Dictamen de la Comisión Jurídica Asesora de Euskadi 097/2016 de 31 de mayo de 2016

Cuestión

Reclamación de responsabilidad patrimonial por los daños sufridos por el menor AAC como consecuencia de la asistencia sanitaria prestada por Osakidetza-Servicio vasco de salud.

Contestacion

DICTAMEN Nº: 97/2016

TÍTULO: Reclamación de responsabilidad patrimonial por los daños sufridos por

el menor AAC como consecuencia de la asistencia sanitaria prestada por

Osakidetza-Servicio vasco de salud

ANTECEDENTES

1. Por oficio de 29 de marzo de 2016 del Director General de Osakidetza-Servicio

Vasco de Salud (en adelante Osakidetza), con entrada en esta Comisión el 31 de

marzo siguiente, se somete a consulta la reclamación de responsabilidad

patrimonial efectuada por doña ? (ACA) como consecuencia de la asistencia

sanitaria prestada por Osakidetza a su hijo, ? (AAC).

2. La reclamación de responsabilidad patrimonial tuvo entrada en el Registro

General de los Servicios Centrales de Osakidetza el día 28 de abril de 2015. En el

escrito la reclamante manifiesta que, como consecuencia de la actitud negligente

de los servicios sanitarios, la intervención realizada a su hijo para solucionar la

falta de descenso del teste derecho derivó en la extirpación del mismo.

3. La indemnización solicitada asciende a ciento un mil quinientos veintiocho euros

(101.528 ?) correspondiente a 30 puntos del baremo de indemnizaciones por

accidentes de tráfico, aumentados al doble al objeto de conseguir la reparación

integral derivada de la edad del menor.

4. El expediente remitido consta, además de diversas comunicaciones y justificantes

de las mismas, de la siguiente documentación relevante: (i) el escrito de

reclamación; (ii) historia clínica de la Organización Sanitaria Integrada (OSI) ? y

del Hospital Universitario ?; (iii) informes de los servicios de pediatría y cirugía

pediátrica del Hospital Universitario ?; (iv) alegaciones de la reclamante y (v)

propuesta de resolución desestimatoria.

INTERVENCIÓN DE LA COMISIÓN

5. Es preceptiva la intervención de esta Comisión al tratarse de una reclamación de

responsabilidad patrimonial por un importe igual o superior a dieciocho mil euros,

conforme a lo que dispone el Decreto 73/2011, de 12 de abril, que actualiza el

límite mínimo de la cuantía en los asuntos a que se refiere el artículo 3.1.k) de la

Ley 9/2004, de 24 de noviembre, de la Comisión Jurídica Asesora de Euskadi.

RELATO DE HECHOS

6. Tomando en consideración la instrucción practicada, son relevantes para la

resolución del supuesto planteado las siguientes circunstancias fácticas.

7. El menor AAC, nacido el ?, presentaba malformación neonatal grave consistente

en: ?gastrosquisis complicada con atresia intestinal y perforación del íleon terminal y

criptorquidia bilateral?.

8. Es intervenido a las dos horas de vida, realizándose colocación de SILO por

incapacidad de cierre abdominal primario; resección intestinal e ileostomía. Se

evidencia estructura testicular derecha malformada macroscópicamente que se

biopsia.

9. El 9 de diciembre de 2012 ingresó para el cierre de ostomía, siendo dado de alta

el 18 siguiente.

10. El 17 de septiembre de 2012 se realiza por parte del Servicio de endocrinología

infantil estudio hormonal incluyendo LH, FSH y testosterona con función testicular

normal. Presenta criptorquidia bilateral. Al alta, indicación de cita al año de vida en

consultas externas de endocrinología infantil si no descenso.

11. Desde entonces en controles evolutivos en consultas externas de cirugía

pediátrica y endocrinología infantil para valoración de la cirugía abdominal y

criptorquidia bilateral.

12. Se realizan ecografías seriadas, que confirman testes intrabdominales, y

analíticas de función normal.

13. A los dos años de edad se decide realizar orquidopexia derecha, al ser el lado de

mayor dificultad técnica debido a su colocación. Se descarta la vía laparoscópica

al existir un alto riesgo de adherencias intraabdominales.

14. El 22 de setiembre de 2014 es intervenido con incisión inguinal ampliada,

encontrando teste derecho disgénico que se extirpa (orquidectomía derecha).

15. El 6 de octubre de 2014 se objetivó en la consulta de endocrinología infantil que el

niño tenía el tamaño del pene normal, bolsas escrotales pequeñas y que no se

palpaba el teste izquierdo.

