del deber de dictar una

resolución expresa (art. 42.1 LRJPAC) y, tratándose de un silencio desestimatorio, no

existe vinculación alguna al sentido del mismo (art. 142.7 LRJPAC).

21. En la actualidad el procedimiento se encuentra suspendido como consecuencia de la

petición de informe a esta Comisión, lo que se deriva directa e inmediatamente del

artículo 42.5.c) de la LRJPAC, es decir, es una consecuencia ope legis, no

dependiente de la voluntad de la Administración.

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22. No obstante, en aras de una mayor seguridad en la configuración del procedimiento y

de una más completa información al interesado, creemos oportuno señalar que

tendría que haberse declarado expresamente la suspensión del plazo y comunicado

a la reclamante.

B) Análisis del fondo:

23. El régimen de responsabilidad patrimonial previsto en los artículos 106.2 de la C.E. y

139 y siguientes de la LRJPAC resulta también de aplicación a las Entidades locales

en virtud de lo previsto en el artículo 54 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora

de las Bases del Régimen Local (LBRL), y consiguiente artículo 223 del Real Decreto

2568/1986, de 28 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento de

Organización, Funcionamiento y Régimen Jurídico de las Corporaciones Locales

(ROF).

24. Los elementos constitutivos de la responsabilidad patrimonial de las administraciones

públicas han sido concretados en numerosas sentencias del Tribunal Supremo, por

todas, la sentencia de 28 de enero de 1999 (Arz. 1126) que señala que: ?a) el primero

de los elementos es la lesión patrimonial equivalente a daño o perjuicio en la doble modalidad

de lucro cesante o daño emergente; b) en segundo lugar, la lesión se define como daño

ilegítimo; c) el vínculo entre la lesión y el agente que la produce, es decir, entre el acto dañoso

y la Administración, implica una actuación del poder público en uso de potestades públicas; d)

finalmente, la lesión ha de ser real y efectiva, nunca potencial o futura, pues el perjuicio tiene

naturaleza exclusiva con posibilidad de ser cifrado en dinero y compensado de manera

individualizable, debiéndose dar el necesario nexo causal entre la acción producida y el

resultado dañoso ocasionado?.

25. A la vista de la propuesta de resolución que expresamente cita el artículo 97 LCAP, el

expediente nos enfrenta, en primer lugar, como cuestión jurídica relevante al examen

del referido artículo 97 LCAP, cuya interpretación y aplicación no es pacífica ni en la

doctrina ni en la jurisprudencia.

26. La Comisión ha abordado dicha cuestión en su Dictamen 99/2005 en el que realiza

un amplio y profundo análisis del marco normativo en el que se inserta el precepto,

de las distintas posiciones de la doctrina especializada y de los pronunciamientos

jurisprudenciales que han analizado el alcance del mismo.

27. En ese Dictamen, con las cautelas que reclama una cuestión que se ha revelado

polémica, se concluyó que la Administración, en el marco del procedimiento de

responsabilidad patrimonial, puede pronunciarse sobre la existencia o no de

responsabilidad del contratista y, si ésta procede, fijar la cuantía de la indemnización.

28. Ahora bien, en el caso que ahora se suscita ha de retenerse que el supuesto nos

remite a un contrato de concesión.

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29. Cabe así recordar que, de acuerdo con su regulación legal, por medio de la

concesión se transfiere a una persona física o jurídica la gestión de un servicio

público, asumiendo ésta el riesgo económico de la actividad concedida durante un

espacio de tiempo prolongado.

30. Sin embargo, ello en principio, no afecta a la relación del ciudadano con el servicio

público por lo que, a fin de mantener la plena virtualidad de la garantía constitucional

del artículo 106.2 CE, que debe guiar toda la actuación administrativa, el régimen de

responsabilidad será el mismo que en el caso de gestión directa del servicio.

