Dictamen de la Comisión Jurídica Asesora de Euskadi 081/2016 de 11 de mayo de 2016

Cuestión

Reclamación de responsabilidad patrimonial por los daños sufridos por don JJAP como consecuencia de la asistencia sanitaria prestada por Osakidetza-Servicio vasco de salud.

Contestacion

DICTAMEN Nº: 81/2016

TÍTULO: Reclamación de responsabilidad patrimonial por los daños sufridos por

don JJAP como consecuencia de la asistencia sanitaria prestada por

Osakidetza-Servicio vasco de salud

ANTECEDENTES

1. El 26 de febrero de 2016 se registra en la Comisión el oficio de 15 de febrero

anterior, del Director General de Osakidetza-Servicio vasco de salud (en adelante,

Osakidetza), por el que se somete a consulta la reclamación de responsabilidad

patrimonial formulada por los daños sufridos por don ? (don JJAP), como

consecuencia de la asistencia prestada por Osakidetza.

2. El reclamante ha evaluado la responsabilidad patrimonial, de manera alzada, en

ciento veinte mil euros (120.000 ?). Reclama por las secuelas de su mano

derecha que considera son ?mucho más severas de las que cabría esperar, de haber

recibido una atención temprana y completa?, por los servicios médicos de Osakidetza.

3. El expediente consta de la siguiente documentación:

a) Reclamación formulada por don JJAP el 4 de septiembre de 2014 (folios 1 a

20).

b) Resolución n°1248/2014, del Director General de Osakidetza de 26 de

septiembre, de Iniciación de la Instrucción y nombramiento de Instructor y

Secretario (folio 21).

c) Notificaciones de los nombramientos, al instructor y a la secretaria. (folios 22 y

23) y al reclamante de la resolución n°1248/2014 de iniciación del expediente

(folios 24 a 26).

d) Acuerdo del Instructor pidiendo autorización al reclamante para incorporar al

expediente sus historias clínicas que obran en los archivos de Osakidetza

donde haya sido atendido (folios 27 a 30).

e) Autorización para incorporar al expediente las historias clínicas del reclamante

que obran en los archivos de Osakidetza donde haya sido atendido, y copia de

su DNI (folios 31 a 33).

f) Acuerdo del Instructor de comunicación al Director Gerente de Hospital

Universitario ? (folios 34 y 35).

g) Acuerdo del Instructor solicitando al Director Médico de Hospital Universitario

?, historia clínica e informes médicos de los servicios médicos (folios 36 y 37).

h) Informes emitidos por los Servicios de traumatología y de cirugía plástica del

Hospital Universitario ? (folios 38 a 42).

i) Historia clínica remitida por el Hospital Universitario ? (folios 43 al 04).

j) Acuerdo del Instructor solicitando a Inspección médica que elabore informe

pericial (folios 105 y 106).

k) Escrito de la secretaria comunicando al reclamante que se ha solicitado a la

Inspección médica informe pericial (folios 107 a 109).

l) Escrito de Inspección médica informando que la médico inspectora designada

para redactar dicho informe es la Dra. ? (folio 110).

m)Acuerdo del instructor solicitando al reclamante autorización para solicitar su

historia clínica, obrante en la mutua ? (folios 111 a 114).

n) Escrito del reclamante adjuntando autorización (folios 115 y 116)

o) Acuerdo del instructor solicitando a la mutua ? historia clínica e informes del

paciente (folios 117 a 120).

p) Documentación remitida por la Dirección médica de la mutua ?. (folios 121 a

130).

q) Acuerdo del instructor remitiendo a Inspección médica documentación remitida

por la mutua ? (folios 131 a 134).

r) Informe pericial (folios 135 a 156).

s) Acuerdo del instructor declarando instruido el procedimiento y concediendo al

reclamante plazo para formular alegaciones (folios 157 a 159).

t) Escrito de alegaciones y documentación que presenta el reclamante (folios 160

a l88).

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u) Acuerdo del instructor solicitando a la Inspección médica la elaboración de

informe sobre la valoración económica de la responsabilidad apreciada en su

informe pericial (folios 189 y 190).

v) Informe emitido por el responsable del servicio de Inspección médica. (Folios

191 a l93)

w)Propuesta de Resolución (folios 194 a 217).

INTERVENCIÓN DE LA COMISIÓN

4. Es preceptiva la intervención de esta Comisión al tratarse de una reclamación de

responsabilidad patrimonial por un importe superior a dieciocho mil euros (18.000

?), conforme a lo que dispone el Decreto 73/2011, de 12 de abril, que actualiza el

límite mínimo de la cuantía en los asuntos a que se refiere el artículo 3.1.k) de la

Ley 9/2004, de 24 de noviembre, de la Comisión Jurídica Asesora de Euskadi.

RELATO DE HECHOS

5. A la vista de la instrucción practicada, esta Comisión toma en consideración para

la resolución del supuesto planteado las siguientes circunstancias fácticas

expuestas en orden cronológico:

6. El 25 de agosto de 2012, don JJAP, nacido el 18 de abril de 1972, ? de

profesión, sufre traumatismo con una sierra mecánica en la mano derecha, por lo

que acude al Servicio de urgencias del Hospital de ?.

7. Valorado inicialmente por el Servicio de traumatología de urgencias, se observa

una herida en el dorso de los dedos primero y tercero y una amputación casi total

del dedo segundo de la mano derecha.

8. En dicho servicio de urgencias, se procede a suturar la herida del tercer dedo.

Asimismo se consulta con la unidad de reimplante del Hospital de ? (servicio de

referencia en esta patología) que no considera el caso candidato para reimplante.

9. Durante la noche del 25 al 26 de agosto es intervenido quirúrgicamente de

urgencia de las lesiones del segundo dedo por los servicios de traumatología y

cirugía plástica. En la intervención se intenta la revascularización sin conseguirse,

por lo que se procede a la extirpación de los cóndilos de la segunda falange con

regularización del muñón y artrodesis entre falange proximal y media con agujas

de Kirschner.

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10. El 11 de septiembre de 2012, acude a revisión postoperatoria. Las heridas

muestran buen aspecto por lo que el Servicio de cirugía plástica solicita el inicio

urgente de la rehabilitación.

11. Desde septiembre hasta el 3 de diciembre de 2012 se realiza tratamiento de

rehabilitación en la mutua ? (en adelante, la Mutua).

12. El 15 de octubre de 2012, la médica de la Mutua observa desviación y

persistencia de la inflamación en el tercer dedo y solicita una valoración

especializada.

13. El 17 de octubre de 2012, el paciente es valorado por médico especialista en

cirugía plástica reparadora que aprecia IFP de tercer dedo desviación cubital de la

falange media y distal, cicatriz en dorso y borde medial de la falange proximal con

posible adherencia tendinosa y rango de movimiento activo entre 45 y 70 grados

de flexión, siendo imposible extender más allá. Señala la posibilidad de que se

haya lesionado el aparato extensor y las comunicaciones radiales con la

musculatura intrínseca de la mano y que se podría revisar el aparato tendinoso

quirúrgicamente aunque ve difícil garantizar el resultado.

14. El 22 de octubre, el paciente es revisado por la médico de la Mutua quien hace

constar que el paciente se encuentra pendiente de revisión por el cirujano que

realizó la operación y que si aportara por escrito indicación quirúrgica de

Osakidetza se le podría adelantar la operación.

15. Los días 25 de septiembre, 18 y 29 de octubre el paciente acude a nuevas

revisiones en el Servicio de cirugía plástica del Hospital de ?.

16. En el documento de observaciones sobre el curso clínico, la anotación

correspondiente a la revisión del día 18, termina señalando: "Aconsejo valoración por

su cirujana para posible reintervención para exploración de las poleas en dorso de falange

proximal de tercer dedo de la mano derecha que al parecer fue suturado en urgencias por

Traumatología en el mismo accidente".

