Dictamen de la Comisión Jurídica Asesora de Euskadi 108/2015 de 22 de julio de 2015

Cuestión

Revisión de oficio del acto por el que se suscribe contrato de trabajo con doña ARRA como profesora asociada a tiempo parcial en la Facultad de ... de la Universidad del País Vasco/Euskal Herriko Unibertsitatea.

Contestacion

DICTAMEN Nº: 108/2015

TÍTULO: Revisión de oficio del acto por el que se suscribe contrato de trabajo

con doña ARRA como profesora asociada a tiempo parcial en la Facultad de ?

de la Universidad del País Vasco/Euskal Herriko Unibertsitatea.

ANTECEDENTES

1. Mediante Resolución de 13 de abril de 2015 del Vicerrector de Personal Docente

e Investigador de la Universidad del País Vasco/Euskal Herriko Unibertsitatea

(UPV/EHU) ?por delegación del Rector?, con entrada en esta Comisión el 22 de

abril de 2015, se somete a dictamen el expediente referido a la revisión de oficio

del contrato de trabajo que se suscribió con doña ? (ARRA) como profesora

asociada a tiempo parcial en la Facultad de ?.

2. El motivo aducido por la UPV/EHU se refiere a que en el momento de la

suscripción del contrato la profesora se encontraba en situación de incapacidad

temporal, cuestión que no comunicó a la UPV/EHU, sino posteriormente, estando

por lo tanto impedida para el trabajo. Así las cosas, entienden que el acto es

contrario al ordenamiento jurídico ya que adolece de un vicio de nulidad por lo que

debe ser revisado. Entienden que doña ARRA adquirió derechos, se le contrató,

cuando carecía de los requisitos esenciales para su adquisición, lo que se

encuadra en el supuesto previsto en el artículo 62.1. e) de la Ley 30/1992, de 26

de noviembre, de régimen jurídico de las administraciones públicas y del

procedimiento administrativo común (LRJPAC).

3. El expediente remitido consta de la siguiente documentación relevante:

a) Contrato de trabajo de profesora asociada, suscrito por la UPV/EHU con doña

ARRA, con una vigencia del 20 de noviembre de 2013 al 31 de agosto de 2014.

b) Prórroga del contrato de trabajo de profesora asociada con una vigencia desde

1 de septiembre de 2014 hasta 31 de agosto de 2015.

c) Partes de baja de doña ARRA por el periodo comprendido entre el 1 de agosto

de 2013 y el 14 de julio de 2014.

d) Resolución de 2 de marzo de 2015, del Instituto Nacional de la Seguridad

Social (INSS), en la que se reconoce una incapacidad permanente en grado de

absoluta a doña ARRA, con efectos económicos a partir del 28 de enero de

2015.

e) Recibos de nóminas percibidas por doña ARRA desde el 1 de diciembre de

2013 hasta el 2 de febrero de 2015.

f) Resolución de 9 de febrero de 2015, de cese en el puesto de trabajo derivado

de la declaración de incapacidad permite en grado de absoluta.

g) Resolución de 16 de febrero de 2015, del Vicerrector de Personal Docente e

Investigador, por la que se formula propuesta de inicio del proceso de revisión

del acto nulo en vía administrativa, relativo a la suscripción del contrato de la

profesora asociada doña ARRA.

h) Notificación, de fecha 25 de febrero de 2015, poniendo en conocimiento de

doña ARRA la resolución, de 16 de febrero de 2015, de inicio de expediente de

revisión de oficio.

i) Resolución de 13 de abril de 2015, del Vicerrector de Personal Docente e

Investigador, por la que se solicita dictamen a la Comunión Jurídica Asesora de

Euskadi en relación con el procedimiento de revisión de oficio.

4. Con fecha 11 de mayo de 2015 ha tenido entrada en el registro de esta Comisión

el informe, de fecha 6 de mayo de 2015, del jefe de Servicio de nóminas y

seguridad social de la UPV/EHU sobre las vicisitudes acaecidas en la contratación

de la profesora asociada doña ARRA.

EXPOSICIÓN DE LOS HECHOS

5. De la documentación obrante en el expediente cabe referir los siguientes hechos

relevantes para la resolución del procedimiento.

6. La UPV/EHU convocó mediante concurso público, para el curso 2013-2014, la

plaza de profesor asociado, con una dedicación docente de 3 horas semanales,

del Departamento de ? de la Facultad de ?.

7. El concurso fue adjudicado a doña ARRA cuya actividad principal era de médico

especialista de ? en el Hospital Universitario ?.

8. Tras la adjudicación, el 20 de noviembre de 2013 se procedió a la firma del

contrato a tiempo parcial como profesora laboral personal docente e investigador.

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El contrato tenía vigencia desde el 20 de noviembre de 2013 al 31 de agosto de

2014.

9. El contrato inicial fue prorrogado desde 1 de septiembre de 2014 hasta el 31 de

agosto de 2015.