31. Por ello, en el caso que nos ocupa, teniendo en cuenta que, a juicio de la Comisión

(sin perjuicio de reconocer la polémica doctrinal), el artículo 97 LCAP no ha derogado

el régimen que para los concesionarios y contratistas establecía hasta ese momento

la Ley de Expropiación Forzosa (artículo 123), en sus DDCJA 121/2000 y 54/2004 ya

consideró que, al margen de la opción que abre el artículo 97.3 LCAP cuando el

perjudicado dirige la reclamación de responsabilidad patrimonial a la Administración

que otorgó la concesión, es la Administración titular del servicio la que debe resolver

tanto sobre la procedencia de la indemnización como sobre quién debe pagarla, si la

propia Administración o el concesionario.

32. En efecto, el artículo 97.3 LCAP establece que los terceros pueden plantear un

requerimiento previo al órgano de contratación para que se pronuncie sobre a cuál de

las partes contratantes corresponde la responsabilidad de los daños. Con ello

introduce una posibilidad de consulta, que hay que situar en el ámbito de la facultad

de la Administración para la interpretación de los contratos (artículo 59 LCAP), con el

fin de facilitar al particular perjudicado el planteamiento correcto de su acción.

33. Sin embargo, hay que distinguir nítidamente esa consulta potestativa -que si se

formula expresamente será resuelta por el órgano de contratación en el sentido

apuntado- de la formulación por el perjudicado de una reclamación de

responsabilidad patrimonial de la Administración, como ocurre en el caso que nos

ocupa. Si se plantea esa reclamación la Administración está obligada a seguir el

procedimiento establecido en el Reglamento y a resolverla.

34. En suma, el Ayuntamiento debe resolver primero si existe responsabilidad ?suya o

del concesionario- y, si estima que existe, debe dilucidar en el procedimiento de

responsabilidad si ésta ha de derivarse al concesionario, pues es ella la que dispone

de los medios para hacerlo. No basta, como hace la propuesta de resolución, señalar

que la responsabilidad no es del municipio pero podría serlo de la empresa

concesionaria. La posible imputación a la empresa concesionaria ha de quedar

establecida positiva o negativamente en la resolución que ponga fin al expediente.

35. Pasando a analizar el fondo del asunto, la reclamante alega que su caída fue debida

al estado resbaladizo del piso con motivo de existir agua en el suelo (en la plaza de la

Bretxa dice en su primer escrito) en un día lluvioso.

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36. Para la reclamante es suficiente que el suelo estuviera mojado para fundamentar la

reclamación que formula, sin que llegue a establecer cuál es la relación de

causalidad entre el funcionamiento del servicio y el daño causado.

37. La Comisión verifica la ausencia total de actividad probatoria de parte, mas que sus

propias manifestaciones, en relación con los hechos que dan origen a la reclamación

y las circunstancias en que estos se producen.

38. El edificio central acristalado del centro comercial se configura como un espacio de

acceso al mismo y de paso entre el viejo mercado y la antigua pescadería. Ese

edificio durante el día queda muy abierto, ya que se cierra sólo por la noche mediante

puertas correderas de considerable dimensión. Cuando llueve en el exterior y se da

un acceso continuado de personas a esa zona del edificio tan abierta es normal e

inevitable que el suelo esté mojado por el agua que van depositando las prendas y

los paraguas de las personas que pasan por el lugar. Por ello, esa situación, en la

forma en que la expone la reclamante, no puede ser razonablemente imputada a la

Administración.

39. A juicio de la Comisión, falta en el expediente sometido a consulta la prueba de la

existencia de un nexo causal que permita imputar a la Administración (ni al

concesionario) la lesión padecida por la reclamante; esto es, nada de lo alegado por

la reclamante es susceptible de acreditar la omisión de una medida eficiente que

hubiera evitado el accidente.

40. Se puede añadir que, siendo absolutamente normal la existencia de humedad en la

entrada o el vestíbulo, muy transitado, de un edificio de esas características cuando

acceden al mismo personas en un día lluvioso, no es irrazonable exigir a esas

mismas personas ?que van depositando el agua- que extremen la precaución

teniendo en cuenta las condiciones del lugar.

41. Cabe recordar que en estos casos el presupuesto necesario para el reconocimiento

de la responsabilidad patrimonial es que el funcionamiento del servicio público opere,

de forma mediata, como un nexo causal eficiente (por todas SSTS de 8 de octubre de

1986-Arz. 5663 y 11 de febrero de 1987-Arz. 535).

