Dictamen de la Comisión Jurídica Asesora de Euskadi 077/2010 de 21 de abril de 2010

Cuestión

Consulta 53/2010 sobre la reclamación de responsabilidad patrimonial por los daños sufridos por don A.B.A. como consecuencia de la asistencia sanitaria prestada por Osakidetza

Contestacion

DICTAMEN Nº: 77/2010

TÍTULO: Consulta 53/2010 sobre la reclamación de responsabilidad patrimonial

por los daños sufridos por don A.B.A. como consecuencia de la asistencia

sanitaria prestada por Osakidetza.

ANTECEDENTES

1. Mediante escrito de 24 de febrero de 2010, del Director General de Osakidetza-

Servicio Vasco de Salud, con entrada en esta Comisión el 11 de marzo de 2010,

se somete a consulta la reclamación de responsabilidad patrimonial efectuada por

don A.B.A. por la asistencia recibida por parte de los servicios sanitarios.

2. La indemnización solicitada asciende a ciento veinticuatro mil setecientos

veintiocho euros y sesenta y nueve céntimos (124.728,69 ?), desglosados en los

siguientes conceptos: i) 60.018 ? correspondientes a 42 puntos de secuelas; ii)

perjuicios estéticos por 20 puntos valorados en 17.298,80 ?; iii) factor de

corrección del 12% por perjuicios económicos, valorados en 9.278 ?; iv) factor de

corrección por lesiones permanentes, valorado en 16.537,11 ?; v) 2.726,68 ?

correspondientes a días de hospitalización; vi) 15.407,10 ? correspondientes a

días impeditivos; vii) 2.176 ? correspondientes a un factor de corrección del 12%

sobre los daños por incapacidad temporal; y viii) 1.287 ? por gastos de

tratamiento psicoterapia.

3. El expediente remitido, además de la petición de consulta y de la propuesta de

resolución desestimatoria, consta de los siguientes documentos relevantes:

a) Reclamación por responsabilidad patrimonial con registro de entrada de fecha

20 de diciembre de 2007.

b) Resolución nº 3/2008 de la Directora General de Osakidetza, de 2 de enero,

por el que se admite a trámite la reclamación y se nombra instructora y

secretaria del procedimiento.

c) Acuerdo de la Instructora, de 2 de enero de 2008, por el que se comunica al

Gerente del Hospital de ? la interposición de la reclamación patrimonial por la

asistencia prestada a don A.B.A.

d) Acuerdo de la Instructora, de 2 de enero de 2008, por el que se solicita a la

Dirección Médica del Hospital de ? la historia clínica del reclamante y los

informes médicos de los servicios implicados.

e) Informe del Servicio de Otorrinolaringología del Hospital de ?, de 13 de

febrero de 2008, del cual cabe extractar, por relevante, lo siguiente:

«Valorada la asistencia a D. A.B.A. puedo afirmar que el tratamiento fue

correcto, y que si hubo una demora en la detección de la magnitud de la

infección fue por la actitud del paciente al negarse a realizar la TAC urgente por

miedo a los riesgos del contraste.

Que si el paciente hubiera consentido realizarse la TAC con contraste, se habría

podido realizar el 19 de julio de 2006 a las 19 horas, con la consiguiente

confirmación diagnóstica He de señalar expresamente que se le indicó la

realización de la TAC porque las ventajas del mismo superaban los riesgos de

complicaciones del contraste y la información recabada de cara a una actuación

quirúrgica es preferible a la de una RNM.

Debo dejar constancia de que durante la mañana del 20 de julio se le intentó

convencer al paciente y ante la negativa se habló con Osatek (Resonancia) para

hacer una exploración adecuada a la sospecha de su patología, pero sin

contraste. Tras confirmar la posibilidad de realización de la RNM, vencida la

objeción del paciente, se realizó la Resonancia el día 21 de Julio, e

inmediatamente de ver las imágenes se tomaron todas las medidas adecuadas

para su tratamiento en el Hospital de ?.»

f) Historia clínica del reclamante en el Hospital de ?, remitida por su Director

Médico.

g) Informe de 22 de enero de 2008, del Servicio de Cirugía Maxilofacial del

Hospital de ?, del cual debemos extractar lo siguiente:

«RESUMEN: Aunque el posible origen fue al parecer dentario, el ingreso se

produjo a la 14h 57' con una celulitis difusa aguda cérvico-torácica (relacionada

con patología ORL y mediastínica) por lo que la intervención quirúrgica inicial

fue realizada por ORL y CIRUGÍA TORÁCICA en nuestro criterio de forma

eficaz.»

h) Informe de 22 de enero de 2008, del Servicio de Cirugía Plástica del Hospital

de ?, del cual debemos extractar lo siguiente:

Dictamen 77/2010 Página 2 de 10

«En lo relacionado con el ingreso de dicho paciente en nuestro Servicio, decir

que es conforme a la verdad lo expuesto en la reclamación.

El paciente presentaba una perdida de sustancia cercana al 1 % de extensión

localizada en cara anterior de cuello causada por proceso infeccioso previo.

Nuestro tratamiento quirúrgico se llevó a cabo el 17 de agosto de 2006 bajo

anestesia general, procediéndose a limpieza de la zona, cierre de

traqueostomía y traslación de colgajo deltopectoral más un injerto de piel parcial

tomado de muslo izquierdo colocado en la zona donante del colgajo.

No surgiendo complicaciones fue dado de alta hospitalaria el 29 de agosto de

2006.