17. El 20 de noviembre de 2012, en el Servicio de cirugía plástica, se le indica la

procedencia de una revisión quirúrgica urgente del tercer dedo bajo anestesia

local.

18. El 20 de diciembre de 2012, el paciente acude al Servicio de urgencias del

Hospital de ? por dolor, inflamación y limitación de la movilidad del dedo. Se le

indica reposo con la mano en alto y que acuda a la urgencia del Servicio de

cirugía plástica de nuevo, el 28 de diciembre de 2012, para ser valorado por su

cirujana.

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19. En la historia remitida por la Mutua, en la anotación correspondiente al 14 de

enero de 2013, consta que en el Servicio de urgencias del Hospital de ? le había

visto la cirujana que le había operado y que le había indicado que había que

operar de forma urgente: Se le cita para el 28 de diciembre, suspendiéndose la

cita y quedando el paciente a la espera de un nuevo contacto con dicha cirujana.

20. El 15 de febrero de 2013, acude a consultas externas del Servicio de

traumatología del Hospital de ?, para valoración de lesiones en segundo y tercer

dedos de la mano derecha, consistentes en una amputación a nivel de F2 del

segundo dedo y una cicatriz en cara dorsal de F1 del tercer dedo, así como un

déficit de flexión y extensión completa y una desviación cubital de dicho tercer

dedo.

21. Se le explican unos ejercicios con esparadrapos y se le cita para dos semanas

después, señalándole que aporte la RMN que le había realizado la Mutua y se le

solicita una radiografía.

22. El 1 de marzo de 2013, en consultas externas de traumatología, se valora la RMN

realizada en la Mutua que informa de una aparente sección de la bandeleta

central del tendón extensor del tercer dedo y, por ello, se propone al paciente una

intervención quirúrgica para revisar y suturar las bandeletas del extensor del

tercer dedo. Se le informa de que no es esperable una mejoría completa dado el

tiempo de evolución y el estado de rigidez que presenta dicho dedo.

23. El 13 de mayo de 2013, tras la realización del preoperatorio de forma preferente y

la firma del consentimiento informado por el paciente, es intervenido

quirúrgicamente, hallándose sección de la banda central y bandeleta latera radial

de extensor con pérdida de sustancia, se realiza reinserción de la banda radial a

central y artrolisis dorsal, se consiguieron 90º de flexión.

24. El 24 de mayo de 2013 se le retiran los puntos y se le coloca férula de yeso.

25. El 31 de mayo de 2013 se retira la férula de yeso, se le indica que realice

tratamiento rehabilitador ?que lo sigue en su mutua? y que, terminado éste,

vuelva a revisión.

26. Desde el 3 de junio de 2013 hasta agosto de ese mismo año realiza la

rehabilitación en su mutua.

27. Durante julio y agosto de 2013, según recoge la historia remitida por la mutua,

acude a varias consultas con un traumatólogo privado, quien al parecer le vería a

mediados de septiembre 2013 "para preparar nueva intervención".

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28. El 11 de octubre de 2013, don JJAP acude sin cita a consultas externas del

Servicio de traumatología del Hospital de ? solicitando un informe de su estado

para tramitar la incapacidad laboral. En dicha consulta, se observa ?en el momento

actual, el paciente presenta un rango de movilidad interfalángica próxima de 3 dedo 0-15-45

que le impide realizar puño completo, por lo que sumado a la amputación 2 dedo, tiene poca

fuerza de agarre?.

CONSIDERACIONES

I ANÁLISIS DEL PROCEDIMIENTO

29. Para el examen del expediente instruido ha de estarse a lo que establece la Ley

30/1992, de 26 de noviembre, de régimen jurídico de las administraciones

públicas y del procedimiento administrativo común (en adelante, LRJPAC), y el

Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo, que aprueba el Reglamento de los

procedimientos en materia de responsabilidad patrimonial de las administraciones

públicas (en adelante, el Reglamento).

30. La reclamación ha sido presentada por don JJAP, perjudicado por la actuación

sanitaria, dentro del plazo legal establecido en el artículo 142.5 LRJPAC.

31. La tramitación del procedimiento se ha acomodado a lo establecido al efecto en el

Reglamento. Así, consta que:

a) Los actos de instrucción han sido realizados por el órgano competente.

b) Se ha aportado la historia clínica de don JJAP y se ha unido al expediente la

documentación referida a dicho paciente y los hechos que motivan la

reclamación obrante en la Mutua.

c) Se han incorporado al expediente los informes elaborados por el Servicio de

traumatología y el Servicio de cirugía plástica del Hospital de ?.

d) Ha emitido informe la Inspección médica.

e) Se ha puesto a disposición del reclamante todo lo instruido, incluidos los

informes y la historia médica señalados, a fin de que alegase lo que estimara

conveniente a su derecho, conforme a lo que establece el artículo 11 del

Reglamento.

f) Constan las alegaciones formuladas que el reclamante ha realizado en dos

escritos.

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g) Ha emitido informe el responsable del Servicio de inspección médica para la

evaluación económica de la responsabilidad apreciada en el informe de la

inspectora.

h) El órgano instructor, a la vista de todo lo anterior, ha elaborado la propuesta de

resolución en la que propone una indemnización de veintidós mil novecientos

noventa y cuatro con setenta y siete (22.994,77) euros.

32. En orden a la prueba, si bien no hay una petición formal del reclamante para que

se abra un periodo probatorio, durante el trámite de audiencia, en su primer

escrito de alegaciones, pide que le examine el ?especialista que a tal objeto se designe

para fijar y establecer el estado residual de la mano derecha en este momento?. En el

segundo escrito de alegaciones vuelve a interesar dicho examen, aunque

acompaña a éste una actualización ?fechada el 4 de enero de 2016? del inicial

informe de valoración del daño corporal aportado con su reclamación.

33. La solicitud de ser valorado por un traumatólogo queda sin respuesta directa en el

expediente. Pero ninguna consecuencia relevante puede extraerse de ello, ya que

en nada afecta las posibilidades del reclamante para defender su pretensión

indemnizatoria. Dado que, por un lado, las secuelas y su alcance son elementos

cuya acreditación solo a él corresponde y, en cualquier caso, de lo instruido se

concluye que ambos extremos están suficientemente acreditados, sin perjuicio de

la diferente valoración que merecen a la administración y al reclamante.

34. En orden al plazo para resolver y notificar la decisión administrativa, debe

señalarse que el expediente se somete a esta Comisión superado el plazo legal

de seis meses establecido en el artículo 13.3 del Reglamento.

35. Ello no obstante, como viene recordando esta Comisión en sus dictámenes,

procede continuar con el procedimiento, ya que tal circunstancia no exime a la

Administración del deber de dictar una resolución expresa (artículo 42.1 de la

LRJPAC) y, al tratarse de un silencio desestimatorio (artículo 142.7 de la

LRJPAC), no existe vinculación alguna al sentido del mismo (artículo 43.3.b) de la

LRJPAC).

II ANÁLISIS DEL FONDO

36. El régimen de responsabilidad patrimonial de las administraciones públicas tiene

su fundamento específico en el artículo 106.2 de la Constitución, se encuentra

hoy contemplado en los artículos 139 y siguientes de la LRJPAC y es de

aplicación también en el ámbito del funcionamiento del servicio público de

asistencia sanitaria (conforme a la disposición adicional duodécima de la

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LRJPAC, así como al artículo 21.3 de la Ley 8/1997, de 26 de junio, de

ordenación sanitaria de Euskadi).

37. Para apreciar la existencia de responsabilidad patrimonial se exigen los siguientes

requisitos: un daño efectivo, evaluable económicamente e individualizado en

relación con una persona o grupo de personas; que sea consecuencia del

funcionamiento normal o anormal ?es indiferente la calificación? de los servicios

públicos (voz que incluye a estos efectos, toda actuación, gestión, actividad o

tareas propias de la función administrativa que se ejerce, incluso por omisión o

pasividad con resultado lesivo), producido sin intervención de elementos extraños

que puedan alterar el curso causal, ni de fuerza mayor y que no pese sobre quien

lo padece el deber jurídico de soportarlo.

