Dictamen de la Comisión Jurídica Asesora de Euskadi 104/2017 de 24 de mayo de 2017

Cuestión

Reclamación de responsabilidad patrimonial por los daños sufridos por doña MCS como consecuencia de la asistencia sanitaria prestada por Osakidetza-Servicio vasco de salud.

Contestacion

DICTAMEN Nº: 104/2017

TÍTULO: Reclamación de responsabilidad patrimonial por los daños sufridos por

doña MCS como consecuencia de la asistencia sanitaria prestada por

Osakidetza-Servicio vasco de salud.

ANTECEDENTES

1. El 28 de marzo de 2017 se ha registrado en la Comisión el oficio de 22 de marzo

anterior de la Directora General de Osakidetza-Servicio Vasco de Salud (en

adelante, Osakidetza), por el que se somete a consulta la reclamación de

responsabilidad patrimonial formulada por los daños sufridos por doña ? (doña

MCS), como consecuencia de la asistencia sanitaria prestada por Osakidetza.

2. La reclamante ha fijado la indemnización pretendida en la cifra alzada y

provisional de cuarenta y dos mil euros (42.000 ?), por los daños causados en la

intervención quirúrgica practicada en el Hospital ? el 28 de abril de 2014, que le

obligó a acudir a la sanidad privada para resolver las complicaciones que se le

presentaban. En esa cantidad se incluyen los siguientes conceptos: incapacidad

laboral con tratamiento desde el 28 de abril de 2014 hasta su curación ?no

producida en el momento de fijar la indemnización?; secuelas y daños morales

derivados de la incorrecta intervención quirúrgica practicada en Osakidetza;

gastos médicos y farmacéuticos ocasionados, incluidos los de la intervención

quirúrgica en centro privado; lucro cesante.

3. El expediente remitido consta, además de diversas comunicaciones y justificantes

de las mismas, de la siguiente documentación relevante:

a) Escrito de reclamación, suscrito por doña MCS, registrado en el Servicio de

correos el 24 de abril de 2015 (folios 1A a 36 del expediente). Acompaña

documentación médica de Osakidetza e informes médico no periciales emitidos

por la Unidad de cirugía artroscópica-UCA, de ?-Hospital ?, así como

facturas de ese centro privado. También adjunta un certificado del

Departamento de Educación, Política Lingüística y Cultura del Gobierno Vasco

referido a que, al hallarse doña MCS en situación de incapacidad temporal el 1

de septiembre de 2014, perdió el derecho a ocupar la plaza vacante que se le

había adjudicado para el curso 2014-2015.

b) Resolución nº 994/2015, de 5 de mayo, del Director General de Osakidetza,

por la que admite a trámite la reclamación, aunque solicita que se subsane con

la aportación del Documento Nacional de Identidad (DNI) y el pronunciamiento

sobre la evaluación económica de la responsabilidad patrimonial, si fuera

posible; nombra instructor y secretaria del expediente; y considera que, con la

interposición de la reclamación, doña MCS autoriza la incorporación al

procedimiento administrativo de la copia de las historias clínicas que obran a su

nombre en los archivos de Osakidetza, salvo manifestación en contrario.

c) Acuerdos del instructor de 21 de mayo posterior por los que solicita: al director

médico de la Organización Sanitaria Integrada (OSI) ?, copia de la historia

clínica de doña MCS, así como el informe médico del Servicio de

traumatología; y al director médico de la OSI ?, copia de la historia clínica de

doña MCS, así como el informe médico del Servicio de urgencias.

d) Historia clínica de doña MCS remitida por la directora médica de la OSI ? con

oficio de 3 de junio siguiente, junto con el informe del Servicio de urgencias

generales de 1 de junio anterior (folios 56 a 73).

e) Escrito de la reclamante, registrado el 9 de junio de 2015, con el que remite

copia del escrito presentado ante el Ayuntamiento de ?, dando cumplimiento

al requerimiento de subsanación.

f) Historia clínica de doña MCS remitida por el director médico de la OSI Alto

Deba con oficio de 12 de junio siguiente (folios 81 a 137).

g) Acuerdo del instructor de 30 de junio siguiente por el que, previa autorización

de la reclamante, solicita al director médico de ?-Hospital ?, la historia clínica

de doña MCS.

h) Acuerdo del instructor de 5 de agosto de 2015 por el que solicita a la

Inspección médica la emisión de informe pericial. Escrito de 11 de agosto

siguiente de la secretaria del procedimiento dirigido a doña MCS, en el que le

informa sobre el estado de tramitación de la reclamación.

i) Escrito del médico inspector designado, de 1 de marzo de 2016, por el que

reclama a la secretaria del procedimiento documentación complementaria para

poder elaborar el informe pericial.

j) Acuerdo del instructor de 2 de marzo siguiente por el que da traslado a la

Dirección médica del Hospital ? de la solicitud de documentación

complementaria.

k) Escrito de la secretaria de 7 de marzo por el que remite a la Inspección médica

la documentación complementaria demandada por la Inspección médica (folios

158 a 163).

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l) Informe de la Inspección médica fechado el 22 de marzo de 2016 (folios 165 a

171).

m)Acuerdo del instructor, del 14 de abril siguiente, por el que declara instruido el

procedimiento y concede a la parte reclamante diez días para formular

alegaciones y presentar los documentos y justificaciones que considere

oportunos.

n) Escrito de alegaciones de la parte reclamante registrado el 6 de mayo posterior

en el que solicita, además de la copia del expediente, pruebas

complementarias: la unión al expediente del documento de consentimiento

informado suscrito por la paciente para la intervención quirúrgica realizada en

el Hospital Alto Deba y las radiografías previas y posteriores a dicha

intervención (folios 176A a 179).

o) Acuerdo del instructor de 16 de mayo, por el que se traslada al inspector

médico el escrito de alegaciones de la reclamante para que realice las

aclaraciones pertinentes.

p) Informe complementario del inspector médico suscrito el 23 de mayo de 2016

(folios 182 y 183).

q) Acuerdo del instructor de 28 de noviembre siguiente, por el que solicita al

director médico de la OSI ? informe médico del Servicio de traumatología, con

especial referencia al consentimiento informado de la intervención de 28 de

abril de 2014.

r) Informe de 9 de diciembre de 2016 del Servicio de traumatología de la OSI ?

remitido con oficio de 15 de diciembre siguiente (folios 186 a 190).

s) Acuerdo de la instructora de 27 de diciembre siguiente, por el que solicita a la

Inspección médica que elabore informe complementario, a la vista de la

documentación nueva incorporada al expediente.

t) Escrito de la reclamante, registrado el 7 de febrero de 2017 en el Servicio de

Correos, por el que insta el dictado de la resolución correspondiente. Informe

de la secretaria del procedimiento, del 13 de febrero siguiente, dirigido a la

letrada de la reclamante, sobre su estado de tramitación.

u) Oficio del inspector médico de 15 de febrero de 2017, por el que comunica a la

secretaria que la información previamente facilitada es suficiente y que no

precisa la elaboración de un nuevo informe pericial (folio 199).

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v) Acuerdo del instructor de 21 de febrero de 2017 por el que declara instruido el

procedimiento, concede plazo para alegaciones a la reclamante y le requiere

para que realice la evaluación económica de su pretensión.

w)Escrito de alegaciones de la reclamante registrado en el Servicio de Correos el

10 de marzo de 2017 (folios 207 a 212).

x) Propuesta de resolución del instructor de 22 de marzo de 2017, conforme a la

que se desestima la reclamación.

INTERVENCIÓN DE LA COMISIÓN

4. Es preceptiva la intervención de esta Comisión al tratarse de una reclamación de

responsabilidad patrimonial por un importe superior a dieciocho mil euros (18.000

?), conforme a lo que dispone el Decreto 73/2011, de 12 de abril, que actualiza el

límite mínimo de la cuantía en los asuntos a que se refiere el artículo 3.1.k) de la

Ley 9/2004, de 24 de noviembre, de la Comisión Jurídica Asesora de Euskadi.

RELATO DE HECHOS

5. A la vista de la instrucción practicada, en especial de los informes médicos que

obran en el expediente, esta Comisión toma en consideración para la resolución

del supuesto planteado las siguientes circunstancias fácticas.

6. Doña MCS, nacida en ?, acudió al Servicio de urgencias de Hospital Universitario

? (HU) el 18 de abril de 2014, por dolor en pie derecho tras caída accidental

desde 2 metros de altura. Se le realizó una radiografía (Rx) del tobillo, que

evidenció una fractura de calcáneo derecho. Con ese diagnóstico, se le colocó

férula posterior para inmovilización de la extremidad, se le realizó el preoperatorio

completo y se le prescribió tratamiento al alta el mismo 18 de abril, incluida

medicación. Según ha manifestado en su escrito de reclamación, la paciente

solicitó que se le derivara para tratamiento al Hospital ?, por residir en ? (folio

1A). Se le indicó que sería informada telefónicamente del día y hora en que tenía

que acudir a dicho hospital para tratamiento definitivo (folios 62 y 63).

7. El 24 de abril de 2014 se le realizó una tomografía axial computarizada (TAC) en

el Hospital ? con el diagnóstico de ?fractura compleja de calcáneo (tipo 2B de la

clasificación de Sanders)?. El mismo día suscribió el documento de consentimiento

informado para anestesia (folio 99).

8. El 28 de abril siguiente la traumatóloga, doctora doña AJG, le practicó

intervención quirúrgica en ese centro sanitario. El informe sobre la intervención

quirúrgica (folio 86) hace constar como hallazgos: ?fractura grado II de Sanders con

afectación de la subastragalina y del fragmento anterior e impactación de la tuberosidad

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posterior?. Asimismo, en ese informe se describe la forma de realizar la

intervención y refleja que no se produjeron incidencias durante la misma. Como

diagnóstico postoperatorio figura ?fractura conminuta del calcáneo derecho?.

9. Se otorgó a la paciente el alta hospitalaria el día siguiente, 29 de abril de 2014. En

el informe de alta (folio 85) se indica que en la intervención se procedió a la

reducción abierta de la fractura ?y osteosíntesis mediante placa calcáneo?. Asimismo se

refleja que la evolución fue favorable, con Rx de control ?OK? (el folio 96

documenta una prueba de imagen fechada a las 10:40 horas del 28 de abril de

2014). Se le instauró tratamiento farmacológico y recomendaciones de no apoyar

la pierna operada, así como reposo con el pie elevado. Se le citó en 7-10 días en

consultas externas para curas y con la doctora que le había intervenido, previa Rx

de control.

10. El 9 de mayo siguiente, tanto en enfermería como la médico traumatóloga

realizaron una revisión de la herida a la paciente con Rx y se constató su

evolución favorable, citándole para un nuevo control posterior de enfermería, que

se produjo el 20 de mayo, en que se le retiró la férula y puntos con colocación de

nuevo vendaje. En la anotación del evolutivo médico del 23 de mayo se dejó

constancia de las actuaciones de enfermería, con la indicación de mantener

medicación hasta la revisión del 3 de junio siguiente, en la que se valoraría la

colocación de la bota Walker (folio 101).

11. En la revisión de 3 de junio, documentada en el folio 102 (las anotaciones

aparecen como del día 30 de junio, por problemas informáticos), la traumatóloga

valoró la cicatriz, que tenía buen aspecto, poco edema, buen aspecto del talón y

de las partes blandas. Se colocó a la paciente una bota Walker para evitar equino,

indicando la retirada de la misma en varios momentos del día para realizar

ejercicios de movilización del tobillo en descarga. Se recomendó mantener la

descarga entre 10-12 semanas desde la cirugía. Días más tarde la traumatóloga

expidió un documento de derivación a la paciente para iniciar rehabilitación (folio

112).

12. Según documentan los folios 117 a 121 del expediente, el 25 de junio de 2014 la

paciente acudió al Servicio de urgencias del Hospital ?. Refería tensión, cambio

de color y aumento de temperatura en la extremidad inferior derecha (EID) de una

semana de evolución, sin fiebre. En el informe de ese servicio se hizo constar

como última revisión la de 3 de junio, así como que en ese momento se

encontraba con bota Walker y a la espera de rehabilitación (RHB), que iniciaría el

viernes siguiente. Se le exploró la extremidad, se le administró medicación y, con

el fin de descartar trombosis venosa profunda en la pierna derecha, se le citó para

realizar un eco-doppler venoso. Dicha prueba se llevó a cabo el día siguiente, sin

objetivar signos de trombosis. Con la impresión diagnóstica de inflamación

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cutánea fue dada de alta en el Servicio de urgencias el 26 de junio, para control

por su médico de atención primaria (MAP).

13. El 27 de junio siguiente la paciente fue valorada por una facultativa del Servicio de

RHB del Hospital ?. En la exploración no se observaron signos de distrofia

simpático refleja (DSR) ni de trombosis venosa profunda; la flexión dorsal era de

10°; la flexión plantar, de 40º; inversión (I), 30º y eversión (E), 20º; marcha

correcta con Walker y dos muletas; cicatriz cara externa buen aspecto. Se le

prescribió RHB preferente consistente inicialmente en baños de contraste (BC);

masoterapia evacuatoria tobillo-pie derecho; masoterapia cicatricial; movilizar

tobillo-pie; isométricos peroneos, tibiales, tríceps; marcha con Walker y dos

muletas; hielo al final; y revisión tras 15 sesiones, con vigilancia de DSR. El

tratamiento de RHB fue iniciado el 7 de julio posterior (folios 109 y 110).

14. En el evolutivo del Servicio de traumatología consta que la paciente fue atendida

el 8 de julio siguiente. Se anotó la asistencia en el Servicio de urgencias. A la

exploración, el pie y la cicatriz tenían buen aspecto, con una movilidad casi

completa y un resultado sin incidencias de la Rx realizada en la que se apreciaba

tornillo intraarticular. Se orientó a la paciente que fuera retirando la bota Walker y

las muletas progresivamente y que acudiera a revisión en septiembre siguiente,

con la previsión de retirada del material de osteosíntesis (RMO) en un año

(folio102).

15. El 28 de julio posterior la paciente acudió a consulta de revisión por la médico del

Servicio de RHB, que reflejó mejoría (salvo inversión del tobillo) con persistencia

de molestias, sensación de pinchazo, calambres en la zona de la intervención

quirúrgica y tendón de Aquiles. Se apreció un edema de tobillo de 3 cm y pie

normal; flexión dorsal 10°; flexión plantar 50º; inversión (I) 0-10° (peor que antes);

eversión (E) 20°; BM 4/5. Se le indicó que continuara el tratamiento de fisioterapia

y retirar la bota Walker y posteriormente la muleta (folio 108).

16. La paciente fue atendida en consultas del Servicio de traumatología el 29 de

agosto (se hace constar el resultado de la revisión en el Servicio de RHB). Se

anotó que la paciente iba recuperando movilidad, buena evolución aunque se le

inflamaba el pie y a veces notaba pinchazos, pero sin dolor al caminar. Le indicó ir

retirando la muleta de forma progresiva. Asimismo se refleja en el evolutivo que la

paciente presentaba dolores de espalda a nivel dorsal y lumbar ?con impresión

de contracturas? y se solicitó Rx de columna lumbar (folio102).