Posteriormente ha sido controlado en consulta externas, donde se constatan

varias secuelas tanto estéticas (cicatrices cara anterior cuello y tórax, cicatrices

muslo izquierdo), como funcionales (limitación en la movilidad cervical), sin

posibilidad de mejoría con cirugía por nuestra parte debido a las lesiones

internas. »

i) Historia Clínica del reclamante en el Hospital de Cruces, remitida por su

Director Médico.

j) Acuerdo de la Instructora, de 13 de marzo de 2008, solicitando informe pericial

a la Inspección Médica.

k) Acuerdo de la instructora del procedimiento, de 2 de septiembre de 2008.

l) Informe de la Inspección Médica de 17 de septiembre de 2009, cuyas

conclusiones son las siguientes:

Considero que la actuación médica recibida se ha ajustado a la lex artis y que

se actuó en consonancia con el estado médico del paciente, poniendo a su

disposición los elementos necesarios para valorar su evolución de forma

continuada, sin que pueda desprenderse demora o tardanza en la actuación

médica recibida.

La posible demora en recibir la asistencia no sería en todo caso imputable a los

servicios médicos que le trataron sino a otras circunstancias como son el hecho

del ingreso hospitalario a las 48 horas de la extracción dental realizada en otro

centro así como la negativa del paciente a la realización del TAC indicado por el

hospital de Galdakao ante la sospecha clínica de absceso cervical.

Dictamen 77/2010 Página 3 de 10

Creo que las secuelas que presenta el paciente no son debidas a omisión de

actuación médica o incorrecta atención recibida, sino que son debidas a la

cirugía agresiva y amplia necesaria para tratar el proceso sufrido por el

paciente.

4. Con fecha 23 de marzo de 2010 ha tenido entrada en el registro de esta

Comisión, la siguiente documentación complementaria:

a) Acuerdo del Instructor del procedimiento de 6 de octubre de 2009, por el que

se concede trámite de alegaciones.

b) Escrito del reclamante, con entrada en el registro de Osakidetza el 26 de

octubre de 2009. en el que se cuantifica el importe de la reclamación.

c) Propuesta de resolución de 23 de febrero de 2010.

CONSIDERACIONES

I INTERVENCIÓN DE LA COMISIÓN

5. De acuerdo con los artículos 2.1. d) y 3.1.k) de la Ley 9/2004, de 24 de

noviembre, de la Comisión Jurídica Asesora de Euskadi, el presente dictamen se

emite con carácter preceptivo, al tratarse de una reclamación sobre

responsabilidad patrimonial del Ente Público de Derecho Privado Osakidetza-

Servicio Vasco de Salud, siendo la cantidad reclamada superior a 6.000 euros.

II RELATO DE HECHOS

6. Tomando en consideración la instrucción practicada, la Comisión estima que son

relevantes para la resolución del supuesto planteado las circunstancias fácticas

que se enuncian a continuación.

7. El día 17 de julio de 2006 don A.B.A. fue derivado desde el Centro de Salud de ?

al Hospital de ?, por dolor laríngeo y dificultad a la deglución tras extracción de

una muela el día 14 de julio de 2006.

8. Valorado por el servicio de Otorrinolaringología (ORL), se observó un flemón

maxilar inferior en zona de extracción, duro, no fluctuante. Se solicitó analítica e

ingresó para estudio y tratamiento.

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9. El día 19 de julio de 2006 se registra en la historia clínica que el paciente refiere

disfagia y que presenta una zona yugular alta empastada con edema

submentoniano. Se realizó nasofriboscopia, observándose retención salivar

importante de ambos senos piriformes. Se solicitó TAC urgente por sospecha de

absceso. Según consta en la historia, el paciente se negó a la realización del

TAC.

10. El día 20 de julio de 2006 comenzó a tragar líquidos. Ante la negativa del paciente

a la realización del TAC, se solicitó RNM que se realizó el día 21 de julio de 2006.

En la RNM se apreció colección purulenta de origen dentario en ambas partes del

cuello que se une a través de espacio retrofaringeo, llegando a mediastinitis.

Valorado de urgencia con diagnostico de celulitis cervical y mediastinitis anterior,

fue derivado al Hospital de ?.

11. Ingresó en el Hospital de Cruces el día 21 de julio de 2006. Se le realizó TAC

urgente con diagnóstico de afectación infecto gangrenosa, por lo que fue

intervenido de urgencia por los servicios de ORL y cirugía torácica con

desbridamiento de espacios cervicales profundos y comunicación con mediastino

superior, así como extirpación de glándula submaxilar izquierda. Se realizó

traqueostomía. Posteriormente se le trasladó a la UCI.

12. El día 28 de julio de 2006 se retiraron los drenajes del cuello, presentando a la

exploración empastamiento, dolor y calor en zona de trapecios. En nuevo TAC,

realizado el 29 de julio de 2006, se observó progresión de los cambios

inflamatorios hacia la zona posterior de cuello y pectorales por lo que se decidió

revisión quirúrgica. En ella se apreció lipoma en zona derecha posterior y resto

normal. Durante su estancia en la UCI se aislaron stafilococus coagulasa negativo

así como infección por acinetobacter y cándida que responden a medias de

aislamiento y antibiótico pautados.

13. Fue trasladado a planta, cirugía plástica, el día 11 de agosto de 2006.

14. El día 17 de agosto de 2006 se le realizó una nueva intervención para

reconstrucción del desbridamiento de la herida, cierre de traqueotomía y

cobertura con colgajo de traslación de deltopectoral izquierdo con injerto de piel

parcial en la zona donante de dicho colgajo. La evolución fue favorable, siendo

dado de alta hospitalaria el 28 de agosto de 2006. Posteriormente continuó el

control en consultas externas de cirugía plástica hasta el 30 de junio de 2007,

fecha en la que se le dio el alta definitiva.