38. Como ha señalado de forma reiterada esta Comisión (por todos, Dictamen

9/2007), debido a las características específicas de la actividad sanitaria, en este

ámbito la imputación del daño a la Administración exige acreditar el

funcionamiento anormal del servicio.

39. En el caso objeto de examen debemos partir del reconocimiento que la propia

administración sanitaria realiza de la existencia de un funcionamiento anormal.

40. El informe de la Inspección médica tras exponer primero unas consideraciones

técnicas generales sobre los dedos de la mano ?estructura, funcionamiento,

lesiones que pueden sufrir los extensores, métodos para su diagnóstico y

tratamiento?, las características de las fracturas abiertas de la mano y del

reimplante de dedos; aborda, a continuación, el análisis de la asistencia recibida

por el reclamante y concluye lo siguiente:

?En cuanto a la lesión del segundo dedo de la mano derecha se estima que la

asistencia sanitaria prestada fue completa y correcta en tiempo y forma.

En lo referido a la lesión del tercer dedo:

No hay constancia en la Historia Clínica de exploración alguna de movilidad en

la atención recibida en el Servicio de Urgencias en 25 de agosto de 2012. La

primera mención a desviación y limitación de movilidad en la articulación

interfalángica proximal del tercer dedo de la mano lesionada (derecha) se hace

en octubre de 2012 desde los Servicios Médicos de la mutua ? mencionaban

ya la posibilidad de revisión quirúrgica y la dificultad de garantizar un resultado

pese a ella.

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A finales de octubre, el Servicio de cirugía plástica del Hospital Universitario ?

asumió la necesidad de cirugía que no se realizaría hasta 13 de mayo de 2013.

Según se desprende de las anotaciones de la historia clínica y del informe

realizado en diciembre de 2014, la facultativa del Servicio de cirugía plástica

dedujo erróneamente que la Mutua tenía la competencia para prestación

sanitaria al paciente lo que motivó el retraso en el abordaje de la patología

desde Osakidetza.

El 20 de noviembre de 2012, desde el citado Servicio, se indicó expresamente

revisión quirúrgica urgente del tercer dedo; pero no se programó la cirugía ni se

derivó a otro Servicio para ello. No consta ninguna otra actuación hasta el 15 de

febrero de 2013 cuando el paciente fue visto por el Servicio de traumatología,

que le intervendría quirúrgicamente en 13 de mayo de 2013.

La demora injustificada en el tratamiento quirúrgico del tercer dedo de la mano

derecha muy probablemente ha derivado en un peor resultado funcional con

aumento de la rigidez articular del dedo y disminución de la eficacia de puño?.

41. Siendo esto así, se constata que nos enfrentamos a un supuesto de ?pérdida de

oportunidad? ya que el funcionamiento anormal del servicio ha consistido en la

intervención quirúrgica tardía del tercer dedo que ?muy probablemente?, es decir, sin

certeza, ha podido influir en que el resultado de dicha intervención (necesaria por

haber padecido el reclamante un accidente) haya tenidos unas consecuencias

peores.

42. Esta circunstancia condiciona la delimitación del daño y su cuantificación, puesto

que, de acuerdo con la doctrina del Tribunal Supremo (entre otras, SSTS de 19 de

octubre de 2011 o 22 de mayo de 2012), en estos casos, el daño indemnizable es

el de la probabilidad de obtener un mejor resultado, no la totalidad del producido.

43. Precisamente ?destaca la doctrina jurisprudencial? la pérdida de oportunidad se

caracteriza por la incertidumbre acerca de que la actuación médica omitida (o,

como sucede en este caso, tardía) pudiera haber evitado o mejorado el deficiente

estado de salud del paciente, con la consecuente entrada en juego a la hora de

valorar el daño así causado de dos elementos o sumandos de difícil concreción,

como son el grado de probabilidad de que dicha actuación hubiera producido un

efecto beneficioso y el grado, entidad o alcance de este mismo.

44. Se trata, siempre según la jurisprudencia, de indemnizar, no el daño

correspondiente al hecho acaecido, sino la incertidumbre en torno a la secuencia

que hubieran tomado los hechos de haber seguido el funcionamiento del servicio

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otras pautas de actuación. De ahí, que para su valoración se acuda al símil del

daño moral, al no contarse con parámetros o módulos objetivos, debiendo

ponderarse todas las circunstancias específicas que presente el caso.

45. Por tanto, en el caso la cuestión que se plantea radica, en realidad, en determinar

el alcance del daño y su cuantificación. En ambos aspectos se advierte una gran

disparidad entre la posición del reclamante ?que pide 120.000 ?? y la de la

propuesta de resolución ?que fija la indemnización en 22.994,77 ??.

46. Para nuestro examen, en primer término, conviene detenernos en el examen de

los perfiles del daño, para abordar luego su cuantificación.

47. A tal fin, antes debemos recordar las reglas que rigen la distribución de la carga

de la prueba haciendo especial hincapié en el principio rector, según el cual, a

quien afirma un hecho compete su prueba, mediante los medios que estime más

adecuados. Como a continuación se constata, el reclamante no ha cumplido con

esa tarea a la hora de ofrecer el obligado soporte fáctico a su pretensión

indemnizatoria.

48. Del examen de lo probado por el reclamante, comprobamos que junto a su inicial

reclamación aporta el informe de 15 de noviembre de 2013, elaborado por Dr. ?,

Traumatólogo, Médico del trabajo y Valorador del daño corporal, ?para la valoración

funcional de las lesiones que presenta en su mano derecha secundarias a un accidente

laboral?.

49. Durante el trámite de audiencia, para acreditar la repercusión de la lesión en las

distintas áreas de la vida profesional y diaria, aporta copia de la demanda de

incapacidad permanente presentada ante el Juzgado de lo Social que se dirige

contra la Resolución del Director Provincial del INSS de 26 de febrero de 2014

denegatoria de la prestación solicitada por no alcanzar las lesiones padecidas un

grado suficiente de disminución de la capacidad laboral para ser constitutivas de

incapacidad permanente. Cabe constatar que en dicha demanda se afirman

?pero no se acreditan? las concretas limitaciones que han supuesto las lesiones

para la vida profesional y diaria del reclamante.

50. Con su segundo escrito de alegaciones presenta una actualización ?fechada el 4

de enero de 2016? del inicial informe de valoración del daño corporal al que se

añade la siguiente consideración: ?Valorado a la fecha de este informe se mantienen las

secuelas existentes presentando como nueva secuela una desviación cubital del 3 dedo como

consecuencia del no funcionamiento correcto de los tendones flexores y extensores de dicho

dedo?.

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51. De lo instruido se concluye asimismo que no existe acreditación sobre los

perjuicios de orden económico (efectiva y real minoración de ingresos durante los

ocho meses que establece el reclamante como periodo).

52. En el examen de lo aportado por el reclamante, se observa que el informe

aportado tiene como finalidad la valoración funcional de las lesiones para el

desarrollo de las funciones laborales y, en consecuencia, se centra en las

lesiones que presenta la mano derecha y las limitaciones que introducen en las

funciones de dicha mano, especialmente para el desarrollo de la actividad

profesional de ?.

53. Ello a lo que aquí interesa, supone tomar como daño indemnizable la entera

situación del reclamante tras el accidente : (i) sin distinguir la lesión del segundo

dedo (amputación a nivel interfalángico) de la del tercero; (ii) sin tomar en

consideración que este dedo también se vio afectado por el lamentable accidente

y (iii) con olvido de que las secuelas de dicho dedo no derivan de la práctica de

una intervención quirúrgica contraria a la lex artis, sino de una demora en su

realización.