10. En septiembre de 2014 doña ARRA presentó en el Servicio de nóminas y

seguridad social de la UPV/EHU partes de baja por incapacidad temporal cuyo

inicio se remontaba al 1 de agosto de 2013. Dichos partes ya ha habían sido

presentados en la Unidad Delegada de la Facultad de ? del Hospital Universitario

? donde la profesora desarrollaba su activa principal de médico.

11. El 2 de marzo de 2015, mediante Resolución del INSS, se le reconoce una

incapacidad permanente en grado de absoluta, con efectos económicos a partir

del 28 de enero de 2015.

12. Mediante Resolución de 9 de febrero de 2015, como consecuencia de la

declaración de incapacidad, es cesado en su puesto de trabajo.

INTERVENCIÓN DE LA COMISIÓN

13. Las actuaciones remitidas suscitan un supuesto de revisión de oficio, siendo

preceptivo el dictamen de la Comisión Jurídica Asesora de Euskadi, de

conformidad con lo dispuesto en el artículo 3.1.g) de la Ley 9/2004, de 24 de

noviembre, de la Comisión Jurídica Asesora de Euskadi.

14. Conforme al artículo 102 de la LRJPAC, la consulta es preceptiva y habilitante, en

el sentido de que sólo siendo favorable el dictamen de esta Comisión estaría

legitimado el Vicerrector de Personal Docente e Investigador de la UPV/EHU para

declarar la nulidad del acto.

15. Las universidades, sin perjuicio de la autonomía que les reconoce el artículo

27.10 de la Constitución (CE), están sujetas a las bases del régimen jurídico de

las administraciones públicas y del procedimiento administrativo común. Así se

desprende de los artículos 1 y 2.2 de la LRJPAC, de forma que los actos

administrativos emanados por las universidades son revisables de oficio con el

alcance y en los términos fijados en ella.

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CONSIDERACIONES

I ANÁLISIS DEL PROCEDIMIENTO

16. Con arreglo al artículo 5.4.e) de los Estatutos de la UPV/EHU, aprobados por

Decreto 17/2011, de 15 de febrero, en su calidad de administración pública y

dentro de la esfera de sus competencias, la UPV/EHU ostenta la potestad de

revisión de oficio de sus actos y acuerdos.

17. El Vicerrector de Personal Docente e Investigador es el órgano competente para

resolver el expediente de revisión de oficio, partiendo de que no existe una

previsión normativa específica que atribuya esa potestad en el seno de la

universidad a un órgano determinado y que fue el que dictó el acto que se quiere

revisar, en ejercicio de las facultades delegadas por el Rector (Resolución de 30

de enero de 2013).

18. En cuanto a la tramitación del procedimiento, no existiendo una especificidad

normativa en la actual redacción del artículo 102 LRJPAC, la producción del acto

revisorio debe efectuarse conforme a las previsiones del procedimiento

administrativo común, con la especialidad de que entre los actos de instrucción

preceptivos es necesario incluir el dictamen previo del Consejo de Estado u

órgano consultivo equivalente de la Comunidad Autónoma.

19. En los procedimientos de revisión, la jurisprudencia del Tribunal Supremo, por

todas Sentencia de 12 de diciembre de 2001 (RJ 2002/1122), especifica que ?la

jurisprudencia de este tribunal ha distinguido tradicionalmente dos fases en los procedimientos

de revisión de oficio. La primera comprende la apertura de un expediente, tras los trámites

pertinentes, la Administración determina «prima facie» si el acto o actos cuya revisión se pide

adolecen o no de los vicios que determinarían su revisión. En caso de que la conclusión sea

afirmativa se abre la segunda fase que incluye la solicitud de dictamen del Consejo de Estado

u órgano consultivo de la Comunidad Autónoma equiparable a él y la decisión de anular o no el

acto de que se trate, según el dictamen que se emita?.

20. La primera fase debe contener como mínimo los siguientes actos de instrucción:

la apertura, la elaboración de informes técnicos ?si fueran precisos?, informes

jurídicos y el trámite de audiencia a los interesados y una eventual resolución de

inadmisión ?cuando no se base en alguna de las causas de nulidad del artículo

62?, para pasar a continuación a la fase resolutiva del procedimiento que incluye

el dictamen del órgano consultivo.

21. Examinado el procedimiento se observa que se han unificado el acto de inicio y la

apertura formal del trámite de audiencia pese a que tienen distintos significado y

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fundamento. Ahora bien, como ya ha manifestado esta Comisión en ocasiones

similares, esto es posible cuando dicho acto incorpora todos los elementos

necesarios para la decisión y la naturaleza y circunstancias concurrentes al acto

permiten esa simplificación.

22. En este supuesto, analizados los actos de instrucción reflejados en el expediente

y acreditado que en el plazo concedido la interesada no ha efectuado alegación

alguna, la Comisión considera que se han respetado las garantías

procedimentales y que se ha efectuado un análisis suficiente acerca de la causa

en la que se ampara la revisión de oficio.

