Dictamen de la Comisión Jurídica Asesora de Euskadi 093/2016 de 25 de mayo de 2016

Cuestión

Reclamación de responsabilidad patrimonial por los daños sufridos por la Unión Temporal de Empresas ... como consecuencia de los gastos derivados de seguridad privada en las obras del tren de alta velocidad en el tramo Antzuola-Ezkio.

Contestacion

DICTAMEN Nº: 93/2016

TÍTULO: Reclamación de responsabilidad patrimonial por los daños sufridos por

la Unión Temporal de Empresas ? como consecuencia de los gastos derivados

de seguridad privada en las obras del tren de alta velocidad en el tramo

Antzuola-Ezkio

ANTECEDENTES

1. El 23 de marzo de 2016 ha tenido entrada en la Comisión la Orden de la misma

fecha de la Consejera de Medio Ambiente y Política Territorial, por la que acuerda

someter a consulta el expediente de responsabilidad patrimonial tramitado con

ocasión de la reclamación presentada por las empresas ?, S.A., ?, S.A. y ?,

S.L., Unión Temporal de Empresas, Ley 18/1982 de 26 de mayo, abreviadamente

UTE ? (en adelante, la UTE) por gastos derivados de la seguridad privada en las

obras del tren de alta velocidad en el tramo Antzuola-Ezkio/Itxaso Este.

2. La cantidad reclamada por la UTE asciende a la suma de cuatrocientos ochenta y

nueve mil quinientos veinte euros con ochenta y seis céntimos de euro

(489.520,86 ?) más los intereses de demora, en concepto de gastos en empresas

de seguridad y otros relacionados con dicha seguridad generados en el tramo de

las obras del tren de alta velocidad arriba indicado, ordenados por el

Departamento de Actuaciones Preventivas de Euskal Trenbide Sarea (en

adelante, ETS) y no abonados, correspondiente al periodo comprendido entre los

años 2011 y 2013.

3. A la petición de dictamen se une el expediente administrativo, integrado por la

siguiente documentación relevante:

a) Escrito presentado por el gerente de la UTE, registrado el 5 de noviembre de

2015, en el que se reclama el abono de los gastos derivados de la seguridad

en las obras del tramo mencionado, al que adjunta, como anexo I, copia de las

facturas justificativas de los gastos reclamados ?las dos últimas fechadas el 30

de abril de 2013? (folios 5 a 38 del expediente).

b) Copia del documento contractual suscrito entre la Administración General de la

Comunidad Autónoma de Euskadi y la UTE el 11 de abril de 2011, que tiene

por objeto la ejecución del contrato de obras cuyo objeto es ?Obras de

Construcción de la Plataforma de la nueva Red Ferroviaria del País Vasco. Tramo:

Antzuola-Ezkio/Itxaso Este (C01/16/2010)? [folios 40 a 42].

c) Copia de la carátula y el pliego de cláusulas administrativas particulares del

citado contrato (folios 44 a 90).

d) Copia de la escritura notarial, de 30 de marzo de 2011, de constitución y

nombramiento de gerente de la UTE constituida por las empresas ?, S.A., ?,

S.A. y ?, S.L., en anagrama UTE ? (folios 92 a 127).

e) Copia del escrito fechado el 22 de enero de 2015, dirigido por el jefe de obra de

la UTE ? a la Dirección de Servicios del Departamento de Medio Ambiente y

Política Territorial (sin registro de entrada), por el que reclama cuatrocientos

treinta y cuatro mil setecientos treinta y nueve euros con noventa y cuatro

céntimos de euro (434.739,94 ?), IVA excluido, por el coste del servicio de

seguridad privada contratado con la empresa ?, S.A., a partir de julio de 2011

hasta abril de 2012 y con la empresa ?, S.A., a partir de abril de 2012 hasta

abril de 2013. Se adjuntan copias de las facturas mensuales emitidas por las

empresas de seguridad hasta el 31 de marzo de 2013, revisadas por el

coordinador de seguridad de ETS (folios 129 a 162).

f) Copia del protocolo general de seguridad integral y perimetral de las obras del

tren de alta velocidad (TAV), elaborado por el Departamento de Actuaciones

Preventivas de ETS, fechado el 18 de marzo de 2009 (folios 164 a 174).

g) Copia del Convenio de Colaboración de 1 de febrero de 2008, suscrito entre el

Departamento de Interior del Gobierno Vasco y el ente público ETS, en materia

de seguridad y protección de las infraestructuras ferroviarias (folios 176 a 180).

h) Copia del Acuerdo de Consejo Gobierno de 12 de julio de 2011, por el que se

encomienda a Red Ferroviaria Vasca-Euskal Trenbide Sarea la realización de

determinadas actividades en relación con la nueva red ferroviaria en el País

Vasco, en el periodo 2011-2016 (folios 182 a 189).

i) Copia del Acuerdo de Consejo Gobierno de 27 de junio de 2006, por el que se

encomienda a Red Ferroviaria Vasca-Euskal Trenbide Sarea la realización de

determinadas actividades en relación con la nueva red ferroviaria en el País

Vasco (folios 190 a 201).

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j) Resolución del Director de Servicios del Departamento de Medio Ambiente y

Política Territorial de 4 de febrero de 2016, por la que se admite a trámite la

reclamación de responsabilidad patrimonial de la UTE ?; al tiempo que

requiere a la reclamante para que en el plazo de diez días subsane y complete

su solicitud con la acreditación de la representación de la persona que la

formula, el escrito con firma auténtica ?no escaneada?, así como que se

pronuncie sobre la prescripción que se deduce del escrito de reclamación, ya

que la última factura por la que se reclama es de abril de 2013; y ordena la

práctica de prueba (folios 203 a 207). Consta notificada esa resolución a la

UTE mediante la entrega del envío certificado de la misma con acuse de recibo

de 9 de febrero siguiente (folio 272).

k) Informe de 11 de febrero de 2016 del Director de Régimen Jurídico, Servicios y

Procesos Electorales del Departamento de Seguridad (folios 266 a 269).

l) Informe de la red ferroviaria ETS de 17 de febrero de 2016 sobre la

reclamación planteada. Se adjuntan cinco anexos (folios 274 a 424):

- En el anexo I figura la copia de tres resoluciones del Director de Recursos

Humanos del Departamento de Interior sobre comisiones de servicio de

tres funcionarios de la Ertzaintza para el desempeño de funciones en

materia de seguridad y protección de las infraestructuras ferroviarias en el

ente público de derecho privado ETS.

- En el anexo II, una muestra representativa de los partes de incidencias

cumplimentados por las empresas de seguridad ?, S.A. y ?, S.A.

- En el anexo III, la copia del contrato de ?prestación de servicios en obra?

firmado el 2 de abril de 2012 entre la UTE ? y la empresa ?, S.A.

- En el anexo IV, copia de las facturas emitidas por las empresas de

seguridad durante los años 2011, 2012 y 2013, relativas al tramo Antzuola-

Ezkio/Itxaso Este, en las que consta el visto bueno del responsable del

Departamento de Actuaciones Preventivas de ETS.

- En el anexo V, el informe de ETS, de 16 de febrero de 2016, relativo a los

intereses de demora y sobre la eventual prescripción del derecho a

reclamar. En ese anexo se incluyen también las copias de los escritos

fechados el 4 de de febrero de 2014 y el 22 de enero de 2015, dirigidos

por el jefe de obra de la UTE ? a ETS, el primero, y a la Dirección de

Servicios del Departamento de Medio Ambiente y Política, el segundo. En

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ellos reclama cuatrocientos treinta y cuatro mil setecientos treinta y nueve

euros con noventa y cuatro céntimos de euro (434.739,94 ?), IVA excluido,

por el coste del servicio de seguridad privada contratado con cada una de

las dos empresas indicadas, por los periodos antes referenciados.

m)Informe de 22 de febrero de 2016 de la Directora de Infraestructuras del

Transporte del Departamento de Medio Ambiente y Política Territorial, relativo

a la reclamación (folios 432 y 433).

n) Escrito de alegaciones de la UTE ?registrado el 19 de febrero de 2016? al que

acompaña ??en respuesta al requerimiento realizado? copia del poder que

acredita la representación de la persona que suscribe el escrito de

reclamación, así como el escrito de la solicitud con las firmas originales, a la

vez que se pronuncia sobre la eventual prescripción del derecho a reclamar y

la naturaleza de la reclamación (folios 435 a 474).

o) Resolución del Director de Servicios del Departamento de Medio Ambiente y

Política Territorial de 3 de marzo de 2016, por la que se da trámite de audiencia

del expediente a la UTE (folios 476 a 481).

p) Escrito de alegaciones de la UTE, registrado en dependencias administrativas

el 17 de marzo siguiente (folios 485 a 487).

q) Propuesta de Resolución del Director de Servicios de 23 de marzo último, de

sentido estimatorio de la reclamación (folios 489 a 497).

INTERVENCIÓN DE LA COMISIÓN

4. Es preceptiva la intervención de esta Comisión al tratarse de una reclamación de

responsabilidad patrimonial por un importe superior a dieciocho mil euros,

conforme a lo que dispone el Decreto 73/2011, de 12 de abril, que actualiza el

límite mínimo de la cuantía en los asuntos a que se refiere el artículo 3.1.k) de la

Ley 9/2004, de 24 de noviembre, de la Comisión Jurídica Asesora de Euskadi

(LCJA).