54. Por ello, la utilidad del informe aportado en el ámbito de la responsabilidad

patrimonial es muy escasa por cuanto el daño a valorar ha de contraerse al

sufrido en el tercer dedo, más precisamente, al que quepa anudar a la tardanza

en la intervención (y no, a ésta misma). En otras palabras, el daño a tomar en

consideración será el que quepa identificar con la agravación de la situación de

partida, puesto que el tercer dedo también se vio afectado por el accidente.

55. En suma, no cabe, como hace el reclamante incluir en el daño la repercusión

profesional de todas las secuelas, ni la limitación para el desarrollo de las

actividades de la vida derivadas de aquellas ?que, por otro lado, según lo

señalado, se afirman pero no se acreditan debidamente?.

56. La Comisión considera que el daño a valorar es el que describe el informe de la

Inspección del que cabe concluir que la intervención quirúrgica temprana del

tercer dedo hubiera aumentado las posibilidades de mejorar la flexión, pero del

que no cabe inferir que las limitaciones del tercer dedo no se hubieran producido

en ningún caso de haberse operado a tiempo.

57. En cuanto a la cuantificación del daño, de acuerdo con lo hasta aquí razonado, la

cantidad indemnizatoria pedida por el reclamante resulta infundada.

58. Por su parte, la propuesta de resolución asume la realizada en su informe por el

responsable del Servicio de inspección médica, de acuerdo con la Ley 35/2015,

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de 22 de septiembre, de reforma del sistema para la valoración de los daños y

perjuicios causados a las personas en accidente de circulación (en adelante, Ley

35/2015, de 22 de septiembre).

59. La indemnización contempla los siguientes conceptos:

- la cantidad de 2.488,08 euros que corresponden al daño orgánico

producido por las limitaciones funcionales de las articulaciones

(metacarpo-falángica, interfalángica proximal e interfalángica distal) del

tercer dedo (1 punto por cada limitación en una persona de 40 años).

- la cantidad de 2.488,08 euros correspondiente a 3 puntos por daño

estético ligero, con el siguiente razonamiento: ?si la amputación de un dedo de

la mano se considera, según la referida Ley 35/2015, un daño estético ?moderado?,

una anquilosis de un dedo de la mano debe considerarse un daño estético ?ligero?, al

cual le corresponde una valoración entre 1-6 puntos. Resulta razonable, en el presente

caso, al no tratarse del dedo de la mano, plantear una valoración de 3 puntos?.

- la cantidad de 497,61 euros, en concepto de lucro cesante ?al no acreditarse

grado alguno de incapacidad permanente, ni disponerse de información concreta al

respecto, se propone un incremento estándar del 10% sobre la cuantificación

previamente establecida?.

- la cantidad de 17.521,00 euros en concepto de lesiones temporales,

tomando como periodo desde el 25 de agosto de 2012 ( día del accidente)

hasta el 11 de octubre de 2013 (día del último informe clínico) lo que

supone un total de 412 días de los que de acuerdo con la citada Ley

35/2015, 3 días son días de pérdida grave de calidad de vida (75

euros/día); 183 días son de pérdida moderada de calidad de vida (52

euros/día) y 226 días son de perjuicio básico (30 euros/día). Asimismo, se

computan 1000 euros en concepto de indemnización por una nueva

intervención.

60. Es la primera vez que se somete a la Comisión una consulta que cuantifica el

daño conforme a la Ley 35/2015, de 22 de septiembre.

61. En principio, de acuerdo con lo que establece su disposición transitoria primera el

nuevo sistema ??se aplicará únicamente a los accidentes de circulación que se produzcan

tras su entrada en vigor?. A los daños causados por los accidentes ocurridos antes de

entrada en vigor se les aplicará el sistema del texto refundido de la Ley sobre

responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos a motor, aprobado por

el Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre.

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62. No obstante, como es doctrina de la Comisión, para valorar los daños personales

(físico, psíquicos y el patrimonial anudado a éstos) en el ámbito de la

responsabilidad patrimonial, no es de directa aplicación el sistema que opera en el

de los accidentes de circulación ?antes contenido en el anexo del citado texto

refundido y sustituido ahora por el de la Ley 35/2015 de 22 de septiembre?.

63. En efecto, dichos sistemas se aplican para la valoración de los daños personales

ocasionados en accidentes de circulación, donde el legislador ha estimado

necesario establecer el aseguramiento obligatorio y la socialización de una

actividad potencialmente dañosa, mediante la fijación de criterios objetivos para la

reparación del daño, configurando un sistema de compensación pecuniaria

objetivada.

64. Como recuerda la jurisprudencia, ?la valoración que se contempla en tales baremos

atendiendo a criterios generales son útiles en muchos aspectos, entre otros el de permitir a las

entidades aseguradoras formular previsiones fundadas en criterios de fiabilidad, de modo que

puedan calcular las primas exigibles en atención al grado de probabilidad de producción de los

diferentes siniestros y a la determinación precisa de la indemnización procedente en cada uno

de ellos, pero que no puede aplicarse sin matices cuando se trate de la responsabilidad

patrimonial de la Administración sanitaria, independientemente de que ésta haya asegurado

esta circunstancia con alguna sociedad privada? (STS de 3 de diciembre de 2012)

65. Esta situación no ha cambiado con la reforma operada por la Ley 35/2015, de 22

de septiembre. Al contrario, el propio legislador ha precisado ?disposición

adicional tercera? que ?El sistema de valoración regulado en esta Ley servirá como

referencia para una futura regulación del baremo indemnizatorio de los daños y perjuicios

sobrevenidos con ocasión de la actividad sanitaria?.

66. Ello no obstante, ningún obstáculo se observa para admitir, como hasta ahora

viene haciendo la Comisión, el uso del baremo como referencia orientativa pues

ello contribuye a dotar de seguridad y objetividad jurídicas a la siempre compleja

conversión de los daños físicos y morales en una indemnización.

67. Ahora bien, dada la no aplicación del referido sistema y el principio de

indemnidad que rige la determinación de la indemnización en materia de

responsabilidad patrimonial de las administraciones públicas, lo relevante para

analizar el quantum indemnizatorio es comprobar si el alcanzado tomando como

referencia el baremo responde a las circunstancias del caso y, por tanto, respeta

el principio de indemnidad de los daños y perjuicios padecidos.

68. En esta perspectiva, la valoración que traslada la propuesta de resolución, a juicio

de la Comisión, cumple en este caso con ese criterio y alcanza una cifra

Dictamen 81/2016 Página 13 de 14

indemnizatoria que toma en cuenta las circunstancias del caso y repara el daño

producido por el retraso en la operación.

69. Así, evalúa las lesiones permanentes en el tercer dedo otorgándoles una

valoración (6 puntos) razonable que indemniza de forma suficiente la probabilidad

perdida. En orden al periodo tomado en cuenta para la indemnización por lesiones

temporales, coge el más amplio: desde la fecha del accidente (25 de agosto de

2012) hasta la del último informe médico (11 de octubre de 2013) y para su

indemnización utiliza la clasificación de los días que, en función de la pérdida de

la calidad de vida, contemplan los artículos 136 a 138 de la Ley 35/ 2015, de 22,

de septiembre. Aún sin acreditación fehaciente de lucro cesante, se contempla

también una cantidad (10% del daño por lesiones permanentes) y asimismo se

introduce el concepto del nuevo baremo ?perjuicio personal particular por intervenciones

quirúrgicas? del artículo 140, a pesar de que, en puridad, no se trata de una nueva

intervención quirúrgica sino de la demora en su realización.

70. Por todo lo cual, se considera que la cantidad de 22.994, 77 ? repara

debidamente el daño producido al reclamante por la demora en realizar la

operación quirúrgica del tercer dedo de su mano derecha.

CONCLUSIÓN

Se aprecia la existencia de responsabilidad patrimonial en la reclamación presentada

de don JJAP en la cantidad señalada.