17. En el evolutivo de la médico del Servicio de RHB del 3 de septiembre (folio 108)

figura que la paciente presentaba mejoría aunque persistía cojera en marcha en

fase de apoyo de antepie y dolor; edema 1 cm; dolor mecánico en antepie con

flexión plantar; flexión dorsal 20°, flexión plantar 50°, inversión (I) 10° y eversión

(E) 20°; BM 4+/5; propiocepción mal. Se le recomendó continuar tratamiento. En

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el evolutivo del 15 de septiembre siguiente la fisioterapeuta refleja que la paciente

se quejaba de mucho dolor al andar y bajar escaleras y que le había colocado

TENS; y en el del 26 de septiembre menciona que seguía igual quejándose de

dolor sobre todo al bajar escaleras y que rechazaba el TENS (folio 111). La

médico del Servicio de RHB ese mismo día (26 de septiembre) anotó (folio 107)

que persistía la cojera por dolor en tobillo que se irradiaba a cara anterior del pie,

y en la exploración llamaba la atención la pérdida progresiva de movilidad en I/E

(10º actuales de ambas por dolor). Decidió suspender el tratamiento y adelantar la

cita con el Servicio de traumatología con nuevas Rx, con sospecha de que el

problema pudiera derivar de los tornillos de la osteosíntesis (folio108).

18. En la anotación del evolutivo referido a la consulta de revisión del Servicio de

traumatología de 3 de octubre de 2014 figura que la paciente estaba peor en el

último mes, con dolor importante en la subastragalina, y que refería haber forzado

las puntillas. La facultativa le explicó que había dos tornillos rozando la

articulación calcaneocuboidea, donde no refería dolor. La paciente mostró su

voluntad de que le retiraran toda la placa y la facultativa le indicó que en ese

momento era pronto, y que en todo caso se realizaría la extracción del material de

osteosíntesis (EMO) de los dos tornillos distales. La facultativa planteó a la

paciente que no anduviera a puntillas, seguir la evolución y, si continuara con

dolor, retirar los tornillos (folio 103).

19. La paciente fue controlada por la facultativa del Servicio de RHB el mismo 3 de

octubre (se trasladó el resultado de la revisión por el Servicio de traumatología) y

posteriormente el 30 de octubre. En esa última consulta la paciente manifestó la

persistencia del dolor (aunque, en general, menor) a modo de descargas en el

tobillo (que relaciona con los TENS), sin dolor en la base del talón, ni rigidez

matutina; la paciente presentaba dolor en inversión y eversión, en cara interna y

externa con BA sin cambios y BM normal. No se le indicó RHB y se le citó

nuevamente tras la revisión con el Servicio de traumatología, planteándose

realizar una TAC (folio 107).

20. El expediente documenta que la paciente fue admitida en consultas en ?-Hospital

? el 22 de octubre de 2014 y que el 28 de octubre posterior se le realizó en ese

centro una TAC de tobillo, que se informó con la siguiente conclusión:

?Osteosíntesis del calcáneo, con placa y múltiples tornillos de fijación. Leve extensión

intraarticular hacia la vertiente medial de la articulación calcáneo cuboidea, del tornillo de

localización anterior y superior del calcáneo? (folio 21).

21. En la consulta de revisión del Servicio de traumatología del Hospital ? de 7 de

noviembre de 2014 la paciente comunicó a la facultativa que había acudido a ?-

Hospital ?, donde le habían realizado una TAC y le habían aconsejado retirar

urgentemente los tornillos en calcaneocuboidea, así como poner plasma en la

misma intervención quirúrgica. La traumatóloga le ofreció llevar a cabo la retirada

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de ese material de osteosíntesis en dos semanas en el Hospital ?, a lo que la

paciente respondió que se lo pensaría y llamaría. El 10 de noviembre siguiente

(según anotación de la traumatóloga en el evolutivo de la paciente de 25 de

noviembre siguiente) la traumatóloga habló con la paciente por teléfono y le

ofreció la posibilidad de realizar la cirugía de retirada del material de osteosíntesis

de los dos tornillos distales e infiltración con factores de crecimiento plaquetario

(PRGF) en subastragalina, en el plazo de dos semanas. La paciente le comunicó

que había decidido que le intervinieran en el centro privado antes mencionado,

por lo que se le otorgó el alta en el servicio del Hospital ? que le venía

atendiendo (folios 103 y 163).

22. Asimismo, la paciente no acudió a la cita señalada en el Servicio de RHB para el

18 de noviembre posterior, previa advertencia de que había sido sometida a una

nueva intervención quirúrgica, por lo que se le otorgó también el alta en ese

servicio (folio 107).

23. Según el informe médico de la Unidad de cirugía artroscópica de ?-Hospital ?,

de 13 de noviembre de 2014, aportado por la paciente (folio 23), ?Se solicita TAC de

tobillo y pie que informa de colocación de tornillo intraarticular en articulación calcáneo

cuboidea con signos degenerativos en la articulación subtalar posterior. Ante el probable

diagnóstico clínico de algodistrofia simpático refleja y el limitado tiempo de evolución desde la

intervención quirúrgica no se plantea en este momento la retirada de todo el material de

osteosíntesis sino la retirada del tornillo intraarticular e infiltración posterior con factores de

crecimiento plaquetario (PRGF-Endoret) intraóseo e intraarticular en articulación subtalar

posterior?.

24. El 19 de noviembre siguiente la paciente fue intervenida en el mencionado centro

privado, que emitió informe médico el día siguiente: ?Bajo sedación anestésica y

control de escopia se localizan tornillos intraarticulares en articulación calcáneo-cuboidea en

número de 2 que se extraen. Asimismo se localiza tornillo plantar a través de placa del

calcáneo que también se extrae (?). Se infiltra PRGF intraarticular en articulación subtalar

posterior?. La paciente fue dada de alta al día siguiente, con cita para revisión en

10-12 días para retirada de puntos (folio 25).

25. En el informe médico de ese centro de 28 de enero de 2015 (folio 26) se hace

constar que la paciente había mejorado del dolor plantar tras la retirada de los

tornillos y que, de forma gradual, podía reincorporarse a sus actividades de la vida

diaria. No le recomendaron realizar actividades que requirieran estar de pie o

deambulando durante largos períodos hasta que su dolor plantar y el rango de

movilidad del tobillo mejoraran.

26. El 10 de abril de 2015 el MAP derivó a la paciente al Servicio de RHB del Hospital

?, constando en el documento de interconsulta (folio 159) que ?en última consulta de

trauma (privado) le han recomendado RHB para recuperar movilidad?.

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27. El 20 de abril siguiente la paciente fue atendida en consultas de ese servicio de

RHB, trasladándose al evolutivo médico (folios 114 y 115) que tras la

reintervención quirúrgica la paciente presentaba ?Mejoría importante en el dolor, y en la

movilidad. No retirada toda osteosíntesis por sospecha de DSR. Edema, no medicación

analgésica. Dolor con bipedestación mantenida?. Al explorar el tobillo derecho no

presentaba edema, podía caminar de puntillas y talones sin dolor; balance

muscular normal; mal propiocepción; flexión dorsal, 10º; flexión plantar, 40º;

inversión, 10º; eversión, 20º. Se solicitó una gammagrafía ósea para descartar

distrofia simpática refleja (DSR) y se le pautó RHB, que comenzó el 14 de mayo,

citándole para revisión tras 15 sesiones y con el resultado de la gammagrafía. En

el evolutivo de la médico de ese servicio, del 2 de junio, se anotó ?Mejoría, dificultad

en apoyos monopodales, desequilibrio y dolor en ese apoyo?, así como que no se había

realizado la gammagrafía ósea por indicación del Servicio de traumatología, que

había solicitado un estudio de la marcha. En ese momento no había datos de

DSR, la flexión dorsal era de 10º, la plantar de 50º y la I/E de 10ª, con

propiocepción +-. Se le indicó continuar el tratamiento de fisioterapia, le hicieron el

estudio de la marcha y le colocaron plantillas. En la revisión de 23 de junio se

apreció empeoramiento, ?con tendinitis aquilea que antes no presentaba?, por lo que se

ajustó el tratamiento, que finalizó el 9 de julio siguiente. Fue dada de alta por el

Servicio de RHB el 15 de septiembre posterior, con indicación de seguimiento por

el Servicio de traumatología (folios 160 a 162).

28. La reclamante ha aportado al expediente varias facturas (folios 28 a 33) emitidas

a su nombre en el año 2014 por la Unidad de cirugía artroscópica de ?-Hospital

?: I) consulta en ese centro, de 24 de junio, por importe de 160 ?; II) consulta de

revisión de 26 de agosto, por importe de 70 ?; III) consulta de revisión de 21 de

octubre, por importe de 70 ?; IV) TAC de extremidades inferiores, de 22 de

octubre, 170,49 ?; V) consulta de revisión de 6 de noviembre, por importe de 70 ?;

y VI) intervención quirúrgica de 19 de noviembre, por importe de 2.451,29 ?.

29. Consta, asimismo, un certificado de la Delegación Territorial de Araba del

Departamento de Educación, Política Lingüística y Cultura de 26 de septiembre

de 2014, aportado por la reclamante (folio 27), referido a que doña MCS era

candidata a sustituciones en el cuerpo de profesores de enseñanza primaria y

que, al hallarse en situación de incapacidad temporal el 1 de septiembre de 2014,

perdió el derecho a ocupar la plaza vacante que se le había adjudicado para el

curso 2014-2015.

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CONSIDERACIONES

I ANÁLISIS DEL PROCEDIMIENTO

30. Para el examen del expediente instruido ha de estarse a lo que establecen los

artículos 139 y siguientes de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de régimen

jurídico de las administraciones públicas y del procedimiento administrativo común

(LRJPAC), y el Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo, que aprueba el

Reglamento de los procedimientos en materia de responsabilidad patrimonial de

las administraciones públicas (en adelante, el Reglamento).

31. Aunque dicha normativa ha sido derogada por la Ley 39/2015, de 1 de octubre,

del procedimiento administrativo común de las administraciones públicas, sigue

siendo de aplicación a los procedimientos iniciados antes de su entrada en vigor,

de acuerdo con lo establecido en su disposición transitoria tercera, letra a).

32. En cuanto a la legitimación, la reclamación ha sido presentada por doña MCS,

perjudicada por la actuación sanitaria, que ?según se deduce del expediente?

actúa asistida por una letrada.

33. La reclamación ha sido registrada el 24 de abril de 2015, dentro del plazo previsto

en el artículo 142.5 de la LRJPAC.

34. Por lo demás, la tramitación del procedimiento se acomoda a lo establecido al

efecto en el Reglamento antes citado. Así, son de reseñar las siguientes

actuaciones: I) los actos de instrucción han sido realizados por órgano

competente; II) se han aportado las historias clínicas de doña MCS a disposición

de las OSI ? y ?; III) constan los informes del Servicio de traumatología de la

OSI ?, y del Servicio de urgencias generales de la OSI ?, así como varios

informes médicos no periciales de la Unidad de cirugía artroscópica de ?-

Hospital ?, de ?. IV) la Inspección médica ha emitido un informe pericial,

posteriormente complementado; V) se ha concedido trámite de audiencia a la

parte reclamante en varias ocasiones, a fin de que alegase lo que estimara

conveniente a su derecho, conforme a lo que establece el artículo 11 del

Reglamento; VI) el órgano instructor, a la vista de todo lo anterior, ha elaborado la

propuesta de resolución.

35. En orden al plazo para resolver y notificar la decisión administrativa, debe

advertirse que el expediente se somete a esta Comisión superado el plazo legal

de seis meses establecido en el artículo 13.3 del Reglamento.

36. Ello no obstante, como señala esta Comisión en sus dictámenes, procede

continuar con el procedimiento, ya que tal circunstancia no exime a la

Administración del deber de dictar una resolución expresa (artículo 42.1 de la

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LRJPAC) y, tratándose de un silencio desestimatorio (artículo 142.7 de la

LRJPAC), no existe vinculación alguna al sentido del mismo [artículo 43.3.b) de la

LRJPAC].

II ANÁLISIS DEL FONDO

37. Al analizar la consulta planteada por Osakidetza en relación con la reclamación de

doña MCS, es necesario efectuar, en primer lugar, un acercamiento al régimen de

la responsabilidad patrimonial de las Administraciones públicas, que tiene su

fundamento específico en el artículo 106.2 de la Constitución. En el momento de

iniciarse el procedimiento se encontraba regulado en los artículos 139 y siguientes

de la LRJPAC y, en la actualidad, en los artículos 32 y siguientes de la Ley

40/2015, de 1 de octubre, de régimen jurídico del sector público.

38. Ese régimen resulta de aplicación también a las reclamaciones que se presenten

por los daños padecidos por el funcionamiento del servicio público de asistencia

sanitaria (conforme al artículo 21.3 de la Ley 8/1997, de 26 de junio, de

ordenación sanitaria de Euskadi).

39. Son requisitos exigidos para apreciar la existencia de responsabilidad patrimonial:

el daño efectivo, evaluable económicamente e individualizado en relación con una

persona o grupo de personas; que sea consecuencia del funcionamiento normal o

anormal ?es indiferente la calificación? de los servicios públicos (voz que incluye

a estos efectos, toda actuación, gestión, actividad o tareas propias de la función

administrativa que se ejerce, incluso por omisión o pasividad con resultado

lesivo), sin intervención de elementos extraños que puedan alterar el curso

causal; así como la inexistencia de fuerza mayor y que la persona perjudicada no

tenga el deber jurídico de soportar el daño.

40. Como viene señalando de forma reiterada esta Comisión de consuno con la

jurisprudencia, la actividad sanitaria tiene unas características específicas, ya que

es consustancial a la práctica de la medicina la incertidumbre en los resultados,

por lo que la asistencia sanitaria implica la existencia de una obligación de medios

y no de resultados, de forma que los ciudadanos deben contar ?con la garantía de

que, al menos, van a ser tratados con diligencia aplicando los medios y los instrumentos que la

ciencia médica pone a disposición de las administraciones sanitarias?, según, entre otras,

la STS de 25 de junio de 2010 ?RJ 2010\5886?.

41. Sentado lo anterior, la imputación del daño a la Administración exige acreditar el

funcionamiento anormal del servicio. Para la concreción de la noción de

funcionamiento normal en el ámbito de la asistencia sanitaria la doctrina y la

jurisprudencia acuden a la locución lex artis ad hoc, que supone la observación

detenida del concreto empleo de la ciencia y técnica médicas exigibles atendiendo

Dictamen 104/2017 Página 11 de 24

a las circunstancias de cada caso ?recursos disponibles, forma de empleo de

dichos recursos, y, por tanto, estándar razonable de funcionamiento?.

42. No basta, por tanto, para determinar la existencia de responsabilidad patrimonial,

con mostrar un resultado dañoso y conectar el mismo con la prestación sanitaria

recibida, sino que ha de quedar acreditado que el daño sufrido es consecuencia

de una asistencia errónea, atendiendo a las circunstancias específicas de cada

caso. En ese sentido, si la prestación sanitaria resulta ser la indicada conforme a

las reglas del saber y de la ciencia exigibles en cada momento para el concreto

caso suscitado, no puede apreciarse que se haya incorporado al proceso causal

incrementando el riesgo preexistente, y se ha de concluir que el daño resulta

materialización exclusiva de dicho riesgo, que el paciente ha de soportar.