42. En la STS de 13 de septiembre de 2002 (Arz. 8649), dictada en un recurso de

casación para unificación de doctrina, el alto tribunal recoge lo que ya había

declarado en su Sentencia de 5 de junio de 1998 (Arz. 5169) ?La prestación por la

Administración de un determinado servicio público y la titularidad por parte de aquélla de la

infraestructura material para su prestación no implica que el vigente sistema de

responsabilidad patrimonial objetiva de las Administraciones Públicas convierta a éstas en

aseguradoras universales de todos los riesgos con el fin de prevenir cualquier eventualidad

desfavorable o dañosa para los administrados que pueda producirse con independencia del

actuar administrativo, porque de lo contrario, como pretende el recurrente, se transformaría

aquél en un sistema providencialista no contemplado en nuestro ordenamiento jurídico?.

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43. Y reitera asimismo lo declarado en la Sentencia de 13 de noviembre de 1997 (Arz.

7952) ?Aun cuando la responsabilidad de la Administración ha sido calificada por la

jurisprudencia de esta Sala como un supuesto de responsabilidad objetiva, no lo es menos que

ello no convierte a la Administración en un responsable de todos los resultados lesivos que

puedan producirse por el simple uso de instalaciones públicas, sino que, como antes

señalamos, es necesario que esos daños sean consecuencia directa e inmediata del

funcionamiento normal o anormal de aquélla?.

44. Por ello, lo decisivo estriba en determinar si ha existido una conducta activa o pasiva

de esos servicios públicos -en este caso de la concesionaria- en la producción del

daño. En principio, no se desprende en este caso que haya existido una conducta

activa ni pasiva generadora de la lesión.

45. En el escrito de alegaciones de fecha 6 de septiembre de 2006 la reclamante afirma

?al no ser un espacio cerrado, cuando llueve el pavimento se moja convirtiéndose en una pista

de patinaje.? Y ?en un lugar público, con gran tránsito de personas, no puede colocarse un

pavimento altamente deslizante cuando se moja?, con lo que, por una parte, confirma

cuanto hemos señalado sobre las características del espacio y el tránsito de

personas y, por otra, añade ahora que el pavimento es inadecuado para ese lugar.

46. Con ello la reclamante incorpora un factor nuevo que a su criterio colaboró en la

producción de la caída, sin embargo no aporta ningún elemento probatorio, sólo su

afirmación de que el suelo es inapropiado por el material utilizado para pavimentarlo.

Sin embargo, tenemos que presumir que cumple los estándares arquitectónicos

exigibles cuando el edificio fue construido hace menos de 10 años y ha funcionado

normalmente en ese periodo, pudiendo verificarse que el pavimento en el lugar de la

caída es el mismo que hay instalado en el exterior entre ese edificio y el de la

pescadería y desde luego distinto al del interior de los edificios, más cerrados, del

centro comercial (antiguo mercado y de la pescadería).

47. Por ello, aunque el suceso de su caída constituye un lamentable accidente, no deriva

del funcionamiento del servicio público ni es, por tanto, indemnizable por la vía de la

responsabilidad extracontractual.

48. Todo lo cual, lleva a esta Comisión a señalar que, en el caso sometido a Dictamen,

no puede apreciarse que el daño sufrido por la reclamante sea consecuencia del

funcionamiento del servicio público, por lo que no hay responsabilidad patrimonial de

la Administración municipal ni de la concesionaria.

CONCLUSIÓN

No existe responsabilidad patrimonial del Ayuntamiento de Donostia-San Sebastián en

relación con la reclamación de formulada por doña M.I.I.L.

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DICTAMEN Nº: 109/2006

TÍTULO: Consulta 109/2006 sobre la reclamación de responsabilidad

patrimonial por los daños sufridos por doña M.I.L.L. como consecuencia de una

caída en la vía pública.