23. Respecto al plazo para resolver, habiéndose iniciado el procedimiento de oficio

por Resolución de 16 de febrero de 2014 del Vicerrector de Personal Docente e

Investigador, para cuando se realizó la consulta todavía no había transcurrido el

plazo de tres meses que establece el artículo 102.5 LRJPAC, y con arreglo a la

doctrina que sostiene esta Comisión, durante el tiempo que media entre la

solicitud de dictamen y su recepción, el procedimiento queda suspendido en virtud

del artículo 42.5 c) LRJPAC, circunstancia que debe ser comunicada a la

interesada.

II ANÁLISIS DEL FONDO

24. Tal y como se desprende del expediente administrativo hay que señalar que el

acto que se pretende revisar es el contrato laboral que se celebró entre la

UPV/EHU y doña ARRA para la prestación de servicios como profesora asociada.

25. En primer lugar, consideramos adecuado situar en el contexto normativo la figura

del profesor asociado universitario, ya que se trata de una modalidad específica

de contratación, referida a profesionales de la docencia como segunda actividad,

destinada a contratar profesionales de prestigio que desarrollan una profesión

fuera del ámbito universitario.

26. Tal y como establece el artículo 13.1 de la Ley 3/2004, de 25 de febrero, del

Sistema universitario vasco (LSUV), el profesorado de la UPV/EHU está

compuesto por el profesorado perteneciente a los cuerpos docentes universitarios

y por el personal docente e investigador contratado en régimen de derecho

laboral, siendo la de profesor asociado una de las categorías de este último tipo.

27. Así, su regulación se recoge en el artículo 23 de dicha norma, que establece lo

siguiente:

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?1. Las profesoras y profesores asociados son contratados en régimen de

dedicación a tiempo parcial, con funciones exclusivamente docentes en

enseñanzas específicas, entre especialistas de reconocida competencia que

acrediten ejercer su actividad profesional fuera de la universidad.

2. Para poder acceder a esta categoría se requiere informe favorable de la

Agencia de Evaluación de la Calidad y Acreditación del Sistema Universitario

Vasco u organismo similar reconocido por la normativa vasca, sobre la

condición de especialista de reconocida competencia.

3. El plazo máximo de duración de los contratos será de tres años, sin perjuicio

de que a su finalización, y una vez convocado el puesto, el candidato o

candidata pueda obtener un nuevo contrato como asociado en el mismo puesto

o en otro. No existirá límite de contratos sucesivos.?

28. Este precepto fue desarrollado mediante el Decreto 40/2008, de 4 de marzo,

sobre régimen del personal docente e investigador de la UPV/EHU, que en su

artículo 11 establece:

?1.? El profesorado asociado ejercerá sus funciones en régimen de dedicación a

tiempo parcial, siendo sus obligaciones docentes semanales de un máximo de

seis y un mínimo de tres horas lectivas y otras tantas de tutoría o asistencia al

alumnado.

2.? La selección del profesorado asociado se efectuará de conformidad con los

principios de publicidad, igualdad, mérito y capacidad, mediante concurso.

3.? La UPV/EHU regulará el proceso de selección y la composición de las

comisiones que han de juzgar el concurso.?

29. Finalmente, cabe destacar la Resolución de 2 de mayo de 2011, del Vicerrector

de Profesorado de la UPV/EHU, por la que se procede a la publicación de la

regulación de la contratación de personal docente e investigador temporal, donde

se concretan los procedimientos de selección y los requisitos generales y

específicos de los aspirantes.

30. Una vez conocidos los pormenores de la figura de profesor asociado es pertinente

analizar la solicitud recibida. Así, la UPV/EHU considera que doña ARRA no debió

haber suscrito el contrato de trabajo ya que se encontraba en una situación de

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incapacidad temporal. Además, tenía la responsabilidad de comunicar ese hecho

a la UPV/EHU, cosa que hizo diez meses más tarde del inicio del contrato, incluso

tras la firma de su prórroga.

31. Basan su argumentación en lo establecido en el Real Decreto Legislativo 1/1994,

de 20 de junio, por el que se aprueba el Texto refundido de la seguridad social,

que en su capítulo IV, dedicado a la incapacidad temporal, en su artículo 128.1.a)

establece que: ?tendrán la consideración de situaciones determinantes de incapacidad

temporal las debidas a enfermedad común o profesional y a accidente, sea o no de trabajo,

mientras el trabajador reciba asistencia sanitaria de la Seguridad Social y esté impedido para el

trabajo?.

32. Por ello, consideran que el contrato suscrito entre ambas partes, así como su

prorroga, es nulo de pleno derecho, ?por cuanto la situación de incapacidad temporal de

la interesada imposibilitaba reunir un requisito esencial para adquirir el derecho a trabajar, a

saber, el no estar impedida para ello?. Por tanto, entienden que el contrato debe ser

revisado a tenor de lo dispuesto en el artículo 102.1 en relación con el 62.1.e)·de

la LRJPAC, siendo sus consecuencias la restitución de la situación anterior al

hecho o acto anulado y, por consiguiente, la restitución de las cantidades

indebidamente percibidas.