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16. En marzo de 2015 se le realizó orquídopexia izquierda.

CONSIDERACIONES

I ANÁLISIS DEL PROCEDIMIENTO

17. Para el examen del expediente instruido ha de estarse a lo que establecen el

título X de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de régimen jurídico de las

administraciones públicas y del procedimiento administrativo común (en adelante,

LRJPAC), y el Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo, que aprueba el

Reglamento de los procedimientos en materia de responsabilidad patrimonial de

las administraciones públicas (en adelante, el Reglamento).

18. La reclamación ha sido presentada por persona legitimada, en este caso, la

madre como representante legal de su hijo menor, y dentro del plazo de un año

previsto en el artículo 142.5 de la LRJPAC y en el párrafo segundo del artículo 4.2

del Reglamento.

19. Por lo demás, la tramitación se acomoda en lo sustancial a lo establecido al efecto

en el Reglamento antes citado. Así: (i) los actos de instrucción han sido realizados

por órgano competente; (ii) se ha emitido informe por los servicios afectados, en

este caso, el de pediatría y cirugía pediátrica del Hospital Universitario ?; (iii) se

ha aportado la historia clínica correspondiente, en la que figuran otros informes

médicos; (iv) se ha llevado a efecto el trámite de audiencia; y (v) se ha elaborado

la propuesta de resolución, en este caso desestimatoria.

20. En orden al plazo para resolver y notificar la decisión administrativa, debe

señalarse que el expediente se somete a esta Comisión superado ampliamente el

plazo legal de seis meses establecido en el artículo 13.3 del Reglamento para

resolver y notificar la resolución.

21. Ello no obstante, como también señala esta Comisión en sus dictámenes,

procede continuar con el procedimiento, ya que tal circunstancia no exime a la

Administración del deber de dictar una resolución expresa (artículo 42.1 LRJPAC)

y, tratándose de un silencio desestimatorio (artículo 142.7 LRJPAC), no existe

vinculación alguna al sentido del mismo (artículo 43.3.b LRJPAC).

II ANÁLISIS DEL FONDO

22. El régimen de responsabilidad patrimonial de las administraciones públicas tiene

su fundamento específico en el art. 106.2 de la Constitución (en adelante, CE) y

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se encuentra hoy contemplado en los artículos 139 y siguientes de la LRJPAC,

resultando de aplicación a las reclamaciones que se presenten por los daños

padecidos por el funcionamiento del servicio público de asistencia sanitaria

(disposición adicional duodécima de la LRJPAC, así como en el artículo 21.3 de la

Ley 8/1997, de 26 de junio, de ordenación sanitaria de Euskadi).

23. Son requisitos exigidos para apreciar la existencia de responsabilidad patrimonial:

el daño efectivo, evaluable económicamente e individualizado en relación a una

persona o grupo de personas; que sea consecuencia del funcionamiento normal o

anormal ?es indiferente la calificación? de los servicios públicos (voz que incluye

a estos efectos, toda actuación, gestión, actividad o tareas propias de la función

administrativa que se ejerce, incluso por omisión o pasividad con resultado

lesivo), sin intervención de elementos extraños que puedan alterar el curso

causal; la inexistencia de fuerza mayor y que el perjudicado no tenga el deber

jurídico de soportar el daño.

24. Como ha señalado de forma reiterada esta Comisión (por todos, Dictamen

9/2007), debido a las características específicas de la actividad sanitaria, en este

ámbito la imputación del daño a la Administración exige acreditar el

funcionamiento anormal del servicio.

25. Por ello, la cuestión básica suele consistir en la concreción de la noción de

funcionamiento normal en el ámbito de la asistencia sanitaria, para lo que la

doctrina y la jurisprudencia acuden a la locución lex artis ad hoc que supone la

observación detenida del concreto empleo de la ciencia y técnica médicas

exigibles atendiendo a las circunstancias de cada caso ?recursos disponibles,

forma de empleo de dichos recursos y por tanto, estándar razonable de

funcionamiento?.

26. Así, si la actuación practicada resulta la indicada, valoración en la que cobran

importancia fundamental los informes técnicos, el daño padecido será atribuible a

la previa patología o estado de salud del paciente, recayendo sobre este la

obligación jurídica de soportar el perjuicio.