ANTECEDENTES

1. Por Resolución de la Alcaldía-Presidencia del Ayuntamiento de Donostia-San

Sebastián, de 28 de septiembre de 2006, con entrada en esta Comisión el 11 de

octubre, se somete a consulta la reclamación de responsabilidad patrimonial del

Ayuntamiento de Donostia-San Sebastián formulada por doña M.I.I.L. como

consecuencia de una caída padecida el día 8 de septiembre de 2005 en la Bretxa.

2. La reclamante solicita que se acuerde indemnizarle en la cantidad de 9.269,67

(nueve mil doscientos sesenta y nueve euros y sesenta y siete céntimos) euros,

cantidad que desglosa de la siguiente forma:

- 3.733,14 euros de indemnización por lesiones permanentes: 6 puntos a razón

de 662,19 euros por punto.

- 60,34 euros por un día de hospitalización.

- 4.706,88 euros por 96 días de baja impeditiva a razón de 49,03 euros día.

- 396,00 euros por 15 días de baja no impeditiva a razón de 26,40 euros día.

3. En el expediente remitido constan, además del oficio de remisión del expediente y la

propuesta de resolución del mismo, los siguientes documentos:

a) Solicitud de la reclamante, de fecha 26 de septiembre de 2005, de

indemnización por el daño sufrido el día 8 de septiembre anterior por caída en la

plazoleta del mercado de la Bretxa (dice) a la altura de la floristería Belandia, a

la que acompaña parte de urgencias del Hospital Donostia del día de la caída,

en el que fue atendida, y documento de fecha 26 de septiembre de derivación a

rehabilitación.

b) Escrito de la reclamante de fecha 24 de abril de 2006 en el que concreta, a

requerimiento municipal, que ?Venía caminando por la acera de la calle Aldamar y al

llegar a la altura de la floristería Belandia crucé hacia el interior para salir a la zona de

entrada del edificio de los cines (antigua pescadería) y debido a la pavimentación

deslizante motivada por la lluvia al dar el cuarto o quinto paso resbalé cayendo al suelo?.

c) Informe del Servicio de Vías Públicas de fecha 29 de mayo de 2006 que señala

que el accidente se produjo ?en la zona cubierta por la actividad que tiene la

concesión, no corresponde su mantenimiento a este servicio, sino al concesionario?.

d) Oficio de traslado del expediente de la Dirección de Mantenimiento y Servicios

Urbanos a la Dirección Financiera para su tramitación.

e) Informe de la Guardia Municipal de fecha 15 de junio de 2006 en el que da

cuenta de que no existe en relación con esa caída intervención ni parte alguno

elaborado por agentes de la misma.

f) Comunicación de la reclamación de fecha 21 de junio de 2006, notificada el día

23 de junio, concediendo trámite de audiencia por 15 días a la empresa X,

concesionaria de la explotación del mercado, con traslado de la documentación

obrante en el expediente.

g) Trámite de audiencia a la interesada dando cuenta de la documentación obrante

en el expediente notificado en fecha 17 de agosto de 2006.

h) Escrito de alegaciones de la reclamante de fecha 6 de septiembre de 2006 en el

que valora los daños y al que acompaña informes médicos.

i) Posteriormente han ampliado el expediente remitiendo el contrato suscrito entre

el Ayuntamiento y la mercantil X, de fecha 19 de febrero de 1997, de

adjudicación de la concesión administrativa conjunta de obras y servicios

consistente en la ejecución de las obras de remodelación de los mercados

municipales de la Bretxa y Pescadería, y subsiguiente explotación comercial de

lo construido durante un plazo de 50 años.

CONSIDERACIONES

I. INTERVENCIÓN DE LA COMISIÓN.

4. De acuerdo con el artículo 3.1 k) de la Ley 9/2004, de 24 de noviembre, de la

Comisión Jurídica Asesora de Euskadi, el presente dictamen se emite con carácter

preceptivo, al tratarse de una reclamación sobre responsabilidad patrimonial de un

Ayuntamiento de la Comunidad Autónoma del País Vasco, siendo la cantidad

reclamada superior a 6.000 euros.