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15. En la actualidad, padece una serie de secuelas como la limitación de la apertura

de la boca; dificultad para tragar alimentos; limitación de la lateralización, rotación

y extensión cervical; cansancio y fatiga de pequeños o moderados esfuerzos,

secundario a la pérdida de masa muscular torácica; depresión; y perjucio estético

derivado de las cicatrices producidas

III APLICACIÓN DEL RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL

A) Análisis del procedimiento:

16. Para el examen del expediente instruido ha de estarse a lo que establecen el

Título X de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las

Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (en

adelante, LRJPAC) y el Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo, que aprueba el

Reglamento de los Procedimientos en materia de responsabilidad patrimonial de

las Administraciones Públicas (en adelante, el Reglamento).

17. La reclamación ha sido presentada dentro del plazo legal establecido, teniendo en

cuenta lo dispuesto en el artículo 142.5 de la LRJPAC, y a través de

representante. La representación de quien formula la reclamación no ha sido

acreditada, aunque tampoco el ente público Osakidetza ha requerido su

subsanación. Por ello, con carácter previo a la finalización del expediente, debe

solventarse esta cuestión, requiriendo al reclamante para que acredite, por

cualquier medio válido en derecho, esa representación.

18. Se comprueba también el cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 10 del

Reglamento, ya que han sido incorporadas al procedimiento las correspondientes

historias clínicas del paciente (Hospital de ? y ?), en las que figuran los datos

relativos a la asistencia sanitaria recibida durante el periodo al que se refiere la

reclamación de responsabilidad patrimonial.

19. Asimismo, obran los informes de los diferentes servicios intervinientes en ambos

hospitales, en los que se analiza la asistencia sanitaria dispensada a don A.B.A.

por cada uno de ellos.

20. Igualmente, ha informado al respecto la Inspección Médica del Departamento de

Sanidad, analizando el grado de adecuación entre la atención médica recibida y

el estado de la ciencia médica, y consta también la puesta a disposición del

reclamante de todo lo instruido, aunque no haya formulado alegaciones.

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21. En el cumplimiento de este trámite observamos que ha transcurrido un

prolongado lapso de tiempo en que el procedimiento ha permanecido paralizado,

si tenemos en cuenta que su instructora acordó el 13 de marzo de 2008 solicitar a

la Inspección Médica que elaborara informe pericial a la vista de la copia del

contenido del expediente administrativo, y éste que no fue emitido hasta el 17 de

septiembre del siguiente año (su entrada se registró en Osakidetza-Servicio

Vasco de Salud el 1 de octubre siguiente).

22. Como viene declarando la Comisión en supuestos como el presente, la

Administración consultante, de conformidad con lo establecido en el artículo 41

LRJPAC, debería haber actuado con mayor celeridad en orden a evitar el retraso

en el ejercicio pleno de los derechos de los interesados.

23. Ello no obstante, como viene también señalando esta Comisión en sus

dictámenes, procede continuar con el procedimiento, ya que tal circunstancia no

exime a la Administración del deber de dictar una resolución expresa (artículo

42.1 LRJPAC) y, tratándose de un silencio desestimatorio, no existe vinculación

alguna al sentido del mismo (artículo 142.7 LRJPAC).

B) Análisis del fondo.

24. El régimen de responsabilidad patrimonial previsto en los artículos 106.2 de la

Constitución (CE) y 139 y siguientes de la LRJPAC resulta también de aplicación

a las reclamaciones que se presentan por los daños padecidos por el

funcionamiento del servicio público de asistencia sanitaria (disposición adicional

duodécima de la Ley 4/1999, de 13 de enero).

25. A idéntico régimen conduce el artículo 21.3 de la Ley 8/1997, de 26 de junio, de

Ordenación Sanitaria de Euskadi, al establecer que ?el ente público Osakidetza-

Servicio Vasco de Salud se sujetará al Derecho público, agotando, en su caso, los actos la vía

administrativa cuando ejerza potestades administrativas por atribución directa o delegación,

así como en cuanto a su régimen de patrimonio y en materia de responsabilidad patrimonial

ante terceros por el funcionamiento de sus servicios?.

26. También para las reclamaciones que se producen en ese ámbito son requisitos

exigidos para apreciar la existencia de responsabilidad patrimonial: que el

particular sufra una lesión o daño efectivo en sus bienes o derechos que no tenga

obligación de soportar y que sea real, concreta y susceptible de evaluación

económica; que la lesión sea imputable a la Administración y consecuencia del

funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos, existiendo, por tanto,

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una relación de causa a efecto entre el funcionamiento del servicio y la lesión, y

no sea ésta consecuencia de un caso de fuerza mayor.

27. Como ha tenido ocasión de señalar esta Comisión (por todos, DCJA 9/2007), la

imputación del daño a la Administración en los servicios públicos de carácter

prestacional exige acreditar el funcionamiento anormal del servicio, para lo cual

hay que tener en cuenta las normas positivas que disciplinen la concreta actividad

pública (si es que existen), pero también el deber de diligencia que

razonablemente requiera la concreta prestación de cada servicio, a la luz de los

estándares mínimos de seguridad socialmente establecidos respecto de dicho

servicio.