27. Además, hay que tener en cuenta, como se reconoce jurisprudencialmente, que la

incertidumbre en los resultados es consustancial a la práctica de la medicina y,

por ello, la asistencia sanitaria implica la existencia de una obligación de medios y

no de resultados (entre otras, SSTS de 14 de octubre de 2002 ?RJ 2003\359? y

19 de julio de 2004 ?RJ 2004\6005?). De este modo, los ciudadanos deben

contar, frente a sus servicios públicos de salud, con la garantía de que, al menos,

Dictamen 97/2016 Página 4 de 8

van a ser tratados con diligencia, aplicando los medios y los instrumentos que la

ciencia médica pone a disposición de las administraciones sanitarias.

28. Esto es, según se viene declarando jurisprudencialmente, ?a la Administración no le

es exigible nada más que la aplicación de las técnicas sanitarias en función del conocimiento

de la práctica médica, sin que pueda sostenerse una responsabilidad basada en la simple

producción del daño, puesto que en definitiva lo que se sanciona en materia de

responsabilidad sanitaria es una indebida aplicación de medios para la obtención del resultado,

que en ningún caso puede exigirse que sea absolutamente beneficioso para el paciente? (STS

de 16 de marzo de 2005 ?RJ 2005, 5739?).

29. Como el reconocimiento de la responsabilidad patrimonial de la Administración

sanitaria exige en estos casos la acreditación de la infracción de la lex artis ad

hoc, en este tipo de reclamaciones la prueba pericial deviene insoslayable, por lo

que cobran importancia fundamental los informes técnicos relativos a la actuación

médica y situación del paciente.

30. Expuestas las precedentes consideraciones, procede abordar su aplicación al

caso planteado cuyo análisis se aborda a continuación.

31. La parte reclamante señala que al paciente, sin justificación alguna, se le ha

extirpado el testículo derecho (orquiectomía) y que, en principio, la operación era

para solucionar la falta de descenso del testículo (orquidopexia), que es de lo que

se informó a la familia.

32. Manifiestan que no encuentran explicación alguna a dicho hecho ya que en los

diferentes controles no se ha manifestado la existencia de un teste disgenético, ni

tampoco en el informe de anatomía patológica donde se manifiesta testículo

criptoquírdico prepuberal.

33. Según afirman, ?la extirpación de un teste es una intervención de nombre diferente y, en

cualquier caso no es lo mismo extirpar `restos testiculares no viables que un teste disgenético´,

puesto que la malformación en uno u otro grado es consustancial a la criptorquidia y, aun así,

se lucha por colocar los testes en su lugar sabiendo que algo aportan a la función

reproductiva?.

34. Además, entienden que, ?Si acudimos a la hoja de protocolo quirúrgico que es el único

documento con suficiente inmediación a los hechos, no es eso lo que se transcribe. Se realiza

apertura por planos, y `se localiza deferente que se continua hacia retroperitoneo, hallándose

teste disgénico, que se extirpa´ Es decir, la localización del teste se consigue siguiendo el

conducto deferente, lo que da idea de que el teste sí estaba correctamente unido a al

epidídimo. En la hoja de protocolo quirúrgico nada se dice de defectos vasculares o

Dictamen 97/2016 Página 5 de 8

vascularización anómala, Y el tipo de intervención que se hace es la de orquiectomia, no de

orquídopexia.?

35. También estiman que en el informe de alta nada se dice de que se haya extirpado

el testículo derecho, ni de que se haya practicado una orquiectomía, sino una

orquidepexia derecha; tampoco se habla de un teste malformado como

diagnóstico, sino ?no descendido?.

36. Además, consideran que, si a eso unimos que el informe de anatomía patológica

en su ?descripción macroscópica? sólo describe un testículo criptoquídico prepuberal,

sin signo alguno de mala vascularización o disgenética, la única conclusión lógica

es que existió un error en la intervención quirúrgica presumiblemente por que el

cirujano pensó que tenía que extirpar ab initio cuando realmente debía conseguir

la colocación anatómica.

37. En el informe del Servicio de cirugía infantil del Hospital Universitario ? se

manifiesta que el menor es intervenido, encontrándose a nivel de polo inferior

renal un testículo de aspecto alterado, sin conexión con su epidídimo. La

vascularización del mismo es anómala lo que justifica su localización y la

imposibilidad de un descenso a bolsa testicular.

38. Ante estos hallazgos, debido al riesgo de degeneración cancerosa que tiene un

testículo situado en la cavidad abdominal y la imposibilidad de colocarlo en una

zona de fácil exploración, se decide la extirpación.