II. RELATO DE HECHOS.

5. Tomando en consideración los documentos obrantes en el expediente, son

relevantes para la resolución del supuesto planteado las siguientes circunstancias

fácticas:

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6. El día 8 de septiembre de 2005, sobre las 13 horas, la reclamante caminando por la

plaza de la Bretxa entró en la zona cubierta del centro comercial, cuando llovía, a fin

de cruzar la misma y salir a la zona de entrada del edificio de los cines. Dentro ya del

centro comercial, frente a la floristería Belandia, el pavimento estaba mojado, se

resbaló y cayó.

7. Como consecuencia de la caída Doña Mª.I.I.L. fue atendida de urgencia en el

Hospital Donostia por fractura de muñeca izquierda y tardó en curar 111 días de los

que 1 día estuvo hospitalizada, 96 de baja impeditiva hasta el alta de rehabilitación y

15 no impeditivos hasta el alta médica.

8. Tras la curación presenta como secuelas: muñeca dolorosa, limitación a la

supinación, limitación a la extensión y ligero perjuicio estético.

9. El lugar en que se produjo la caída se sitúa dentro del conjunto que conforma el

centro comercial de la Bretxa, en concreto en el espacio central de la Bretxa, que es

un edificio acristalado en medio de la Plaza del mismo nombre.

10. El centro comercial lo gestiona actualmente la empresa X mediante concesión

administrativa otorgada por el Ayuntamiento en el año 1997 para la ejecución de

obras de remodelación y su posterior explotación.

III. APLICACIÓN DEL RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL

A) Análisis de la tramitación:

11. Para el examen del expediente instruido ha de estarse a lo que establecen el Titulo X

de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones

Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LRJPAC) y el Real Decreto

429/1993, de 26 de marzo, que aprueba el Reglamento de los Procedimientos en

materia de responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas (en

adelante, el Reglamento).

12. La reclamación ha sido presentada por persona legitimada, ya que es la propia

perjudicada, y dentro del plazo previsto en el artículo 142.5 de la LRJPAC y en el

artículo 4.2, párrafo segundo de su Reglamento.

13. El Ayuntamiento a través de los servicios competentes ha elaborado los informes

necesarios para clarificar el lugar en que ocurrió el accidente y concretar que su

mantenimiento y limpieza corresponde a la concesionaria. Esta Comisión viene

reiterando que la labor instructora ha de ser la adecuada a las específicas

circunstancias que presente cada caso y en este caso se puede afirmar que ha sido

muy exigua, seguramente como consecuencia del error de planteamiento en la

resolución del expediente que luego analizaremos.

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14. La instrucción del expediente se ha limitado a constatar: (I) que la Guardia Municipal

no tuvo conocimiento de la caída, y (II) que la zona en que se produjo la caída se

encontraba dentro de uno de los edificios de la Bretxa, por tanto en la parte que fue

objeto de concesión, y a identificar a la empresa concesionaria.

15. Hay que advertir que en el caso de aceptarse la responsabilidad, identificada la causa

eficiente y exclusiva del daño, para atribuírsela a la concesionaria, la Administración

ha de llevar a cabo una instrucción aquilatada y en el expediente debe quedar

acreditada la ausencia de toda relación o conexión entre la lesión y la propia

actividad de la Administración, una vez escindidas y determinadas sus respectivas

responsabilidades -la que le corresponde como titular del servicio y la que asume la

empresa concesionaria-, atendidos los términos del contrato y las operaciones que

requiera su ejecución.

16. No obstante y a fin de no alargar más la resolución del expediente vamos a estimar

que la instrucción realizada es suficiente en base a la conclusión a la que llegamos

sobre el fondo del asunto.

17. En cualquier caso, tratándose de un daño que puede ser imputable a la empresa

concesionaria del centro comercial es obligado constatar su participación en el

procedimiento. El expediente remitido acredita el traslado de la reclamación y de todo

lo actuado a la empresa contratista para alegaciones en trámite de audiencia.

18. La empresa ante el traslado efectuado ha guardado silencio.

19. En el expediente consta la realización de la audiencia que, tal y como determina el

artículo 11 del Reglamento, debe practicarse una vez instruido el procedimiento e

inmediatamente antes de redactar la propuesta de resolución, sobre la totalidad del

expediente tramitado hasta dicho momento, con la relación de documentos obrantes

en el expediente y otorgándoles un plazo no inferior a diez días para que puedan

formular las alegaciones y presentar los documentos y justificantes que estimen

pertinentes.