43. En esta aproximación a las cuestiones que suscita el caso se ha de formular,

asimismo, una consideración general relativa a la prueba, partiendo, en primer

lugar, de que los hechos que sustentan una pretensión de esta naturaleza han de

ser acreditados por quien los afirma. Para ello puede utilizar los medios de prueba

que estime más adecuados, sin que sean aceptables las simples manifestaciones

que no cuenten con un apoyo técnico sólido.

44. Además, en relación con lo anterior, como se ha expuesto, el reconocimiento de

la responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria exige en estos casos

la acreditación de la infracción de la lex artis ad hoc (a salvo de los supuestos en

los que el desproporcionado resultado evidencie per se una infracción de aquella),

por lo que en estas reclamaciones cobran especial importancia los informes

técnicos. Así, la prueba pericial deviene insoslayable, al margen de que su

valoración deba realizarse conforme a las reglas de la lógica y la sana crítica que

rigen la misma.

45. En segundo lugar, corresponde, en principio, a la parte reclamante demostrar la

existencia del nexo causal entre la actividad de la Administración y el daño

alegado (artículo 217 de la LEC y artículo 6.1 del Reglamento). Ahora bien, la

jurisprudencia ha expresado una idea de moderación en el ámbito sanitario de la

exigencia de prueba del nexo causal en aplicación de la regla de la facilidad

probatoria (muestra de ello es la STS de 9 de diciembre de 2008 ?RJ 67/2009?).

46. Y, en tercer lugar, la inversión de la carga de la prueba por aplicación del principio

de la disponibilidad y facilidad probatoria no tiene el efecto de imputar a la

Administración toda lesión no evitada ni supone resolver en contra de aquella toda

incertidumbre sobre el origen de la lesión, lo que ?supondría desconocer la naturaleza

de la ciencia médica como ciencia inexacta y la obligación de asistencia sanitaria de la

Administración como una obligación de medios, que no de resultados? (STS de 20 de

noviembre de 2012 ?RJ 2430/2013?).

Dictamen 104/2017 Página 12 de 24

47. Expuestas las precedentes consideraciones, el examen del concreto caso

planteado ha de partir de los términos en que se ha formulado la reclamación.

48. Doña MCS fundamenta su pretensión en su escrito inicial (que, como se verá,

después amplía) en que el Servicio de traumatología del Hospital ? incurrió en

una mala praxis con ocasión de la intervención quirúrgica que le practicó el 28 de

abril de 2014, por fractura de calcáneo derecho, así como del incorrecto

seguimiento posterior, pese a presentar dolor y falta de movilidad en el pie. Aduce

que esa mala praxis le obligó a acudir a la sanidad privada para solucionar los

problemas causados en Osakidetza y que las consecuencias de la actuación

negligente del personal de ese ente han afectado, además de a su vida privada,

también a su vida laboral, viéndose obligada a renunciar a una plaza ofertada por

el Departamento de Educación, Política Lingüística y Cultura del Gobierno Vasco.

49. Posteriormente, en el escrito de alegaciones, en el trámite de audiencia, añade a

lo anterior que antes de la intervención realizada tampoco se le facilitó ?toda la

información necesaria sobre todos los aspectos y posibles consecuencias de la intervención

que se le iba a realizar, de cara a la firma del consentimiento informado?, ni se le informó

debidamente de la evolución tras la intervención.

50. En el supuesto objeto de consulta la parte reclamante alega unos daños

resarcibles, entre los que incluye los gastos en que ha incurrido por haber acudido

a un centro sanitario privado (Hospital ?) para que fuera correctamente

diagnosticada y tratada.

51. Así planteada la reclamación se hace necesario realizar una apreciación previa en

relación con la utilización de una vía de resarcimiento mediante el instituto de la

responsabilidad patrimonial, en lugar del procedimiento específico para el

reintegro de gastos médicos, conforme al Real Decreto 1030/2006, de 15 de

septiembre, por el que se establece la cartera de servicios comunes del Sistema

Nacional de Salud y el procedimiento para su actualización.

52. El Tribunal Supremo viene admitiendo (Sentencia ?STS? de 19 de enero de 2006

?JUR 2008, 54219-) que la solicitud de un reintegro de gastos en el orden social

no excluye una eventual responsabilidad patrimonial de la Administración con

base en el defectuoso funcionamiento de los servicios sanitarios, siempre que se

acredite que el mismo se ha producido y que ha sido el causante de los daños

cuya reparación se pretende.

53. La consulta que se nos somete a informe tiene su origen en una reclamación

fundamentada en el instituto de la responsabilidad patrimonial, por lo que nuestra

intervención se ciñe a determinar si en la asistencia prestada por los servicios de

Osakidetza se incurrió en un supuesto de funcionamiento anormal de los servicios

públicos, lo que obligó a acudir a la sanidad privada (en cuyo caso podría incluirse

Dictamen 104/2017 Página 13 de 24

entre los conceptos indemnizables la cuantía de lo desembolsado en el centro

sanitario privado).

54. Se ha de dejar constancia, de inicio, que para el examen del caso planteado la

Comisión solo cuenta con los datos técnicos médicos ofrecidos en los informes e

historias clínicas relativos a doña MCS facilitados por Osakidetza, y con la

valoración que de ellos efectúa la Inspección médica. La parte reclamante no ha

aportado ninguna prueba ni informe médico pericial en apoyo de su pretensión,

pese a que realiza unas apreciaciones médicas que carecen, por ello, de sustento

técnico alguno.

55. Para nuestro análisis resulta de especial relevancia el informe emitido por el

inspector médico a la vista de todo el expediente (historias clínicas e informes de

los servicios afectados), y con apoyo en una bibliografía científica de la que deja

constancia.

56. El inspector efectúa en su informe un extenso relato de hechos, tras lo cual realiza

unas consideraciones médicas relativas a la fractura de calcáneo. Seguidamente

lleva a cabo un análisis médico del caso, en el que refleja los hechos relevantes

desde que doña MCS acudió al Servicio de urgencias del HU el 18 de abril de

2014. Deja constancia de las actuaciones y seguimiento médico y de enfermería

posteriores, advirtiendo de las contradicciones existentes entre el relato de la

reclamante y lo documentado en el expediente respecto a determinados

momentos del proceso asistencial (folios 169 y 170).

57. El inspector entiende, a la vista del análisis del caso, que no se ha producido

vulneración en la lex artis en la asistencia médica prestada a doña MCS. Ampara

esa conclusión en la siguiente valoración (apartado de conclusiones de su primer

informe, fechado el 22 de marzo de 2016):

?Valorando el caso y la evolución del mismo, considero que la atención

recibida ha sido profesional y con controles periódicos por parte de los

especialistas, sin que se haya constatado la existencia de conductas

descuidadas. Estimo que la indicación quirúrgica inicial es correcta a la vista

del diagnóstico del TAC y la presencia de tornillos en la calcáneocuboidea

no puede relacionarse con una supuesta actuación negligente, sino la

consecuencia del riesgo intrínseco a este tipo de intervención, ya que se

trataba de una fractura compleja. La decisión de intervención posterior para

la retirada del material de osteosíntesis en centro privado ha sido decisión

particular de la reclamante ya que tenía la posibilidad de haberlo realizado

en el Hospital ?. Ha recibido tratamiento de fisioterapia posterior en este

centro prescrito por el traumatólogo privado?.

Dictamen 104/2017 Página 14 de 24

58. Con posterioridad a ese informe, en el trámite de audiencia, la reclamante insiste

en la mala praxis en que incurrió el Servicio de traumatología del Hospital ?,

tanto durante la intervención quirúrgica del 28 de abril de 2014 como en las

revisiones posteriores y vierte nuevas alegaciones.

59. De esas alegaciones, descartando las que constituyen meras manifestaciones

que no encuentran respaldo en la documentación que integra el expediente,

destacamos, por merecer una atención especial en relación con el caso

planteado, las siguientes:

a) No consta a la reclamante que el servicio citado llevara a cabo durante la

intervención quirúrgica ?todas las técnicas necesarias para controlar que la colocación

de los tornillos de la placa había sido correcta?.

b) No se le informó con anterioridad a la intervención de forma adecuada,

entendible y completa sobre el alcance de dicha intervención, sus riesgos y la

posibilidad de complicaciones como las manifestadas posteriormente.

c) Desconoce si en la historia clínica remitida por el Hospital ? está recogido el

consentimiento informado suscrito por la compareciente y las radiografías que

supuestamente se le realizaron el 29 de abril y el 9 de mayo de 2014.

60. Sometidas esas alegaciones a la valoración del inspector médico, este ha

explicado en escrito de 23 de mayo de 2016 que su informe previo se basa en la

documentación aportada en el expediente, pero repara en que:

a) Entre esa documentación, ?no hay constancia de existencia del ?consentimiento

informado? para la intervención?.

b) No dispone del informe clínico del doctor que realizó en el Hospital ? el

reconocimiento el día 24 de junio de 2014, ni hay constancia documental de la

radiografía axial ni de los comentarios realizados por el MAP.

c) La traumatóloga en el evolutivo de 8 de julio de 2014 informa ?Rx ok, tornillo

intraarticular?, pero tampoco hay constancia documental de radiografías de

control realizadas por el Servicio de traumatología del Hospital ?.

61. A requerimiento del instructor, ante ese informe de la Inspección médica, la

traumatóloga del Hospital ? que atendió a la paciente informó el 9 de diciembre

de 2016, con el visto bueno del jefe del Servicio de traumatología (folios 187 a

190), dando respuesta a las cuestiones suscitadas y explicando determinadas

actuaciones médicas:

1.-Ausencia de consentimiento informado:

Dictamen 104/2017 Página 15 de 24

La paciente fue diagnosticada de fractura de calcáneo derecho el 18/abril/2014

en el Hospital ?. Se le deriva a su centro de referencia (?) para realizar

tratamiento definitivo.

Por petición expresa de la paciente que por motivos familiares no le viene bien

acudir al Servicio de Urgencias del Hospital ?, me avisa el traumatólogo que le

ha visto en el Hospital ? y me dice que la paciente solicita que le llamemos por

teléfono en lugar de acudir al Servicio de Urgencias del ? (que es lo habitual en

este tipo de procesos).

El traumatólogo de ? me facilita el teléfono y por hacerle un favor a la paciente

(que le viene mal acudir a urgencias) se le explica la patología, el tipo de

fractura, las probabilidades terapéuticas (incluyendo la osteosíntesis con placa y

tornillos) y los posibles riesgos y complicaciones derivados de la fractura y de la

cirugía.

La paciente tiene múltiples dudas que plantea en dicha conversación y que son

respondidas con un lenguaje coloquial para el buen entendimiento de su

patología. La conversación dura aproximadamente 1 hora.

Ese día no puedo escribir en el ordenador que se le ha informado porque al no

haber acudido al hospital, no tiene episodio abierto con el Servicio de

Traumatología.

Se le cita para venir a realizar el TAC el día 24/04/2014, y también le citamos

para el día de la intervención, ya que estas fracturas es apropiado operarlas a

los 7-12 días de la fractura, y por ello lo programamos a los 10 días, es decir el

28/04/2014.

Como no se pudo entregar el consentimiento el día que se realizó el diagnóstico

de la fractura ya que la paciente no acudió al hospital, sino que a petición de la

paciente y como favor especial se explicó el diagnóstico y tratamiento por

teléfono, el mismo día de la intervención 28/04/2014, voy a la URPA, lugar

donde se encuentra la paciente previamente a la cirugía y le vuelvo a explicar

patología y tratamiento con sus posibles riesgos y complicaciones. En ese

momento le entregó el consentimiento informado que firma delante de mí y que

por lo visto se ha debido perder en el tratamiento posterior de los documentos.

2.-Respecto al resto de alegaciones me gustaría explicar:

1º.- Por supuesto que se llevaron a cabo las técnicas necesarias y habituales

para controlar que la colocación de los tornillos y la placa habían sido correctas.

Dictamen 104/2017 Página 16 de 24

Esto se comprueba en el quirófano mediante control de fluroscopia en diferentes

proyecciones radiológicas.

Uno de los tornillos durante la cirugía vemos que queda muy cerca de la

articulación calcáneo cuboidea pero NO intrarticular, este tornillo es necesario

para la sujeción de la placa y es necesario colocarlo.

En este tipo de fracturas, complejas y conminuta es difícil tanto la reducción

como la fijación del hueso y es posible que algún tornillo quede rozando la

articulación.

2º.- Se explica con anterioridad a la intervención, de forma adecuada, entendible

y completa, en qué iba a consistir ésta, los riesgos de la misma y la posibilidad

de que surgieran complicaciones.

Además también se le explicó que este tipo de fractura es compleja, que afecta

y por tanto produce alteraciones en la articulación subastragalina por sí misma,

no derivadas de la cirugía.

3º.- Sí existen radiografías del 29 de abril y del 9 de mayo, donde se ve

adecuada reducción de la fractura, tanto en la proyección lateral como en la

proyección de calcáneo, observándose que los 2 tornillos distales están rozando

la articulación calcáneo-cuboidea pero no claramente intrarticulares.

4º.- Los informes no coinciden con las fechas de algunas de las visitas, porque

el día 3 de junio se quedó colgado el programa informático y no pude escribir

(por eso escribo el 30 de junio) que no hubo consulta con dicha compareciente,

pero fue el día que tuve tiempo para poder escribir el evolutivo.

5°.- Es verdad que se retiran los puntos de sutura el día 20 de mayo y lo escribo

el día 23 de mayo, ya que este es el día que yo tengo consulta con la paciente.

Al decir que se retiran suturas me refiero, evidentemente a que se han quitado

los puntos de sutura sin incidencias y no a que lo hemos quitado concretamente

el día 23.

6º.- El Walker no se indicó porque "se hubiera movido nada en la radiografía"

sino para evitar la posición en equino que parecía tener con el vendaje

(realmente se puede optar por varias opciones de inmovilización: vendaje,

Walker, yeso, eso sí siempre hay que indicar descarga).

Dictamen 104/2017 Página 17 de 24

7º.- En principio no se le envió a RHB, porque se le explicaron los ejercicios que

debía realizar y tanto el aspecto como la movilidad del pie evolucionaban de

forma favorable.

La paciente desde la primera consulta tras la cirugía muestra dudas constantes

sobre el tratamiento, pautas postoperatorias, etc que son atendidas, a veces por

teléfono y alguna vez en consulta sin cita, ya que se mostraba angustiada por el

proceso. Como ejemplo mencionar la consulta del día 3 de junio, en la que

mostró total desconfianza en las pautas postoperatorias, con lo que estuve

explicándole de nuevo el tipo de fractura, patología posible relacionada tanto

con la fractura como con el tratamiento quirúrgico durante 1 hora. AI final tuve

que avisar a un compañero para que le viera el pie y le confirmara que tenía

buen aspecto y que la evolución era favorable.

A pesar de ello llamó a los días muy preocupada por la movilidad del pie (que

como digo evolucionaba favorablemente) por lo que decido realizar una IC a

RHB. Ese día no escribí porque no estaba citada en la consulta.

8º.- El día 8 de julio aunque no tenía cita en mi consulta se le atiende a la

paciente durante casi una hora, otra vez para explicarle múltiples dudas. Se le

vuelve a explicar lo que es una fractura de calcáneo compleja con sus posibles

secuelas articulares, dando la impresión que no lo entiende, se pone el ejemplo

del "jarrón roto".