33. En este tipo de supuestos, cuando se propone la revisión de oficio de la

formalización de un contrato laboral, es necesario en primer lugar analizar si

existe o no un acto administrativo susceptible de ser revisado y si procede o no

revisar de oficio una relación contractual de una institución pública con un tercero,

regida por normas distintas a las del derecho administrativo (en este caso, por las

normas la legislación laboral).

34. Para dilucidar este tipo de asuntos se ha aplicado la doctrina de los actos

separables. Esta doctrina fue formulada inicialmente por el Consejo de Estado

con ocasión del análisis de la posibilidad de aplicación de la LRJPAC a los

procesos de selección de personal laboral, entre otros, dictámenes 202/94,

249/94 y 849/94. En dichos dictámenes se parte de la distinción entre la relación

jurídica ya constituida y el proceso que conduce a establecerla, distinción que

pasó a recogerse en la legislación de contratos de las administraciones públicas y

ha obtenido reconocimiento jurisprudencial, y ha sido igualmente seguida por los

distintos consejos consultivos.

35. Entre la jurisprudencia, cabe destacar, la Sentencia del Tribunal Supremo (STS)

de 18 de octubre de 1999 ?RJ\2000\1398?, que estimó posible diferenciar ?entre el

contrato de trabajo propiamente dicho que pueda perfeccionar una Administración pública, y la

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actividad administrativa, que lo precederá, de selección de la persona particular con la que se

convendrá dicho vínculo laboral. La observancia del mandato del art. 23.2 CE se ha de

desarrollar, no a través del contrato, sino mediante esa actividad anterior de selección?.

36. En el mismo sentido, la STS de 31 octubre 2000. RJ 2000\9012 que manifestó:

?1)?Las Administraciones públicas, en su esfera de actuación externa, se rigen

por lo general por el Derecho administrativo, pero tienen también reconocida la

posibilidad de ajustar una parte de dicha actuación a las normas del Derecho

privado, bien sea éste el civil o el laboral.

Y cuando esto último sucede son de diferenciar: de una parte, el acto jurídico

perfeccionado o formalizado según las reglas del Derecho privado; y, de otra, la

decisión administrativa por la que el ente público exterioriza su voluntad

concurrente para perfeccionar dicho acto de Derecho privado.

2)?Tratándose del contrato de trabajo pactado por un Ayuntamiento, como en

el presente caso acontece, son de diferenciar también esas dos facetas que

antes se han apuntado: la decisión administrativa por la que el Ente local

selecciona a la persona con la que va convenir ese contrato de trabajo, y por la

que manifiesta su voluntad de perfeccionarlo; y el vínculo contractual laboral

posteriormente resultante, distinto y diferenciado de aquella previa decisión

administrativa.

3)?La dualidad anterior es resultado de aplicar a esta materia la doctrina de los

actos separables, y trae consigo que en el ámbito procesal sean también de

diferenciar dos distintos órdenes jurisdiccionales en cuanto a la competencia

para conocer las cuestiones que puedan plantearse.?

37. O, finalmente la STS de 12 de abril de 2005 (Arz. 3896) que recuerda que tal

doctrina, ?como es sabido, consiste en diferenciar, en materia de contratos públicos, dos

distintos y diferenciados grupos de actuaciones: el primero lo constituyen las desarrolladas por

el ente público para exteriorizar su voluntad de celebrar un contrato (de trabajo en este caso); y

el segundo lo encarnaría el vínculo laboral subsiguiente a la perfección de ese contrato y las

actuaciones desarrolladas como dinámica de ese contrato. Y sobre la base de esa distinción,

debe recordarse que el control de esa actuación administrativa precontractual corresponde a la

jurisdicción Contencioso-Administrativa, mientras que los litigios que surjan en la dinámica del

contrato laboral ya celebrado corresponde conocerlos al orden jurisdiccional social.?

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38. Llegados a este punto, es evidente que en el presente supuesto podemos

diferenciar claramente los dos momentos a que alude la doctrina de los actos

separables. Por una parte, el concurso que se convoca para cubrir la plaza y, por

otra, el contrato que se formaliza entre ambas partes.

39. La UPV/EHU no cuestiona el proceso de selección inicial que da origen a que la

persona elegida formalice el vínculo. Lo que pretende atacar es el vicio que

estima existe en ese segundo momento, correspondiente al contrato laboral

40. Por ello, a juicio de la Comisión, no parece pertinente la vía elegida para anular un

contrato de trabajo, ya que, tal y como se ha razonado anteriormente, las

vicisitudes relacionadas con la relación laboral, que se inician con la formalización

del contrato de trabajo, deberán solventarse con los instrumentos que proporciona

el derecho laboral. En este ámbito, la Administración ya no aparecerá imbuida de

las facultades que le otorga el derecho administrativo, sino en concepto de

empleador privado sometido al derecho laboral, debiendo buscar el amparo de la

jurisdicción social para dilucidar las controversias en las relaciones jurídicas con

sus trabajadores.

41. Todo ello sin perjuicio de que la UPV utilice otro tipo de procedimientos que sean

adecuados para reclamar directamente las cantidades que indebidamente haya

percibido doña ARRA como consecuencia de la contratación realizada.