20. El expediente se somete a esta Comisión vencido con creces el plazo legal de seis

meses dado para resolver y notificar la resolución, ello no obstante, como viene

señalando la Comisión en sus dictámenes, procede continuar con el procedimiento,

ya que tal circunstancia no exime a la Administración del deber de dictar una

resolución expresa (art. 42.1 LRJPAC) y, tratándose de un silencio desestimatorio, no

existe vinculación alguna al sentido del mismo (art. 142.7 LRJPAC).

21. En la actualidad el procedimiento se encuentra suspendido como consecuencia de la

petición de informe a esta Comisión, lo que se deriva directa e inmediatamente del

artículo 42.5.c) de la LRJPAC, es decir, es una consecuencia ope legis, no

dependiente de la voluntad de la Administración.

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22. No obstante, en aras de una mayor seguridad en la configuración del procedimiento y

de una más completa información al interesado, creemos oportuno señalar que

tendría que haberse declarado expresamente la suspensión del plazo y comunicado

a la reclamante.

B) Análisis del fondo:

23. El régimen de responsabilidad patrimonial previsto en los artículos 106.2 de la C.E. y

139 y siguientes de la LRJPAC resulta también de aplicación a las Entidades locales

en virtud de lo previsto en el artículo 54 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora

de las Bases del Régimen Local (LBRL), y consiguiente artículo 223 del Real Decreto

2568/1986, de 28 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento de

Organización, Funcionamiento y Régimen Jurídico de las Corporaciones Locales

(ROF).

24. Los elementos constitutivos de la responsabilidad patrimonial de las administraciones

públicas han sido concretados en numerosas sentencias del Tribunal Supremo, por

todas, la sentencia de 28 de enero de 1999 (Arz. 1126) que señala que: ?a) el primero

de los elementos es la lesión patrimonial equivalente a daño o perjuicio en la doble modalidad

de lucro cesante o daño emergente; b) en segundo lugar, la lesión se define como daño

ilegítimo; c) el vínculo entre la lesión y el agente que la produce, es decir, entre el acto dañoso

y la Administración, implica una actuación del poder público en uso de potestades públicas; d)

finalmente, la lesión ha de ser real y efectiva, nunca potencial o futura, pues el perjuicio tiene

naturaleza exclusiva con posibilidad de ser cifrado en dinero y compensado de manera

individualizable, debiéndose dar el necesario nexo causal entre la acción producida y el

resultado dañoso ocasionado?.

25. A la vista de la propuesta de resolución que expresamente cita el artículo 97 LCAP, el

expediente nos enfrenta, en primer lugar, como cuestión jurídica relevante al examen

del referido artículo 97 LCAP, cuya interpretación y aplicación no es pacífica ni en la

doctrina ni en la jurisprudencia.

26. La Comisión ha abordado dicha cuestión en su Dictamen 99/2005 en el que realiza

un amplio y profundo análisis del marco normativo en el que se inserta el precepto,

de las distintas posiciones de la doctrina especializada y de los pronunciamientos

jurisprudenciales que han analizado el alcance del mismo.

27. En ese Dictamen, con las cautelas que reclama una cuestión que se ha revelado

polémica, se concluyó que la Administración, en el marco del procedimiento de

responsabilidad patrimonial, puede pronunciarse sobre la existencia o no de

responsabilidad del contratista y, si ésta procede, fijar la cuantía de la indemnización.

28. Ahora bien, en el caso que ahora se suscita ha de retenerse que el supuesto nos

remite a un contrato de concesión.

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29. Cabe así recordar que, de acuerdo con su regulación legal, por medio de la

concesión se transfiere a una persona física o jurídica la gestión de un servicio

público, asumiendo ésta el riesgo económico de la actividad concedida durante un

espacio de tiempo prolongado.

30. Sin embargo, ello en principio, no afecta a la relación del ciudadano con el servicio

público por lo que, a fin de mantener la plena virtualidad de la garantía constitucional

del artículo 106.2 CE, que debe guiar toda la actuación administrativa, el régimen de

responsabilidad será el mismo que en el caso de gestión directa del servicio.