Ese día 8 de julio en mi consulta el pie presentaba buen aspecto clínico, no

estaba morado ni presentaba rigidez.

La Rx muestra un tornillo (que como ya se sabía desde la cirugía estaba muy

próximo a la articulación o pudiendo estar levemente intrarticular) porque

también varía con la proyección radiológica el poder decir si está o no dentro de

la articulación. Con la expresión "rx: OK? me refiero a que la placa está bien y

que no se ha desplazado ni la fractura ni el material de osteosíntesis, ni

tampoco se ven signos de pseudoartrosis u otras complicaciones.

9º.- En mi consulta no presenta clínica de síndrome de distrofia simpático

refleja.

10°.-.- El día 3 de octubre le explico que hay 2 tornillos rozando la articulación y

que si le producen dolor se pueden retirar esos 2 tornillos. Me pregunta para

quitarse toda la placa (que es lo que le han aconsejado en la privada, según lo

que ella me dice) y le explico que es pronto para quitar toda la placa, porque

Dictamen 104/2017 Página 18 de 24

puede no haber consolidado la fractura (a lo que me contesta que los médicos

de la privada, le han dicho que sí que ya está pegado).

Tras ver que la paciente no tiene confianza en mi persona, le comento que

presentaré el caso en sesión clínica.

Presento el caso en sesión y mis compañeros están de acuerdo en no realizar la

retirada de material de osteosíntesis en 1 año, ya que antes no es adecuado

para la consolidación de la fractura, y en todo caso si sigue con molestias se le

realizaría retirada de los dos tornillos distales.

En dicha visita 3/10/2014 la paciente refiere que el dolor está en relación con la

realización del ejercicio de "puntillas" por lo que quedamos en que no realizará

dicho ejercicio de puntillas y si aun así continúa con dolor realizaríamos la

retirada de los dos tornillos distales.

Así mismo le explico que no merece la pena hacer el TAC porque no nos

cambiaría el modo de actuación. Ya sabemos que hay 2 tornillos cercanos a la

articulación y que hay que retirarlos si le producen molestias o dolor.

11º.- En el TAC se informa como: leve extensión intrarticular hacia la vertiente

medial de la articulación calcáneo-cuboidea de 1 tornillo de localización anterior

y superior.

El TAC no habla de 1 tornillo en el aspecto plantar. (Ella refiere que son 2

tornillos intrarticular y 1 plantar pero eso se lo dicen tras la cirugía de la RMO,

no lo pone en el TAC).

12º.-Viendo que la paciente continua con dolor, y está decidida a operarse para

realizar la retirada de material, le explico que la retirada de los tornillos distales

podemos realizarla en el hospital en 1 plazo de 2 semanas.

Hablo con ella por teléfono, no para decirle que no he actuado de manera

profesional sino para asegurarle que es posible realizar en quirófano en unas 2

semanas que es lo que hablamos quedado antes de hacerse el TAC (que le

operaria en 1 mes si el dolor no cedía).

13º.- Ella me dice que no se quiere quitar los 2 tornillos conmigo porque en el

hospital ? le iban a retirar toda la placa. Luego refiere que no se la quitan

porque sospechan probable síndrome de distrofia simpático refleja (DSR) pero

cuando en el Servicio de RHB de este hospital le indican que se haga una

Dictamen 104/2017 Página 19 de 24

gammagrafía para descartar el síndrome de DSR no se la hace según el

evolutivo de RHB porque el COT privado le ha indicado no hacérsela.

Personalmente me gustaría añadir que la paciente tiene una personalidad

compleja y ha sido muy difícil para mí atenderle en las consultas, además se

han realizado con ella favores y actuaciones especiales (como verle sin cita,

atenderle por teléfono, estar una hora atendiéndole en consultas, mientras el

resto de los pacientes que sí tenían cita tenían que esperar?). Y por todo ello y

posteriormente las alegaciones que formula en contra de mi persona, me han

generado un profundo malestar.

62. El inspector médico considera, en su escrito de 15 de febrero de 2017 (folio 199),

que la información facilitada en el último informe del Servicio de traumatología

?que hemos transcrito? es suficiente, sin que precise la elaboración por su parte

de un nuevo informe pericial.

63. Con la información proporcionada la Comisión carece de argumentos técnicos

especializados para aceptar la tesis de la reclamante articulada en torno a que no

se aplicaron durante la intervención quirúrgica del 28 de abril de 2014 las técnicas

necesarias para asegurar su éxito y controlar la correcta colocación de los

tornillos de la placa.

64. No consta, por tanto, acreditado que hubiera una mala praxis en la ejecución

material de la intervención quirúrgica practicada ni tampoco en el seguimiento

posterior, sin que exista informe pericial alguno que así lo advere. Contamos, en

cambio, con el informe de la Inspección médica que no detecta actuación

negligente en la atención dispensada a la paciente y que, ante las cuestiones que

se le suscitan tras el escrito de alegaciones de la reclamante, advera las

explicaciones ofrecidas por el Servicio de traumatología.

65. El daño que ha sufrido doña MCS, tal y como afirma el inspector médico, además

del Servicio de traumatología, aparece, así, como la consecuencia del riesgo

intrínseco al tipo de intervención a que fue sometida, ya que se trataba de una

fractura compleja.

66. El análisis de la consulta planteada ha de proseguir respecto a la alegación de la

reclamante (incluida en escritos en trámite de audiencia) atinente a que con

anterioridad a la intervención no fue informada ?de forma adecuada, entendible y

completa de en qué iba a consistir ésta, los riesgos de la misma y la posibilidad de que

surgieran complicaciones como las que se presentaron posteriormente?. A lo que añade

que ?de las manifestaciones de la Sra. J. se constata que NO HAY CONSENTIMIENTO

INFORMADO suscrito por la compareciente, y prueba de ello es que no se nos ha remitido el

mismo, acreditando con ello lo manifestado reiteradamente por esta parte, que no hubo

Dictamen 104/2017 Página 20 de 24

información a mi representada de la intervención que se le iba a realizar y de las

consecuencias de la misma ni de las complicaciones que podían surgir, como tampoco las

hubo en las reiteradas visitas y llamadas que esta parte realizó a la traumatóloga, Sra. J.?.

67. Ante la constatación de la ausencia en el expediente del documento de

consentimiento informado relativo a la específica intervención a que fue sometida

doña MCS, no puede la Comisión eludir la normativa y la doctrina jurisprudencial

relativas al derecho de los pacientes a la información médica.

68. Ese derecho se encuentra reconocido como principio básico en el artículo 2 de la

Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente

y obligaciones en materia de información y documentación clínica de autonomía

del paciente. Asimismo, su artículo 4 dispone que los pacientes tienen derecho a

conocer, con motivo de cualquier ámbito de su salud, toda la información

disponible sobre la misma, salvando los supuestos exceptuados por la ley.

69. Conforme a su artículo 8, toda actuación en el ámbito de la salud de un paciente

necesita el consentimiento libre y voluntario del afectado, una vez que, recibida la

información prevista en el artículo 4, haya valorado las opciones propias del caso.

Según ese precepto, el consentimiento será verbal por regla general, aunque

habrá de prestarse por escrito en los casos de intervención quirúrgica ?con las

excepciones del artículo 9.2? y en otros procedimientos que cita.

70. Se requiere que el facultativo proporcione al paciente, antes de recabar su

consentimiento escrito, la información básica sobre ?a) las consecuencias relevantes o

de importancia que la intervención origina con seguridad; b) los riesgos relacionados con las

circunstancias personales o profesionales del paciente; c) los riesgos probables en condiciones

normales, conforme a la experiencia y al estado de la ciencia o directamente relacionados con

el tipo de intervención; y d) las contraindicaciones? (artículo 10.1 de la ley referida).

71. En principio, venimos señalando (dictámenes 242/2016, 134 y 119/2014; 4 y

216/2010, entre otros), de acuerdo con un criterio jurisprudencial consolidado

(como recuerdan las STS de 26 de mayo de 2015 ?RJ 2015\3132? y de 2 de

octubre del 2012 ?RJ 2012\9270?), que la falta de dicha información constituye

per se una mala praxis que pone de manifiesto un funcionamiento anormal del

servicio sanitario causante de un daño moral que da lugar al reconocimiento de

responsabilidad patrimonial, siempre, claro está, que se haya producido algún

daño como consecuencia de la actuación médica.

72. Pero también recordamos (dictámenes 216/2010 y 98/2009, entre otros) que la

jurisprudencia no excluye de modo radical la validez del consentimiento prestado

en la información no realizada por escrito, ni la ausencia de forma escrita impide

que pueda darse por acreditado el consentimiento mediante otros medios

probatorios, porque la constancia escrita tiene mero valor ad probationem. No

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obstante, su falta es suficiente para invertir la regla general sobre la carga de la

prueba, debiendo ser la Administración la que pruebe la existencia de dicha

información y el consentimiento del afectado (en ese sentido se pronuncia la

Sentencia del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco (STSJPV) número

391/2013, de 18 de junio, con cita de la STS de 20 de noviembre de 2012 ?RJ

2013\300?).

73. La única prueba de que disponemos para valorar la virtualidad del consentimiento

que, según la traumatóloga del Hospital ?, otorgó la paciente en base a la

información que le facilitó verbalmente (llegando, incluso a suscribir un documento

de consentimiento informado en su presencia, cuando se hallaba en la URPA en

los momentos previos a dicha intervención ?y que, al parecer, se habría

extraviado?) es su versión explicada en el informe de 9 de noviembre de 2016

que antes hemos transcrito.

74. En la medida en que dicho informe no viene avalado con ninguna otra prueba, ni

siquiera una anotación en el historial médico de la paciente ?quien contradice la

postura de la facultativa?, a juicio de la Comisión y siguiendo la doctrina

jurisprudencial imperante, por sí solo no es suficiente para tener por probado que

se facilitara a la paciente la información que demanda la mencionada Ley

41/2002.

75. En cuanto a la realidad de la existencia de información sobre la intervención (su

técnica, riesgos, alternativas?) como se ha visto, la jurisprudencia no equipara la

ausencia de documento escrito con inexistencia del mismo, sino que hace recaer

la carga de la prueba en quien afirma que tal información fue facilitada a la

paciente. Pero existe una posición judicial dominante conforme a la que esa

prueba ha de alcanzar, al menos, por su objetividad, a la constancia en la historia

clínica del paciente y documentación hospitalaria que le afecte, de que se ha

proporcionado esa información y se ha obtenido el consentimiento (entre otras,

cabe citar la STS, Sala Civil, de 29 de mayo de 2003 (RJ 2003\3916).

76. Comprende la Comisión las dificultades aducidas por la traumatóloga para hacer

constar en la historia clínica de la paciente la información, en su caso, facilitada

en los momentos iniciales de la asistencia (situación agravada, además, por la

derivación de la paciente desde otro hospital y por no acudir esta, inicialmente, al

Servicio de traumatología del Hospital ? y mantener contacto telefónico con la

especialista), pero sí podía haberse trasladado al historial médico la entrega del

documento de consentimiento informado y su firma por la paciente cuando se

hallaba en la URPA.

77. Por lo que concierne a las consecuencias de la falta de información a la paciente

que ha de entenderse producida en la consulta planteada, conforme a lo

expuesto, ha de recordarse que la Comisión viene considerando (dictámenes

Dictamen 104/2017 Página 22 de 24

242/2016, 134 y 119/2014; 4 y 216/2010, entre otros), al igual que la

jurisprudencia, que la inexistencia de consentimiento informado constituye por sí

misma una mala praxis, un incumplimiento de la lex artis ad hoc, y revela un

funcionamiento anormal del servicio sanitario.

78. La posición de la Comisión en esta materia, como se ha advertido, coincide con la

de una jurisprudencia consolidada. Cabe citar, entre otras, las siguientes

sentencias del Tribunal Supremo: la de 2 octubre del 2012 ?RJ 2012\9270?, las

de 30 de septiembre y 27 de diciembre de 2011, de 22 de octubre de 2009 ?RJ

2009\7632?, de 13 de julio de 2007 ?RJ 2007\6862?, que recuerda la de 26 de

marzo de 2002 ?RJ 2002\3956?, que resuelve un recurso de casación para

unificación de doctrina).

79. Al abordar la extensión de la obligación indemnizatoria por ese funcionamiento

anormal de los servicios sanitarios ha de tenerse en cuenta que, como venimos

señalando en estos casos, nos hallamos ante un daño moral, indemnizable con

independencia de que el acto médico en sí mismo se acomodara o no a la praxis

médica, siempre que exista una relación causal entre ese acto y el resultado

dañoso o perjudicial que aqueja al paciente.

80. La indemnización se asocia, de esa forma, no a las consecuencias lesivas

derivadas del acto quirúrgico ?aunque puedan actuar como uno de los criterios

moduladores para fijar la indemnización?, sino a la lesión al derecho de

autodeterminación del paciente, al impedirle decidir con conocimiento, y de

acuerdo con sus propios intereses y preferencias, si quería o no asumir los

riesgos inherentes a la intervención a la que se le iba a someter. En ese sentido,

el Tribunal Constitucional ha considerado la privación de información como

equivalente a una privación o limitación del derecho a consentir o rechazar una

actuación médica determinada, inherente al derecho fundamental a la integridad

física y moral (sentencia de 28 de marzo de 2011 ?RTC 2011,37?).

81. En esa dirección se pronuncian también el Tribunal Supremo y la Sala de lo

contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco (entre

otras, Sentencias del TSJPV de 17 de junio de 2015 ?JUR 2015\208141?, de 27

de octubre de 2010 ?JUR\2010\403298? y la de 24 marzo de 2006 ?JUR

2006\167668?).

82. Hay que tener presente, además, que la determinación de la cuantía

indemnizatoria de los daños morales, por su carácter afectivo y de pretium doloris,

tiene un innegable componente subjetivo, sin que existan parámetros o módulos

objetivos para su valoración. Ello conduce a ponderar todas la circunstancias que

concurren en el caso, entre las que se encuentran las consecuencias lesivas, la

pérdida de oportunidad y el riesgo que asumió el paciente que no recibió la debida

Dictamen 104/2017 Página 23 de 24

información (resulta ilustrativa, respecto a esta cuestión, entre otras muchas, la

STS de 13 de noviembre de 2012 ?RJ 2013\1659?).

83. Expuestos los criterios anteriores, hay que valorar, además, en el presente

supuesto que la intervención en que se produjo la lesión era necesaria para

corregir la fractura que sufrió doña MCS, así como a que se utilizó una técnica

adecuada y a que se le ofreció, para que mejorara su dolencia residual, realizar la

intervención de retirada del material de osteosíntesis por los servicios de

Osakidetza ?que la paciente rechazó y decidió acudir a un centro privado?.

84. En atención a esas circunstancias, la Comisión estima razonable fijar la cuantía

indemnizatoria en diez mil euros (10.000 ?).

CONCLUSIÓN

Existe responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria en relación con la

reclamación presentada por los daños sufridos por doña MCS en la cuantía de diez mil

euros (10.000 ?).