RELATO DE HECHOS

5. Del expediente derivan las siguientes circunstancias fácticas relevantes para

resolver la consulta formulada.

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6. El Gobierno Vasco suscribió el 24 de abril de 2006 un convenio de colaboración

con la Administración General del Estado y el Administrador de Infraestructuras

Ferroviarias (ADIF) para desarrollar las actuaciones precisas para la puesta en

operatividad de la nueva red ferroviaria del País Vasco (?Y? vasca), según las

previsiones europeas.

7. Además, en esa fecha las mismas partes firmaron un convenio de colaboración

para la encomienda a la Administración de la Comunidad Autónoma del País

Vasco de determinadas actuaciones para la construcción de dicha red, cuya

realización, a su vez, para una más eficaz consecución del interés público, se

encomendó al ente público de derecho privado ?Red Ferroviaria Vasca-Euskal Trenbide

Sarea? (ETS) mediante acuerdos del Consejo de Gobierno de 27 de junio de 2006

(periodo 2006-2011) y de 12 de julio de 2011 (periodo 2011-2016).

8. Como recogen diversos documentos del expediente, las obras de la nueva red

ferroviaria se convirtieron en objeto de actos de denuncia y rechazo por parte de

diferentes grupos y plataformas, dando lugar a manifestaciones, concentraciones,

pintadas, encadenamientos en las obras y otras acciones reivindicativas.

9. De acuerdo con los datos facilitados por la Ertzaintza, desde el año 2007 se

contabilizaron más de 600 actos de presión social, unos 150 sabotajes y varios

atentados (dos bombas contra maquinaria de la empresa ? ?12/05/2008?; una

mochila con explosivo en la sede de dicha empresa en ? ?1/06/2008?;

colocación de una bomba en las casetas de las obras de la A-8 a su paso por ?

?28/06/2008?; así como un coche bomba con 80 kilos de explosivos en ?, en la

zona donde están ubicadas las oficinas de ? ?9/02/2009?).

10. El 3 de diciembre de 2008, ETA asesinó a don ?. A través de un comunicado

publicado el 21 de enero de 2009 en el diario Gara, calificó el asesinato de

?ejecución? y recordó que los responsables de ese ?proyecto destructor? eran su

objetivo (?queremos enviar un aviso claro a los ingenieros, técnicos superiores responsables

o dirigentes de empresas que participan en las obras o tienen que ver con ello para que

suspendan los trabajos y se pueda producir el debate público que están reclamado los agentes

populares?).

11. Antes, las circunstancias que habían rodeado las obras desde su inicio habían

suscitado la necesidad de abordar un plan integral de seguridad y el 1 de febrero

de 2008 se había suscrito el ?Convenio de colaboración entre el Departamento de Interior

del Gobierno Vasco y el ente público de derecho privado Red Ferroviaria Vasca-Euskal

Trenbidea Sarea en materia de seguridad y protección de las infraestructuras ferroviarias?,

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cuyo objeto consistía, en síntesis, en articular la colaboración de ambas partes

para analizar, evaluar y desarrollar un plan de seguridad integral en las

instalaciones y edificios del ente y en las obras de la nueva red ferroviaria que

ETS tenía encomendadas, especialmente las del tramo guipuzcoano.

12. En el marco de dicho convenio el Departamento de Interior destinó en comisión

de servicios a personal funcionario de la ertzaintza para el desempeño de

funciones en materia de seguridad y protección de las infraestructuras ferroviarias

en ETS.

13. En el organigrama de ETS se procedió a crear el Departamento de Actuaciones

Preventivas al que, entre otras funciones, correspondía el estudio de la seguridad

en los tramos del TAV y el asesoramiento en materia de seguridad a los

responsables de las diferentes unidades temporales de empresas.

14. Con el fin de unificar criterios en todos los tramos y mentalizar en materia de

seguridad a todo el personal, el 18 de marzo de 2009 el Departamento de

Actuaciones Preventivas de ETS aprobó el ?Protocolo General de Seguridad Integral y

Perimetral de las obras del TAV? (en adelante, el Protocolo).

15. En la introducción del Protocolo se deja constancia de los graves actos

producidos hasta esa fecha en relación con las obras del TAV que ?pueden seguir

produciéndose y seguramente irán en aumento a medida que se vaya avanzando en la

construcción de la infraestructura del TAV en los tres territorios de la CAPV?

16. De ahí, la necesidad del Protocolo, a fin de poder dotarse de ?una serie de medios y

sistemas de seguridad y coordinación, unificados por parte del Departamento de Actuaciones

Preventivas de ETS, que se desarrollarán e instaurarán específicamente en cada tramo,

adaptándose a las características técnicas y especiales de cada uno de ellos?.

17. El Protocolo contemplaba tres fases. La primera preveía que, adjudicadas las

obras de los diferentes tramos, se mantendrían reuniones previas con los

responsables de las UTE sobre la seguridad de las obras. En dichas reuniones se

les informaría sobre los medios y sistemas de seguridad y de la ?necesidad de

desarrollarlos en cada tramo de obra mediante la contratación de una empresa de seguridad

privada?. Se establecía el posible asesoramiento a las empresas sobre la elección

o idoneidad de las ofertas económicas, técnicas y mejoras propuestas por las

empresas de seguridad y se preveía que el contrato entre la UTE y la empresa de

seguridad incluyera ?los medios y sistemas de seguridad y coordinación establecidos en el

Protocolo?, así como que, antes de instalar las estructuras (tales como oficinas,

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casetas de obra, depósitos de combustible, trasformadores eléctricos, parking,

maquinaria etc.), se consultara al Departamento de Actuaciones Preventivas de

ETS.

18. La segunda fase, a desarrollar una vez iniciadas las obras, contemplaba la

instauración progresiva de los medios y sistemas de seguridad y coordinación

establecidos en el Protocolo, de tal forma que la adjudicataria, junto con la

dirección de obra y la empresa de seguridad privada contratada, irían

desarrollando e instaurando los sistemas y medios de seguridad específicos,

estableciéndose asimismo protocolos de coordinación y seguimiento de la

seguridad de la obra.

19. La tercera fase, con el asentamiento y avance de las obras, instaurados los

sistemas y medios de seguridad y establecidos los protocolos de coordinación,

contemplaba la realización de inspecciones, reuniones de seguimiento y control

por el Departamento de Actuaciones Preventivas de ETS para la mejora continua

de los sistemas de seguridad de cada tramo de la obra.

20. El seguimiento y coordinación de la seguridad de las obras correspondía al

Departamento de Actuaciones Preventivas de ETS y se concretaba en la remisión

diaria por cada servicio de seguridad contratado de información sobre las

novedades, los agentes que realizaban el servicio, los medios empleados y las

horas de cada servicio. Se contemplaba también la realización de un control de

los gastos facturados por las diferentes empresas de seguridad de las UTE que

remitirían a primeros de cada mes copia de la factura detallada de los medios,

servicios y horas realizadas para ser supervisados por el citado Departamento de

Actuaciones Preventivas, de tal forma que, de no coincidir los datos, se

devolverían para su subsanación. Recibida la factura original y previo el visto

bueno del responsable del Departamento de Actuaciones Preventivas, se remitía

copia al responsable de cada obra en la UTE y al director de obra de ETS.

21. Mediante Orden del Consejero de Vivienda, Obras públicas y Transportes de 14

de marzo de 2011 se adjudicó a la UTE ? las obras de construcción de la

plataforma de la nueva red ferroviaria del País Vasco, en el tramo Antzuola-

Ezkio/Itxaso Este, tras la tramitación del correspondiente procedimiento de

contratación. El contrato se suscribió el 11 de abril siguiente y el acta de

replanteo, el 11 de mayo posterior. Los trabajos se iniciaron en julio de 2011,

según figura en el informe de ETS emitido en el procedimiento.

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22. La UTE suscribió un contrato de prestación de servicios de seguridad en la obra

del TAV, tramo Antzuola-Ezkio/Itxaso Este con la empresa ?, S.A., que inició esa

prestación el 26 de julio de 2011 y la finalizó en abril de 2012; y posteriormente

con la empresa ?, S.A., que la inició ese mes de abril de 2012 hasta marzo de

2013. En cumplimiento de esos contratos, la UTE fue abonando las facturas a las

empresas.

23. ETS comunicó a la UTE que, como consecuencia del cambio de situación, se

podría prescindir de los servicios de seguridad a partir del 31 de marzo de 2013.

24. Según ha informado en el procedimiento el responsable del Departamento de

Actuaciones Preventivas de ETS, en cuanto a los datos de seguridad del tramo

señalado, existe constancia documental de las medidas de seguridad

recomendadas: ?Este estudio y asesoramiento sí se realizaba por el Departamento de

Actuaciones Preventivas de E.T.S. en todos los tramos de las obras, no habiendo sido posible

encontrar documentación específica escrita sobre el mismo, más allá de los datos que figuran

en el presente informe, en el Protocolo General de Seguridad y en los partes diarios de

novedades (?). Hacer constar que el Departamento de Actuaciones Preventivas de E.T.S. era

el encargado de la gestión, control y propuesta de los servicios de seguridad, todo ello en base

al análisis y estudio de las necesidades y evolución de las obras. Por todo ello, el gasto

generado por los servicios de seguridad propuestos, son los que figuran única y

exclusivamente con el Visto Bueno del responsable del Departamento de Actuaciones

Preventivas de ETS en las facturas correspondientes??