CONCLUSIÓN

No procede la revisión de oficio del contrato de trabajo celebrado con doña ARRA

como profesora asociada a tiempo parcial en la Facultad de ? de la UPV/EHU.

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DICTAMEN Nº: 108/2015

TÍTULO: Revisión de oficio del acto por el que se suscribe contrato de trabajo

con doña ARRA como profesora asociada a tiempo parcial en la Facultad de ?

de la Universidad del País Vasco/Euskal Herriko Unibertsitatea.

ANTECEDENTES

1. Mediante Resolución de 13 de abril de 2015 del Vicerrector de Personal Docente

e Investigador de la Universidad del País Vasco/Euskal Herriko Unibertsitatea

(UPV/EHU) ?por delegación del Rector?, con entrada en esta Comisión el 22 de

abril de 2015, se somete a dictamen el expediente referido a la revisión de oficio

del contrato de trabajo que se suscribió con doña ? (ARRA) como profesora

asociada a tiempo parcial en la Facultad de ?.

2. El motivo aducido por la UPV/EHU se refiere a que en el momento de la

suscripción del contrato la profesora se encontraba en situación de incapacidad

temporal, cuestión que no comunicó a la UPV/EHU, sino posteriormente, estando

por lo tanto impedida para el trabajo. Así las cosas, entienden que el acto es

contrario al ordenamiento jurídico ya que adolece de un vicio de nulidad por lo que

debe ser revisado. Entienden que doña ARRA adquirió derechos, se le contrató,

cuando carecía de los requisitos esenciales para su adquisición, lo que se

encuadra en el supuesto previsto en el artículo 62.1. e) de la Ley 30/1992, de 26

de noviembre, de régimen jurídico de las administraciones públicas y del

procedimiento administrativo común (LRJPAC).

3. El expediente remitido consta de la siguiente documentación relevante:

a) Contrato de trabajo de profesora asociada, suscrito por la UPV/EHU con doña

ARRA, con una vigencia del 20 de noviembre de 2013 al 31 de agosto de 2014.

b) Prórroga del contrato de trabajo de profesora asociada con una vigencia desde

1 de septiembre de 2014 hasta 31 de agosto de 2015.

c) Partes de baja de doña ARRA por el periodo comprendido entre el 1 de agosto

de 2013 y el 14 de julio de 2014.

d) Resolución de 2 de marzo de 2015, del Instituto Nacional de la Seguridad

Social (INSS), en la que se reconoce una incapacidad permanente en grado de

absoluta a doña ARRA, con efectos económicos a partir del 28 de enero de

2015.

e) Recibos de nóminas percibidas por doña ARRA desde el 1 de diciembre de

2013 hasta el 2 de febrero de 2015.

f) Resolución de 9 de febrero de 2015, de cese en el puesto de trabajo derivado

de la declaración de incapacidad permite en grado de absoluta.

g) Resolución de 16 de febrero de 2015, del Vicerrector de Personal Docente e

Investigador, por la que se formula propuesta de inicio del proceso de revisión

del acto nulo en vía administrativa, relativo a la suscripción del contrato de la

profesora asociada doña ARRA.

h) Notificación, de fecha 25 de febrero de 2015, poniendo en conocimiento de

doña ARRA la resolución, de 16 de febrero de 2015, de inicio de expediente de

revisión de oficio.

i) Resolución de 13 de abril de 2015, del Vicerrector de Personal Docente e

Investigador, por la que se solicita dictamen a la Comunión Jurídica Asesora de

Euskadi en relación con el procedimiento de revisión de oficio.

4. Con fecha 11 de mayo de 2015 ha tenido entrada en el registro de esta Comisión

el informe, de fecha 6 de mayo de 2015, del jefe de Servicio de nóminas y

seguridad social de la UPV/EHU sobre las vicisitudes acaecidas en la contratación

de la profesora asociada doña ARRA.

EXPOSICIÓN DE LOS HECHOS

5. De la documentación obrante en el expediente cabe referir los siguientes hechos

relevantes para la resolución del procedimiento.

6. La UPV/EHU convocó mediante concurso público, para el curso 2013-2014, la

plaza de profesor asociado, con una dedicación docente de 3 horas semanales,

del Departamento de ? de la Facultad de ?.

7. El concurso fue adjudicado a doña ARRA cuya actividad principal era de médico

especialista de ? en el Hospital Universitario ?.

8. Tras la adjudicación, el 20 de noviembre de 2013 se procedió a la firma del

contrato a tiempo parcial como profesora laboral personal docente e investigador.

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El contrato tenía vigencia desde el 20 de noviembre de 2013 al 31 de agosto de

2014.

9. El contrato inicial fue prorrogado desde 1 de septiembre de 2014 hasta el 31 de

agosto de 2015.

10. En septiembre de 2014 doña ARRA presentó en el Servicio de nóminas y

seguridad social de la UPV/EHU partes de baja por incapacidad temporal cuyo

inicio se remontaba al 1 de agosto de 2013. Dichos partes ya ha habían sido

presentados en la Unidad Delegada de la Facultad de ? del Hospital Universitario

? donde la profesora desarrollaba su activa principal de médico.