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DICTAMEN Nº: 81/2016

TÍTULO: Reclamación de responsabilidad patrimonial por los daños sufridos por

don JJAP como consecuencia de la asistencia sanitaria prestada por

Osakidetza-Servicio vasco de salud

ANTECEDENTES

1. El 26 de febrero de 2016 se registra en la Comisión el oficio de 15 de febrero

anterior, del Director General de Osakidetza-Servicio vasco de salud (en adelante,

Osakidetza), por el que se somete a consulta la reclamación de responsabilidad

patrimonial formulada por los daños sufridos por don ? (don JJAP), como

consecuencia de la asistencia prestada por Osakidetza.

2. El reclamante ha evaluado la responsabilidad patrimonial, de manera alzada, en

ciento veinte mil euros (120.000 ?). Reclama por las secuelas de su mano

derecha que considera son ?mucho más severas de las que cabría esperar, de haber

recibido una atención temprana y completa?, por los servicios médicos de Osakidetza.

3. El expediente consta de la siguiente documentación:

a) Reclamación formulada por don JJAP el 4 de septiembre de 2014 (folios 1 a

20).

b) Resolución n°1248/2014, del Director General de Osakidetza de 26 de

septiembre, de Iniciación de la Instrucción y nombramiento de Instructor y

Secretario (folio 21).

c) Notificaciones de los nombramientos, al instructor y a la secretaria. (folios 22 y

23) y al reclamante de la resolución n°1248/2014 de iniciación del expediente

(folios 24 a 26).

d) Acuerdo del Instructor pidiendo autorización al reclamante para incorporar al

expediente sus historias clínicas que obran en los archivos de Osakidetza

donde haya sido atendido (folios 27 a 30).

e) Autorización para incorporar al expediente las historias clínicas del reclamante

que obran en los archivos de Osakidetza donde haya sido atendido, y copia de

su DNI (folios 31 a 33).

f) Acuerdo del Instructor de comunicación al Director Gerente de Hospital

Universitario ? (folios 34 y 35).

g) Acuerdo del Instructor solicitando al Director Médico de Hospital Universitario

?, historia clínica e informes médicos de los servicios médicos (folios 36 y 37).

h) Informes emitidos por los Servicios de traumatología y de cirugía plástica del

Hospital Universitario ? (folios 38 a 42).

i) Historia clínica remitida por el Hospital Universitario ? (folios 43 al 04).

j) Acuerdo del Instructor solicitando a Inspección médica que elabore informe

pericial (folios 105 y 106).

k) Escrito de la secretaria comunicando al reclamante que se ha solicitado a la

Inspección médica informe pericial (folios 107 a 109).

l) Escrito de Inspección médica informando que la médico inspectora designada

para redactar dicho informe es la Dra. ? (folio 110).

m)Acuerdo del instructor solicitando al reclamante autorización para solicitar su

historia clínica, obrante en la mutua ? (folios 111 a 114).

n) Escrito del reclamante adjuntando autorización (folios 115 y 116)

o) Acuerdo del instructor solicitando a la mutua ? historia clínica e informes del

paciente (folios 117 a 120).

p) Documentación remitida por la Dirección médica de la mutua ?. (folios 121 a

130).

q) Acuerdo del instructor remitiendo a Inspección médica documentación remitida

por la mutua ? (folios 131 a 134).

r) Informe pericial (folios 135 a 156).

s) Acuerdo del instructor declarando instruido el procedimiento y concediendo al

reclamante plazo para formular alegaciones (folios 157 a 159).

t) Escrito de alegaciones y documentación que presenta el reclamante (folios 160

a l88).

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u) Acuerdo del instructor solicitando a la Inspección médica la elaboración de

informe sobre la valoración económica de la responsabilidad apreciada en su

informe pericial (folios 189 y 190).

v) Informe emitido por el responsable del servicio de Inspección médica. (Folios

191 a l93)

w)Propuesta de Resolución (folios 194 a 217).

INTERVENCIÓN DE LA COMISIÓN

4. Es preceptiva la intervención de esta Comisión al tratarse de una reclamación de

responsabilidad patrimonial por un importe superior a dieciocho mil euros (18.000

?), conforme a lo que dispone el Decreto 73/2011, de 12 de abril, que actualiza el

límite mínimo de la cuantía en los asuntos a que se refiere el artículo 3.1.k) de la

Ley 9/2004, de 24 de noviembre, de la Comisión Jurídica Asesora de Euskadi.

RELATO DE HECHOS

5. A la vista de la instrucción practicada, esta Comisión toma en consideración para

la resolución del supuesto planteado las siguientes circunstancias fácticas

expuestas en orden cronológico:

6. El 25 de agosto de 2012, don JJAP, nacido el 18 de abril de 1972, ? de

profesión, sufre traumatismo con una sierra mecánica en la mano derecha, por lo

que acude al Servicio de urgencias del Hospital de ?.

7. Valorado inicialmente por el Servicio de traumatología de urgencias, se observa

una herida en el dorso de los dedos primero y tercero y una amputación casi total

del dedo segundo de la mano derecha.

8. En dicho servicio de urgencias, se procede a suturar la herida del tercer dedo.

Asimismo se consulta con la unidad de reimplante del Hospital de ? (servicio de

referencia en esta patología) que no considera el caso candidato para reimplante.

9. Durante la noche del 25 al 26 de agosto es intervenido quirúrgicamente de

urgencia de las lesiones del segundo dedo por los servicios de traumatología y

cirugía plástica. En la intervención se intenta la revascularización sin conseguirse,

por lo que se procede a la extirpación de los cóndilos de la segunda falange con

regularización del muñón y artrodesis entre falange proximal y media con agujas

de Kirschner.

Dictamen 81/2016 Página 3 de 14

10. El 11 de septiembre de 2012, acude a revisión postoperatoria. Las heridas

muestran buen aspecto por lo que el Servicio de cirugía plástica solicita el inicio

urgente de la rehabilitación.

11. Desde septiembre hasta el 3 de diciembre de 2012 se realiza tratamiento de

rehabilitación en la mutua ? (en adelante, la Mutua).

12. El 15 de octubre de 2012, la médica de la Mutua observa desviación y

persistencia de la inflamación en el tercer dedo y solicita una valoración

especializada.

13. El 17 de octubre de 2012, el paciente es valorado por médico especialista en

cirugía plástica reparadora que aprecia IFP de tercer dedo desviación cubital de la

falange media y distal, cicatriz en dorso y borde medial de la falange proximal con

posible adherencia tendinosa y rango de movimiento activo entre 45 y 70 grados

de flexión, siendo imposible extender más allá. Señala la posibilidad de que se

haya lesionado el aparato extensor y las comunicaciones radiales con la

musculatura intrínseca de la mano y que se podría revisar el aparato tendinoso

quirúrgicamente aunque ve difícil garantizar el resultado.

14. El 22 de octubre, el paciente es revisado por la médico de la Mutua quien hace

constar que el paciente se encuentra pendiente de revisión por el cirujano que

realizó la operación y que si aportara por escrito indicación quirúrgica de

Osakidetza se le podría adelantar la operación.

15. Los días 25 de septiembre, 18 y 29 de octubre el paciente acude a nuevas

revisiones en el Servicio de cirugía plástica del Hospital de ?.

16. En el documento de observaciones sobre el curso clínico, la anotación

correspondiente a la revisión del día 18, termina señalando: "Aconsejo valoración por

su cirujana para posible reintervención para exploración de las poleas en dorso de falange

proximal de tercer dedo de la mano derecha que al parecer fue suturado en urgencias por

Traumatología en el mismo accidente".

17. El 20 de noviembre de 2012, en el Servicio de cirugía plástica, se le indica la

procedencia de una revisión quirúrgica urgente del tercer dedo bajo anestesia

local.