25. Añade el mismo responsable en el informe que desde el inicio de las obras del

tramo Antzuola-Ezkio/Itxaso Este hasta el 31 de marzo de 2013 se controlaron y

dieron el visto bueno a un total de 32 facturas presentadas por la UTE, con un

valor total de cuatrocientos treinta y cuatro mil setecientos cuarenta euros con

treinta y cuatro céntimos de euro (434.740,34 ?). Y que, respecto al importe de

gastos en concepto de seguridad, ?Las facturas con las cantidades económicas

aportadas por parte de la UTE, corresponde plenamente con las facturas que en su día se

dieron el visto bueno por parte del Responsable del Departamento de Actuaciones Preventivas

de ETS?.

CONSIDERACIONES

I EL PROCEDIMIENTO

26. Para el examen del expediente instruido ha de estarse a lo que establecen los

artículos 139 y siguientes de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de régimen

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jurídico de las administraciones públicas y del procedimiento administrativo común

(LRJPAC), y el Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo, que aprueba el

Reglamento de los procedimientos en materia de responsabilidad patrimonial de

las administraciones públicas (en adelante, el Reglamento).

27. Por lo que respecta a la legitimación, la reclamación ha sido presentado por el

gerente de la UTE, quien cuenta con facultades suficientes para ello, según deriva

de la escritura notarial de 7 de octubre de 2015, de cambio de gerente y

modificación del artículo 9 de los estatutos de la UTE, cuya copia obra en el

expediente.

28. En este caso se observa que cuando se formuló la reclamación ?registrada el 5

de noviembre de 2015? el plazo de un año establecido en el artículo 142.5

LRJPAC no había transcurrido, si se repara en sendos escritos de reclamación

del jefe de obra de la UTE ? que obran en el expediente, de fechas 4 de febrero

de 2014 y 22 de enero de 2015 (en ambos se pide el pago de la cantidad de

434.739,94 ?).

29. La tramitación se ha acomodado a lo establecido al efecto en el Reglamento; si

bien es obligado constatar que la UTE ha manifestado su disconformidad con la

calificación jurídica dada a su reclamación, que considera no es reconducible a la

responsabilidad extracontractual sino contractual.

30. Por lo demás, iniciado el procedimiento, se han requerido los informes de ETS y

los distintos servicios de la Administración concernidos por la reclamación; se ha

dado audiencia de todo lo instruido a la entidad reclamante, que ha expuesto en

sus alegaciones lo que a su derecho ha estimado más conveniente, y se ha

formulado la propuesta de resolución de carácter estimatorio en la cuantía de

434.740,34 ?.

31. En orden al plazo para resolver y notificar la decisión administrativa, debe

señalarse que el expediente se somete a esta Comisión dentro del plazo legal de

seis meses establecido en el artículo 13.3 del Reglamento para resolver y notificar

la resolución.

II ANÁLISIS DEL FONDO

32. Como expusimos en el Dictamen 39/2016, la consulta plantea diversas cuestiones

de orden teórico que, sin embargo, ?avanzamos ya? no pueden, en opinión de la

Comisión, alterar el juicio favorable al reconocimiento del derecho de la UTE ?en

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la cuantía que fija la propuesta de resolución? por el abono de los servicios

especiales de seguridad, durante el periodo 2011-2013, con ocasión de la

ejecución del contrato de obras del tramo del TAV Antzuola-Ezkio/Itxaso Este, del

que había resultado adjudicataria.

33. Como deriva del expediente, la UTE no ha planteado una reclamación de

responsabilidad patrimonial. Este cauce ha sido seleccionado por el órgano

consultante.

34. Es cierto que en un examen riguroso la vía que en principio se dibuja más

adecuada para sustanciar la reclamación es la responsabilidad contractual (en

este sentido, Dictamen del Consejo de Estado 99/1998), toda vez que el objeto de

la reclamación es el resarcimiento de la cantidad abonada por quien es contratista

con motivo de la ejecución de un contrato de obras para hacer frente al coste de

la prestación de los servicios de seguridad en las condiciones que la

Administración contratante consideró más idóneas, ante la existencia acreditada

de un riesgo cierto.

35. La reclamación remite, con este enfoque, al ámbito de dicha relación contractual y

plantea el posible incumplimiento por la Administración de las obligaciones que le

incumben como parte contratante y dueña de la obra que ha podido ocasionar

unos daños al contratista, por lo que su resarcimiento resultaría reconducible al

régimen del artículo 225.2 del Texto refundido de la Ley de contratos del sector

público (TRLCSP), aprobado por el Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de

noviembre.

36. De acuerdo con la competencia que atribuye a esta Comisión el artículo 3 de su

ley de creación (LCJA), solo le corresponde dictaminar las reclamaciones de

responsabilidad patrimonial, quedando fuera aquellas reclamaciones resarcitorias

ejercitadas contra la Administración que cuenten en el ordenamiento jurídico con

un régimen específico, como es el establecido en el TRLCSP para las de orden

contractual (por todos, Acuerdo de la Comisión 2/2013).

37. Sin embargo, en este caso ha de valorarse la concurrencia de evidentes razones

de equidad y economía procesal. La Administración, con sus propios actos, ha

reconducido la reclamación a la vía de la responsabilidad extracontractual; a lo

que se suman el tiempo transcurrido (el último pago reclamado corresponde al

mes de marzo de 2013) y las excepcionales circunstancias que traslada el

expediente (que cabe razonablemente considerar de difícil reproducción). Tales

razones permiten considerar que puede asumirse el enfoque del órgano

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consultante y examinar la pretensión resarcitoria en el marco de la

responsabilidad patrimonial.

38. En realidad, cabe observar que los servicios extraordinarios de seguridad

contratados por la UTE no están comprendidos en el objeto, ni son reconducibles

al contenido obligacional, ni a ninguna de las cláusulas del pliego del contrato de

obras, sin que tampoco puedan subsumirse en una modificación posterior del

objeto contractual o en una prestación complementaria (cuyo precio deba ser

incluido en el del contrato).

39. La contratación de tales servicios, en otras circunstancias, se hubiera debido

encauzar con arreglo a las normas que disciplinan la contratación administrativa,

pero lo anómalo de la situación y la respuesta fundada de la Administración a la

misma (en el Convenio de Colaboración y en el Protocolo), consistente en acudir

a una fórmula específica para garantizar la seguridad integral, no pueden ser

soslayados en nuestro examen.

40. Con este planteamiento, el supuesto se asemeja a aquellos casos en los que se

producen actuaciones públicas disfuncionales en relación con dicha normativa y

que provocan daños a terceros. En estos, en cierta forma la frontera entre la

responsabilidad contractual y la extracontractual se desdibuja y no es

extravagante que el resarcimiento del daño se articule a través de la

responsabilidad patrimonial de la Administración.

41. Apuntalan esta solución la amplitud de los términos con que esta se contempla en

la actualidad (artículo 106 CE y artículos 139 y siguientes de la LRJPAC) y

algunas de las consecuencias que ello propicia, entre las que la doctrina viene

destacando un acusado casuismo y un entendimiento pragmático del instituto que

le permita cumplir su función de remedio o garantía última para reparar a quien ha

sufrido un perjuicio que reúna los requisitos exigidos para ser lesión (en su

sentido técnico, de daño antijurídico).

42. En la perspectiva acogida, es obligado partir de las circunstancias objetivamente

excepcionales que amenazaban la vida e integridad de las personas vinculadas a

la ejecución del contrato de obras, los bienes afectos a estas y la ejecución misma

del contrato cuya valoración motivó que la Administración optara por una solución

ad hoc, plasmada en el Protocolo, mecanismo especifico, fruto de la colaboración

entre los responsables sectoriales de las áreas de seguridad y de infraestructuras

ferroviarias, que contempló, como solución técnicamente mejor para la

preservación de la integridad de los derechos y bienes en juego, adaptar las

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medidas de seguridad a las características técnicas y especiales de cada uno de

los tramos del TAV y a las de las empresas que resultaran adjudicatarias de

aquellos.

43. A tal efecto, dicho Protocolo ?según acredita el expediente? preveía

expresamente que cada adjudicataria contratara una empresa de seguridad

privada para la prestación de los servicios de seguridad en el tramo

correspondiente y que la prestación de tales servicios se acomodara a lo

dispuesto en ese Protocolo y a los mecanismos de intercambio de información

supervisión, control y coordinación allí establecidos.

44. Lo excepcional de la situación (se veían afectados bienes jurídicos ?como la vida

y la integridad física? merecedores de la más adecuada protección) ampara la

singularidad de la decisión adoptada por la Administración para articular la

prestación de los servicios extraordinarios de seguridad en la ejecución de las

obras de los distintos tramos del TAV, pero al mismo tiempo revela que dicha

decisión ha ocasionado a la UTE reclamante un daño económico que no está

obligada a soportar y que debe, por tanto, ser reparado, con el fin de evitar un

enriquecimiento injusto.