11. El 2 de marzo de 2015, mediante Resolución del INSS, se le reconoce una

incapacidad permanente en grado de absoluta, con efectos económicos a partir

del 28 de enero de 2015.

12. Mediante Resolución de 9 de febrero de 2015, como consecuencia de la

declaración de incapacidad, es cesado en su puesto de trabajo.

INTERVENCIÓN DE LA COMISIÓN

13. Las actuaciones remitidas suscitan un supuesto de revisión de oficio, siendo

preceptivo el dictamen de la Comisión Jurídica Asesora de Euskadi, de

conformidad con lo dispuesto en el artículo 3.1.g) de la Ley 9/2004, de 24 de

noviembre, de la Comisión Jurídica Asesora de Euskadi.

14. Conforme al artículo 102 de la LRJPAC, la consulta es preceptiva y habilitante, en

el sentido de que sólo siendo favorable el dictamen de esta Comisión estaría

legitimado el Vicerrector de Personal Docente e Investigador de la UPV/EHU para

declarar la nulidad del acto.

15. Las universidades, sin perjuicio de la autonomía que les reconoce el artículo

27.10 de la Constitución (CE), están sujetas a las bases del régimen jurídico de

las administraciones públicas y del procedimiento administrativo común. Así se

desprende de los artículos 1 y 2.2 de la LRJPAC, de forma que los actos

administrativos emanados por las universidades son revisables de oficio con el

alcance y en los términos fijados en ella.

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CONSIDERACIONES

I ANÁLISIS DEL PROCEDIMIENTO

16. Con arreglo al artículo 5.4.e) de los Estatutos de la UPV/EHU, aprobados por

Decreto 17/2011, de 15 de febrero, en su calidad de administración pública y

dentro de la esfera de sus competencias, la UPV/EHU ostenta la potestad de

revisión de oficio de sus actos y acuerdos.

17. El Vicerrector de Personal Docente e Investigador es el órgano competente para

resolver el expediente de revisión de oficio, partiendo de que no existe una

previsión normativa específica que atribuya esa potestad en el seno de la

universidad a un órgano determinado y que fue el que dictó el acto que se quiere

revisar, en ejercicio de las facultades delegadas por el Rector (Resolución de 30

de enero de 2013).

18. En cuanto a la tramitación del procedimiento, no existiendo una especificidad

normativa en la actual redacción del artículo 102 LRJPAC, la producción del acto

revisorio debe efectuarse conforme a las previsiones del procedimiento

administrativo común, con la especialidad de que entre los actos de instrucción

preceptivos es necesario incluir el dictamen previo del Consejo de Estado u

órgano consultivo equivalente de la Comunidad Autónoma.

19. En los procedimientos de revisión, la jurisprudencia del Tribunal Supremo, por

todas Sentencia de 12 de diciembre de 2001 (RJ 2002/1122), especifica que ?la

jurisprudencia de este tribunal ha distinguido tradicionalmente dos fases en los procedimientos

de revisión de oficio. La primera comprende la apertura de un expediente, tras los trámites

pertinentes, la Administración determina «prima facie» si el acto o actos cuya revisión se pide

adolecen o no de los vicios que determinarían su revisión. En caso de que la conclusión sea

afirmativa se abre la segunda fase que incluye la solicitud de dictamen del Consejo de Estado

u órgano consultivo de la Comunidad Autónoma equiparable a él y la decisión de anular o no el

acto de que se trate, según el dictamen que se emita?.

20. La primera fase debe contener como mínimo los siguientes actos de instrucción:

la apertura, la elaboración de informes técnicos ?si fueran precisos?, informes

jurídicos y el trámite de audiencia a los interesados y una eventual resolución de

inadmisión ?cuando no se base en alguna de las causas de nulidad del artículo

62?, para pasar a continuación a la fase resolutiva del procedimiento que incluye

el dictamen del órgano consultivo.

21. Examinado el procedimiento se observa que se han unificado el acto de inicio y la

apertura formal del trámite de audiencia pese a que tienen distintos significado y

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fundamento. Ahora bien, como ya ha manifestado esta Comisión en ocasiones

similares, esto es posible cuando dicho acto incorpora todos los elementos

necesarios para la decisión y la naturaleza y circunstancias concurrentes al acto

permiten esa simplificación.

22. En este supuesto, analizados los actos de instrucción reflejados en el expediente

y acreditado que en el plazo concedido la interesada no ha efectuado alegación

alguna, la Comisión considera que se han respetado las garantías

procedimentales y que se ha efectuado un análisis suficiente acerca de la causa

en la que se ampara la revisión de oficio.

23. Respecto al plazo para resolver, habiéndose iniciado el procedimiento de oficio

por Resolución de 16 de febrero de 2014 del Vicerrector de Personal Docente e

Investigador, para cuando se realizó la consulta todavía no había transcurrido el

plazo de tres meses que establece el artículo 102.5 LRJPAC, y con arreglo a la

doctrina que sostiene esta Comisión, durante el tiempo que media entre la

solicitud de dictamen y su recepción, el procedimiento queda suspendido en virtud

del artículo 42.5 c) LRJPAC, circunstancia que debe ser comunicada a la

interesada.