28. Para dilucidar la noción de funcionamiento normal, en el ámbito del servicio de

asistencia sanitaria, la doctrina y la jurisprudencia acuden a lo que se expresa con

la locución lex artis ad hoc que, en síntesis, supone la observación detenida del

concreto empleo de la ciencia y técnica médicas exigibles atendiendo a las

circunstancias de cada caso.

29. Por ello, si la actuación practicada resulta ser la indicada conforme a las reglas

del saber y de la ciencia exigibles en cada momento para el concreto caso

suscitado, el ciudadano asume a su costa los riesgos inherentes que conlleve la

asistencia sanitaria ofrecida para el restablecimiento de su salud y tiene la

obligación jurídica de soportar el perjuicio padecido.

30. Por otro lado, cabe también resaltar la importancia que en estas reclamaciones

cobran los informes técnicos, ya que si, como hemos expuesto, el reconocimiento

de la responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria exige en estos

casos la acreditación de la infracción de la lex artis ad hoc (a salvo de los casos

en los que el desproporcionado resultado evidencie per se una infracción de

aquélla), la prueba pericial deviene insoslayable, al margen de que su valoración

deba realizarse conforme a las reglas de la lógica y la sana crítica que rigen la

misma.

31. Expuestas las precedentes consideraciones procede abordar su aplicación al

caso planteado cuyo análisis se aborda a continuación.

32. La pretensión de don A.B.A. se funda, sin mayor concreción, en la existencia de

un nexo de causalidad entre la atención recibida en los hospitales de ? y ? y los

daños sufridos en su persona, bien por sea por acción u omisión de los servicios

sanitarios intervinientes.

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33. Frente a este planteamiento, debemos insistir en que para determinar la

existencia de responsabilidad patrimonial en el ámbito de la medicina asistencial

no basta con mostrar un resultado dañoso y conectar el mismo con la prestación

sanitaria recibida, sino que ha de probarse igualmente que el daño sufrido es

consecuencia de una asistencia errónea, atendiendo a las circunstancias

concretas de cada caso. Todo ello salvo que exista una evidente desproporción

entre el acto médico realizado y el resultado dañoso producido.

34. Como dice el Tribunal Supremo en sentencia de 14 de octubre de 2002, el

empleo de la técnica correcta resulta en este ámbito de gran relevancia, de modo

que, aún teniendo el daño alegado su causa en la prestación sanitaria, si ésta se

ha realizado de acuerdo con el estado del saber, se está ante una lesión que no

constituye daño antijurídico conforme a la definición legal que de éste ofrece hoy

en el artículo 141.1 de la LRJPAC.

35. Pues bien, advertido esto, debemos señalar que el reclamante fue derivado al

Hospital de ? desde el Centro de Salud de ?, al presentar dolor y dificultad

deglutoria tras una extracción de muela realizada fuera de los hospitales a los que

se atribuye el daño.

36. A partir de ese momento, los informes médicos de los servicios intervinientes en

los hospitales de ? y ? (Otorrinolaringología, Cirugía Maxilofacial y Cirugía

Plástica) coinciden en señalar que el tratamiento aplicado fue el requerido, y

adecuado en cada momento a la lex artis, apreciación que resulta igualmente

confirmada por el informe pericial elaborado por la Inspección Médica. Este último

informe atribuye las secuelas producidas por el reclamante a la cirugía agresiva y

amplia que se precisó para tratar el proceso sufrido, y no a una incorrecta

actuación médica.

37. Es más, el informe del servicio de Otorrinolaringología del Hospital de ? resulta

especialmente clarificador, al admitir incluso que pudo producirse cierta demora

en la detección de la magnitud de la infección, si bien tampoco este retraso puede

ser imputado a los servicios sanitarios, por cuanto no resulta controvertido ?y así

aparece también registrado en la hoja de evolución que se incluye en su historia

clínica? que se propuso al reclamante la realización de un TAC cervical urgente

el día 19 de julio, opción que hubiera podido confirmar el diagnóstico dos días

antes, y que éste rechazo dar el consentimiento a su realización por el temor que

le provocaba la necesidad de utilizar contraste en la referida prueba.

38. Tampoco ha sido cuestionado que el día 20 de julio el facultativo insistiera

nuevamente en la realización del TAC, a lo que nuevamente el reclamante negó

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su consentimiento, accediendo únicamente a la realización de una resonancia

magnética en la que no era preciso utilizar el contraste. Esta prueba fue

practicada con carácter de urgencia el 21 de julio, y en ella se constató la

magnitud de la infección, por lo que se trasladó al paciente al Hospital de ?,

debido a la necesidad de disponer de servicio de Cirugía Torácica para el

tratamiento adecuado del proceso.

39. Por tanto, por un lado, el reclamante no ofrece prueba alguna que permita

suponer la existencia de una mala praxis en la actuación médica, mientras que la

Administración sanitaria ha acreditado de un modo solvente que la asistencia

ofrecida fue la correcta en todo momento. Por otro lado, en lo que al posible

retraso en el diagnóstico se refiere, tampoco puede ser imputado a los servicios

sanitarios, dado que el reclamante rechazó conscientemente la realización de una

prueba que hubiera permitido adelantar ese diagnóstico, rompiendo con su propia

actuación cualquier posible nexo causal entre la actuación sanitaria y los daños

sufridos en su persona como consecuencia de la infección y del posterior

tratamiento.

40. En definitiva, esta Comisión considera suficientemente cumplida por parte de la

Administración sanitaria la obligación de acreditar que su actuación se

corresponde con el estado del saber y de la ciencia del momento, sin que el

reclamante haya acreditado, por su parte, la existencia de una mala praxis

médica, y menos aún, como le correspondería, la existencia de una relación

causal entre la actuación sanitaria y los perjuicios que se atribuyen a la misma.