45. Cabe recordar que como consecuencia de una construcción jurisprudencial (por

todas, Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de diciembre de 2012), se admite la

aplicación en el ámbito administrativo de la figura del enriquecimiento injusto ??

como principio general o como supraconcepto, que le otorga una cierta identidad y unidad,

aunque ello no supone que no se manifieste con una cierta autonomía y singularidad en su

proyección a la Administración respecto a su actuación sujeta al Derecho administrativo?.

46. Precisamente dicha aplicación se ha producido, en gran parte, en asuntos

relacionados con la contratación administrativa que guardan relación con el caso

que examinamos, pues, siguiendo la citada sentencia, son situaciones ?...en las que

se parte de actuaciones realizadas por un particular en beneficio de un interés general cuya

atención corresponde a una Administración pública, y su núcleo esencial está representado por

un propósito de evitar que se produzca un injustificado desequilibrio patrimonial en perjuicio de

ese particular, supuestos que además exigen para asegurar los principios de igualdad y libre

concurrencia que rigen en la contratación administrativa, que el desequilibrio ha de estar

constituido por prestaciones del particular que no se deban a su propia iniciativa ni revelen una

voluntad maliciosa del mismo, sino que tengan su origen en hechos dimanantes de la

Administración pública que hayan generado razonablemente en ese particular la creencia de

que le incumbía un deber de colaboración con dicha Administración?.

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47. La apreciación de la existencia del enriquecimiento injusto de la Administración,

siempre según la construcción jurisprudencial, va a requerir: el enriquecimiento de

la Administración (también como ahorro de un gasto debido), el correlativo

empobrecimiento del tercero, concretado en un daño emergente o en un lucro

cesante, la ausencia de causa o motivo que justifique el enriquecimiento y de

precepto legal que excluya la aplicación de repetido principio (entre otras muchas,

STS de 15 de diciembre de 2011). Junto a ello, debe quedar acreditado que no

concurre ninguna de las circunstancias que impiden dicha aplicación: (i) que el

contratista no haya actuado de buena fe; (ii) que la prestación sea debida a su

iniciativa; o (iii) que haya consentido previamente la posibilidad de

enriquecimiento de la Administración.

48. Siendo el descrito el régimen del enriquecimiento injusto, es posible comprender

que cierta doctrina considere que, a la postre, es uno de los títulos de imputación

posibles en el marco de la responsabilidad patrimonial, del mismo modo que la

indebida quiebra de la buena fe y la confianza legítima de quienes se relacionan

con la Administración.

49. El supuesto planteado cumple los señalados requisitos, apreciándose además

con especial intensidad ?si se retoman los hechos? la concurrencia del referido al

origen del empobrecimiento en ?hechos dimanantes de la Administración pública que

hayan generado razonablemente en ese particular la creencia de que le incumbía un deber de

colaboración con dicha Administración?.

50. La singularidad del caso emerge también en esta perspectiva puesto que el

expediente permite considerar que precisamente una de las bases de las

soluciones acogidas en el Protocolo fue la necesidad de una estrecha

colaboración entre la Administración y las empresas adjudicatarias, a fin de

conseguir un sistema de seguridad lo más ajustado a las características de la

obra que, adjudicada por tramos, se extendía por diferentes puntos del territorio,

presentando en cada uno perfiles propios; circunstancia que se consideró

relevante a la hora de diseñar, primero, y poner en marcha, después, unas

medidas de seguridad idóneas.

51. Con base en lo expuesto cabe, así, considerar que el supuesto traslada la

existencia de un daño efectivo, evaluable económicamente e individualizado,

unido en la relación causa-efecto que exige la responsabilidad patrimonial, no al

contrato de obras, cuya ejecución vendría a ser el escenario en que se manifiesta

el daño, pero no su causa eficiente, que ha de buscarse en la actuación de la

Administración.

Dictamen 93/2016 Página 13 de 16

52. Cuando se formalizó el contrato con la UTE se conocía el riesgo excepcional que

concitaba la ejecución (extra-muros del que asume quien, a su riesgo y ventura,

suscribe con la Administración un contrato de obras) ?lo que aleja el supuesto del

analizado en el antes citado Dictamen del Consejo de Estado 99/1998?, pero

que, de acuerdo con la valoración y análisis de dicho riesgo, consideró que la

solución mejor para conjurarlo era parcelar la prestación de los servicios de

seguridad por tramos y establecer aquellos una vez conocidas las características

de las empresas adjudicatarias, sin perjuicio de establecer mecanismos para

garantizar la coordinación general, en manos de ETS, que, a lo que ahora

interesa, supervisó y validó las facturas de seguridad; gastos sobre cuya

antijuridicidad ningún reparo puede formularse.

53. Todo lo expuesto permite emitir una opinión favorable al reconocimiento de la

indemnización.

54. Con todo, debe la Comisión insistir en la singularidad del asunto examinado

?tanto en la forma como en el fondo? y recordar que la doctrina viene

sosteniendo, de un tiempo a esta parte, que, al margen de que el enriquecimiento

injusto pueda amparar una acción específica y autónoma, y de que, en ocasiones,

se admita ?como se ha hecho en este dictamen? su funcionalidad como título de

imputación en materia de responsabilidad patrimonial, cuando se trata de su

aplicación al ámbito de la contratación administrativa, dado que normalmente

suele venir precedido de un desconocimiento grave de las normas que disciplinan

la actividad contractual de la Administración (como ejemplo paradigmático, el

contrato verbal), el resarcimiento de quien hizo aquello a lo que no venía obligado

y enriqueció indebidamente a la Administración se deberá dilucidar, con carácter

general, en el seno de un procedimiento de revisión, conforme a los parámetros

del artículo 35.1 TRLCSP, fiel trasunto en el ámbito de la contratación de la regla

contenida en el artículo 102.4 LRJPAC.

55. En orden a la determinación de la cuantía indemnizatoria, la reclamación se

formula por la cantidad de cuatrocientos ochenta y nueve mil quinientos veinte

euros con ochenta y seis céntimos de euro (489.520,86 ?). No obstante, en sus

dos escritos de reclamación anteriores (de 4 de febrero de 2014 y 22 de enero de

2015) la UTE concretaba su pretensión en cuatrocientos treinta y cuatro mil

setecientos treinta y nueve euros con noventa y cuatro céntimos de euro

(434.739,94 ?) y aportaba copia de facturas por un importe cercano a esa cuantía.

56. La UTE no soporta documentalmente la reclamación de la diferencia entre el

importe inicialmente pretendido y el trasladado al escrito que da inicio al

Dictamen 93/2016 Página 14 de 16

expediente ahora examinado, con el que adjunta, además de las copias de las

facturas ya aportadas en sus escritos anteriores, solo las de dos facturas nuevas,

que no aparecen visadas por ETS, por un total, sin IVA, en cada caso, de

5.167,68 ? y 305,44 ?.

57. En definitiva, la Comisión no pone reparos a ceñir la indemnización a la cantidad

de cuatrocientos treinta y cuatro mil setecientos cuarenta euros con treinta y

cuatro céntimos de euro (434.740,34 ?), tal y como reconoce la propuesta de

resolución y responde al importe de las facturas que fueron visadas por el

coordinador de seguridad de ETS, según se ha informado en el expediente.

Coincide, además, prácticamente, con la reclamada por la UTE en sus escritos

anteriores.

58. En cuanto a la petición de intereses que contiene la reclamación, el artículo 141.3

LRJAP señala que ?la cuantía de la indemnización se calculará con referencia al día en que

la lesión efectivamente se produjo, sin perjuicio de su actualización a la fecha en que se ponga

fin al procedimiento de responsabilidad con arreglo al índice de precios al consumo, fijado por

el Instituto Nacional de estadística y de los intereses que procedan por demora en el pago de

la indemnización fijada, los cuales, se exigirán con arreglo a los establecido en la Ley General

presupuestaria?.

59. La doctrina jurisprudencial realiza una lectura finalista de dicho precepto

declarando la necesidad de alcanzar la plena indemnidad del perjuicio causado, lo

que puede lograrse por diversos modos, cuales son el abono del interés legal de

la suma adeudada desde que se formuló la reclamación en vía previa, la

actualización con cualquier índice o cláusula estabilizadores, como los de precios

y moneda, o la fijación de una cantidad indemnizatoria en atención al momento en

que se resuelva la controversia. En concreto, en cuanto al pago de intereses,

reitera que carece del automatismo con que suelen presentarse en las

reclamaciones y siempre su pretensión ha de examinarse en el marco del

reiterado principio de obtener una reparación justa y eficaz al que conmina el

principio de indemnidad.

60. En el caso examinado, considera la Comisión que, atendida la singularidad del

supuesto, la reparación integral se alcanzaría mediante el abono del interés legal

de la señalada cantidad, desde la fecha del primer escrito de reclamación (4 de

febrero de 2014) hasta su completo pago.

Dictamen 93/2016 Página 15 de 16

CONCLUSIÓN

Procede indemnizar a UTE ? en la cantidad de cuatrocientos treinta y cuatro mil

setecientos cuarenta euros con treinta y cuatro céntimos de euro (434.740,34 ?), más

los intereses procedentes, según lo señalado en este dictamen.