II ANÁLISIS DEL FONDO

24. Tal y como se desprende del expediente administrativo hay que señalar que el

acto que se pretende revisar es el contrato laboral que se celebró entre la

UPV/EHU y doña ARRA para la prestación de servicios como profesora asociada.

25. En primer lugar, consideramos adecuado situar en el contexto normativo la figura

del profesor asociado universitario, ya que se trata de una modalidad específica

de contratación, referida a profesionales de la docencia como segunda actividad,

destinada a contratar profesionales de prestigio que desarrollan una profesión

fuera del ámbito universitario.

26. Tal y como establece el artículo 13.1 de la Ley 3/2004, de 25 de febrero, del

Sistema universitario vasco (LSUV), el profesorado de la UPV/EHU está

compuesto por el profesorado perteneciente a los cuerpos docentes universitarios

y por el personal docente e investigador contratado en régimen de derecho

laboral, siendo la de profesor asociado una de las categorías de este último tipo.

27. Así, su regulación se recoge en el artículo 23 de dicha norma, que establece lo

siguiente:

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?1. Las profesoras y profesores asociados son contratados en régimen de

dedicación a tiempo parcial, con funciones exclusivamente docentes en

enseñanzas específicas, entre especialistas de reconocida competencia que

acrediten ejercer su actividad profesional fuera de la universidad.

2. Para poder acceder a esta categoría se requiere informe favorable de la

Agencia de Evaluación de la Calidad y Acreditación del Sistema Universitario

Vasco u organismo similar reconocido por la normativa vasca, sobre la

condición de especialista de reconocida competencia.

3. El plazo máximo de duración de los contratos será de tres años, sin perjuicio

de que a su finalización, y una vez convocado el puesto, el candidato o

candidata pueda obtener un nuevo contrato como asociado en el mismo puesto

o en otro. No existirá límite de contratos sucesivos.?

28. Este precepto fue desarrollado mediante el Decreto 40/2008, de 4 de marzo,

sobre régimen del personal docente e investigador de la UPV/EHU, que en su

artículo 11 establece:

?1.? El profesorado asociado ejercerá sus funciones en régimen de dedicación a

tiempo parcial, siendo sus obligaciones docentes semanales de un máximo de

seis y un mínimo de tres horas lectivas y otras tantas de tutoría o asistencia al

alumnado.

2.? La selección del profesorado asociado se efectuará de conformidad con los

principios de publicidad, igualdad, mérito y capacidad, mediante concurso.

3.? La UPV/EHU regulará el proceso de selección y la composición de las

comisiones que han de juzgar el concurso.?

29. Finalmente, cabe destacar la Resolución de 2 de mayo de 2011, del Vicerrector

de Profesorado de la UPV/EHU, por la que se procede a la publicación de la

regulación de la contratación de personal docente e investigador temporal, donde

se concretan los procedimientos de selección y los requisitos generales y

específicos de los aspirantes.

30. Una vez conocidos los pormenores de la figura de profesor asociado es pertinente

analizar la solicitud recibida. Así, la UPV/EHU considera que doña ARRA no debió

haber suscrito el contrato de trabajo ya que se encontraba en una situación de

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incapacidad temporal. Además, tenía la responsabilidad de comunicar ese hecho

a la UPV/EHU, cosa que hizo diez meses más tarde del inicio del contrato, incluso

tras la firma de su prórroga.

31. Basan su argumentación en lo establecido en el Real Decreto Legislativo 1/1994,

de 20 de junio, por el que se aprueba el Texto refundido de la seguridad social,

que en su capítulo IV, dedicado a la incapacidad temporal, en su artículo 128.1.a)

establece que: ?tendrán la consideración de situaciones determinantes de incapacidad

temporal las debidas a enfermedad común o profesional y a accidente, sea o no de trabajo,

mientras el trabajador reciba asistencia sanitaria de la Seguridad Social y esté impedido para el

trabajo?.

32. Por ello, consideran que el contrato suscrito entre ambas partes, así como su

prorroga, es nulo de pleno derecho, ?por cuanto la situación de incapacidad temporal de

la interesada imposibilitaba reunir un requisito esencial para adquirir el derecho a trabajar, a

saber, el no estar impedida para ello?. Por tanto, entienden que el contrato debe ser

revisado a tenor de lo dispuesto en el artículo 102.1 en relación con el 62.1.e)·de

la LRJPAC, siendo sus consecuencias la restitución de la situación anterior al

hecho o acto anulado y, por consiguiente, la restitución de las cantidades

indebidamente percibidas.

33. En este tipo de supuestos, cuando se propone la revisión de oficio de la

formalización de un contrato laboral, es necesario en primer lugar analizar si

existe o no un acto administrativo susceptible de ser revisado y si procede o no

revisar de oficio una relación contractual de una institución pública con un tercero,

regida por normas distintas a las del derecho administrativo (en este caso, por las

normas la legislación laboral).