CONCLUSIÓN

No existe responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria en relación con la

reclamación presentada A.B.A.

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DICTAMEN Nº: 77/2010

TÍTULO: Consulta 53/2010 sobre la reclamación de responsabilidad patrimonial

por los daños sufridos por don A.B.A. como consecuencia de la asistencia

sanitaria prestada por Osakidetza.

ANTECEDENTES

1. Mediante escrito de 24 de febrero de 2010, del Director General de Osakidetza-

Servicio Vasco de Salud, con entrada en esta Comisión el 11 de marzo de 2010,

se somete a consulta la reclamación de responsabilidad patrimonial efectuada por

don A.B.A. por la asistencia recibida por parte de los servicios sanitarios.

2. La indemnización solicitada asciende a ciento veinticuatro mil setecientos

veintiocho euros y sesenta y nueve céntimos (124.728,69 ?), desglosados en los

siguientes conceptos: i) 60.018 ? correspondientes a 42 puntos de secuelas; ii)

perjuicios estéticos por 20 puntos valorados en 17.298,80 ?; iii) factor de

corrección del 12% por perjuicios económicos, valorados en 9.278 ?; iv) factor de

corrección por lesiones permanentes, valorado en 16.537,11 ?; v) 2.726,68 ?

correspondientes a días de hospitalización; vi) 15.407,10 ? correspondientes a

días impeditivos; vii) 2.176 ? correspondientes a un factor de corrección del 12%

sobre los daños por incapacidad temporal; y viii) 1.287 ? por gastos de

tratamiento psicoterapia.

3. El expediente remitido, además de la petición de consulta y de la propuesta de

resolución desestimatoria, consta de los siguientes documentos relevantes:

a) Reclamación por responsabilidad patrimonial con registro de entrada de fecha

20 de diciembre de 2007.

b) Resolución nº 3/2008 de la Directora General de Osakidetza, de 2 de enero,

por el que se admite a trámite la reclamación y se nombra instructora y

secretaria del procedimiento.

c) Acuerdo de la Instructora, de 2 de enero de 2008, por el que se comunica al

Gerente del Hospital de ? la interposición de la reclamación patrimonial por la

asistencia prestada a don A.B.A.

d) Acuerdo de la Instructora, de 2 de enero de 2008, por el que se solicita a la

Dirección Médica del Hospital de ? la historia clínica del reclamante y los

informes médicos de los servicios implicados.

e) Informe del Servicio de Otorrinolaringología del Hospital de ?, de 13 de

febrero de 2008, del cual cabe extractar, por relevante, lo siguiente:

«Valorada la asistencia a D. A.B.A. puedo afirmar que el tratamiento fue

correcto, y que si hubo una demora en la detección de la magnitud de la

infección fue por la actitud del paciente al negarse a realizar la TAC urgente por

miedo a los riesgos del contraste.

Que si el paciente hubiera consentido realizarse la TAC con contraste, se habría

podido realizar el 19 de julio de 2006 a las 19 horas, con la consiguiente

confirmación diagnóstica He de señalar expresamente que se le indicó la

realización de la TAC porque las ventajas del mismo superaban los riesgos de

complicaciones del contraste y la información recabada de cara a una actuación

quirúrgica es preferible a la de una RNM.

Debo dejar constancia de que durante la mañana del 20 de julio se le intentó

convencer al paciente y ante la negativa se habló con Osatek (Resonancia) para

hacer una exploración adecuada a la sospecha de su patología, pero sin

contraste. Tras confirmar la posibilidad de realización de la RNM, vencida la

objeción del paciente, se realizó la Resonancia el día 21 de Julio, e

inmediatamente de ver las imágenes se tomaron todas las medidas adecuadas

para su tratamiento en el Hospital de ?.»

f) Historia clínica del reclamante en el Hospital de ?, remitida por su Director

Médico.

g) Informe de 22 de enero de 2008, del Servicio de Cirugía Maxilofacial del

Hospital de ?, del cual debemos extractar lo siguiente:

«RESUMEN: Aunque el posible origen fue al parecer dentario, el ingreso se

produjo a la 14h 57' con una celulitis difusa aguda cérvico-torácica (relacionada

con patología ORL y mediastínica) por lo que la intervención quirúrgica inicial

fue realizada por ORL y CIRUGÍA TORÁCICA en nuestro criterio de forma

eficaz.»

h) Informe de 22 de enero de 2008, del Servicio de Cirugía Plástica del Hospital

de ?, del cual debemos extractar lo siguiente:

Dictamen 77/2010 Página 2 de 10

«En lo relacionado con el ingreso de dicho paciente en nuestro Servicio, decir

que es conforme a la verdad lo expuesto en la reclamación.

El paciente presentaba una perdida de sustancia cercana al 1 % de extensión

localizada en cara anterior de cuello causada por proceso infeccioso previo.

Nuestro tratamiento quirúrgico se llevó a cabo el 17 de agosto de 2006 bajo

anestesia general, procediéndose a limpieza de la zona, cierre de

traqueostomía y traslación de colgajo deltopectoral más un injerto de piel parcial

tomado de muslo izquierdo colocado en la zona donante del colgajo.

No surgiendo complicaciones fue dado de alta hospitalaria el 29 de agosto de

2006.