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DICTAMEN Nº: 93/2016

TÍTULO: Reclamación de responsabilidad patrimonial por los daños sufridos por

la Unión Temporal de Empresas ? como consecuencia de los gastos derivados

de seguridad privada en las obras del tren de alta velocidad en el tramo

Antzuola-Ezkio

ANTECEDENTES

1. El 23 de marzo de 2016 ha tenido entrada en la Comisión la Orden de la misma

fecha de la Consejera de Medio Ambiente y Política Territorial, por la que acuerda

someter a consulta el expediente de responsabilidad patrimonial tramitado con

ocasión de la reclamación presentada por las empresas ?, S.A., ?, S.A. y ?,

S.L., Unión Temporal de Empresas, Ley 18/1982 de 26 de mayo, abreviadamente

UTE ? (en adelante, la UTE) por gastos derivados de la seguridad privada en las

obras del tren de alta velocidad en el tramo Antzuola-Ezkio/Itxaso Este.

2. La cantidad reclamada por la UTE asciende a la suma de cuatrocientos ochenta y

nueve mil quinientos veinte euros con ochenta y seis céntimos de euro

(489.520,86 ?) más los intereses de demora, en concepto de gastos en empresas

de seguridad y otros relacionados con dicha seguridad generados en el tramo de

las obras del tren de alta velocidad arriba indicado, ordenados por el

Departamento de Actuaciones Preventivas de Euskal Trenbide Sarea (en

adelante, ETS) y no abonados, correspondiente al periodo comprendido entre los

años 2011 y 2013.

3. A la petición de dictamen se une el expediente administrativo, integrado por la

siguiente documentación relevante:

a) Escrito presentado por el gerente de la UTE, registrado el 5 de noviembre de

2015, en el que se reclama el abono de los gastos derivados de la seguridad

en las obras del tramo mencionado, al que adjunta, como anexo I, copia de las

facturas justificativas de los gastos reclamados ?las dos últimas fechadas el 30

de abril de 2013? (folios 5 a 38 del expediente).

b) Copia del documento contractual suscrito entre la Administración General de la

Comunidad Autónoma de Euskadi y la UTE el 11 de abril de 2011, que tiene

por objeto la ejecución del contrato de obras cuyo objeto es ?Obras de

Construcción de la Plataforma de la nueva Red Ferroviaria del País Vasco. Tramo:

Antzuola-Ezkio/Itxaso Este (C01/16/2010)? [folios 40 a 42].

c) Copia de la carátula y el pliego de cláusulas administrativas particulares del

citado contrato (folios 44 a 90).

d) Copia de la escritura notarial, de 30 de marzo de 2011, de constitución y

nombramiento de gerente de la UTE constituida por las empresas ?, S.A., ?,

S.A. y ?, S.L., en anagrama UTE ? (folios 92 a 127).

e) Copia del escrito fechado el 22 de enero de 2015, dirigido por el jefe de obra de

la UTE ? a la Dirección de Servicios del Departamento de Medio Ambiente y

Política Territorial (sin registro de entrada), por el que reclama cuatrocientos

treinta y cuatro mil setecientos treinta y nueve euros con noventa y cuatro

céntimos de euro (434.739,94 ?), IVA excluido, por el coste del servicio de

seguridad privada contratado con la empresa ?, S.A., a partir de julio de 2011

hasta abril de 2012 y con la empresa ?, S.A., a partir de abril de 2012 hasta

abril de 2013. Se adjuntan copias de las facturas mensuales emitidas por las

empresas de seguridad hasta el 31 de marzo de 2013, revisadas por el

coordinador de seguridad de ETS (folios 129 a 162).

f) Copia del protocolo general de seguridad integral y perimetral de las obras del

tren de alta velocidad (TAV), elaborado por el Departamento de Actuaciones

Preventivas de ETS, fechado el 18 de marzo de 2009 (folios 164 a 174).

g) Copia del Convenio de Colaboración de 1 de febrero de 2008, suscrito entre el

Departamento de Interior del Gobierno Vasco y el ente público ETS, en materia

de seguridad y protección de las infraestructuras ferroviarias (folios 176 a 180).

h) Copia del Acuerdo de Consejo Gobierno de 12 de julio de 2011, por el que se

encomienda a Red Ferroviaria Vasca-Euskal Trenbide Sarea la realización de

determinadas actividades en relación con la nueva red ferroviaria en el País

Vasco, en el periodo 2011-2016 (folios 182 a 189).

i) Copia del Acuerdo de Consejo Gobierno de 27 de junio de 2006, por el que se

encomienda a Red Ferroviaria Vasca-Euskal Trenbide Sarea la realización de

determinadas actividades en relación con la nueva red ferroviaria en el País

Vasco (folios 190 a 201).

Dictamen 93/2016 Página 2 de 16

j) Resolución del Director de Servicios del Departamento de Medio Ambiente y

Política Territorial de 4 de febrero de 2016, por la que se admite a trámite la

reclamación de responsabilidad patrimonial de la UTE ?; al tiempo que

requiere a la reclamante para que en el plazo de diez días subsane y complete

su solicitud con la acreditación de la representación de la persona que la

formula, el escrito con firma auténtica ?no escaneada?, así como que se

pronuncie sobre la prescripción que se deduce del escrito de reclamación, ya

que la última factura por la que se reclama es de abril de 2013; y ordena la

práctica de prueba (folios 203 a 207). Consta notificada esa resolución a la

UTE mediante la entrega del envío certificado de la misma con acuse de recibo

de 9 de febrero siguiente (folio 272).

k) Informe de 11 de febrero de 2016 del Director de Régimen Jurídico, Servicios y

Procesos Electorales del Departamento de Seguridad (folios 266 a 269).

l) Informe de la red ferroviaria ETS de 17 de febrero de 2016 sobre la

reclamación planteada. Se adjuntan cinco anexos (folios 274 a 424):

- En el anexo I figura la copia de tres resoluciones del Director de Recursos

Humanos del Departamento de Interior sobre comisiones de servicio de

tres funcionarios de la Ertzaintza para el desempeño de funciones en

materia de seguridad y protección de las infraestructuras ferroviarias en el

ente público de derecho privado ETS.

- En el anexo II, una muestra representativa de los partes de incidencias

cumplimentados por las empresas de seguridad ?, S.A. y ?, S.A.

- En el anexo III, la copia del contrato de ?prestación de servicios en obra?

firmado el 2 de abril de 2012 entre la UTE ? y la empresa ?, S.A.

- En el anexo IV, copia de las facturas emitidas por las empresas de

seguridad durante los años 2011, 2012 y 2013, relativas al tramo Antzuola-

Ezkio/Itxaso Este, en las que consta el visto bueno del responsable del

Departamento de Actuaciones Preventivas de ETS.

- En el anexo V, el informe de ETS, de 16 de febrero de 2016, relativo a los

intereses de demora y sobre la eventual prescripción del derecho a

reclamar. En ese anexo se incluyen también las copias de los escritos

fechados el 4 de de febrero de 2014 y el 22 de enero de 2015, dirigidos

por el jefe de obra de la UTE ? a ETS, el primero, y a la Dirección de

Servicios del Departamento de Medio Ambiente y Política, el segundo. En

Dictamen 93/2016 Página 3 de 16

ellos reclama cuatrocientos treinta y cuatro mil setecientos treinta y nueve

euros con noventa y cuatro céntimos de euro (434.739,94 ?), IVA excluido,

por el coste del servicio de seguridad privada contratado con cada una de

las dos empresas indicadas, por los periodos antes referenciados.

m)Informe de 22 de febrero de 2016 de la Directora de Infraestructuras del

Transporte del Departamento de Medio Ambiente y Política Territorial, relativo

a la reclamación (folios 432 y 433).

n) Escrito de alegaciones de la UTE ?registrado el 19 de febrero de 2016? al que

acompaña ??en respuesta al requerimiento realizado? copia del poder que

acredita la representación de la persona que suscribe el escrito de

reclamación, así como el escrito de la solicitud con las firmas originales, a la

vez que se pronuncia sobre la eventual prescripción del derecho a reclamar y

la naturaleza de la reclamación (folios 435 a 474).

o) Resolución del Director de Servicios del Departamento de Medio Ambiente y

Política Territorial de 3 de marzo de 2016, por la que se da trámite de audiencia

del expediente a la UTE (folios 476 a 481).

p) Escrito de alegaciones de la UTE, registrado en dependencias administrativas

el 17 de marzo siguiente (folios 485 a 487).

q) Propuesta de Resolución del Director de Servicios de 23 de marzo último, de

sentido estimatorio de la reclamación (folios 489 a 497).

INTERVENCIÓN DE LA COMISIÓN

4. Es preceptiva la intervención de esta Comisión al tratarse de una reclamación de

responsabilidad patrimonial por un importe superior a dieciocho mil euros,

conforme a lo que dispone el Decreto 73/2011, de 12 de abril, que actualiza el

límite mínimo de la cuantía en los asuntos a que se refiere el artículo 3.1.k) de la

Ley 9/2004, de 24 de noviembre, de la Comisión Jurídica Asesora de Euskadi

(LCJA).