18. El 20 de diciembre de 2012, el paciente acude al Servicio de urgencias del

Hospital de ? por dolor, inflamación y limitación de la movilidad del dedo. Se le

indica reposo con la mano en alto y que acuda a la urgencia del Servicio de

cirugía plástica de nuevo, el 28 de diciembre de 2012, para ser valorado por su

cirujana.

Dictamen 81/2016 Página 4 de 14

19. En la historia remitida por la Mutua, en la anotación correspondiente al 14 de

enero de 2013, consta que en el Servicio de urgencias del Hospital de ? le había

visto la cirujana que le había operado y que le había indicado que había que

operar de forma urgente: Se le cita para el 28 de diciembre, suspendiéndose la

cita y quedando el paciente a la espera de un nuevo contacto con dicha cirujana.

20. El 15 de febrero de 2013, acude a consultas externas del Servicio de

traumatología del Hospital de ?, para valoración de lesiones en segundo y tercer

dedos de la mano derecha, consistentes en una amputación a nivel de F2 del

segundo dedo y una cicatriz en cara dorsal de F1 del tercer dedo, así como un

déficit de flexión y extensión completa y una desviación cubital de dicho tercer

dedo.

21. Se le explican unos ejercicios con esparadrapos y se le cita para dos semanas

después, señalándole que aporte la RMN que le había realizado la Mutua y se le

solicita una radiografía.

22. El 1 de marzo de 2013, en consultas externas de traumatología, se valora la RMN

realizada en la Mutua que informa de una aparente sección de la bandeleta

central del tendón extensor del tercer dedo y, por ello, se propone al paciente una

intervención quirúrgica para revisar y suturar las bandeletas del extensor del

tercer dedo. Se le informa de que no es esperable una mejoría completa dado el

tiempo de evolución y el estado de rigidez que presenta dicho dedo.

23. El 13 de mayo de 2013, tras la realización del preoperatorio de forma preferente y

la firma del consentimiento informado por el paciente, es intervenido

quirúrgicamente, hallándose sección de la banda central y bandeleta latera radial

de extensor con pérdida de sustancia, se realiza reinserción de la banda radial a

central y artrolisis dorsal, se consiguieron 90º de flexión.

24. El 24 de mayo de 2013 se le retiran los puntos y se le coloca férula de yeso.

25. El 31 de mayo de 2013 se retira la férula de yeso, se le indica que realice

tratamiento rehabilitador ?que lo sigue en su mutua? y que, terminado éste,

vuelva a revisión.

26. Desde el 3 de junio de 2013 hasta agosto de ese mismo año realiza la

rehabilitación en su mutua.

27. Durante julio y agosto de 2013, según recoge la historia remitida por la mutua,

acude a varias consultas con un traumatólogo privado, quien al parecer le vería a

mediados de septiembre 2013 "para preparar nueva intervención".

Dictamen 81/2016 Página 5 de 14

28. El 11 de octubre de 2013, don JJAP acude sin cita a consultas externas del

Servicio de traumatología del Hospital de ? solicitando un informe de su estado

para tramitar la incapacidad laboral. En dicha consulta, se observa ?en el momento

actual, el paciente presenta un rango de movilidad interfalángica próxima de 3 dedo 0-15-45

que le impide realizar puño completo, por lo que sumado a la amputación 2 dedo, tiene poca

fuerza de agarre?.

CONSIDERACIONES

I ANÁLISIS DEL PROCEDIMIENTO

29. Para el examen del expediente instruido ha de estarse a lo que establece la Ley

30/1992, de 26 de noviembre, de régimen jurídico de las administraciones

públicas y del procedimiento administrativo común (en adelante, LRJPAC), y el

Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo, que aprueba el Reglamento de los

procedimientos en materia de responsabilidad patrimonial de las administraciones

públicas (en adelante, el Reglamento).

30. La reclamación ha sido presentada por don JJAP, perjudicado por la actuación

sanitaria, dentro del plazo legal establecido en el artículo 142.5 LRJPAC.

31. La tramitación del procedimiento se ha acomodado a lo establecido al efecto en el

Reglamento. Así, consta que:

a) Los actos de instrucción han sido realizados por el órgano competente.

b) Se ha aportado la historia clínica de don JJAP y se ha unido al expediente la

documentación referida a dicho paciente y los hechos que motivan la

reclamación obrante en la Mutua.

c) Se han incorporado al expediente los informes elaborados por el Servicio de

traumatología y el Servicio de cirugía plástica del Hospital de ?.

d) Ha emitido informe la Inspección médica.

e) Se ha puesto a disposición del reclamante todo lo instruido, incluidos los

informes y la historia médica señalados, a fin de que alegase lo que estimara

conveniente a su derecho, conforme a lo que establece el artículo 11 del

Reglamento.

f) Constan las alegaciones formuladas que el reclamante ha realizado en dos

escritos.

Dictamen 81/2016 Página 6 de 14

g) Ha emitido informe el responsable del Servicio de inspección médica para la

evaluación económica de la responsabilidad apreciada en el informe de la

inspectora.

h) El órgano instructor, a la vista de todo lo anterior, ha elaborado la propuesta de

resolución en la que propone una indemnización de veintidós mil novecientos

noventa y cuatro con setenta y siete (22.994,77) euros.

32. En orden a la prueba, si bien no hay una petición formal del reclamante para que

se abra un periodo probatorio, durante el trámite de audiencia, en su primer

escrito de alegaciones, pide que le examine el ?especialista que a tal objeto se designe

para fijar y establecer el estado residual de la mano derecha en este momento?. En el

segundo escrito de alegaciones vuelve a interesar dicho examen, aunque

acompaña a éste una actualización ?fechada el 4 de enero de 2016? del inicial

informe de valoración del daño corporal aportado con su reclamación.

33. La solicitud de ser valorado por un traumatólogo queda sin respuesta directa en el

expediente. Pero ninguna consecuencia relevante puede extraerse de ello, ya que

en nada afecta las posibilidades del reclamante para defender su pretensión

indemnizatoria. Dado que, por un lado, las secuelas y su alcance son elementos

cuya acreditación solo a él corresponde y, en cualquier caso, de lo instruido se

concluye que ambos extremos están suficientemente acreditados, sin perjuicio de

la diferente valoración que merecen a la administración y al reclamante.

34. En orden al plazo para resolver y notificar la decisión administrativa, debe

señalarse que el expediente se somete a esta Comisión superado el plazo legal

de seis meses establecido en el artículo 13.3 del Reglamento.

35. Ello no obstante, como viene recordando esta Comisión en sus dictámenes,

procede continuar con el procedimiento, ya que tal circunstancia no exime a la

Administración del deber de dictar una resolución expresa (artículo 42.1 de la

LRJPAC) y, al tratarse de un silencio desestimatorio (artículo 142.7 de la

LRJPAC), no existe vinculación alguna al sentido del mismo (artículo 43.3.b) de la

LRJPAC).

II ANÁLISIS DEL FONDO

36. El régimen de responsabilidad patrimonial de las administraciones públicas tiene

su fundamento específico en el artículo 106.2 de la Constitución, se encuentra

hoy contemplado en los artículos 139 y siguientes de la LRJPAC y es de

aplicación también en el ámbito del funcionamiento del servicio público de

asistencia sanitaria (conforme a la disposición adicional duodécima de la

Dictamen 81/2016 Página 7 de 14

LRJPAC, así como al artículo 21.3 de la Ley 8/1997, de 26 de junio, de

ordenación sanitaria de Euskadi).

37. Para apreciar la existencia de responsabilidad patrimonial se exigen los siguientes

requisitos: un daño efectivo, evaluable económicamente e individualizado en

relación con una persona o grupo de personas; que sea consecuencia del

funcionamiento normal o anormal ?es indiferente la calificación? de los servicios

públicos (voz que incluye a estos efectos, toda actuación, gestión, actividad o

tareas propias de la función administrativa que se ejerce, incluso por omisión o

pasividad con resultado lesivo), producido sin intervención de elementos extraños

que puedan alterar el curso causal, ni de fuerza mayor y que no pese sobre quien

lo padece el deber jurídico de soportarlo.