39. El facultativo informante, apoyado en la bibliográfica, considera que, ante un

testículo de aspecto macroscópico alterado y que no es posible su descenso a

bolsa, debido a su insuficiente y anómala vascularización y dado el riesgo de que

se produzca un cáncer testicular en una localización de difícil exploración, las

guías actuales recomiendan la extirpación. No importa el posterior informe

patológico dado que el testículo debe estar situado a 33º C, y en posición

intraabdominal está a 37º C, lo que posibilita la disfunción y malignización a lo

largo de la vida.

40. Por su parte, el informe de la Inspección médica, apoyado en la literatura

científica, realiza una serie de consideraciones sobre la criptorquidia, afirmando

que es la anomalía congénita más frecuente en el varón y está asociada a

morbilidad futura a pesar del tratamiento. Estos pacientes quizás ya tengan un

daño testicular previo debido a una alteración en la organogénesis testicular en la

vía fetal.

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41. El inspector médico considera que el tratamiento debe diferirse hasta por lo

menos los doce meses considerando la posibilidad del descenso espontáneo del

testículo al escroto. En cuanto al tratamiento de la criptorquidia, pone de

manifiesto que es aconsejable no posponerlo más allá de los dos años de edad.

Además, el seguimiento de los niños con alteraciones del descenso testicular, con

especial énfasis en la revaloración del volumen y función hormonal gonadal, debe

ser realizado por pediatras endocrinólogos. Y por las complicaciones importantes

de la criptorquidia ?infertilidad y cáncer testicular? estos pacientes deben ser

seguidos durante toda la vida.

42. En cuanto al análisis del caso, entiende que el menor:

?? había sufrido desde el mismo momento de su nacimiento varias

intervenciones quirúrgicas importantes en el abdomen, lo que lo hacía

especialmente propenso a adherencias intraabdominales, por lo que se desechó

la laparoscopia exploratoria y se optó por la vía inguinal ampliada y fue

intraoperativamente cuando se encontró un testículo macroscópicamente

malformado: con vascularización anómala y sin conexión con epidídimo y ante

la imposibilidad de su descenso a bolsa precisamente por insuficiente y anómala

vascularización y al estar en una zona de difícil exploración, facilita la disfunción

y malignización?.

43. El inspector médico estima que, según se desprende de su historia clínica:

?El niño fue controlado adecuadamente dese su nacimiento: exploración,

análisis hormonales y pruebas de imagen que es lo que indican los manuales

actuales, y al ser normal la función testicular, ateniéndonos a los análisis

hormonales se esperó el tiempo recomendado, generalmente no menos de 12

meses, para el descenso espontaneo de los testículos, ni más de 2 años, para

la intervención quirúrgica, opción de elección en este caso y los hallazgos

intraoperatorios obligaron a la extirpación del testículo derecho. Posibilidad esta

última contemplada en el consentimiento informado.?

44. En definitiva, el informe de la Inspección médica concluye afirmando que parece

claro que al paciente se le realizaron pruebas, tratamientos y actuaciones

habituales en estos casos y que no hubo precariedad en las mismas. Así,

entiende que los eventos sufridos no guardan relación causal con la actuación

médica o la falta de ella, ni con una ineficaz práctica sanitaria y que, por tanto, no

existe mala praxis.

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45. A la vista de todo lo anterior, la reclamación ha de ser desestimada al no existir

elemento alguno que permita constatar técnicamente que la actitud seguida en la

intervención no fuera adecuada a la praxis médica habitualmente utilizada en la

corrección de este tipo de dolencias. Tal y como hemos manifestado

anteriormente, la práctica médica conlleva una obligación de medios y no de

resultados por lo que no puede ser considerado antijurídico cualquier resultado

dañoso sino solo aquel que es contrario a las exigencias de la lex artis.

46. En este caso, el paciente fue atendido utilizando todos los conocimientos y

medios científicos que se disponían, realizándosele las pruebas clínicas y el

seguimiento que se consideran adecuados para este tipo de casos, de acuerdo

con las pautas y protocolos que la literatura científica señala.

47. Más aún, la madre del paciente fue informada de manera detallada sobre los

riesgos inherentes a la intervención y así lo manifestó con la firma del documento

de consentimiento informado, donde se especificaba que, entre los riegos

posibles más importantes, se encuentra la necesidad de realizar orquiectomía.

Esto quiere decir que, al someterse a la intervención, la reclamante asumió en

nombre de su hijo una serie de riesgos inherentes a la práctica médica.

48. Por tanto, tras el examen de la instrucción practicada y el análisis de los informes

que se recogen en el expediente, la Comisión no encuentra base para refutar

técnicamente la valoración de la praxis médica de Osakidetza.