RELATO DE HECHOS

5. Del expediente derivan las siguientes circunstancias fácticas relevantes para

resolver la consulta formulada.

Dictamen 93/2016 Página 4 de 16

6. El Gobierno Vasco suscribió el 24 de abril de 2006 un convenio de colaboración

con la Administración General del Estado y el Administrador de Infraestructuras

Ferroviarias (ADIF) para desarrollar las actuaciones precisas para la puesta en

operatividad de la nueva red ferroviaria del País Vasco (?Y? vasca), según las

previsiones europeas.

7. Además, en esa fecha las mismas partes firmaron un convenio de colaboración

para la encomienda a la Administración de la Comunidad Autónoma del País

Vasco de determinadas actuaciones para la construcción de dicha red, cuya

realización, a su vez, para una más eficaz consecución del interés público, se

encomendó al ente público de derecho privado ?Red Ferroviaria Vasca-Euskal Trenbide

Sarea? (ETS) mediante acuerdos del Consejo de Gobierno de 27 de junio de 2006

(periodo 2006-2011) y de 12 de julio de 2011 (periodo 2011-2016).

8. Como recogen diversos documentos del expediente, las obras de la nueva red

ferroviaria se convirtieron en objeto de actos de denuncia y rechazo por parte de

diferentes grupos y plataformas, dando lugar a manifestaciones, concentraciones,

pintadas, encadenamientos en las obras y otras acciones reivindicativas.

9. De acuerdo con los datos facilitados por la Ertzaintza, desde el año 2007 se

contabilizaron más de 600 actos de presión social, unos 150 sabotajes y varios

atentados (dos bombas contra maquinaria de la empresa ? ?12/05/2008?; una

mochila con explosivo en la sede de dicha empresa en ? ?1/06/2008?;

colocación de una bomba en las casetas de las obras de la A-8 a su paso por ?

?28/06/2008?; así como un coche bomba con 80 kilos de explosivos en ?, en la

zona donde están ubicadas las oficinas de ? ?9/02/2009?).

10. El 3 de diciembre de 2008, ETA asesinó a don ?. A través de un comunicado

publicado el 21 de enero de 2009 en el diario Gara, calificó el asesinato de

?ejecución? y recordó que los responsables de ese ?proyecto destructor? eran su

objetivo (?queremos enviar un aviso claro a los ingenieros, técnicos superiores responsables

o dirigentes de empresas que participan en las obras o tienen que ver con ello para que

suspendan los trabajos y se pueda producir el debate público que están reclamado los agentes

populares?).

11. Antes, las circunstancias que habían rodeado las obras desde su inicio habían

suscitado la necesidad de abordar un plan integral de seguridad y el 1 de febrero

de 2008 se había suscrito el ?Convenio de colaboración entre el Departamento de Interior

del Gobierno Vasco y el ente público de derecho privado Red Ferroviaria Vasca-Euskal

Trenbidea Sarea en materia de seguridad y protección de las infraestructuras ferroviarias?,

Dictamen 93/2016 Página 5 de 16

cuyo objeto consistía, en síntesis, en articular la colaboración de ambas partes

para analizar, evaluar y desarrollar un plan de seguridad integral en las

instalaciones y edificios del ente y en las obras de la nueva red ferroviaria que

ETS tenía encomendadas, especialmente las del tramo guipuzcoano.

12. En el marco de dicho convenio el Departamento de Interior destinó en comisión

de servicios a personal funcionario de la ertzaintza para el desempeño de

funciones en materia de seguridad y protección de las infraestructuras ferroviarias

en ETS.

13. En el organigrama de ETS se procedió a crear el Departamento de Actuaciones

Preventivas al que, entre otras funciones, correspondía el estudio de la seguridad

en los tramos del TAV y el asesoramiento en materia de seguridad a los

responsables de las diferentes unidades temporales de empresas.

14. Con el fin de unificar criterios en todos los tramos y mentalizar en materia de

seguridad a todo el personal, el 18 de marzo de 2009 el Departamento de

Actuaciones Preventivas de ETS aprobó el ?Protocolo General de Seguridad Integral y

Perimetral de las obras del TAV? (en adelante, el Protocolo).

15. En la introducción del Protocolo se deja constancia de los graves actos

producidos hasta esa fecha en relación con las obras del TAV que ?pueden seguir

produciéndose y seguramente irán en aumento a medida que se vaya avanzando en la

construcción de la infraestructura del TAV en los tres territorios de la CAPV?

16. De ahí, la necesidad del Protocolo, a fin de poder dotarse de ?una serie de medios y

sistemas de seguridad y coordinación, unificados por parte del Departamento de Actuaciones

Preventivas de ETS, que se desarrollarán e instaurarán específicamente en cada tramo,

adaptándose a las características técnicas y especiales de cada uno de ellos?.

17. El Protocolo contemplaba tres fases. La primera preveía que, adjudicadas las

obras de los diferentes tramos, se mantendrían reuniones previas con los

responsables de las UTE sobre la seguridad de las obras. En dichas reuniones se

les informaría sobre los medios y sistemas de seguridad y de la ?necesidad de

desarrollarlos en cada tramo de obra mediante la contratación de una empresa de seguridad

privada?. Se establecía el posible asesoramiento a las empresas sobre la elección

o idoneidad de las ofertas económicas, técnicas y mejoras propuestas por las

empresas de seguridad y se preveía que el contrato entre la UTE y la empresa de

seguridad incluyera ?los medios y sistemas de seguridad y coordinación establecidos en el

Protocolo?, así como que, antes de instalar las estructuras (tales como oficinas,

Dictamen 93/2016 Página 6 de 16

casetas de obra, depósitos de combustible, trasformadores eléctricos, parking,

maquinaria etc.), se consultara al Departamento de Actuaciones Preventivas de

ETS.

18. La segunda fase, a desarrollar una vez iniciadas las obras, contemplaba la

instauración progresiva de los medios y sistemas de seguridad y coordinación

establecidos en el Protocolo, de tal forma que la adjudicataria, junto con la

dirección de obra y la empresa de seguridad privada contratada, irían

desarrollando e instaurando los sistemas y medios de seguridad específicos,

estableciéndose asimismo protocolos de coordinación y seguimiento de la

seguridad de la obra.

19. La tercera fase, con el asentamiento y avance de las obras, instaurados los

sistemas y medios de seguridad y establecidos los protocolos de coordinación,

contemplaba la realización de inspecciones, reuniones de seguimiento y control

por el Departamento de Actuaciones Preventivas de ETS para la mejora continua

de los sistemas de seguridad de cada tramo de la obra.

20. El seguimiento y coordinación de la seguridad de las obras correspondía al

Departamento de Actuaciones Preventivas de ETS y se concretaba en la remisión

diaria por cada servicio de seguridad contratado de información sobre las

novedades, los agentes que realizaban el servicio, los medios empleados y las

horas de cada servicio. Se contemplaba también la realización de un control de

los gastos facturados por las diferentes empresas de seguridad de las UTE que

remitirían a primeros de cada mes copia de la factura detallada de los medios,

servicios y horas realizadas para ser supervisados por el citado Departamento de

Actuaciones Preventivas, de tal forma que, de no coincidir los datos, se

devolverían para su subsanación. Recibida la factura original y previo el visto

bueno del responsable del Departamento de Actuaciones Preventivas, se remitía

copia al responsable de cada obra en la UTE y al director de obra de ETS.

21. Mediante Orden del Consejero de Vivienda, Obras públicas y Transportes de 14

de marzo de 2011 se adjudicó a la UTE ? las obras de construcción de la

plataforma de la nueva red ferroviaria del País Vasco, en el tramo Antzuola-

Ezkio/Itxaso Este, tras la tramitación del correspondiente procedimiento de

contratación. El contrato se suscribió el 11 de abril siguiente y el acta de

replanteo, el 11 de mayo posterior. Los trabajos se iniciaron en julio de 2011,

según figura en el informe de ETS emitido en el procedimiento.

Dictamen 93/2016 Página 7 de 16

22. La UTE suscribió un contrato de prestación de servicios de seguridad en la obra

del TAV, tramo Antzuola-Ezkio/Itxaso Este con la empresa ?, S.A., que inició esa

prestación el 26 de julio de 2011 y la finalizó en abril de 2012; y posteriormente

con la empresa ?, S.A., que la inició ese mes de abril de 2012 hasta marzo de

2013. En cumplimiento de esos contratos, la UTE fue abonando las facturas a las

empresas.

23. ETS comunicó a la UTE que, como consecuencia del cambio de situación, se

podría prescindir de los servicios de seguridad a partir del 31 de marzo de 2013.

24. Según ha informado en el procedimiento el responsable del Departamento de

Actuaciones Preventivas de ETS, en cuanto a los datos de seguridad del tramo

señalado, existe constancia documental de las medidas de seguridad

recomendadas: ?Este estudio y asesoramiento sí se realizaba por el Departamento de

Actuaciones Preventivas de E.T.S. en todos los tramos de las obras, no habiendo sido posible

encontrar documentación específica escrita sobre el mismo, más allá de los datos que figuran

en el presente informe, en el Protocolo General de Seguridad y en los partes diarios de

novedades (?). Hacer constar que el Departamento de Actuaciones Preventivas de E.T.S. era

el encargado de la gestión, control y propuesta de los servicios de seguridad, todo ello en base

al análisis y estudio de las necesidades y evolución de las obras. Por todo ello, el gasto

generado por los servicios de seguridad propuestos, son los que figuran única y

exclusivamente con el Visto Bueno del responsable del Departamento de Actuaciones

Preventivas de ETS en las facturas correspondientes??