38. Como ha señalado de forma reiterada esta Comisión (por todos, Dictamen

9/2007), debido a las características específicas de la actividad sanitaria, en este

ámbito la imputación del daño a la Administración exige acreditar el

funcionamiento anormal del servicio.

39. En el caso objeto de examen debemos partir del reconocimiento que la propia

administración sanitaria realiza de la existencia de un funcionamiento anormal.

40. El informe de la Inspección médica tras exponer primero unas consideraciones

técnicas generales sobre los dedos de la mano ?estructura, funcionamiento,

lesiones que pueden sufrir los extensores, métodos para su diagnóstico y

tratamiento?, las características de las fracturas abiertas de la mano y del

reimplante de dedos; aborda, a continuación, el análisis de la asistencia recibida

por el reclamante y concluye lo siguiente:

?En cuanto a la lesión del segundo dedo de la mano derecha se estima que la

asistencia sanitaria prestada fue completa y correcta en tiempo y forma.

En lo referido a la lesión del tercer dedo:

No hay constancia en la Historia Clínica de exploración alguna de movilidad en

la atención recibida en el Servicio de Urgencias en 25 de agosto de 2012. La

primera mención a desviación y limitación de movilidad en la articulación

interfalángica proximal del tercer dedo de la mano lesionada (derecha) se hace

en octubre de 2012 desde los Servicios Médicos de la mutua ? mencionaban

ya la posibilidad de revisión quirúrgica y la dificultad de garantizar un resultado

pese a ella.

Dictamen 81/2016 Página 8 de 14

A finales de octubre, el Servicio de cirugía plástica del Hospital Universitario ?

asumió la necesidad de cirugía que no se realizaría hasta 13 de mayo de 2013.

Según se desprende de las anotaciones de la historia clínica y del informe

realizado en diciembre de 2014, la facultativa del Servicio de cirugía plástica

dedujo erróneamente que la Mutua tenía la competencia para prestación

sanitaria al paciente lo que motivó el retraso en el abordaje de la patología

desde Osakidetza.

El 20 de noviembre de 2012, desde el citado Servicio, se indicó expresamente

revisión quirúrgica urgente del tercer dedo; pero no se programó la cirugía ni se

derivó a otro Servicio para ello. No consta ninguna otra actuación hasta el 15 de

febrero de 2013 cuando el paciente fue visto por el Servicio de traumatología,

que le intervendría quirúrgicamente en 13 de mayo de 2013.

La demora injustificada en el tratamiento quirúrgico del tercer dedo de la mano

derecha muy probablemente ha derivado en un peor resultado funcional con

aumento de la rigidez articular del dedo y disminución de la eficacia de puño?.

41. Siendo esto así, se constata que nos enfrentamos a un supuesto de ?pérdida de

oportunidad? ya que el funcionamiento anormal del servicio ha consistido en la

intervención quirúrgica tardía del tercer dedo que ?muy probablemente?, es decir, sin

certeza, ha podido influir en que el resultado de dicha intervención (necesaria por

haber padecido el reclamante un accidente) haya tenidos unas consecuencias

peores.

42. Esta circunstancia condiciona la delimitación del daño y su cuantificación, puesto

que, de acuerdo con la doctrina del Tribunal Supremo (entre otras, SSTS de 19 de

octubre de 2011 o 22 de mayo de 2012), en estos casos, el daño indemnizable es

el de la probabilidad de obtener un mejor resultado, no la totalidad del producido.

43. Precisamente ?destaca la doctrina jurisprudencial? la pérdida de oportunidad se

caracteriza por la incertidumbre acerca de que la actuación médica omitida (o,

como sucede en este caso, tardía) pudiera haber evitado o mejorado el deficiente

estado de salud del paciente, con la consecuente entrada en juego a la hora de

valorar el daño así causado de dos elementos o sumandos de difícil concreción,

como son el grado de probabilidad de que dicha actuación hubiera producido un

efecto beneficioso y el grado, entidad o alcance de este mismo.

44. Se trata, siempre según la jurisprudencia, de indemnizar, no el daño

correspondiente al hecho acaecido, sino la incertidumbre en torno a la secuencia

que hubieran tomado los hechos de haber seguido el funcionamiento del servicio

Dictamen 81/2016 Página 9 de 14

otras pautas de actuación. De ahí, que para su valoración se acuda al símil del

daño moral, al no contarse con parámetros o módulos objetivos, debiendo

ponderarse todas las circunstancias específicas que presente el caso.

45. Por tanto, en el caso la cuestión que se plantea radica, en realidad, en determinar

el alcance del daño y su cuantificación. En ambos aspectos se advierte una gran

disparidad entre la posición del reclamante ?que pide 120.000 ?? y la de la

propuesta de resolución ?que fija la indemnización en 22.994,77 ??.

46. Para nuestro examen, en primer término, conviene detenernos en el examen de

los perfiles del daño, para abordar luego su cuantificación.

47. A tal fin, antes debemos recordar las reglas que rigen la distribución de la carga

de la prueba haciendo especial hincapié en el principio rector, según el cual, a

quien afirma un hecho compete su prueba, mediante los medios que estime más

adecuados. Como a continuación se constata, el reclamante no ha cumplido con

esa tarea a la hora de ofrecer el obligado soporte fáctico a su pretensión

indemnizatoria.

48. Del examen de lo probado por el reclamante, comprobamos que junto a su inicial

reclamación aporta el informe de 15 de noviembre de 2013, elaborado por Dr. ?,

Traumatólogo, Médico del trabajo y Valorador del daño corporal, ?para la valoración

funcional de las lesiones que presenta en su mano derecha secundarias a un accidente

laboral?.

49. Durante el trámite de audiencia, para acreditar la repercusión de la lesión en las

distintas áreas de la vida profesional y diaria, aporta copia de la demanda de

incapacidad permanente presentada ante el Juzgado de lo Social que se dirige

contra la Resolución del Director Provincial del INSS de 26 de febrero de 2014

denegatoria de la prestación solicitada por no alcanzar las lesiones padecidas un

grado suficiente de disminución de la capacidad laboral para ser constitutivas de

incapacidad permanente. Cabe constatar que en dicha demanda se afirman

?pero no se acreditan? las concretas limitaciones que han supuesto las lesiones

para la vida profesional y diaria del reclamante.

50. Con su segundo escrito de alegaciones presenta una actualización ?fechada el 4

de enero de 2016? del inicial informe de valoración del daño corporal al que se

añade la siguiente consideración: ?Valorado a la fecha de este informe se mantienen las

secuelas existentes presentando como nueva secuela una desviación cubital del 3 dedo como

consecuencia del no funcionamiento correcto de los tendones flexores y extensores de dicho

dedo?.

Dictamen 81/2016 Página 10 de 14

51. De lo instruido se concluye asimismo que no existe acreditación sobre los

perjuicios de orden económico (efectiva y real minoración de ingresos durante los

ocho meses que establece el reclamante como periodo).

52. En el examen de lo aportado por el reclamante, se observa que el informe

aportado tiene como finalidad la valoración funcional de las lesiones para el

desarrollo de las funciones laborales y, en consecuencia, se centra en las

lesiones que presenta la mano derecha y las limitaciones que introducen en las

funciones de dicha mano, especialmente para el desarrollo de la actividad

profesional de ?.

53. Ello a lo que aquí interesa, supone tomar como daño indemnizable la entera

situación del reclamante tras el accidente : (i) sin distinguir la lesión del segundo

dedo (amputación a nivel interfalángico) de la del tercero; (ii) sin tomar en

consideración que este dedo también se vio afectado por el lamentable accidente

y (iii) con olvido de que las secuelas de dicho dedo no derivan de la práctica de

una intervención quirúrgica contraria a la lex artis, sino de una demora en su

realización.