Posteriormente ha sido controlado en consulta externas, donde se constatan

varias secuelas tanto estéticas (cicatrices cara anterior cuello y tórax, cicatrices

muslo izquierdo), como funcionales (limitación en la movilidad cervical), sin

posibilidad de mejoría con cirugía por nuestra parte debido a las lesiones

internas. »

i) Historia Clínica del reclamante en el Hospital de Cruces, remitida por su

Director Médico.

j) Acuerdo de la Instructora, de 13 de marzo de 2008, solicitando informe pericial

a la Inspección Médica.

k) Acuerdo de la instructora del procedimiento, de 2 de septiembre de 2008.

l) Informe de la Inspección Médica de 17 de septiembre de 2009, cuyas

conclusiones son las siguientes:

Considero que la actuación médica recibida se ha ajustado a la lex artis y que

se actuó en consonancia con el estado médico del paciente, poniendo a su

disposición los elementos necesarios para valorar su evolución de forma

continuada, sin que pueda desprenderse demora o tardanza en la actuación

médica recibida.

La posible demora en recibir la asistencia no sería en todo caso imputable a los

servicios médicos que le trataron sino a otras circunstancias como son el hecho

del ingreso hospitalario a las 48 horas de la extracción dental realizada en otro

centro así como la negativa del paciente a la realización del TAC indicado por el

hospital de Galdakao ante la sospecha clínica de absceso cervical.

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Creo que las secuelas que presenta el paciente no son debidas a omisión de

actuación médica o incorrecta atención recibida, sino que son debidas a la

cirugía agresiva y amplia necesaria para tratar el proceso sufrido por el

paciente.

4. Con fecha 23 de marzo de 2010 ha tenido entrada en el registro de esta

Comisión, la siguiente documentación complementaria:

a) Acuerdo del Instructor del procedimiento de 6 de octubre de 2009, por el que

se concede trámite de alegaciones.

b) Escrito del reclamante, con entrada en el registro de Osakidetza el 26 de

octubre de 2009. en el que se cuantifica el importe de la reclamación.

c) Propuesta de resolución de 23 de febrero de 2010.

CONSIDERACIONES

I INTERVENCIÓN DE LA COMISIÓN

5. De acuerdo con los artículos 2.1. d) y 3.1.k) de la Ley 9/2004, de 24 de

noviembre, de la Comisión Jurídica Asesora de Euskadi, el presente dictamen se

emite con carácter preceptivo, al tratarse de una reclamación sobre

responsabilidad patrimonial del Ente Público de Derecho Privado Osakidetza-

Servicio Vasco de Salud, siendo la cantidad reclamada superior a 6.000 euros.

II RELATO DE HECHOS

6. Tomando en consideración la instrucción practicada, la Comisión estima que son

relevantes para la resolución del supuesto planteado las circunstancias fácticas

que se enuncian a continuación.

7. El día 17 de julio de 2006 don A.B.A. fue derivado desde el Centro de Salud de ?

al Hospital de ?, por dolor laríngeo y dificultad a la deglución tras extracción de

una muela el día 14 de julio de 2006.

8. Valorado por el servicio de Otorrinolaringología (ORL), se observó un flemón

maxilar inferior en zona de extracción, duro, no fluctuante. Se solicitó analítica e

ingresó para estudio y tratamiento.

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9. El día 19 de julio de 2006 se registra en la historia clínica que el paciente refiere

disfagia y que presenta una zona yugular alta empastada con edema

submentoniano. Se realizó nasofriboscopia, observándose retención salivar

importante de ambos senos piriformes. Se solicitó TAC urgente por sospecha de

absceso. Según consta en la historia, el paciente se negó a la realización del

TAC.

10. El día 20 de julio de 2006 comenzó a tragar líquidos. Ante la negativa del paciente

a la realización del TAC, se solicitó RNM que se realizó el día 21 de julio de 2006.

En la RNM se apreció colección purulenta de origen dentario en ambas partes del

cuello que se une a través de espacio retrofaringeo, llegando a mediastinitis.

Valorado de urgencia con diagnostico de celulitis cervical y mediastinitis anterior,

fue derivado al Hospital de ?.

11. Ingresó en el Hospital de Cruces el día 21 de julio de 2006. Se le realizó TAC

urgente con diagnóstico de afectación infecto gangrenosa, por lo que fue

intervenido de urgencia por los servicios de ORL y cirugía torácica con

desbridamiento de espacios cervicales profundos y comunicación con mediastino

superior, así como extirpación de glándula submaxilar izquierda. Se realizó

traqueostomía. Posteriormente se le trasladó a la UCI.

12. El día 28 de julio de 2006 se retiraron los drenajes del cuello, presentando a la

exploración empastamiento, dolor y calor en zona de trapecios. En nuevo TAC,

realizado el 29 de julio de 2006, se observó progresión de los cambios

inflamatorios hacia la zona posterior de cuello y pectorales por lo que se decidió

revisión quirúrgica. En ella se apreció lipoma en zona derecha posterior y resto

normal. Durante su estancia en la UCI se aislaron stafilococus coagulasa negativo

así como infección por acinetobacter y cándida que responden a medias de

aislamiento y antibiótico pautados.

13. Fue trasladado a planta, cirugía plástica, el día 11 de agosto de 2006.

14. El día 17 de agosto de 2006 se le realizó una nueva intervención para

reconstrucción del desbridamiento de la herida, cierre de traqueotomía y

cobertura con colgajo de traslación de deltopectoral izquierdo con injerto de piel

parcial en la zona donante de dicho colgajo. La evolución fue favorable, siendo

dado de alta hospitalaria el 28 de agosto de 2006. Posteriormente continuó el

control en consultas externas de cirugía plástica hasta el 30 de junio de 2007,

fecha en la que se le dio el alta definitiva.