25. Añade el mismo responsable en el informe que desde el inicio de las obras del

tramo Antzuola-Ezkio/Itxaso Este hasta el 31 de marzo de 2013 se controlaron y

dieron el visto bueno a un total de 32 facturas presentadas por la UTE, con un

valor total de cuatrocientos treinta y cuatro mil setecientos cuarenta euros con

treinta y cuatro céntimos de euro (434.740,34 ?). Y que, respecto al importe de

gastos en concepto de seguridad, ?Las facturas con las cantidades económicas

aportadas por parte de la UTE, corresponde plenamente con las facturas que en su día se

dieron el visto bueno por parte del Responsable del Departamento de Actuaciones Preventivas

de ETS?.

CONSIDERACIONES

I EL PROCEDIMIENTO

26. Para el examen del expediente instruido ha de estarse a lo que establecen los

artículos 139 y siguientes de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de régimen

Dictamen 93/2016 Página 8 de 16

jurídico de las administraciones públicas y del procedimiento administrativo común

(LRJPAC), y el Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo, que aprueba el

Reglamento de los procedimientos en materia de responsabilidad patrimonial de

las administraciones públicas (en adelante, el Reglamento).

27. Por lo que respecta a la legitimación, la reclamación ha sido presentado por el

gerente de la UTE, quien cuenta con facultades suficientes para ello, según deriva

de la escritura notarial de 7 de octubre de 2015, de cambio de gerente y

modificación del artículo 9 de los estatutos de la UTE, cuya copia obra en el

expediente.

28. En este caso se observa que cuando se formuló la reclamación ?registrada el 5

de noviembre de 2015? el plazo de un año establecido en el artículo 142.5

LRJPAC no había transcurrido, si se repara en sendos escritos de reclamación

del jefe de obra de la UTE ? que obran en el expediente, de fechas 4 de febrero

de 2014 y 22 de enero de 2015 (en ambos se pide el pago de la cantidad de

434.739,94 ?).

29. La tramitación se ha acomodado a lo establecido al efecto en el Reglamento; si

bien es obligado constatar que la UTE ha manifestado su disconformidad con la

calificación jurídica dada a su reclamación, que considera no es reconducible a la

responsabilidad extracontractual sino contractual.

30. Por lo demás, iniciado el procedimiento, se han requerido los informes de ETS y

los distintos servicios de la Administración concernidos por la reclamación; se ha

dado audiencia de todo lo instruido a la entidad reclamante, que ha expuesto en

sus alegaciones lo que a su derecho ha estimado más conveniente, y se ha

formulado la propuesta de resolución de carácter estimatorio en la cuantía de

434.740,34 ?.

31. En orden al plazo para resolver y notificar la decisión administrativa, debe

señalarse que el expediente se somete a esta Comisión dentro del plazo legal de

seis meses establecido en el artículo 13.3 del Reglamento para resolver y notificar

la resolución.

II ANÁLISIS DEL FONDO

32. Como expusimos en el Dictamen 39/2016, la consulta plantea diversas cuestiones

de orden teórico que, sin embargo, ?avanzamos ya? no pueden, en opinión de la

Comisión, alterar el juicio favorable al reconocimiento del derecho de la UTE ?en

Dictamen 93/2016 Página 9 de 16

la cuantía que fija la propuesta de resolución? por el abono de los servicios

especiales de seguridad, durante el periodo 2011-2013, con ocasión de la

ejecución del contrato de obras del tramo del TAV Antzuola-Ezkio/Itxaso Este, del

que había resultado adjudicataria.

33. Como deriva del expediente, la UTE no ha planteado una reclamación de

responsabilidad patrimonial. Este cauce ha sido seleccionado por el órgano

consultante.

34. Es cierto que en un examen riguroso la vía que en principio se dibuja más

adecuada para sustanciar la reclamación es la responsabilidad contractual (en

este sentido, Dictamen del Consejo de Estado 99/1998), toda vez que el objeto de

la reclamación es el resarcimiento de la cantidad abonada por quien es contratista

con motivo de la ejecución de un contrato de obras para hacer frente al coste de

la prestación de los servicios de seguridad en las condiciones que la

Administración contratante consideró más idóneas, ante la existencia acreditada

de un riesgo cierto.

35. La reclamación remite, con este enfoque, al ámbito de dicha relación contractual y

plantea el posible incumplimiento por la Administración de las obligaciones que le

incumben como parte contratante y dueña de la obra que ha podido ocasionar

unos daños al contratista, por lo que su resarcimiento resultaría reconducible al

régimen del artículo 225.2 del Texto refundido de la Ley de contratos del sector

público (TRLCSP), aprobado por el Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de

noviembre.

36. De acuerdo con la competencia que atribuye a esta Comisión el artículo 3 de su

ley de creación (LCJA), solo le corresponde dictaminar las reclamaciones de

responsabilidad patrimonial, quedando fuera aquellas reclamaciones resarcitorias

ejercitadas contra la Administración que cuenten en el ordenamiento jurídico con

un régimen específico, como es el establecido en el TRLCSP para las de orden

contractual (por todos, Acuerdo de la Comisión 2/2013).

37. Sin embargo, en este caso ha de valorarse la concurrencia de evidentes razones

de equidad y economía procesal. La Administración, con sus propios actos, ha

reconducido la reclamación a la vía de la responsabilidad extracontractual; a lo

que se suman el tiempo transcurrido (el último pago reclamado corresponde al

mes de marzo de 2013) y las excepcionales circunstancias que traslada el

expediente (que cabe razonablemente considerar de difícil reproducción). Tales

razones permiten considerar que puede asumirse el enfoque del órgano

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consultante y examinar la pretensión resarcitoria en el marco de la

responsabilidad patrimonial.

38. En realidad, cabe observar que los servicios extraordinarios de seguridad

contratados por la UTE no están comprendidos en el objeto, ni son reconducibles

al contenido obligacional, ni a ninguna de las cláusulas del pliego del contrato de

obras, sin que tampoco puedan subsumirse en una modificación posterior del

objeto contractual o en una prestación complementaria (cuyo precio deba ser

incluido en el del contrato).

39. La contratación de tales servicios, en otras circunstancias, se hubiera debido

encauzar con arreglo a las normas que disciplinan la contratación administrativa,

pero lo anómalo de la situación y la respuesta fundada de la Administración a la

misma (en el Convenio de Colaboración y en el Protocolo), consistente en acudir

a una fórmula específica para garantizar la seguridad integral, no pueden ser

soslayados en nuestro examen.

40. Con este planteamiento, el supuesto se asemeja a aquellos casos en los que se

producen actuaciones públicas disfuncionales en relación con dicha normativa y

que provocan daños a terceros. En estos, en cierta forma la frontera entre la

responsabilidad contractual y la extracontractual se desdibuja y no es

extravagante que el resarcimiento del daño se articule a través de la

responsabilidad patrimonial de la Administración.

41. Apuntalan esta solución la amplitud de los términos con que esta se contempla en

la actualidad (artículo 106 CE y artículos 139 y siguientes de la LRJPAC) y

algunas de las consecuencias que ello propicia, entre las que la doctrina viene

destacando un acusado casuismo y un entendimiento pragmático del instituto que

le permita cumplir su función de remedio o garantía última para reparar a quien ha

sufrido un perjuicio que reúna los requisitos exigidos para ser lesión (en su

sentido técnico, de daño antijurídico).

42. En la perspectiva acogida, es obligado partir de las circunstancias objetivamente

excepcionales que amenazaban la vida e integridad de las personas vinculadas a

la ejecución del contrato de obras, los bienes afectos a estas y la ejecución misma

del contrato cuya valoración motivó que la Administración optara por una solución

ad hoc, plasmada en el Protocolo, mecanismo especifico, fruto de la colaboración

entre los responsables sectoriales de las áreas de seguridad y de infraestructuras

ferroviarias, que contempló, como solución técnicamente mejor para la

preservación de la integridad de los derechos y bienes en juego, adaptar las

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medidas de seguridad a las características técnicas y especiales de cada uno de

los tramos del TAV y a las de las empresas que resultaran adjudicatarias de

aquellos.

43. A tal efecto, dicho Protocolo ?según acredita el expediente? preveía

expresamente que cada adjudicataria contratara una empresa de seguridad

privada para la prestación de los servicios de seguridad en el tramo

correspondiente y que la prestación de tales servicios se acomodara a lo

dispuesto en ese Protocolo y a los mecanismos de intercambio de información

supervisión, control y coordinación allí establecidos.

44. Lo excepcional de la situación (se veían afectados bienes jurídicos ?como la vida

y la integridad física? merecedores de la más adecuada protección) ampara la

singularidad de la decisión adoptada por la Administración para articular la

prestación de los servicios extraordinarios de seguridad en la ejecución de las

obras de los distintos tramos del TAV, pero al mismo tiempo revela que dicha

decisión ha ocasionado a la UTE reclamante un daño económico que no está

obligada a soportar y que debe, por tanto, ser reparado, con el fin de evitar un

enriquecimiento injusto.