54. Por ello, la utilidad del informe aportado en el ámbito de la responsabilidad

patrimonial es muy escasa por cuanto el daño a valorar ha de contraerse al

sufrido en el tercer dedo, más precisamente, al que quepa anudar a la tardanza

en la intervención (y no, a ésta misma). En otras palabras, el daño a tomar en

consideración será el que quepa identificar con la agravación de la situación de

partida, puesto que el tercer dedo también se vio afectado por el accidente.

55. En suma, no cabe, como hace el reclamante incluir en el daño la repercusión

profesional de todas las secuelas, ni la limitación para el desarrollo de las

actividades de la vida derivadas de aquellas ?que, por otro lado, según lo

señalado, se afirman pero no se acreditan debidamente?.

56. La Comisión considera que el daño a valorar es el que describe el informe de la

Inspección del que cabe concluir que la intervención quirúrgica temprana del

tercer dedo hubiera aumentado las posibilidades de mejorar la flexión, pero del

que no cabe inferir que las limitaciones del tercer dedo no se hubieran producido

en ningún caso de haberse operado a tiempo.

57. En cuanto a la cuantificación del daño, de acuerdo con lo hasta aquí razonado, la

cantidad indemnizatoria pedida por el reclamante resulta infundada.

58. Por su parte, la propuesta de resolución asume la realizada en su informe por el

responsable del Servicio de inspección médica, de acuerdo con la Ley 35/2015,

Dictamen 81/2016 Página 11 de 14

de 22 de septiembre, de reforma del sistema para la valoración de los daños y

perjuicios causados a las personas en accidente de circulación (en adelante, Ley

35/2015, de 22 de septiembre).

59. La indemnización contempla los siguientes conceptos:

- la cantidad de 2.488,08 euros que corresponden al daño orgánico

producido por las limitaciones funcionales de las articulaciones

(metacarpo-falángica, interfalángica proximal e interfalángica distal) del

tercer dedo (1 punto por cada limitación en una persona de 40 años).

- la cantidad de 2.488,08 euros correspondiente a 3 puntos por daño

estético ligero, con el siguiente razonamiento: ?si la amputación de un dedo de

la mano se considera, según la referida Ley 35/2015, un daño estético ?moderado?,

una anquilosis de un dedo de la mano debe considerarse un daño estético ?ligero?, al

cual le corresponde una valoración entre 1-6 puntos. Resulta razonable, en el presente

caso, al no tratarse del dedo de la mano, plantear una valoración de 3 puntos?.

- la cantidad de 497,61 euros, en concepto de lucro cesante ?al no acreditarse

grado alguno de incapacidad permanente, ni disponerse de información concreta al

respecto, se propone un incremento estándar del 10% sobre la cuantificación

previamente establecida?.

- la cantidad de 17.521,00 euros en concepto de lesiones temporales,

tomando como periodo desde el 25 de agosto de 2012 ( día del accidente)

hasta el 11 de octubre de 2013 (día del último informe clínico) lo que

supone un total de 412 días de los que de acuerdo con la citada Ley

35/2015, 3 días son días de pérdida grave de calidad de vida (75

euros/día); 183 días son de pérdida moderada de calidad de vida (52

euros/día) y 226 días son de perjuicio básico (30 euros/día). Asimismo, se

computan 1000 euros en concepto de indemnización por una nueva

intervención.

60. Es la primera vez que se somete a la Comisión una consulta que cuantifica el

daño conforme a la Ley 35/2015, de 22 de septiembre.

61. En principio, de acuerdo con lo que establece su disposición transitoria primera el

nuevo sistema ??se aplicará únicamente a los accidentes de circulación que se produzcan

tras su entrada en vigor?. A los daños causados por los accidentes ocurridos antes de

entrada en vigor se les aplicará el sistema del texto refundido de la Ley sobre

responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos a motor, aprobado por

el Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre.

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62. No obstante, como es doctrina de la Comisión, para valorar los daños personales

(físico, psíquicos y el patrimonial anudado a éstos) en el ámbito de la

responsabilidad patrimonial, no es de directa aplicación el sistema que opera en el

de los accidentes de circulación ?antes contenido en el anexo del citado texto

refundido y sustituido ahora por el de la Ley 35/2015 de 22 de septiembre?.

63. En efecto, dichos sistemas se aplican para la valoración de los daños personales

ocasionados en accidentes de circulación, donde el legislador ha estimado

necesario establecer el aseguramiento obligatorio y la socialización de una

actividad potencialmente dañosa, mediante la fijación de criterios objetivos para la

reparación del daño, configurando un sistema de compensación pecuniaria

objetivada.

64. Como recuerda la jurisprudencia, ?la valoración que se contempla en tales baremos

atendiendo a criterios generales son útiles en muchos aspectos, entre otros el de permitir a las

entidades aseguradoras formular previsiones fundadas en criterios de fiabilidad, de modo que

puedan calcular las primas exigibles en atención al grado de probabilidad de producción de los

diferentes siniestros y a la determinación precisa de la indemnización procedente en cada uno

de ellos, pero que no puede aplicarse sin matices cuando se trate de la responsabilidad

patrimonial de la Administración sanitaria, independientemente de que ésta haya asegurado

esta circunstancia con alguna sociedad privada? (STS de 3 de diciembre de 2012)

65. Esta situación no ha cambiado con la reforma operada por la Ley 35/2015, de 22

de septiembre. Al contrario, el propio legislador ha precisado ?disposición

adicional tercera? que ?El sistema de valoración regulado en esta Ley servirá como

referencia para una futura regulación del baremo indemnizatorio de los daños y perjuicios

sobrevenidos con ocasión de la actividad sanitaria?.

66. Ello no obstante, ningún obstáculo se observa para admitir, como hasta ahora

viene haciendo la Comisión, el uso del baremo como referencia orientativa pues

ello contribuye a dotar de seguridad y objetividad jurídicas a la siempre compleja

conversión de los daños físicos y morales en una indemnización.

67. Ahora bien, dada la no aplicación del referido sistema y el principio de

indemnidad que rige la determinación de la indemnización en materia de

responsabilidad patrimonial de las administraciones públicas, lo relevante para

analizar el quantum indemnizatorio es comprobar si el alcanzado tomando como

referencia el baremo responde a las circunstancias del caso y, por tanto, respeta

el principio de indemnidad de los daños y perjuicios padecidos.

68. En esta perspectiva, la valoración que traslada la propuesta de resolución, a juicio

de la Comisión, cumple en este caso con ese criterio y alcanza una cifra

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indemnizatoria que toma en cuenta las circunstancias del caso y repara el daño

producido por el retraso en la operación.

69. Así, evalúa las lesiones permanentes en el tercer dedo otorgándoles una

valoración (6 puntos) razonable que indemniza de forma suficiente la probabilidad

perdida. En orden al periodo tomado en cuenta para la indemnización por lesiones

temporales, coge el más amplio: desde la fecha del accidente (25 de agosto de

2012) hasta la del último informe médico (11 de octubre de 2013) y para su

indemnización utiliza la clasificación de los días que, en función de la pérdida de

la calidad de vida, contemplan los artículos 136 a 138 de la Ley 35/ 2015, de 22,

de septiembre. Aún sin acreditación fehaciente de lucro cesante, se contempla

también una cantidad (10% del daño por lesiones permanentes) y asimismo se

introduce el concepto del nuevo baremo ?perjuicio personal particular por intervenciones

quirúrgicas? del artículo 140, a pesar de que, en puridad, no se trata de una nueva

intervención quirúrgica sino de la demora en su realización.

70. Por todo lo cual, se considera que la cantidad de 22.994, 77 ? repara

debidamente el daño producido al reclamante por la demora en realizar la

operación quirúrgica del tercer dedo de su mano derecha.

CONCLUSIÓN

Se aprecia la existencia de responsabilidad patrimonial en la reclamación presentada

de don JJAP en la cantidad señalada.

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