31. Por ello, en el caso que nos ocupa, teniendo en cuenta que, a juicio de la Comisión

(sin perjuicio de reconocer la polémica doctrinal), el artículo 97 LCAP no ha derogado

el régimen que para los concesionarios y contratistas establecía hasta ese momento

la Ley de Expropiación Forzosa (artículo 123), en sus DDCJA 121/2000 y 54/2004 ya

consideró que, al margen de la opción que abre el artículo 97.3 LCAP cuando el

perjudicado dirige la reclamación de responsabilidad patrimonial a la Administración

que otorgó la concesión, es la Administración titular del servicio la que debe resolver

tanto sobre la procedencia de la indemnización como sobre quién debe pagarla, si la

propia Administración o el concesionario.

32. En efecto, el artículo 97.3 LCAP establece que los terceros pueden plantear un

requerimiento previo al órgano de contratación para que se pronuncie sobre a cuál de

las partes contratantes corresponde la responsabilidad de los daños. Con ello

introduce una posibilidad de consulta, que hay que situar en el ámbito de la facultad

de la Administración para la interpretación de los contratos (artículo 59 LCAP), con el

fin de facilitar al particular perjudicado el planteamiento correcto de su acción.

33. Sin embargo, hay que distinguir nítidamente esa consulta potestativa -que si se

formula expresamente será resuelta por el órgano de contratación en el sentido

apuntado- de la formulación por el perjudicado de una reclamación de

responsabilidad patrimonial de la Administración, como ocurre en el caso que nos

ocupa. Si se plantea esa reclamación la Administración está obligada a seguir el

procedimiento establecido en el Reglamento y a resolverla.

34. En suma, el Ayuntamiento debe resolver primero si existe responsabilidad ?suya o

del concesionario- y, si estima que existe, debe dilucidar en el procedimiento de

responsabilidad si ésta ha de derivarse al concesionario, pues es ella la que dispone

de los medios para hacerlo. No basta, como hace la propuesta de resolución, señalar

que la responsabilidad no es del municipio pero podría serlo de la empresa

concesionaria. La posible imputación a la empresa concesionaria ha de quedar

establecida positiva o negativamente en la resolución que ponga fin al expediente.

35. Pasando a analizar el fondo del asunto, la reclamante alega que su caída fue debida

al estado resbaladizo del piso con motivo de existir agua en el suelo (en la plaza de la

Bretxa dice en su primer escrito) en un día lluvioso.

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36. Para la reclamante es suficiente que el suelo estuviera mojado para fundamentar la

reclamación que formula, sin que llegue a establecer cuál es la relación de

causalidad entre el funcionamiento del servicio y el daño causado.

37. La Comisión verifica la ausencia total de actividad probatoria de parte, mas que sus

propias manifestaciones, en relación con los hechos que dan origen a la reclamación

y las circunstancias en que estos se producen.

38. El edificio central acristalado del centro comercial se configura como un espacio de

acceso al mismo y de paso entre el viejo mercado y la antigua pescadería. Ese

edificio durante el día queda muy abierto, ya que se cierra sólo por la noche mediante

puertas correderas de considerable dimensión. Cuando llueve en el exterior y se da

un acceso continuado de personas a esa zona del edificio tan abierta es normal e

inevitable que el suelo esté mojado por el agua que van depositando las prendas y

los paraguas de las personas que pasan por el lugar. Por ello, esa situación, en la

forma en que la expone la reclamante, no puede ser razonablemente imputada a la

Administración.

39. A juicio de la Comisión, falta en el expediente sometido a consulta la prueba de la

existencia de un nexo causal que permita imputar a la Administración (ni al

concesionario) la lesión padecida por la reclamante; esto es, nada de lo alegado por

la reclamante es susceptible de acreditar la omisión de una medida eficiente que

hubiera evitado el accidente.