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15. En la actualidad, padece una serie de secuelas como la limitación de la apertura

de la boca; dificultad para tragar alimentos; limitación de la lateralización, rotación

y extensión cervical; cansancio y fatiga de pequeños o moderados esfuerzos,

secundario a la pérdida de masa muscular torácica; depresión; y perjucio estético

derivado de las cicatrices producidas

III APLICACIÓN DEL RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL

A) Análisis del procedimiento:

16. Para el examen del expediente instruido ha de estarse a lo que establecen el

Título X de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las

Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (en

adelante, LRJPAC) y el Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo, que aprueba el

Reglamento de los Procedimientos en materia de responsabilidad patrimonial de

las Administraciones Públicas (en adelante, el Reglamento).

17. La reclamación ha sido presentada dentro del plazo legal establecido, teniendo en

cuenta lo dispuesto en el artículo 142.5 de la LRJPAC, y a través de

representante. La representación de quien formula la reclamación no ha sido

acreditada, aunque tampoco el ente público Osakidetza ha requerido su

subsanación. Por ello, con carácter previo a la finalización del expediente, debe

solventarse esta cuestión, requiriendo al reclamante para que acredite, por

cualquier medio válido en derecho, esa representación.

18. Se comprueba también el cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 10 del

Reglamento, ya que han sido incorporadas al procedimiento las correspondientes

historias clínicas del paciente (Hospital de ? y ?), en las que figuran los datos

relativos a la asistencia sanitaria recibida durante el periodo al que se refiere la

reclamación de responsabilidad patrimonial.

19. Asimismo, obran los informes de los diferentes servicios intervinientes en ambos

hospitales, en los que se analiza la asistencia sanitaria dispensada a don A.B.A.

por cada uno de ellos.

20. Igualmente, ha informado al respecto la Inspección Médica del Departamento de

Sanidad, analizando el grado de adecuación entre la atención médica recibida y

el estado de la ciencia médica, y consta también la puesta a disposición del

reclamante de todo lo instruido, aunque no haya formulado alegaciones.

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21. En el cumplimiento de este trámite observamos que ha transcurrido un

prolongado lapso de tiempo en que el procedimiento ha permanecido paralizado,

si tenemos en cuenta que su instructora acordó el 13 de marzo de 2008 solicitar a

la Inspección Médica que elaborara informe pericial a la vista de la copia del

contenido del expediente administrativo, y éste que no fue emitido hasta el 17 de

septiembre del siguiente año (su entrada se registró en Osakidetza-Servicio

Vasco de Salud el 1 de octubre siguiente).

22. Como viene declarando la Comisión en supuestos como el presente, la

Administración consultante, de conformidad con lo establecido en el artículo 41

LRJPAC, debería haber actuado con mayor celeridad en orden a evitar el retraso

en el ejercicio pleno de los derechos de los interesados.

23. Ello no obstante, como viene también señalando esta Comisión en sus

dictámenes, procede continuar con el procedimiento, ya que tal circunstancia no

exime a la Administración del deber de dictar una resolución expresa (artículo

42.1 LRJPAC) y, tratándose de un silencio desestimatorio, no existe vinculación

alguna al sentido del mismo (artículo 142.7 LRJPAC).

B) Análisis del fondo.

24. El régimen de responsabilidad patrimonial previsto en los artículos 106.2 de la

Constitución (CE) y 139 y siguientes de la LRJPAC resulta también de aplicación

a las reclamaciones que se presentan por los daños padecidos por el

funcionamiento del servicio público de asistencia sanitaria (disposición adicional

duodécima de la Ley 4/1999, de 13 de enero).

25. A idéntico régimen conduce el artículo 21.3 de la Ley 8/1997, de 26 de junio, de

Ordenación Sanitaria de Euskadi, al establecer que ?el ente público Osakidetza-

Servicio Vasco de Salud se sujetará al Derecho público, agotando, en su caso, los actos la vía

administrativa cuando ejerza potestades administrativas por atribución directa o delegación,

así como en cuanto a su régimen de patrimonio y en materia de responsabilidad patrimonial

ante terceros por el funcionamiento de sus servicios?.

26. También para las reclamaciones que se producen en ese ámbito son requisitos

exigidos para apreciar la existencia de responsabilidad patrimonial: que el

particular sufra una lesión o daño efectivo en sus bienes o derechos que no tenga

obligación de soportar y que sea real, concreta y susceptible de evaluación

económica; que la lesión sea imputable a la Administración y consecuencia del

funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos, existiendo, por tanto,

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una relación de causa a efecto entre el funcionamiento del servicio y la lesión, y

no sea ésta consecuencia de un caso de fuerza mayor.

27. Como ha tenido ocasión de señalar esta Comisión (por todos, DCJA 9/2007), la

imputación del daño a la Administración en los servicios públicos de carácter

prestacional exige acreditar el funcionamiento anormal del servicio, para lo cual

hay que tener en cuenta las normas positivas que disciplinen la concreta actividad

pública (si es que existen), pero también el deber de diligencia que

razonablemente requiera la concreta prestación de cada servicio, a la luz de los

estándares mínimos de seguridad socialmente establecidos respecto de dicho

servicio.

28. Para dilucidar la noción de funcionamiento normal, en el ámbito del servicio de

asistencia sanitaria, la doctrina y la jurisprudencia acuden a lo que se expresa con

la locución lex artis ad hoc que, en síntesis, supone la observación detenida del

concreto empleo de la ciencia y técnica médicas exigibles atendiendo a las

circunstancias de cada caso.