CONCLUSIÓN

No existe responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria en relación con la

reclamación presentada por doña ACA como consecuencia de la asistencia sanitaria

prestada por Osakidetza a su hijo AAC.

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DICTAMEN Nº: 97/2016

TÍTULO: Reclamación de responsabilidad patrimonial por los daños sufridos por

el menor AAC como consecuencia de la asistencia sanitaria prestada por

Osakidetza-Servicio vasco de salud

ANTECEDENTES

1. Por oficio de 29 de marzo de 2016 del Director General de Osakidetza-Servicio

Vasco de Salud (en adelante Osakidetza), con entrada en esta Comisión el 31 de

marzo siguiente, se somete a consulta la reclamación de responsabilidad

patrimonial efectuada por doña ? (ACA) como consecuencia de la asistencia

sanitaria prestada por Osakidetza a su hijo, ? (AAC).

2. La reclamación de responsabilidad patrimonial tuvo entrada en el Registro

General de los Servicios Centrales de Osakidetza el día 28 de abril de 2015. En el

escrito la reclamante manifiesta que, como consecuencia de la actitud negligente

de los servicios sanitarios, la intervención realizada a su hijo para solucionar la

falta de descenso del teste derecho derivó en la extirpación del mismo.

3. La indemnización solicitada asciende a ciento un mil quinientos veintiocho euros

(101.528 ?) correspondiente a 30 puntos del baremo de indemnizaciones por

accidentes de tráfico, aumentados al doble al objeto de conseguir la reparación

integral derivada de la edad del menor.

4. El expediente remitido consta, además de diversas comunicaciones y justificantes

de las mismas, de la siguiente documentación relevante: (i) el escrito de

reclamación; (ii) historia clínica de la Organización Sanitaria Integrada (OSI) ? y

del Hospital Universitario ?; (iii) informes de los servicios de pediatría y cirugía

pediátrica del Hospital Universitario ?; (iv) alegaciones de la reclamante y (v)

propuesta de resolución desestimatoria.

INTERVENCIÓN DE LA COMISIÓN

5. Es preceptiva la intervención de esta Comisión al tratarse de una reclamación de

responsabilidad patrimonial por un importe igual o superior a dieciocho mil euros,

conforme a lo que dispone el Decreto 73/2011, de 12 de abril, que actualiza el

límite mínimo de la cuantía en los asuntos a que se refiere el artículo 3.1.k) de la

Ley 9/2004, de 24 de noviembre, de la Comisión Jurídica Asesora de Euskadi.

RELATO DE HECHOS

6. Tomando en consideración la instrucción practicada, son relevantes para la

resolución del supuesto planteado las siguientes circunstancias fácticas.

7. El menor AAC, nacido el ?, presentaba malformación neonatal grave consistente

en: ?gastrosquisis complicada con atresia intestinal y perforación del íleon terminal y

criptorquidia bilateral?.

8. Es intervenido a las dos horas de vida, realizándose colocación de SILO por

incapacidad de cierre abdominal primario; resección intestinal e ileostomía. Se

evidencia estructura testicular derecha malformada macroscópicamente que se

biopsia.

9. El 9 de diciembre de 2012 ingresó para el cierre de ostomía, siendo dado de alta

el 18 siguiente.

10. El 17 de septiembre de 2012 se realiza por parte del Servicio de endocrinología

infantil estudio hormonal incluyendo LH, FSH y testosterona con función testicular

normal. Presenta criptorquidia bilateral. Al alta, indicación de cita al año de vida en

consultas externas de endocrinología infantil si no descenso.

11. Desde entonces en controles evolutivos en consultas externas de cirugía

pediátrica y endocrinología infantil para valoración de la cirugía abdominal y

criptorquidia bilateral.

12. Se realizan ecografías seriadas, que confirman testes intrabdominales, y

analíticas de función normal.

13. A los dos años de edad se decide realizar orquidopexia derecha, al ser el lado de

mayor dificultad técnica debido a su colocación. Se descarta la vía laparoscópica

al existir un alto riesgo de adherencias intraabdominales.

14. El 22 de setiembre de 2014 es intervenido con incisión inguinal ampliada,

encontrando teste derecho disgénico que se extirpa (orquidectomía derecha).

15. El 6 de octubre de 2014 se objetivó en la consulta de endocrinología infantil que el

niño tenía el tamaño del pene normal, bolsas escrotales pequeñas y que no se

palpaba el teste izquierdo.

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16. En marzo de 2015 se le realizó orquídopexia izquierda.