45. Cabe recordar que como consecuencia de una construcción jurisprudencial (por

todas, Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de diciembre de 2012), se admite la

aplicación en el ámbito administrativo de la figura del enriquecimiento injusto ??

como principio general o como supraconcepto, que le otorga una cierta identidad y unidad,

aunque ello no supone que no se manifieste con una cierta autonomía y singularidad en su

proyección a la Administración respecto a su actuación sujeta al Derecho administrativo?.

46. Precisamente dicha aplicación se ha producido, en gran parte, en asuntos

relacionados con la contratación administrativa que guardan relación con el caso

que examinamos, pues, siguiendo la citada sentencia, son situaciones ?...en las que

se parte de actuaciones realizadas por un particular en beneficio de un interés general cuya

atención corresponde a una Administración pública, y su núcleo esencial está representado por

un propósito de evitar que se produzca un injustificado desequilibrio patrimonial en perjuicio de

ese particular, supuestos que además exigen para asegurar los principios de igualdad y libre

concurrencia que rigen en la contratación administrativa, que el desequilibrio ha de estar

constituido por prestaciones del particular que no se deban a su propia iniciativa ni revelen una

voluntad maliciosa del mismo, sino que tengan su origen en hechos dimanantes de la

Administración pública que hayan generado razonablemente en ese particular la creencia de

que le incumbía un deber de colaboración con dicha Administración?.

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47. La apreciación de la existencia del enriquecimiento injusto de la Administración,

siempre según la construcción jurisprudencial, va a requerir: el enriquecimiento de

la Administración (también como ahorro de un gasto debido), el correlativo

empobrecimiento del tercero, concretado en un daño emergente o en un lucro

cesante, la ausencia de causa o motivo que justifique el enriquecimiento y de

precepto legal que excluya la aplicación de repetido principio (entre otras muchas,

STS de 15 de diciembre de 2011). Junto a ello, debe quedar acreditado que no

concurre ninguna de las circunstancias que impiden dicha aplicación: (i) que el

contratista no haya actuado de buena fe; (ii) que la prestación sea debida a su

iniciativa; o (iii) que haya consentido previamente la posibilidad de

enriquecimiento de la Administración.

48. Siendo el descrito el régimen del enriquecimiento injusto, es posible comprender

que cierta doctrina considere que, a la postre, es uno de los títulos de imputación

posibles en el marco de la responsabilidad patrimonial, del mismo modo que la

indebida quiebra de la buena fe y la confianza legítima de quienes se relacionan

con la Administración.

49. El supuesto planteado cumple los señalados requisitos, apreciándose además

con especial intensidad ?si se retoman los hechos? la concurrencia del referido al

origen del empobrecimiento en ?hechos dimanantes de la Administración pública que

hayan generado razonablemente en ese particular la creencia de que le incumbía un deber de

colaboración con dicha Administración?.

50. La singularidad del caso emerge también en esta perspectiva puesto que el

expediente permite considerar que precisamente una de las bases de las

soluciones acogidas en el Protocolo fue la necesidad de una estrecha

colaboración entre la Administración y las empresas adjudicatarias, a fin de

conseguir un sistema de seguridad lo más ajustado a las características de la

obra que, adjudicada por tramos, se extendía por diferentes puntos del territorio,

presentando en cada uno perfiles propios; circunstancia que se consideró

relevante a la hora de diseñar, primero, y poner en marcha, después, unas

medidas de seguridad idóneas.

51. Con base en lo expuesto cabe, así, considerar que el supuesto traslada la

existencia de un daño efectivo, evaluable económicamente e individualizado,

unido en la relación causa-efecto que exige la responsabilidad patrimonial, no al

contrato de obras, cuya ejecución vendría a ser el escenario en que se manifiesta

el daño, pero no su causa eficiente, que ha de buscarse en la actuación de la

Administración.

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52. Cuando se formalizó el contrato con la UTE se conocía el riesgo excepcional que

concitaba la ejecución (extra-muros del que asume quien, a su riesgo y ventura,

suscribe con la Administración un contrato de obras) ?lo que aleja el supuesto del

analizado en el antes citado Dictamen del Consejo de Estado 99/1998?, pero

que, de acuerdo con la valoración y análisis de dicho riesgo, consideró que la

solución mejor para conjurarlo era parcelar la prestación de los servicios de

seguridad por tramos y establecer aquellos una vez conocidas las características

de las empresas adjudicatarias, sin perjuicio de establecer mecanismos para

garantizar la coordinación general, en manos de ETS, que, a lo que ahora

interesa, supervisó y validó las facturas de seguridad; gastos sobre cuya

antijuridicidad ningún reparo puede formularse.

53. Todo lo expuesto permite emitir una opinión favorable al reconocimiento de la

indemnización.

54. Con todo, debe la Comisión insistir en la singularidad del asunto examinado

?tanto en la forma como en el fondo? y recordar que la doctrina viene

sosteniendo, de un tiempo a esta parte, que, al margen de que el enriquecimiento

injusto pueda amparar una acción específica y autónoma, y de que, en ocasiones,

se admita ?como se ha hecho en este dictamen? su funcionalidad como título de

imputación en materia de responsabilidad patrimonial, cuando se trata de su

aplicación al ámbito de la contratación administrativa, dado que normalmente

suele venir precedido de un desconocimiento grave de las normas que disciplinan

la actividad contractual de la Administración (como ejemplo paradigmático, el

contrato verbal), el resarcimiento de quien hizo aquello a lo que no venía obligado

y enriqueció indebidamente a la Administración se deberá dilucidar, con carácter

general, en el seno de un procedimiento de revisión, conforme a los parámetros

del artículo 35.1 TRLCSP, fiel trasunto en el ámbito de la contratación de la regla

contenida en el artículo 102.4 LRJPAC.

55. En orden a la determinación de la cuantía indemnizatoria, la reclamación se

formula por la cantidad de cuatrocientos ochenta y nueve mil quinientos veinte

euros con ochenta y seis céntimos de euro (489.520,86 ?). No obstante, en sus

dos escritos de reclamación anteriores (de 4 de febrero de 2014 y 22 de enero de

2015) la UTE concretaba su pretensión en cuatrocientos treinta y cuatro mil

setecientos treinta y nueve euros con noventa y cuatro céntimos de euro

(434.739,94 ?) y aportaba copia de facturas por un importe cercano a esa cuantía.

56. La UTE no soporta documentalmente la reclamación de la diferencia entre el

importe inicialmente pretendido y el trasladado al escrito que da inicio al

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expediente ahora examinado, con el que adjunta, además de las copias de las

facturas ya aportadas en sus escritos anteriores, solo las de dos facturas nuevas,

que no aparecen visadas por ETS, por un total, sin IVA, en cada caso, de

5.167,68 ? y 305,44 ?.

57. En definitiva, la Comisión no pone reparos a ceñir la indemnización a la cantidad

de cuatrocientos treinta y cuatro mil setecientos cuarenta euros con treinta y

cuatro céntimos de euro (434.740,34 ?), tal y como reconoce la propuesta de

resolución y responde al importe de las facturas que fueron visadas por el

coordinador de seguridad de ETS, según se ha informado en el expediente.

Coincide, además, prácticamente, con la reclamada por la UTE en sus escritos

anteriores.

58. En cuanto a la petición de intereses que contiene la reclamación, el artículo 141.3

LRJAP señala que ?la cuantía de la indemnización se calculará con referencia al día en que

la lesión efectivamente se produjo, sin perjuicio de su actualización a la fecha en que se ponga

fin al procedimiento de responsabilidad con arreglo al índice de precios al consumo, fijado por

el Instituto Nacional de estadística y de los intereses que procedan por demora en el pago de

la indemnización fijada, los cuales, se exigirán con arreglo a los establecido en la Ley General

presupuestaria?.

59. La doctrina jurisprudencial realiza una lectura finalista de dicho precepto

declarando la necesidad de alcanzar la plena indemnidad del perjuicio causado, lo

que puede lograrse por diversos modos, cuales son el abono del interés legal de

la suma adeudada desde que se formuló la reclamación en vía previa, la

actualización con cualquier índice o cláusula estabilizadores, como los de precios

y moneda, o la fijación de una cantidad indemnizatoria en atención al momento en

que se resuelva la controversia. En concreto, en cuanto al pago de intereses,

reitera que carece del automatismo con que suelen presentarse en las

reclamaciones y siempre su pretensión ha de examinarse en el marco del

reiterado principio de obtener una reparación justa y eficaz al que conmina el

principio de indemnidad.

60. En el caso examinado, considera la Comisión que, atendida la singularidad del

supuesto, la reparación integral se alcanzaría mediante el abono del interés legal

de la señalada cantidad, desde la fecha del primer escrito de reclamación (4 de

febrero de 2014) hasta su completo pago.

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CONCLUSIÓN

Procede indemnizar a UTE ? en la cantidad de cuatrocientos treinta y cuatro mil

setecientos cuarenta euros con treinta y cuatro céntimos de euro (434.740,34 ?), más

los intereses procedentes, según lo señalado en este dictamen.

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