Dictamen 104/2017 Página 24 de 24

DICTAMEN Nº: 104/2017

TÍTULO: Reclamación de responsabilidad patrimonial por los daños sufridos por

doña MCS como consecuencia de la asistencia sanitaria prestada por

Osakidetza-Servicio vasco de salud.

ANTECEDENTES

1. El 28 de marzo de 2017 se ha registrado en la Comisión el oficio de 22 de marzo

anterior de la Directora General de Osakidetza-Servicio Vasco de Salud (en

adelante, Osakidetza), por el que se somete a consulta la reclamación de

responsabilidad patrimonial formulada por los daños sufridos por doña ? (doña

MCS), como consecuencia de la asistencia sanitaria prestada por Osakidetza.

2. La reclamante ha fijado la indemnización pretendida en la cifra alzada y

provisional de cuarenta y dos mil euros (42.000 ?), por los daños causados en la

intervención quirúrgica practicada en el Hospital ? el 28 de abril de 2014, que le

obligó a acudir a la sanidad privada para resolver las complicaciones que se le

presentaban. En esa cantidad se incluyen los siguientes conceptos: incapacidad

laboral con tratamiento desde el 28 de abril de 2014 hasta su curación ?no

producida en el momento de fijar la indemnización?; secuelas y daños morales

derivados de la incorrecta intervención quirúrgica practicada en Osakidetza;

gastos médicos y farmacéuticos ocasionados, incluidos los de la intervención

quirúrgica en centro privado; lucro cesante.

3. El expediente remitido consta, además de diversas comunicaciones y justificantes

de las mismas, de la siguiente documentación relevante:

a) Escrito de reclamación, suscrito por doña MCS, registrado en el Servicio de

correos el 24 de abril de 2015 (folios 1A a 36 del expediente). Acompaña

documentación médica de Osakidetza e informes médico no periciales emitidos

por la Unidad de cirugía artroscópica-UCA, de ?-Hospital ?, así como

facturas de ese centro privado. También adjunta un certificado del

Departamento de Educación, Política Lingüística y Cultura del Gobierno Vasco

referido a que, al hallarse doña MCS en situación de incapacidad temporal el 1

de septiembre de 2014, perdió el derecho a ocupar la plaza vacante que se le

había adjudicado para el curso 2014-2015.

b) Resolución nº 994/2015, de 5 de mayo, del Director General de Osakidetza,

por la que admite a trámite la reclamación, aunque solicita que se subsane con

la aportación del Documento Nacional de Identidad (DNI) y el pronunciamiento

sobre la evaluación económica de la responsabilidad patrimonial, si fuera

posible; nombra instructor y secretaria del expediente; y considera que, con la

interposición de la reclamación, doña MCS autoriza la incorporación al

procedimiento administrativo de la copia de las historias clínicas que obran a su

nombre en los archivos de Osakidetza, salvo manifestación en contrario.

c) Acuerdos del instructor de 21 de mayo posterior por los que solicita: al director

médico de la Organización Sanitaria Integrada (OSI) ?, copia de la historia

clínica de doña MCS, así como el informe médico del Servicio de

traumatología; y al director médico de la OSI ?, copia de la historia clínica de

doña MCS, así como el informe médico del Servicio de urgencias.

d) Historia clínica de doña MCS remitida por la directora médica de la OSI ? con

oficio de 3 de junio siguiente, junto con el informe del Servicio de urgencias

generales de 1 de junio anterior (folios 56 a 73).

e) Escrito de la reclamante, registrado el 9 de junio de 2015, con el que remite

copia del escrito presentado ante el Ayuntamiento de ?, dando cumplimiento

al requerimiento de subsanación.

f) Historia clínica de doña MCS remitida por el director médico de la OSI Alto

Deba con oficio de 12 de junio siguiente (folios 81 a 137).

g) Acuerdo del instructor de 30 de junio siguiente por el que, previa autorización

de la reclamante, solicita al director médico de ?-Hospital ?, la historia clínica

de doña MCS.

h) Acuerdo del instructor de 5 de agosto de 2015 por el que solicita a la

Inspección médica la emisión de informe pericial. Escrito de 11 de agosto

siguiente de la secretaria del procedimiento dirigido a doña MCS, en el que le

informa sobre el estado de tramitación de la reclamación.

i) Escrito del médico inspector designado, de 1 de marzo de 2016, por el que

reclama a la secretaria del procedimiento documentación complementaria para

poder elaborar el informe pericial.

j) Acuerdo del instructor de 2 de marzo siguiente por el que da traslado a la

Dirección médica del Hospital ? de la solicitud de documentación

complementaria.

k) Escrito de la secretaria de 7 de marzo por el que remite a la Inspección médica

la documentación complementaria demandada por la Inspección médica (folios

158 a 163).

Dictamen 104/2017 Página 2 de 24

l) Informe de la Inspección médica fechado el 22 de marzo de 2016 (folios 165 a

171).

m)Acuerdo del instructor, del 14 de abril siguiente, por el que declara instruido el

procedimiento y concede a la parte reclamante diez días para formular

alegaciones y presentar los documentos y justificaciones que considere

oportunos.

n) Escrito de alegaciones de la parte reclamante registrado el 6 de mayo posterior

en el que solicita, además de la copia del expediente, pruebas

complementarias: la unión al expediente del documento de consentimiento

informado suscrito por la paciente para la intervención quirúrgica realizada en

el Hospital Alto Deba y las radiografías previas y posteriores a dicha

intervención (folios 176A a 179).

o) Acuerdo del instructor de 16 de mayo, por el que se traslada al inspector

médico el escrito de alegaciones de la reclamante para que realice las

aclaraciones pertinentes.

p) Informe complementario del inspector médico suscrito el 23 de mayo de 2016

(folios 182 y 183).

q) Acuerdo del instructor de 28 de noviembre siguiente, por el que solicita al

director médico de la OSI ? informe médico del Servicio de traumatología, con

especial referencia al consentimiento informado de la intervención de 28 de

abril de 2014.

r) Informe de 9 de diciembre de 2016 del Servicio de traumatología de la OSI ?

remitido con oficio de 15 de diciembre siguiente (folios 186 a 190).

s) Acuerdo de la instructora de 27 de diciembre siguiente, por el que solicita a la

Inspección médica que elabore informe complementario, a la vista de la

documentación nueva incorporada al expediente.

t) Escrito de la reclamante, registrado el 7 de febrero de 2017 en el Servicio de

Correos, por el que insta el dictado de la resolución correspondiente. Informe

de la secretaria del procedimiento, del 13 de febrero siguiente, dirigido a la

letrada de la reclamante, sobre su estado de tramitación.

u) Oficio del inspector médico de 15 de febrero de 2017, por el que comunica a la

secretaria que la información previamente facilitada es suficiente y que no

precisa la elaboración de un nuevo informe pericial (folio 199).

Dictamen 104/2017 Página 3 de 24

v) Acuerdo del instructor de 21 de febrero de 2017 por el que declara instruido el

procedimiento, concede plazo para alegaciones a la reclamante y le requiere

para que realice la evaluación económica de su pretensión.

w)Escrito de alegaciones de la reclamante registrado en el Servicio de Correos el

10 de marzo de 2017 (folios 207 a 212).

x) Propuesta de resolución del instructor de 22 de marzo de 2017, conforme a la

que se desestima la reclamación.

INTERVENCIÓN DE LA COMISIÓN

4. Es preceptiva la intervención de esta Comisión al tratarse de una reclamación de

responsabilidad patrimonial por un importe superior a dieciocho mil euros (18.000

?), conforme a lo que dispone el Decreto 73/2011, de 12 de abril, que actualiza el

límite mínimo de la cuantía en los asuntos a que se refiere el artículo 3.1.k) de la

Ley 9/2004, de 24 de noviembre, de la Comisión Jurídica Asesora de Euskadi.

RELATO DE HECHOS

5. A la vista de la instrucción practicada, en especial de los informes médicos que

obran en el expediente, esta Comisión toma en consideración para la resolución

del supuesto planteado las siguientes circunstancias fácticas.

6. Doña MCS, nacida en ?, acudió al Servicio de urgencias de Hospital Universitario

? (HU) el 18 de abril de 2014, por dolor en pie derecho tras caída accidental

desde 2 metros de altura. Se le realizó una radiografía (Rx) del tobillo, que

evidenció una fractura de calcáneo derecho. Con ese diagnóstico, se le colocó

férula posterior para inmovilización de la extremidad, se le realizó el preoperatorio

completo y se le prescribió tratamiento al alta el mismo 18 de abril, incluida

medicación. Según ha manifestado en su escrito de reclamación, la paciente

solicitó que se le derivara para tratamiento al Hospital ?, por residir en ? (folio

1A). Se le indicó que sería informada telefónicamente del día y hora en que tenía

que acudir a dicho hospital para tratamiento definitivo (folios 62 y 63).

7. El 24 de abril de 2014 se le realizó una tomografía axial computarizada (TAC) en

el Hospital ? con el diagnóstico de ?fractura compleja de calcáneo (tipo 2B de la

clasificación de Sanders)?. El mismo día suscribió el documento de consentimiento

informado para anestesia (folio 99).

8. El 28 de abril siguiente la traumatóloga, doctora doña AJG, le practicó

intervención quirúrgica en ese centro sanitario. El informe sobre la intervención

quirúrgica (folio 86) hace constar como hallazgos: ?fractura grado II de Sanders con

afectación de la subastragalina y del fragmento anterior e impactación de la tuberosidad

Dictamen 104/2017 Página 4 de 24

posterior?. Asimismo, en ese informe se describe la forma de realizar la

intervención y refleja que no se produjeron incidencias durante la misma. Como

diagnóstico postoperatorio figura ?fractura conminuta del calcáneo derecho?.

9. Se otorgó a la paciente el alta hospitalaria el día siguiente, 29 de abril de 2014. En

el informe de alta (folio 85) se indica que en la intervención se procedió a la

reducción abierta de la fractura ?y osteosíntesis mediante placa calcáneo?. Asimismo se

refleja que la evolución fue favorable, con Rx de control ?OK? (el folio 96

documenta una prueba de imagen fechada a las 10:40 horas del 28 de abril de

2014). Se le instauró tratamiento farmacológico y recomendaciones de no apoyar

la pierna operada, así como reposo con el pie elevado. Se le citó en 7-10 días en

consultas externas para curas y con la doctora que le había intervenido, previa Rx

de control.

10. El 9 de mayo siguiente, tanto en enfermería como la médico traumatóloga

realizaron una revisión de la herida a la paciente con Rx y se constató su

evolución favorable, citándole para un nuevo control posterior de enfermería, que

se produjo el 20 de mayo, en que se le retiró la férula y puntos con colocación de

nuevo vendaje. En la anotación del evolutivo médico del 23 de mayo se dejó

constancia de las actuaciones de enfermería, con la indicación de mantener

medicación hasta la revisión del 3 de junio siguiente, en la que se valoraría la

colocación de la bota Walker (folio 101).

11. En la revisión de 3 de junio, documentada en el folio 102 (las anotaciones

aparecen como del día 30 de junio, por problemas informáticos), la traumatóloga

valoró la cicatriz, que tenía buen aspecto, poco edema, buen aspecto del talón y

de las partes blandas. Se colocó a la paciente una bota Walker para evitar equino,

indicando la retirada de la misma en varios momentos del día para realizar

ejercicios de movilización del tobillo en descarga. Se recomendó mantener la

descarga entre 10-12 semanas desde la cirugía. Días más tarde la traumatóloga

expidió un documento de derivación a la paciente para iniciar rehabilitación (folio

112).

12. Según documentan los folios 117 a 121 del expediente, el 25 de junio de 2014 la

paciente acudió al Servicio de urgencias del Hospital ?. Refería tensión, cambio

de color y aumento de temperatura en la extremidad inferior derecha (EID) de una

semana de evolución, sin fiebre. En el informe de ese servicio se hizo constar

como última revisión la de 3 de junio, así como que en ese momento se

encontraba con bota Walker y a la espera de rehabilitación (RHB), que iniciaría el

viernes siguiente. Se le exploró la extremidad, se le administró medicación y, con

el fin de descartar trombosis venosa profunda en la pierna derecha, se le citó para

realizar un eco-doppler venoso. Dicha prueba se llevó a cabo el día siguiente, sin

objetivar signos de trombosis. Con la impresión diagnóstica de inflamación

Dictamen 104/2017 Página 5 de 24

cutánea fue dada de alta en el Servicio de urgencias el 26 de junio, para control

por su médico de atención primaria (MAP).

13. El 27 de junio siguiente la paciente fue valorada por una facultativa del Servicio de

RHB del Hospital ?. En la exploración no se observaron signos de distrofia

simpático refleja (DSR) ni de trombosis venosa profunda; la flexión dorsal era de

10°; la flexión plantar, de 40º; inversión (I), 30º y eversión (E), 20º; marcha

correcta con Walker y dos muletas; cicatriz cara externa buen aspecto. Se le

prescribió RHB preferente consistente inicialmente en baños de contraste (BC);

masoterapia evacuatoria tobillo-pie derecho; masoterapia cicatricial; movilizar

tobillo-pie; isométricos peroneos, tibiales, tríceps; marcha con Walker y dos

muletas; hielo al final; y revisión tras 15 sesiones, con vigilancia de DSR. El

tratamiento de RHB fue iniciado el 7 de julio posterior (folios 109 y 110).

14. En el evolutivo del Servicio de traumatología consta que la paciente fue atendida

el 8 de julio siguiente. Se anotó la asistencia en el Servicio de urgencias. A la

exploración, el pie y la cicatriz tenían buen aspecto, con una movilidad casi

completa y un resultado sin incidencias de la Rx realizada en la que se apreciaba

tornillo intraarticular. Se orientó a la paciente que fuera retirando la bota Walker y

las muletas progresivamente y que acudiera a revisión en septiembre siguiente,

con la previsión de retirada del material de osteosíntesis (RMO) en un año

(folio102).

15. El 28 de julio posterior la paciente acudió a consulta de revisión por la médico del

Servicio de RHB, que reflejó mejoría (salvo inversión del tobillo) con persistencia

de molestias, sensación de pinchazo, calambres en la zona de la intervención

quirúrgica y tendón de Aquiles. Se apreció un edema de tobillo de 3 cm y pie

normal; flexión dorsal 10°; flexión plantar 50º; inversión (I) 0-10° (peor que antes);

eversión (E) 20°; BM 4/5. Se le indicó que continuara el tratamiento de fisioterapia

y retirar la bota Walker y posteriormente la muleta (folio 108).

16. La paciente fue atendida en consultas del Servicio de traumatología el 29 de

agosto (se hace constar el resultado de la revisión en el Servicio de RHB). Se

anotó que la paciente iba recuperando movilidad, buena evolución aunque se le

inflamaba el pie y a veces notaba pinchazos, pero sin dolor al caminar. Le indicó ir

retirando la muleta de forma progresiva. Asimismo se refleja en el evolutivo que la

paciente presentaba dolores de espalda a nivel dorsal y lumbar ?con impresión

de contracturas? y se solicitó Rx de columna lumbar (folio102).