CONSIDERACIONES

I ANÁLISIS DEL PROCEDIMIENTO

17. Para el examen del expediente instruido ha de estarse a lo que establecen el

título X de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de régimen jurídico de las

administraciones públicas y del procedimiento administrativo común (en adelante,

LRJPAC), y el Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo, que aprueba el

Reglamento de los procedimientos en materia de responsabilidad patrimonial de

las administraciones públicas (en adelante, el Reglamento).

18. La reclamación ha sido presentada por persona legitimada, en este caso, la

madre como representante legal de su hijo menor, y dentro del plazo de un año

previsto en el artículo 142.5 de la LRJPAC y en el párrafo segundo del artículo 4.2

del Reglamento.

19. Por lo demás, la tramitación se acomoda en lo sustancial a lo establecido al efecto

en el Reglamento antes citado. Así: (i) los actos de instrucción han sido realizados

por órgano competente; (ii) se ha emitido informe por los servicios afectados, en

este caso, el de pediatría y cirugía pediátrica del Hospital Universitario ?; (iii) se

ha aportado la historia clínica correspondiente, en la que figuran otros informes

médicos; (iv) se ha llevado a efecto el trámite de audiencia; y (v) se ha elaborado

la propuesta de resolución, en este caso desestimatoria.

20. En orden al plazo para resolver y notificar la decisión administrativa, debe

señalarse que el expediente se somete a esta Comisión superado ampliamente el

plazo legal de seis meses establecido en el artículo 13.3 del Reglamento para

resolver y notificar la resolución.

21. Ello no obstante, como también señala esta Comisión en sus dictámenes,

procede continuar con el procedimiento, ya que tal circunstancia no exime a la

Administración del deber de dictar una resolución expresa (artículo 42.1 LRJPAC)

y, tratándose de un silencio desestimatorio (artículo 142.7 LRJPAC), no existe

vinculación alguna al sentido del mismo (artículo 43.3.b LRJPAC).

II ANÁLISIS DEL FONDO

22. El régimen de responsabilidad patrimonial de las administraciones públicas tiene

su fundamento específico en el art. 106.2 de la Constitución (en adelante, CE) y

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se encuentra hoy contemplado en los artículos 139 y siguientes de la LRJPAC,

resultando de aplicación a las reclamaciones que se presenten por los daños

padecidos por el funcionamiento del servicio público de asistencia sanitaria

(disposición adicional duodécima de la LRJPAC, así como en el artículo 21.3 de la

Ley 8/1997, de 26 de junio, de ordenación sanitaria de Euskadi).

23. Son requisitos exigidos para apreciar la existencia de responsabilidad patrimonial:

el daño efectivo, evaluable económicamente e individualizado en relación a una

persona o grupo de personas; que sea consecuencia del funcionamiento normal o

anormal ?es indiferente la calificación? de los servicios públicos (voz que incluye

a estos efectos, toda actuación, gestión, actividad o tareas propias de la función

administrativa que se ejerce, incluso por omisión o pasividad con resultado

lesivo), sin intervención de elementos extraños que puedan alterar el curso

causal; la inexistencia de fuerza mayor y que el perjudicado no tenga el deber

jurídico de soportar el daño.

24. Como ha señalado de forma reiterada esta Comisión (por todos, Dictamen

9/2007), debido a las características específicas de la actividad sanitaria, en este

ámbito la imputación del daño a la Administración exige acreditar el

funcionamiento anormal del servicio.

25. Por ello, la cuestión básica suele consistir en la concreción de la noción de

funcionamiento normal en el ámbito de la asistencia sanitaria, para lo que la

doctrina y la jurisprudencia acuden a la locución lex artis ad hoc que supone la

observación detenida del concreto empleo de la ciencia y técnica médicas

exigibles atendiendo a las circunstancias de cada caso ?recursos disponibles,

forma de empleo de dichos recursos y por tanto, estándar razonable de

funcionamiento?.

26. Así, si la actuación practicada resulta la indicada, valoración en la que cobran

importancia fundamental los informes técnicos, el daño padecido será atribuible a

la previa patología o estado de salud del paciente, recayendo sobre este la

obligación jurídica de soportar el perjuicio.

27. Además, hay que tener en cuenta, como se reconoce jurisprudencialmente, que la

incertidumbre en los resultados es consustancial a la práctica de la medicina y,

por ello, la asistencia sanitaria implica la existencia de una obligación de medios y

no de resultados (entre otras, SSTS de 14 de octubre de 2002 ?RJ 2003\359? y

19 de julio de 2004 ?RJ 2004\6005?). De este modo, los ciudadanos deben

contar, frente a sus servicios públicos de salud, con la garantía de que, al menos,

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van a ser tratados con diligencia, aplicando los medios y los instrumentos que la

ciencia médica pone a disposición de las administraciones sanitarias.