34. Para dilucidar este tipo de asuntos se ha aplicado la doctrina de los actos

separables. Esta doctrina fue formulada inicialmente por el Consejo de Estado

con ocasión del análisis de la posibilidad de aplicación de la LRJPAC a los

procesos de selección de personal laboral, entre otros, dictámenes 202/94,

249/94 y 849/94. En dichos dictámenes se parte de la distinción entre la relación

jurídica ya constituida y el proceso que conduce a establecerla, distinción que

pasó a recogerse en la legislación de contratos de las administraciones públicas y

ha obtenido reconocimiento jurisprudencial, y ha sido igualmente seguida por los

distintos consejos consultivos.

35. Entre la jurisprudencia, cabe destacar, la Sentencia del Tribunal Supremo (STS)

de 18 de octubre de 1999 ?RJ\2000\1398?, que estimó posible diferenciar ?entre el

contrato de trabajo propiamente dicho que pueda perfeccionar una Administración pública, y la

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actividad administrativa, que lo precederá, de selección de la persona particular con la que se

convendrá dicho vínculo laboral. La observancia del mandato del art. 23.2 CE se ha de

desarrollar, no a través del contrato, sino mediante esa actividad anterior de selección?.

36. En el mismo sentido, la STS de 31 octubre 2000. RJ 2000\9012 que manifestó:

?1)?Las Administraciones públicas, en su esfera de actuación externa, se rigen

por lo general por el Derecho administrativo, pero tienen también reconocida la

posibilidad de ajustar una parte de dicha actuación a las normas del Derecho

privado, bien sea éste el civil o el laboral.

Y cuando esto último sucede son de diferenciar: de una parte, el acto jurídico

perfeccionado o formalizado según las reglas del Derecho privado; y, de otra, la

decisión administrativa por la que el ente público exterioriza su voluntad

concurrente para perfeccionar dicho acto de Derecho privado.

2)?Tratándose del contrato de trabajo pactado por un Ayuntamiento, como en

el presente caso acontece, son de diferenciar también esas dos facetas que

antes se han apuntado: la decisión administrativa por la que el Ente local

selecciona a la persona con la que va convenir ese contrato de trabajo, y por la

que manifiesta su voluntad de perfeccionarlo; y el vínculo contractual laboral

posteriormente resultante, distinto y diferenciado de aquella previa decisión

administrativa.

3)?La dualidad anterior es resultado de aplicar a esta materia la doctrina de los

actos separables, y trae consigo que en el ámbito procesal sean también de

diferenciar dos distintos órdenes jurisdiccionales en cuanto a la competencia

para conocer las cuestiones que puedan plantearse.?

37. O, finalmente la STS de 12 de abril de 2005 (Arz. 3896) que recuerda que tal

doctrina, ?como es sabido, consiste en diferenciar, en materia de contratos públicos, dos

distintos y diferenciados grupos de actuaciones: el primero lo constituyen las desarrolladas por

el ente público para exteriorizar su voluntad de celebrar un contrato (de trabajo en este caso); y

el segundo lo encarnaría el vínculo laboral subsiguiente a la perfección de ese contrato y las

actuaciones desarrolladas como dinámica de ese contrato. Y sobre la base de esa distinción,

debe recordarse que el control de esa actuación administrativa precontractual corresponde a la

jurisdicción Contencioso-Administrativa, mientras que los litigios que surjan en la dinámica del

contrato laboral ya celebrado corresponde conocerlos al orden jurisdiccional social.?

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38. Llegados a este punto, es evidente que en el presente supuesto podemos

diferenciar claramente los dos momentos a que alude la doctrina de los actos

separables. Por una parte, el concurso que se convoca para cubrir la plaza y, por

otra, el contrato que se formaliza entre ambas partes.

39. La UPV/EHU no cuestiona el proceso de selección inicial que da origen a que la

persona elegida formalice el vínculo. Lo que pretende atacar es el vicio que

estima existe en ese segundo momento, correspondiente al contrato laboral

40. Por ello, a juicio de la Comisión, no parece pertinente la vía elegida para anular un

contrato de trabajo, ya que, tal y como se ha razonado anteriormente, las

vicisitudes relacionadas con la relación laboral, que se inician con la formalización

del contrato de trabajo, deberán solventarse con los instrumentos que proporciona

el derecho laboral. En este ámbito, la Administración ya no aparecerá imbuida de

las facultades que le otorga el derecho administrativo, sino en concepto de

empleador privado sometido al derecho laboral, debiendo buscar el amparo de la

jurisdicción social para dilucidar las controversias en las relaciones jurídicas con

sus trabajadores.

41. Todo ello sin perjuicio de que la UPV utilice otro tipo de procedimientos que sean

adecuados para reclamar directamente las cantidades que indebidamente haya

percibido doña ARRA como consecuencia de la contratación realizada.

CONCLUSIÓN

No procede la revisión de oficio del contrato de trabajo celebrado con doña ARRA

como profesora asociada a tiempo parcial en la Facultad de ? de la UPV/EHU.

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