17. En el evolutivo de la médico del Servicio de RHB del 3 de septiembre (folio 108)

figura que la paciente presentaba mejoría aunque persistía cojera en marcha en

fase de apoyo de antepie y dolor; edema 1 cm; dolor mecánico en antepie con

flexión plantar; flexión dorsal 20°, flexión plantar 50°, inversión (I) 10° y eversión

(E) 20°; BM 4+/5; propiocepción mal. Se le recomendó continuar tratamiento. En

Dictamen 104/2017 Página 6 de 24

el evolutivo del 15 de septiembre siguiente la fisioterapeuta refleja que la paciente

se quejaba de mucho dolor al andar y bajar escaleras y que le había colocado

TENS; y en el del 26 de septiembre menciona que seguía igual quejándose de

dolor sobre todo al bajar escaleras y que rechazaba el TENS (folio 111). La

médico del Servicio de RHB ese mismo día (26 de septiembre) anotó (folio 107)

que persistía la cojera por dolor en tobillo que se irradiaba a cara anterior del pie,

y en la exploración llamaba la atención la pérdida progresiva de movilidad en I/E

(10º actuales de ambas por dolor). Decidió suspender el tratamiento y adelantar la

cita con el Servicio de traumatología con nuevas Rx, con sospecha de que el

problema pudiera derivar de los tornillos de la osteosíntesis (folio108).

18. En la anotación del evolutivo referido a la consulta de revisión del Servicio de

traumatología de 3 de octubre de 2014 figura que la paciente estaba peor en el

último mes, con dolor importante en la subastragalina, y que refería haber forzado

las puntillas. La facultativa le explicó que había dos tornillos rozando la

articulación calcaneocuboidea, donde no refería dolor. La paciente mostró su

voluntad de que le retiraran toda la placa y la facultativa le indicó que en ese

momento era pronto, y que en todo caso se realizaría la extracción del material de

osteosíntesis (EMO) de los dos tornillos distales. La facultativa planteó a la

paciente que no anduviera a puntillas, seguir la evolución y, si continuara con

dolor, retirar los tornillos (folio 103).

19. La paciente fue controlada por la facultativa del Servicio de RHB el mismo 3 de

octubre (se trasladó el resultado de la revisión por el Servicio de traumatología) y

posteriormente el 30 de octubre. En esa última consulta la paciente manifestó la

persistencia del dolor (aunque, en general, menor) a modo de descargas en el

tobillo (que relaciona con los TENS), sin dolor en la base del talón, ni rigidez

matutina; la paciente presentaba dolor en inversión y eversión, en cara interna y

externa con BA sin cambios y BM normal. No se le indicó RHB y se le citó

nuevamente tras la revisión con el Servicio de traumatología, planteándose

realizar una TAC (folio 107).

20. El expediente documenta que la paciente fue admitida en consultas en ?-Hospital

? el 22 de octubre de 2014 y que el 28 de octubre posterior se le realizó en ese

centro una TAC de tobillo, que se informó con la siguiente conclusión:

?Osteosíntesis del calcáneo, con placa y múltiples tornillos de fijación. Leve extensión

intraarticular hacia la vertiente medial de la articulación calcáneo cuboidea, del tornillo de

localización anterior y superior del calcáneo? (folio 21).

21. En la consulta de revisión del Servicio de traumatología del Hospital ? de 7 de

noviembre de 2014 la paciente comunicó a la facultativa que había acudido a ?-

Hospital ?, donde le habían realizado una TAC y le habían aconsejado retirar

urgentemente los tornillos en calcaneocuboidea, así como poner plasma en la

misma intervención quirúrgica. La traumatóloga le ofreció llevar a cabo la retirada

Dictamen 104/2017 Página 7 de 24

de ese material de osteosíntesis en dos semanas en el Hospital ?, a lo que la

paciente respondió que se lo pensaría y llamaría. El 10 de noviembre siguiente

(según anotación de la traumatóloga en el evolutivo de la paciente de 25 de

noviembre siguiente) la traumatóloga habló con la paciente por teléfono y le

ofreció la posibilidad de realizar la cirugía de retirada del material de osteosíntesis

de los dos tornillos distales e infiltración con factores de crecimiento plaquetario

(PRGF) en subastragalina, en el plazo de dos semanas. La paciente le comunicó

que había decidido que le intervinieran en el centro privado antes mencionado,

por lo que se le otorgó el alta en el servicio del Hospital ? que le venía

atendiendo (folios 103 y 163).

22. Asimismo, la paciente no acudió a la cita señalada en el Servicio de RHB para el

18 de noviembre posterior, previa advertencia de que había sido sometida a una

nueva intervención quirúrgica, por lo que se le otorgó también el alta en ese

servicio (folio 107).

23. Según el informe médico de la Unidad de cirugía artroscópica de ?-Hospital ?,

de 13 de noviembre de 2014, aportado por la paciente (folio 23), ?Se solicita TAC de

tobillo y pie que informa de colocación de tornillo intraarticular en articulación calcáneo

cuboidea con signos degenerativos en la articulación subtalar posterior. Ante el probable

diagnóstico clínico de algodistrofia simpático refleja y el limitado tiempo de evolución desde la

intervención quirúrgica no se plantea en este momento la retirada de todo el material de

osteosíntesis sino la retirada del tornillo intraarticular e infiltración posterior con factores de

crecimiento plaquetario (PRGF-Endoret) intraóseo e intraarticular en articulación subtalar

posterior?.

24. El 19 de noviembre siguiente la paciente fue intervenida en el mencionado centro

privado, que emitió informe médico el día siguiente: ?Bajo sedación anestésica y

control de escopia se localizan tornillos intraarticulares en articulación calcáneo-cuboidea en

número de 2 que se extraen. Asimismo se localiza tornillo plantar a través de placa del

calcáneo que también se extrae (?). Se infiltra PRGF intraarticular en articulación subtalar

posterior?. La paciente fue dada de alta al día siguiente, con cita para revisión en

10-12 días para retirada de puntos (folio 25).

25. En el informe médico de ese centro de 28 de enero de 2015 (folio 26) se hace

constar que la paciente había mejorado del dolor plantar tras la retirada de los

tornillos y que, de forma gradual, podía reincorporarse a sus actividades de la vida

diaria. No le recomendaron realizar actividades que requirieran estar de pie o

deambulando durante largos períodos hasta que su dolor plantar y el rango de

movilidad del tobillo mejoraran.

26. El 10 de abril de 2015 el MAP derivó a la paciente al Servicio de RHB del Hospital

?, constando en el documento de interconsulta (folio 159) que ?en última consulta de

trauma (privado) le han recomendado RHB para recuperar movilidad?.

Dictamen 104/2017 Página 8 de 24

27. El 20 de abril siguiente la paciente fue atendida en consultas de ese servicio de

RHB, trasladándose al evolutivo médico (folios 114 y 115) que tras la

reintervención quirúrgica la paciente presentaba ?Mejoría importante en el dolor, y en la

movilidad. No retirada toda osteosíntesis por sospecha de DSR. Edema, no medicación

analgésica. Dolor con bipedestación mantenida?. Al explorar el tobillo derecho no

presentaba edema, podía caminar de puntillas y talones sin dolor; balance

muscular normal; mal propiocepción; flexión dorsal, 10º; flexión plantar, 40º;

inversión, 10º; eversión, 20º. Se solicitó una gammagrafía ósea para descartar

distrofia simpática refleja (DSR) y se le pautó RHB, que comenzó el 14 de mayo,

citándole para revisión tras 15 sesiones y con el resultado de la gammagrafía. En

el evolutivo de la médico de ese servicio, del 2 de junio, se anotó ?Mejoría, dificultad

en apoyos monopodales, desequilibrio y dolor en ese apoyo?, así como que no se había

realizado la gammagrafía ósea por indicación del Servicio de traumatología, que

había solicitado un estudio de la marcha. En ese momento no había datos de

DSR, la flexión dorsal era de 10º, la plantar de 50º y la I/E de 10ª, con

propiocepción +-. Se le indicó continuar el tratamiento de fisioterapia, le hicieron el

estudio de la marcha y le colocaron plantillas. En la revisión de 23 de junio se

apreció empeoramiento, ?con tendinitis aquilea que antes no presentaba?, por lo que se

ajustó el tratamiento, que finalizó el 9 de julio siguiente. Fue dada de alta por el

Servicio de RHB el 15 de septiembre posterior, con indicación de seguimiento por

el Servicio de traumatología (folios 160 a 162).

28. La reclamante ha aportado al expediente varias facturas (folios 28 a 33) emitidas

a su nombre en el año 2014 por la Unidad de cirugía artroscópica de ?-Hospital

?: I) consulta en ese centro, de 24 de junio, por importe de 160 ?; II) consulta de

revisión de 26 de agosto, por importe de 70 ?; III) consulta de revisión de 21 de

octubre, por importe de 70 ?; IV) TAC de extremidades inferiores, de 22 de

octubre, 170,49 ?; V) consulta de revisión de 6 de noviembre, por importe de 70 ?;

y VI) intervención quirúrgica de 19 de noviembre, por importe de 2.451,29 ?.

29. Consta, asimismo, un certificado de la Delegación Territorial de Araba del

Departamento de Educación, Política Lingüística y Cultura de 26 de septiembre

de 2014, aportado por la reclamante (folio 27), referido a que doña MCS era

candidata a sustituciones en el cuerpo de profesores de enseñanza primaria y

que, al hallarse en situación de incapacidad temporal el 1 de septiembre de 2014,

perdió el derecho a ocupar la plaza vacante que se le había adjudicado para el

curso 2014-2015.

Dictamen 104/2017 Página 9 de 24

CONSIDERACIONES

I ANÁLISIS DEL PROCEDIMIENTO

30. Para el examen del expediente instruido ha de estarse a lo que establecen los

artículos 139 y siguientes de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de régimen

jurídico de las administraciones públicas y del procedimiento administrativo común

(LRJPAC), y el Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo, que aprueba el

Reglamento de los procedimientos en materia de responsabilidad patrimonial de

las administraciones públicas (en adelante, el Reglamento).

31. Aunque dicha normativa ha sido derogada por la Ley 39/2015, de 1 de octubre,

del procedimiento administrativo común de las administraciones públicas, sigue

siendo de aplicación a los procedimientos iniciados antes de su entrada en vigor,

de acuerdo con lo establecido en su disposición transitoria tercera, letra a).

32. En cuanto a la legitimación, la reclamación ha sido presentada por doña MCS,

perjudicada por la actuación sanitaria, que ?según se deduce del expediente?

actúa asistida por una letrada.

33. La reclamación ha sido registrada el 24 de abril de 2015, dentro del plazo previsto

en el artículo 142.5 de la LRJPAC.

34. Por lo demás, la tramitación del procedimiento se acomoda a lo establecido al

efecto en el Reglamento antes citado. Así, son de reseñar las siguientes

actuaciones: I) los actos de instrucción han sido realizados por órgano

competente; II) se han aportado las historias clínicas de doña MCS a disposición

de las OSI ? y ?; III) constan los informes del Servicio de traumatología de la

OSI ?, y del Servicio de urgencias generales de la OSI ?, así como varios

informes médicos no periciales de la Unidad de cirugía artroscópica de ?-

Hospital ?, de ?. IV) la Inspección médica ha emitido un informe pericial,

posteriormente complementado; V) se ha concedido trámite de audiencia a la

parte reclamante en varias ocasiones, a fin de que alegase lo que estimara

conveniente a su derecho, conforme a lo que establece el artículo 11 del

Reglamento; VI) el órgano instructor, a la vista de todo lo anterior, ha elaborado la

propuesta de resolución.

35. En orden al plazo para resolver y notificar la decisión administrativa, debe

advertirse que el expediente se somete a esta Comisión superado el plazo legal

de seis meses establecido en el artículo 13.3 del Reglamento.

36. Ello no obstante, como señala esta Comisión en sus dictámenes, procede

continuar con el procedimiento, ya que tal circunstancia no exime a la

Administración del deber de dictar una resolución expresa (artículo 42.1 de la

Dictamen 104/2017 Página 10 de 24

LRJPAC) y, tratándose de un silencio desestimatorio (artículo 142.7 de la

LRJPAC), no existe vinculación alguna al sentido del mismo [artículo 43.3.b) de la

LRJPAC].

II ANÁLISIS DEL FONDO

37. Al analizar la consulta planteada por Osakidetza en relación con la reclamación de

doña MCS, es necesario efectuar, en primer lugar, un acercamiento al régimen de

la responsabilidad patrimonial de las Administraciones públicas, que tiene su

fundamento específico en el artículo 106.2 de la Constitución. En el momento de

iniciarse el procedimiento se encontraba regulado en los artículos 139 y siguientes

de la LRJPAC y, en la actualidad, en los artículos 32 y siguientes de la Ley

40/2015, de 1 de octubre, de régimen jurídico del sector público.

38. Ese régimen resulta de aplicación también a las reclamaciones que se presenten

por los daños padecidos por el funcionamiento del servicio público de asistencia

sanitaria (conforme al artículo 21.3 de la Ley 8/1997, de 26 de junio, de

ordenación sanitaria de Euskadi).

39. Son requisitos exigidos para apreciar la existencia de responsabilidad patrimonial:

el daño efectivo, evaluable económicamente e individualizado en relación con una

persona o grupo de personas; que sea consecuencia del funcionamiento normal o

anormal ?es indiferente la calificación? de los servicios públicos (voz que incluye

a estos efectos, toda actuación, gestión, actividad o tareas propias de la función

administrativa que se ejerce, incluso por omisión o pasividad con resultado

lesivo), sin intervención de elementos extraños que puedan alterar el curso

causal; así como la inexistencia de fuerza mayor y que la persona perjudicada no

tenga el deber jurídico de soportar el daño.

40. Como viene señalando de forma reiterada esta Comisión de consuno con la

jurisprudencia, la actividad sanitaria tiene unas características específicas, ya que

es consustancial a la práctica de la medicina la incertidumbre en los resultados,

por lo que la asistencia sanitaria implica la existencia de una obligación de medios

y no de resultados, de forma que los ciudadanos deben contar ?con la garantía de

que, al menos, van a ser tratados con diligencia aplicando los medios y los instrumentos que la

ciencia médica pone a disposición de las administraciones sanitarias?, según, entre otras,

la STS de 25 de junio de 2010 ?RJ 2010\5886?.

41. Sentado lo anterior, la imputación del daño a la Administración exige acreditar el

funcionamiento anormal del servicio. Para la concreción de la noción de

funcionamiento normal en el ámbito de la asistencia sanitaria la doctrina y la

jurisprudencia acuden a la locución lex artis ad hoc, que supone la observación

detenida del concreto empleo de la ciencia y técnica médicas exigibles atendiendo

Dictamen 104/2017 Página 11 de 24

a las circunstancias de cada caso ?recursos disponibles, forma de empleo de

dichos recursos, y, por tanto, estándar razonable de funcionamiento?.

42. No basta, por tanto, para determinar la existencia de responsabilidad patrimonial,

con mostrar un resultado dañoso y conectar el mismo con la prestación sanitaria

recibida, sino que ha de quedar acreditado que el daño sufrido es consecuencia

de una asistencia errónea, atendiendo a las circunstancias específicas de cada

caso. En ese sentido, si la prestación sanitaria resulta ser la indicada conforme a

las reglas del saber y de la ciencia exigibles en cada momento para el concreto

caso suscitado, no puede apreciarse que se haya incorporado al proceso causal

incrementando el riesgo preexistente, y se ha de concluir que el daño resulta

materialización exclusiva de dicho riesgo, que el paciente ha de soportar.