40. Se puede añadir que, siendo absolutamente normal la existencia de humedad en la

entrada o el vestíbulo, muy transitado, de un edificio de esas características cuando

acceden al mismo personas en un día lluvioso, no es irrazonable exigir a esas

mismas personas ?que van depositando el agua- que extremen la precaución

teniendo en cuenta las condiciones del lugar.

41. Cabe recordar que en estos casos el presupuesto necesario para el reconocimiento

de la responsabilidad patrimonial es que el funcionamiento del servicio público opere,

de forma mediata, como un nexo causal eficiente (por todas SSTS de 8 de octubre de

1986-Arz. 5663 y 11 de febrero de 1987-Arz. 535).

42. En la STS de 13 de septiembre de 2002 (Arz. 8649), dictada en un recurso de

casación para unificación de doctrina, el alto tribunal recoge lo que ya había

declarado en su Sentencia de 5 de junio de 1998 (Arz. 5169) ?La prestación por la

Administración de un determinado servicio público y la titularidad por parte de aquélla de la

infraestructura material para su prestación no implica que el vigente sistema de

responsabilidad patrimonial objetiva de las Administraciones Públicas convierta a éstas en

aseguradoras universales de todos los riesgos con el fin de prevenir cualquier eventualidad

desfavorable o dañosa para los administrados que pueda producirse con independencia del

actuar administrativo, porque de lo contrario, como pretende el recurrente, se transformaría

aquél en un sistema providencialista no contemplado en nuestro ordenamiento jurídico?.

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43. Y reitera asimismo lo declarado en la Sentencia de 13 de noviembre de 1997 (Arz.

7952) ?Aun cuando la responsabilidad de la Administración ha sido calificada por la

jurisprudencia de esta Sala como un supuesto de responsabilidad objetiva, no lo es menos que

ello no convierte a la Administración en un responsable de todos los resultados lesivos que

puedan producirse por el simple uso de instalaciones públicas, sino que, como antes

señalamos, es necesario que esos daños sean consecuencia directa e inmediata del

funcionamiento normal o anormal de aquélla?.

44. Por ello, lo decisivo estriba en determinar si ha existido una conducta activa o pasiva

de esos servicios públicos -en este caso de la concesionaria- en la producción del

daño. En principio, no se desprende en este caso que haya existido una conducta

activa ni pasiva generadora de la lesión.

45. En el escrito de alegaciones de fecha 6 de septiembre de 2006 la reclamante afirma

?al no ser un espacio cerrado, cuando llueve el pavimento se moja convirtiéndose en una pista

de patinaje.? Y ?en un lugar público, con gran tránsito de personas, no puede colocarse un

pavimento altamente deslizante cuando se moja?, con lo que, por una parte, confirma

cuanto hemos señalado sobre las características del espacio y el tránsito de

personas y, por otra, añade ahora que el pavimento es inadecuado para ese lugar.

46. Con ello la reclamante incorpora un factor nuevo que a su criterio colaboró en la

producción de la caída, sin embargo no aporta ningún elemento probatorio, sólo su

afirmación de que el suelo es inapropiado por el material utilizado para pavimentarlo.

Sin embargo, tenemos que presumir que cumple los estándares arquitectónicos

exigibles cuando el edificio fue construido hace menos de 10 años y ha funcionado

normalmente en ese periodo, pudiendo verificarse que el pavimento en el lugar de la

caída es el mismo que hay instalado en el exterior entre ese edificio y el de la

pescadería y desde luego distinto al del interior de los edificios, más cerrados, del

centro comercial (antiguo mercado y de la pescadería).

47. Por ello, aunque el suceso de su caída constituye un lamentable accidente, no deriva

del funcionamiento del servicio público ni es, por tanto, indemnizable por la vía de la

responsabilidad extracontractual.

48. Todo lo cual, lleva a esta Comisión a señalar que, en el caso sometido a Dictamen,

no puede apreciarse que el daño sufrido por la reclamante sea consecuencia del

funcionamiento del servicio público, por lo que no hay responsabilidad patrimonial de

la Administración municipal ni de la concesionaria.

CONCLUSIÓN

No existe responsabilidad patrimonial del Ayuntamiento de Donostia-San Sebastián en

relación con la reclamación de formulada por doña M.I.I.L.

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