28. Esto es, según se viene declarando jurisprudencialmente, ?a la Administración no le

es exigible nada más que la aplicación de las técnicas sanitarias en función del conocimiento

de la práctica médica, sin que pueda sostenerse una responsabilidad basada en la simple

producción del daño, puesto que en definitiva lo que se sanciona en materia de

responsabilidad sanitaria es una indebida aplicación de medios para la obtención del resultado,

que en ningún caso puede exigirse que sea absolutamente beneficioso para el paciente? (STS

de 16 de marzo de 2005 ?RJ 2005, 5739?).

29. Como el reconocimiento de la responsabilidad patrimonial de la Administración

sanitaria exige en estos casos la acreditación de la infracción de la lex artis ad

hoc, en este tipo de reclamaciones la prueba pericial deviene insoslayable, por lo

que cobran importancia fundamental los informes técnicos relativos a la actuación

médica y situación del paciente.

30. Expuestas las precedentes consideraciones, procede abordar su aplicación al

caso planteado cuyo análisis se aborda a continuación.

31. La parte reclamante señala que al paciente, sin justificación alguna, se le ha

extirpado el testículo derecho (orquiectomía) y que, en principio, la operación era

para solucionar la falta de descenso del testículo (orquidopexia), que es de lo que

se informó a la familia.

32. Manifiestan que no encuentran explicación alguna a dicho hecho ya que en los

diferentes controles no se ha manifestado la existencia de un teste disgenético, ni

tampoco en el informe de anatomía patológica donde se manifiesta testículo

criptoquírdico prepuberal.

33. Según afirman, ?la extirpación de un teste es una intervención de nombre diferente y, en

cualquier caso no es lo mismo extirpar `restos testiculares no viables que un teste disgenético´,

puesto que la malformación en uno u otro grado es consustancial a la criptorquidia y, aun así,

se lucha por colocar los testes en su lugar sabiendo que algo aportan a la función

reproductiva?.

34. Además, entienden que, ?Si acudimos a la hoja de protocolo quirúrgico que es el único

documento con suficiente inmediación a los hechos, no es eso lo que se transcribe. Se realiza

apertura por planos, y `se localiza deferente que se continua hacia retroperitoneo, hallándose

teste disgénico, que se extirpa´ Es decir, la localización del teste se consigue siguiendo el

conducto deferente, lo que da idea de que el teste sí estaba correctamente unido a al

epidídimo. En la hoja de protocolo quirúrgico nada se dice de defectos vasculares o

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vascularización anómala, Y el tipo de intervención que se hace es la de orquiectomia, no de

orquídopexia.?

35. También estiman que en el informe de alta nada se dice de que se haya extirpado

el testículo derecho, ni de que se haya practicado una orquiectomía, sino una

orquidepexia derecha; tampoco se habla de un teste malformado como

diagnóstico, sino ?no descendido?.

36. Además, consideran que, si a eso unimos que el informe de anatomía patológica

en su ?descripción macroscópica? sólo describe un testículo criptoquídico prepuberal,

sin signo alguno de mala vascularización o disgenética, la única conclusión lógica

es que existió un error en la intervención quirúrgica presumiblemente por que el

cirujano pensó que tenía que extirpar ab initio cuando realmente debía conseguir

la colocación anatómica.

37. En el informe del Servicio de cirugía infantil del Hospital Universitario ? se

manifiesta que el menor es intervenido, encontrándose a nivel de polo inferior

renal un testículo de aspecto alterado, sin conexión con su epidídimo. La

vascularización del mismo es anómala lo que justifica su localización y la

imposibilidad de un descenso a bolsa testicular.

38. Ante estos hallazgos, debido al riesgo de degeneración cancerosa que tiene un

testículo situado en la cavidad abdominal y la imposibilidad de colocarlo en una

zona de fácil exploración, se decide la extirpación.

39. El facultativo informante, apoyado en la bibliográfica, considera que, ante un

testículo de aspecto macroscópico alterado y que no es posible su descenso a

bolsa, debido a su insuficiente y anómala vascularización y dado el riesgo de que

se produzca un cáncer testicular en una localización de difícil exploración, las

guías actuales recomiendan la extirpación. No importa el posterior informe

patológico dado que el testículo debe estar situado a 33º C, y en posición

intraabdominal está a 37º C, lo que posibilita la disfunción y malignización a lo

largo de la vida.