29. Por ello, si la actuación practicada resulta ser la indicada conforme a las reglas

del saber y de la ciencia exigibles en cada momento para el concreto caso

suscitado, el ciudadano asume a su costa los riesgos inherentes que conlleve la

asistencia sanitaria ofrecida para el restablecimiento de su salud y tiene la

obligación jurídica de soportar el perjuicio padecido.

30. Por otro lado, cabe también resaltar la importancia que en estas reclamaciones

cobran los informes técnicos, ya que si, como hemos expuesto, el reconocimiento

de la responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria exige en estos

casos la acreditación de la infracción de la lex artis ad hoc (a salvo de los casos

en los que el desproporcionado resultado evidencie per se una infracción de

aquélla), la prueba pericial deviene insoslayable, al margen de que su valoración

deba realizarse conforme a las reglas de la lógica y la sana crítica que rigen la

misma.

31. Expuestas las precedentes consideraciones procede abordar su aplicación al

caso planteado cuyo análisis se aborda a continuación.

32. La pretensión de don A.B.A. se funda, sin mayor concreción, en la existencia de

un nexo de causalidad entre la atención recibida en los hospitales de ? y ? y los

daños sufridos en su persona, bien por sea por acción u omisión de los servicios

sanitarios intervinientes.

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33. Frente a este planteamiento, debemos insistir en que para determinar la

existencia de responsabilidad patrimonial en el ámbito de la medicina asistencial

no basta con mostrar un resultado dañoso y conectar el mismo con la prestación

sanitaria recibida, sino que ha de probarse igualmente que el daño sufrido es

consecuencia de una asistencia errónea, atendiendo a las circunstancias

concretas de cada caso. Todo ello salvo que exista una evidente desproporción

entre el acto médico realizado y el resultado dañoso producido.

34. Como dice el Tribunal Supremo en sentencia de 14 de octubre de 2002, el

empleo de la técnica correcta resulta en este ámbito de gran relevancia, de modo

que, aún teniendo el daño alegado su causa en la prestación sanitaria, si ésta se

ha realizado de acuerdo con el estado del saber, se está ante una lesión que no

constituye daño antijurídico conforme a la definición legal que de éste ofrece hoy

en el artículo 141.1 de la LRJPAC.

35. Pues bien, advertido esto, debemos señalar que el reclamante fue derivado al

Hospital de ? desde el Centro de Salud de ?, al presentar dolor y dificultad

deglutoria tras una extracción de muela realizada fuera de los hospitales a los que

se atribuye el daño.

36. A partir de ese momento, los informes médicos de los servicios intervinientes en

los hospitales de ? y ? (Otorrinolaringología, Cirugía Maxilofacial y Cirugía

Plástica) coinciden en señalar que el tratamiento aplicado fue el requerido, y

adecuado en cada momento a la lex artis, apreciación que resulta igualmente

confirmada por el informe pericial elaborado por la Inspección Médica. Este último

informe atribuye las secuelas producidas por el reclamante a la cirugía agresiva y

amplia que se precisó para tratar el proceso sufrido, y no a una incorrecta

actuación médica.

37. Es más, el informe del servicio de Otorrinolaringología del Hospital de ? resulta

especialmente clarificador, al admitir incluso que pudo producirse cierta demora

en la detección de la magnitud de la infección, si bien tampoco este retraso puede

ser imputado a los servicios sanitarios, por cuanto no resulta controvertido ?y así

aparece también registrado en la hoja de evolución que se incluye en su historia

clínica? que se propuso al reclamante la realización de un TAC cervical urgente

el día 19 de julio, opción que hubiera podido confirmar el diagnóstico dos días

antes, y que éste rechazo dar el consentimiento a su realización por el temor que

le provocaba la necesidad de utilizar contraste en la referida prueba.

38. Tampoco ha sido cuestionado que el día 20 de julio el facultativo insistiera

nuevamente en la realización del TAC, a lo que nuevamente el reclamante negó

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su consentimiento, accediendo únicamente a la realización de una resonancia

magnética en la que no era preciso utilizar el contraste. Esta prueba fue

practicada con carácter de urgencia el 21 de julio, y en ella se constató la

magnitud de la infección, por lo que se trasladó al paciente al Hospital de ?,

debido a la necesidad de disponer de servicio de Cirugía Torácica para el

tratamiento adecuado del proceso.

39. Por tanto, por un lado, el reclamante no ofrece prueba alguna que permita

suponer la existencia de una mala praxis en la actuación médica, mientras que la

Administración sanitaria ha acreditado de un modo solvente que la asistencia

ofrecida fue la correcta en todo momento. Por otro lado, en lo que al posible

retraso en el diagnóstico se refiere, tampoco puede ser imputado a los servicios

sanitarios, dado que el reclamante rechazó conscientemente la realización de una

prueba que hubiera permitido adelantar ese diagnóstico, rompiendo con su propia

actuación cualquier posible nexo causal entre la actuación sanitaria y los daños

sufridos en su persona como consecuencia de la infección y del posterior

tratamiento.

40. En definitiva, esta Comisión considera suficientemente cumplida por parte de la

Administración sanitaria la obligación de acreditar que su actuación se

corresponde con el estado del saber y de la ciencia del momento, sin que el

reclamante haya acreditado, por su parte, la existencia de una mala praxis

médica, y menos aún, como le correspondería, la existencia de una relación

causal entre la actuación sanitaria y los perjuicios que se atribuyen a la misma.

CONCLUSIÓN

No existe responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria en relación con la

reclamación presentada A.B.A.

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