43. En esta aproximación a las cuestiones que suscita el caso se ha de formular,

asimismo, una consideración general relativa a la prueba, partiendo, en primer

lugar, de que los hechos que sustentan una pretensión de esta naturaleza han de

ser acreditados por quien los afirma. Para ello puede utilizar los medios de prueba

que estime más adecuados, sin que sean aceptables las simples manifestaciones

que no cuenten con un apoyo técnico sólido.

44. Además, en relación con lo anterior, como se ha expuesto, el reconocimiento de

la responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria exige en estos casos

la acreditación de la infracción de la lex artis ad hoc (a salvo de los supuestos en

los que el desproporcionado resultado evidencie per se una infracción de aquella),

por lo que en estas reclamaciones cobran especial importancia los informes

técnicos. Así, la prueba pericial deviene insoslayable, al margen de que su

valoración deba realizarse conforme a las reglas de la lógica y la sana crítica que

rigen la misma.

45. En segundo lugar, corresponde, en principio, a la parte reclamante demostrar la

existencia del nexo causal entre la actividad de la Administración y el daño

alegado (artículo 217 de la LEC y artículo 6.1 del Reglamento). Ahora bien, la

jurisprudencia ha expresado una idea de moderación en el ámbito sanitario de la

exigencia de prueba del nexo causal en aplicación de la regla de la facilidad

probatoria (muestra de ello es la STS de 9 de diciembre de 2008 ?RJ 67/2009?).

46. Y, en tercer lugar, la inversión de la carga de la prueba por aplicación del principio

de la disponibilidad y facilidad probatoria no tiene el efecto de imputar a la

Administración toda lesión no evitada ni supone resolver en contra de aquella toda

incertidumbre sobre el origen de la lesión, lo que ?supondría desconocer la naturaleza

de la ciencia médica como ciencia inexacta y la obligación de asistencia sanitaria de la

Administración como una obligación de medios, que no de resultados? (STS de 20 de

noviembre de 2012 ?RJ 2430/2013?).

Dictamen 104/2017 Página 12 de 24

47. Expuestas las precedentes consideraciones, el examen del concreto caso

planteado ha de partir de los términos en que se ha formulado la reclamación.

48. Doña MCS fundamenta su pretensión en su escrito inicial (que, como se verá,

después amplía) en que el Servicio de traumatología del Hospital ? incurrió en

una mala praxis con ocasión de la intervención quirúrgica que le practicó el 28 de

abril de 2014, por fractura de calcáneo derecho, así como del incorrecto

seguimiento posterior, pese a presentar dolor y falta de movilidad en el pie. Aduce

que esa mala praxis le obligó a acudir a la sanidad privada para solucionar los

problemas causados en Osakidetza y que las consecuencias de la actuación

negligente del personal de ese ente han afectado, además de a su vida privada,

también a su vida laboral, viéndose obligada a renunciar a una plaza ofertada por

el Departamento de Educación, Política Lingüística y Cultura del Gobierno Vasco.

49. Posteriormente, en el escrito de alegaciones, en el trámite de audiencia, añade a

lo anterior que antes de la intervención realizada tampoco se le facilitó ?toda la

información necesaria sobre todos los aspectos y posibles consecuencias de la intervención

que se le iba a realizar, de cara a la firma del consentimiento informado?, ni se le informó

debidamente de la evolución tras la intervención.

50. En el supuesto objeto de consulta la parte reclamante alega unos daños

resarcibles, entre los que incluye los gastos en que ha incurrido por haber acudido

a un centro sanitario privado (Hospital ?) para que fuera correctamente

diagnosticada y tratada.

51. Así planteada la reclamación se hace necesario realizar una apreciación previa en

relación con la utilización de una vía de resarcimiento mediante el instituto de la

responsabilidad patrimonial, en lugar del procedimiento específico para el

reintegro de gastos médicos, conforme al Real Decreto 1030/2006, de 15 de

septiembre, por el que se establece la cartera de servicios comunes del Sistema

Nacional de Salud y el procedimiento para su actualización.

52. El Tribunal Supremo viene admitiendo (Sentencia ?STS? de 19 de enero de 2006

?JUR 2008, 54219-) que la solicitud de un reintegro de gastos en el orden social

no excluye una eventual responsabilidad patrimonial de la Administración con

base en el defectuoso funcionamiento de los servicios sanitarios, siempre que se

acredite que el mismo se ha producido y que ha sido el causante de los daños

cuya reparación se pretende.

53. La consulta que se nos somete a informe tiene su origen en una reclamación

fundamentada en el instituto de la responsabilidad patrimonial, por lo que nuestra

intervención se ciñe a determinar si en la asistencia prestada por los servicios de

Osakidetza se incurrió en un supuesto de funcionamiento anormal de los servicios

públicos, lo que obligó a acudir a la sanidad privada (en cuyo caso podría incluirse

Dictamen 104/2017 Página 13 de 24

entre los conceptos indemnizables la cuantía de lo desembolsado en el centro

sanitario privado).

54. Se ha de dejar constancia, de inicio, que para el examen del caso planteado la

Comisión solo cuenta con los datos técnicos médicos ofrecidos en los informes e

historias clínicas relativos a doña MCS facilitados por Osakidetza, y con la

valoración que de ellos efectúa la Inspección médica. La parte reclamante no ha

aportado ninguna prueba ni informe médico pericial en apoyo de su pretensión,

pese a que realiza unas apreciaciones médicas que carecen, por ello, de sustento

técnico alguno.

55. Para nuestro análisis resulta de especial relevancia el informe emitido por el

inspector médico a la vista de todo el expediente (historias clínicas e informes de

los servicios afectados), y con apoyo en una bibliografía científica de la que deja

constancia.

56. El inspector efectúa en su informe un extenso relato de hechos, tras lo cual realiza

unas consideraciones médicas relativas a la fractura de calcáneo. Seguidamente

lleva a cabo un análisis médico del caso, en el que refleja los hechos relevantes

desde que doña MCS acudió al Servicio de urgencias del HU el 18 de abril de

2014. Deja constancia de las actuaciones y seguimiento médico y de enfermería

posteriores, advirtiendo de las contradicciones existentes entre el relato de la

reclamante y lo documentado en el expediente respecto a determinados

momentos del proceso asistencial (folios 169 y 170).

57. El inspector entiende, a la vista del análisis del caso, que no se ha producido

vulneración en la lex artis en la asistencia médica prestada a doña MCS. Ampara

esa conclusión en la siguiente valoración (apartado de conclusiones de su primer

informe, fechado el 22 de marzo de 2016):

?Valorando el caso y la evolución del mismo, considero que la atención

recibida ha sido profesional y con controles periódicos por parte de los

especialistas, sin que se haya constatado la existencia de conductas

descuidadas. Estimo que la indicación quirúrgica inicial es correcta a la vista

del diagnóstico del TAC y la presencia de tornillos en la calcáneocuboidea

no puede relacionarse con una supuesta actuación negligente, sino la

consecuencia del riesgo intrínseco a este tipo de intervención, ya que se

trataba de una fractura compleja. La decisión de intervención posterior para

la retirada del material de osteosíntesis en centro privado ha sido decisión

particular de la reclamante ya que tenía la posibilidad de haberlo realizado

en el Hospital ?. Ha recibido tratamiento de fisioterapia posterior en este

centro prescrito por el traumatólogo privado?.

Dictamen 104/2017 Página 14 de 24

58. Con posterioridad a ese informe, en el trámite de audiencia, la reclamante insiste

en la mala praxis en que incurrió el Servicio de traumatología del Hospital ?,

tanto durante la intervención quirúrgica del 28 de abril de 2014 como en las

revisiones posteriores y vierte nuevas alegaciones.

59. De esas alegaciones, descartando las que constituyen meras manifestaciones

que no encuentran respaldo en la documentación que integra el expediente,

destacamos, por merecer una atención especial en relación con el caso

planteado, las siguientes:

a) No consta a la reclamante que el servicio citado llevara a cabo durante la

intervención quirúrgica ?todas las técnicas necesarias para controlar que la colocación

de los tornillos de la placa había sido correcta?.

b) No se le informó con anterioridad a la intervención de forma adecuada,

entendible y completa sobre el alcance de dicha intervención, sus riesgos y la

posibilidad de complicaciones como las manifestadas posteriormente.

c) Desconoce si en la historia clínica remitida por el Hospital ? está recogido el

consentimiento informado suscrito por la compareciente y las radiografías que

supuestamente se le realizaron el 29 de abril y el 9 de mayo de 2014.

60. Sometidas esas alegaciones a la valoración del inspector médico, este ha

explicado en escrito de 23 de mayo de 2016 que su informe previo se basa en la

documentación aportada en el expediente, pero repara en que:

a) Entre esa documentación, ?no hay constancia de existencia del ?consentimiento

informado? para la intervención?.

b) No dispone del informe clínico del doctor que realizó en el Hospital ? el

reconocimiento el día 24 de junio de 2014, ni hay constancia documental de la

radiografía axial ni de los comentarios realizados por el MAP.

c) La traumatóloga en el evolutivo de 8 de julio de 2014 informa ?Rx ok, tornillo

intraarticular?, pero tampoco hay constancia documental de radiografías de

control realizadas por el Servicio de traumatología del Hospital ?.

61. A requerimiento del instructor, ante ese informe de la Inspección médica, la

traumatóloga del Hospital ? que atendió a la paciente informó el 9 de diciembre

de 2016, con el visto bueno del jefe del Servicio de traumatología (folios 187 a

190), dando respuesta a las cuestiones suscitadas y explicando determinadas

actuaciones médicas:

1.-Ausencia de consentimiento informado:

Dictamen 104/2017 Página 15 de 24

La paciente fue diagnosticada de fractura de calcáneo derecho el 18/abril/2014

en el Hospital ?. Se le deriva a su centro de referencia (?) para realizar

tratamiento definitivo.

Por petición expresa de la paciente que por motivos familiares no le viene bien

acudir al Servicio de Urgencias del Hospital ?, me avisa el traumatólogo que le

ha visto en el Hospital ? y me dice que la paciente solicita que le llamemos por

teléfono en lugar de acudir al Servicio de Urgencias del ? (que es lo habitual en

este tipo de procesos).

El traumatólogo de ? me facilita el teléfono y por hacerle un favor a la paciente

(que le viene mal acudir a urgencias) se le explica la patología, el tipo de

fractura, las probabilidades terapéuticas (incluyendo la osteosíntesis con placa y

tornillos) y los posibles riesgos y complicaciones derivados de la fractura y de la

cirugía.

La paciente tiene múltiples dudas que plantea en dicha conversación y que son

respondidas con un lenguaje coloquial para el buen entendimiento de su

patología. La conversación dura aproximadamente 1 hora.

Ese día no puedo escribir en el ordenador que se le ha informado porque al no

haber acudido al hospital, no tiene episodio abierto con el Servicio de

Traumatología.

Se le cita para venir a realizar el TAC el día 24/04/2014, y también le citamos

para el día de la intervención, ya que estas fracturas es apropiado operarlas a

los 7-12 días de la fractura, y por ello lo programamos a los 10 días, es decir el

28/04/2014.

Como no se pudo entregar el consentimiento el día que se realizó el diagnóstico

de la fractura ya que la paciente no acudió al hospital, sino que a petición de la

paciente y como favor especial se explicó el diagnóstico y tratamiento por

teléfono, el mismo día de la intervención 28/04/2014, voy a la URPA, lugar

donde se encuentra la paciente previamente a la cirugía y le vuelvo a explicar

patología y tratamiento con sus posibles riesgos y complicaciones. En ese

momento le entregó el consentimiento informado que firma delante de mí y que

por lo visto se ha debido perder en el tratamiento posterior de los documentos.

2.-Respecto al resto de alegaciones me gustaría explicar:

1º.- Por supuesto que se llevaron a cabo las técnicas necesarias y habituales

para controlar que la colocación de los tornillos y la placa habían sido correctas.

Dictamen 104/2017 Página 16 de 24

Esto se comprueba en el quirófano mediante control de fluroscopia en diferentes

proyecciones radiológicas.

Uno de los tornillos durante la cirugía vemos que queda muy cerca de la

articulación calcáneo cuboidea pero NO intrarticular, este tornillo es necesario

para la sujeción de la placa y es necesario colocarlo.

En este tipo de fracturas, complejas y conminuta es difícil tanto la reducción

como la fijación del hueso y es posible que algún tornillo quede rozando la

articulación.

2º.- Se explica con anterioridad a la intervención, de forma adecuada, entendible

y completa, en qué iba a consistir ésta, los riesgos de la misma y la posibilidad

de que surgieran complicaciones.

Además también se le explicó que este tipo de fractura es compleja, que afecta

y por tanto produce alteraciones en la articulación subastragalina por sí misma,

no derivadas de la cirugía.

3º.- Sí existen radiografías del 29 de abril y del 9 de mayo, donde se ve

adecuada reducción de la fractura, tanto en la proyección lateral como en la

proyección de calcáneo, observándose que los 2 tornillos distales están rozando

la articulación calcáneo-cuboidea pero no claramente intrarticulares.

4º.- Los informes no coinciden con las fechas de algunas de las visitas, porque

el día 3 de junio se quedó colgado el programa informático y no pude escribir

(por eso escribo el 30 de junio) que no hubo consulta con dicha compareciente,

pero fue el día que tuve tiempo para poder escribir el evolutivo.

5°.- Es verdad que se retiran los puntos de sutura el día 20 de mayo y lo escribo

el día 23 de mayo, ya que este es el día que yo tengo consulta con la paciente.

Al decir que se retiran suturas me refiero, evidentemente a que se han quitado

los puntos de sutura sin incidencias y no a que lo hemos quitado concretamente

el día 23.

6º.- El Walker no se indicó porque "se hubiera movido nada en la radiografía"

sino para evitar la posición en equino que parecía tener con el vendaje

(realmente se puede optar por varias opciones de inmovilización: vendaje,

Walker, yeso, eso sí siempre hay que indicar descarga).

Dictamen 104/2017 Página 17 de 24

7º.- En principio no se le envió a RHB, porque se le explicaron los ejercicios que

debía realizar y tanto el aspecto como la movilidad del pie evolucionaban de

forma favorable.

La paciente desde la primera consulta tras la cirugía muestra dudas constantes

sobre el tratamiento, pautas postoperatorias, etc que son atendidas, a veces por

teléfono y alguna vez en consulta sin cita, ya que se mostraba angustiada por el

proceso. Como ejemplo mencionar la consulta del día 3 de junio, en la que

mostró total desconfianza en las pautas postoperatorias, con lo que estuve

explicándole de nuevo el tipo de fractura, patología posible relacionada tanto

con la fractura como con el tratamiento quirúrgico durante 1 hora. AI final tuve

que avisar a un compañero para que le viera el pie y le confirmara que tenía

buen aspecto y que la evolución era favorable.

A pesar de ello llamó a los días muy preocupada por la movilidad del pie (que

como digo evolucionaba favorablemente) por lo que decido realizar una IC a

RHB. Ese día no escribí porque no estaba citada en la consulta.