40. Por su parte, el informe de la Inspección médica, apoyado en la literatura

científica, realiza una serie de consideraciones sobre la criptorquidia, afirmando

que es la anomalía congénita más frecuente en el varón y está asociada a

morbilidad futura a pesar del tratamiento. Estos pacientes quizás ya tengan un

daño testicular previo debido a una alteración en la organogénesis testicular en la

vía fetal.

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41. El inspector médico considera que el tratamiento debe diferirse hasta por lo

menos los doce meses considerando la posibilidad del descenso espontáneo del

testículo al escroto. En cuanto al tratamiento de la criptorquidia, pone de

manifiesto que es aconsejable no posponerlo más allá de los dos años de edad.

Además, el seguimiento de los niños con alteraciones del descenso testicular, con

especial énfasis en la revaloración del volumen y función hormonal gonadal, debe

ser realizado por pediatras endocrinólogos. Y por las complicaciones importantes

de la criptorquidia ?infertilidad y cáncer testicular? estos pacientes deben ser

seguidos durante toda la vida.

42. En cuanto al análisis del caso, entiende que el menor:

?? había sufrido desde el mismo momento de su nacimiento varias

intervenciones quirúrgicas importantes en el abdomen, lo que lo hacía

especialmente propenso a adherencias intraabdominales, por lo que se desechó

la laparoscopia exploratoria y se optó por la vía inguinal ampliada y fue

intraoperativamente cuando se encontró un testículo macroscópicamente

malformado: con vascularización anómala y sin conexión con epidídimo y ante

la imposibilidad de su descenso a bolsa precisamente por insuficiente y anómala

vascularización y al estar en una zona de difícil exploración, facilita la disfunción

y malignización?.

43. El inspector médico estima que, según se desprende de su historia clínica:

?El niño fue controlado adecuadamente dese su nacimiento: exploración,

análisis hormonales y pruebas de imagen que es lo que indican los manuales

actuales, y al ser normal la función testicular, ateniéndonos a los análisis

hormonales se esperó el tiempo recomendado, generalmente no menos de 12

meses, para el descenso espontaneo de los testículos, ni más de 2 años, para

la intervención quirúrgica, opción de elección en este caso y los hallazgos

intraoperatorios obligaron a la extirpación del testículo derecho. Posibilidad esta

última contemplada en el consentimiento informado.?

44. En definitiva, el informe de la Inspección médica concluye afirmando que parece

claro que al paciente se le realizaron pruebas, tratamientos y actuaciones

habituales en estos casos y que no hubo precariedad en las mismas. Así,

entiende que los eventos sufridos no guardan relación causal con la actuación

médica o la falta de ella, ni con una ineficaz práctica sanitaria y que, por tanto, no

existe mala praxis.

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45. A la vista de todo lo anterior, la reclamación ha de ser desestimada al no existir

elemento alguno que permita constatar técnicamente que la actitud seguida en la

intervención no fuera adecuada a la praxis médica habitualmente utilizada en la

corrección de este tipo de dolencias. Tal y como hemos manifestado

anteriormente, la práctica médica conlleva una obligación de medios y no de

resultados por lo que no puede ser considerado antijurídico cualquier resultado

dañoso sino solo aquel que es contrario a las exigencias de la lex artis.

46. En este caso, el paciente fue atendido utilizando todos los conocimientos y

medios científicos que se disponían, realizándosele las pruebas clínicas y el

seguimiento que se consideran adecuados para este tipo de casos, de acuerdo

con las pautas y protocolos que la literatura científica señala.

47. Más aún, la madre del paciente fue informada de manera detallada sobre los

riesgos inherentes a la intervención y así lo manifestó con la firma del documento

de consentimiento informado, donde se especificaba que, entre los riegos

posibles más importantes, se encuentra la necesidad de realizar orquiectomía.

Esto quiere decir que, al someterse a la intervención, la reclamante asumió en

nombre de su hijo una serie de riesgos inherentes a la práctica médica.

48. Por tanto, tras el examen de la instrucción practicada y el análisis de los informes

que se recogen en el expediente, la Comisión no encuentra base para refutar

técnicamente la valoración de la praxis médica de Osakidetza.

CONCLUSIÓN

No existe responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria en relación con la

reclamación presentada por doña ACA como consecuencia de la asistencia sanitaria

prestada por Osakidetza a su hijo AAC.

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