8º.- El día 8 de julio aunque no tenía cita en mi consulta se le atiende a la

paciente durante casi una hora, otra vez para explicarle múltiples dudas. Se le

vuelve a explicar lo que es una fractura de calcáneo compleja con sus posibles

secuelas articulares, dando la impresión que no lo entiende, se pone el ejemplo

del "jarrón roto".

Ese día 8 de julio en mi consulta el pie presentaba buen aspecto clínico, no

estaba morado ni presentaba rigidez.

La Rx muestra un tornillo (que como ya se sabía desde la cirugía estaba muy

próximo a la articulación o pudiendo estar levemente intrarticular) porque

también varía con la proyección radiológica el poder decir si está o no dentro de

la articulación. Con la expresión "rx: OK? me refiero a que la placa está bien y

que no se ha desplazado ni la fractura ni el material de osteosíntesis, ni

tampoco se ven signos de pseudoartrosis u otras complicaciones.

9º.- En mi consulta no presenta clínica de síndrome de distrofia simpático

refleja.

10°.-.- El día 3 de octubre le explico que hay 2 tornillos rozando la articulación y

que si le producen dolor se pueden retirar esos 2 tornillos. Me pregunta para

quitarse toda la placa (que es lo que le han aconsejado en la privada, según lo

que ella me dice) y le explico que es pronto para quitar toda la placa, porque

Dictamen 104/2017 Página 18 de 24

puede no haber consolidado la fractura (a lo que me contesta que los médicos

de la privada, le han dicho que sí que ya está pegado).

Tras ver que la paciente no tiene confianza en mi persona, le comento que

presentaré el caso en sesión clínica.

Presento el caso en sesión y mis compañeros están de acuerdo en no realizar la

retirada de material de osteosíntesis en 1 año, ya que antes no es adecuado

para la consolidación de la fractura, y en todo caso si sigue con molestias se le

realizaría retirada de los dos tornillos distales.

En dicha visita 3/10/2014 la paciente refiere que el dolor está en relación con la

realización del ejercicio de "puntillas" por lo que quedamos en que no realizará

dicho ejercicio de puntillas y si aun así continúa con dolor realizaríamos la

retirada de los dos tornillos distales.

Así mismo le explico que no merece la pena hacer el TAC porque no nos

cambiaría el modo de actuación. Ya sabemos que hay 2 tornillos cercanos a la

articulación y que hay que retirarlos si le producen molestias o dolor.

11º.- En el TAC se informa como: leve extensión intrarticular hacia la vertiente

medial de la articulación calcáneo-cuboidea de 1 tornillo de localización anterior

y superior.

El TAC no habla de 1 tornillo en el aspecto plantar. (Ella refiere que son 2

tornillos intrarticular y 1 plantar pero eso se lo dicen tras la cirugía de la RMO,

no lo pone en el TAC).

12º.-Viendo que la paciente continua con dolor, y está decidida a operarse para

realizar la retirada de material, le explico que la retirada de los tornillos distales

podemos realizarla en el hospital en 1 plazo de 2 semanas.

Hablo con ella por teléfono, no para decirle que no he actuado de manera

profesional sino para asegurarle que es posible realizar en quirófano en unas 2

semanas que es lo que hablamos quedado antes de hacerse el TAC (que le

operaria en 1 mes si el dolor no cedía).

13º.- Ella me dice que no se quiere quitar los 2 tornillos conmigo porque en el

hospital ? le iban a retirar toda la placa. Luego refiere que no se la quitan

porque sospechan probable síndrome de distrofia simpático refleja (DSR) pero

cuando en el Servicio de RHB de este hospital le indican que se haga una

Dictamen 104/2017 Página 19 de 24

gammagrafía para descartar el síndrome de DSR no se la hace según el

evolutivo de RHB porque el COT privado le ha indicado no hacérsela.

Personalmente me gustaría añadir que la paciente tiene una personalidad

compleja y ha sido muy difícil para mí atenderle en las consultas, además se

han realizado con ella favores y actuaciones especiales (como verle sin cita,

atenderle por teléfono, estar una hora atendiéndole en consultas, mientras el

resto de los pacientes que sí tenían cita tenían que esperar?). Y por todo ello y

posteriormente las alegaciones que formula en contra de mi persona, me han

generado un profundo malestar.

62. El inspector médico considera, en su escrito de 15 de febrero de 2017 (folio 199),

que la información facilitada en el último informe del Servicio de traumatología

?que hemos transcrito? es suficiente, sin que precise la elaboración por su parte

de un nuevo informe pericial.

63. Con la información proporcionada la Comisión carece de argumentos técnicos

especializados para aceptar la tesis de la reclamante articulada en torno a que no

se aplicaron durante la intervención quirúrgica del 28 de abril de 2014 las técnicas

necesarias para asegurar su éxito y controlar la correcta colocación de los

tornillos de la placa.

64. No consta, por tanto, acreditado que hubiera una mala praxis en la ejecución

material de la intervención quirúrgica practicada ni tampoco en el seguimiento

posterior, sin que exista informe pericial alguno que así lo advere. Contamos, en

cambio, con el informe de la Inspección médica que no detecta actuación

negligente en la atención dispensada a la paciente y que, ante las cuestiones que

se le suscitan tras el escrito de alegaciones de la reclamante, advera las

explicaciones ofrecidas por el Servicio de traumatología.

65. El daño que ha sufrido doña MCS, tal y como afirma el inspector médico, además

del Servicio de traumatología, aparece, así, como la consecuencia del riesgo

intrínseco al tipo de intervención a que fue sometida, ya que se trataba de una

fractura compleja.

66. El análisis de la consulta planteada ha de proseguir respecto a la alegación de la

reclamante (incluida en escritos en trámite de audiencia) atinente a que con

anterioridad a la intervención no fue informada ?de forma adecuada, entendible y

completa de en qué iba a consistir ésta, los riesgos de la misma y la posibilidad de que

surgieran complicaciones como las que se presentaron posteriormente?. A lo que añade

que ?de las manifestaciones de la Sra. J. se constata que NO HAY CONSENTIMIENTO

INFORMADO suscrito por la compareciente, y prueba de ello es que no se nos ha remitido el

mismo, acreditando con ello lo manifestado reiteradamente por esta parte, que no hubo

Dictamen 104/2017 Página 20 de 24

información a mi representada de la intervención que se le iba a realizar y de las

consecuencias de la misma ni de las complicaciones que podían surgir, como tampoco las

hubo en las reiteradas visitas y llamadas que esta parte realizó a la traumatóloga, Sra. J.?.

67. Ante la constatación de la ausencia en el expediente del documento de

consentimiento informado relativo a la específica intervención a que fue sometida

doña MCS, no puede la Comisión eludir la normativa y la doctrina jurisprudencial

relativas al derecho de los pacientes a la información médica.

68. Ese derecho se encuentra reconocido como principio básico en el artículo 2 de la

Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente

y obligaciones en materia de información y documentación clínica de autonomía

del paciente. Asimismo, su artículo 4 dispone que los pacientes tienen derecho a

conocer, con motivo de cualquier ámbito de su salud, toda la información

disponible sobre la misma, salvando los supuestos exceptuados por la ley.

69. Conforme a su artículo 8, toda actuación en el ámbito de la salud de un paciente

necesita el consentimiento libre y voluntario del afectado, una vez que, recibida la

información prevista en el artículo 4, haya valorado las opciones propias del caso.

Según ese precepto, el consentimiento será verbal por regla general, aunque

habrá de prestarse por escrito en los casos de intervención quirúrgica ?con las

excepciones del artículo 9.2? y en otros procedimientos que cita.

70. Se requiere que el facultativo proporcione al paciente, antes de recabar su

consentimiento escrito, la información básica sobre ?a) las consecuencias relevantes o

de importancia que la intervención origina con seguridad; b) los riesgos relacionados con las

circunstancias personales o profesionales del paciente; c) los riesgos probables en condiciones

normales, conforme a la experiencia y al estado de la ciencia o directamente relacionados con

el tipo de intervención; y d) las contraindicaciones? (artículo 10.1 de la ley referida).

71. En principio, venimos señalando (dictámenes 242/2016, 134 y 119/2014; 4 y

216/2010, entre otros), de acuerdo con un criterio jurisprudencial consolidado

(como recuerdan las STS de 26 de mayo de 2015 ?RJ 2015\3132? y de 2 de

octubre del 2012 ?RJ 2012\9270?), que la falta de dicha información constituye

per se una mala praxis que pone de manifiesto un funcionamiento anormal del

servicio sanitario causante de un daño moral que da lugar al reconocimiento de

responsabilidad patrimonial, siempre, claro está, que se haya producido algún

daño como consecuencia de la actuación médica.

72. Pero también recordamos (dictámenes 216/2010 y 98/2009, entre otros) que la

jurisprudencia no excluye de modo radical la validez del consentimiento prestado

en la información no realizada por escrito, ni la ausencia de forma escrita impide

que pueda darse por acreditado el consentimiento mediante otros medios

probatorios, porque la constancia escrita tiene mero valor ad probationem. No

Dictamen 104/2017 Página 21 de 24

obstante, su falta es suficiente para invertir la regla general sobre la carga de la

prueba, debiendo ser la Administración la que pruebe la existencia de dicha

información y el consentimiento del afectado (en ese sentido se pronuncia la

Sentencia del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco (STSJPV) número

391/2013, de 18 de junio, con cita de la STS de 20 de noviembre de 2012 ?RJ

2013\300?).

73. La única prueba de que disponemos para valorar la virtualidad del consentimiento

que, según la traumatóloga del Hospital ?, otorgó la paciente en base a la

información que le facilitó verbalmente (llegando, incluso a suscribir un documento

de consentimiento informado en su presencia, cuando se hallaba en la URPA en

los momentos previos a dicha intervención ?y que, al parecer, se habría

extraviado?) es su versión explicada en el informe de 9 de noviembre de 2016

que antes hemos transcrito.

74. En la medida en que dicho informe no viene avalado con ninguna otra prueba, ni

siquiera una anotación en el historial médico de la paciente ?quien contradice la

postura de la facultativa?, a juicio de la Comisión y siguiendo la doctrina

jurisprudencial imperante, por sí solo no es suficiente para tener por probado que

se facilitara a la paciente la información que demanda la mencionada Ley

41/2002.

75. En cuanto a la realidad de la existencia de información sobre la intervención (su

técnica, riesgos, alternativas?) como se ha visto, la jurisprudencia no equipara la

ausencia de documento escrito con inexistencia del mismo, sino que hace recaer

la carga de la prueba en quien afirma que tal información fue facilitada a la

paciente. Pero existe una posición judicial dominante conforme a la que esa

prueba ha de alcanzar, al menos, por su objetividad, a la constancia en la historia

clínica del paciente y documentación hospitalaria que le afecte, de que se ha

proporcionado esa información y se ha obtenido el consentimiento (entre otras,

cabe citar la STS, Sala Civil, de 29 de mayo de 2003 (RJ 2003\3916).

76. Comprende la Comisión las dificultades aducidas por la traumatóloga para hacer

constar en la historia clínica de la paciente la información, en su caso, facilitada

en los momentos iniciales de la asistencia (situación agravada, además, por la

derivación de la paciente desde otro hospital y por no acudir esta, inicialmente, al

Servicio de traumatología del Hospital ? y mantener contacto telefónico con la

especialista), pero sí podía haberse trasladado al historial médico la entrega del

documento de consentimiento informado y su firma por la paciente cuando se

hallaba en la URPA.

77. Por lo que concierne a las consecuencias de la falta de información a la paciente

que ha de entenderse producida en la consulta planteada, conforme a lo

expuesto, ha de recordarse que la Comisión viene considerando (dictámenes

Dictamen 104/2017 Página 22 de 24

242/2016, 134 y 119/2014; 4 y 216/2010, entre otros), al igual que la

jurisprudencia, que la inexistencia de consentimiento informado constituye por sí

misma una mala praxis, un incumplimiento de la lex artis ad hoc, y revela un

funcionamiento anormal del servicio sanitario.

78. La posición de la Comisión en esta materia, como se ha advertido, coincide con la

de una jurisprudencia consolidada. Cabe citar, entre otras, las siguientes

sentencias del Tribunal Supremo: la de 2 octubre del 2012 ?RJ 2012\9270?, las

de 30 de septiembre y 27 de diciembre de 2011, de 22 de octubre de 2009 ?RJ

2009\7632?, de 13 de julio de 2007 ?RJ 2007\6862?, que recuerda la de 26 de

marzo de 2002 ?RJ 2002\3956?, que resuelve un recurso de casación para

unificación de doctrina).

79. Al abordar la extensión de la obligación indemnizatoria por ese funcionamiento

anormal de los servicios sanitarios ha de tenerse en cuenta que, como venimos

señalando en estos casos, nos hallamos ante un daño moral, indemnizable con

independencia de que el acto médico en sí mismo se acomodara o no a la praxis

médica, siempre que exista una relación causal entre ese acto y el resultado

dañoso o perjudicial que aqueja al paciente.

80. La indemnización se asocia, de esa forma, no a las consecuencias lesivas

derivadas del acto quirúrgico ?aunque puedan actuar como uno de los criterios

moduladores para fijar la indemnización?, sino a la lesión al derecho de

autodeterminación del paciente, al impedirle decidir con conocimiento, y de

acuerdo con sus propios intereses y preferencias, si quería o no asumir los

riesgos inherentes a la intervención a la que se le iba a someter. En ese sentido,

el Tribunal Constitucional ha considerado la privación de información como

equivalente a una privación o limitación del derecho a consentir o rechazar una

actuación médica determinada, inherente al derecho fundamental a la integridad

física y moral (sentencia de 28 de marzo de 2011 ?RTC 2011,37?).

81. En esa dirección se pronuncian también el Tribunal Supremo y la Sala de lo

contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco (entre

otras, Sentencias del TSJPV de 17 de junio de 2015 ?JUR 2015\208141?, de 27

de octubre de 2010 ?JUR\2010\403298? y la de 24 marzo de 2006 ?JUR

2006\167668?).

82. Hay que tener presente, además, que la determinación de la cuantía

indemnizatoria de los daños morales, por su carácter afectivo y de pretium doloris,

tiene un innegable componente subjetivo, sin que existan parámetros o módulos

objetivos para su valoración. Ello conduce a ponderar todas la circunstancias que

concurren en el caso, entre las que se encuentran las consecuencias lesivas, la

pérdida de oportunidad y el riesgo que asumió el paciente que no recibió la debida

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información (resulta ilustrativa, respecto a esta cuestión, entre otras muchas, la

STS de 13 de noviembre de 2012 ?RJ 2013\1659?).

83. Expuestos los criterios anteriores, hay que valorar, además, en el presente

supuesto que la intervención en que se produjo la lesión era necesaria para

corregir la fractura que sufrió doña MCS, así como a que se utilizó una técnica

adecuada y a que se le ofreció, para que mejorara su dolencia residual, realizar la

intervención de retirada del material de osteosíntesis por los servicios de

Osakidetza ?que la paciente rechazó y decidió acudir a un centro privado?.

84. En atención a esas circunstancias, la Comisión estima razonable fijar la cuantía

indemnizatoria en diez mil euros (10.000 ?).

CONCLUSIÓN

Existe responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria en relación con la

reclamación presentada por los daños sufridos por doña MCS en la cuantía de diez mil

euros (10.000 ?).

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