Dictamen de la Comisión Jurídica Asesora de Euskadi 069/2015 de 20 de mayo de 2015

Cuestión

Revisión de oficio del Decreto nº 392/2014, de 5 de marzo, sobre concesión de licencia de obras para la construcción de una vivienda unifamiliar sobre parcela de terreno situada en ... de Erandio (Bizkaia).

Contestacion

DICTAMEN Nº: 69/2015

TÍTULO: Revisión de oficio del Decreto nº 392/2014, de 5 de marzo, sobre

concesión de licencia de obras para la construcción de una vivienda unifamiliar

sobre parcela de terreno situada en ? de Erandio (Bizkaia).

ANTECEDENTES

1. Mediante escrito del Alcalde Presidente de Erandio de 6 de marzo de 2015 (con

fecha de entrada en esta Comisión el día 10 siguiente), se somete a consulta el

expediente referido a la revisión de oficio del Decreto 392/2014, de 5 de marzo,

de la Concejala Delegada del Área de Urbanismo, por el que se otorga licencia

municipal para la construcción de una vivienda unifamiliar a doña ? (en adelante,

GAO).

2. El motivo aducido por el interesado don ? (en adelante JJBG) para solicitar del

ayuntamiento la revisión de oficio es que el núcleo de población denominado ?

no cumple los requisitos que establece la Ley 2/2006, de 30 de junio, de suelo y

urbanismo (LSUPV), para ser considerado como núcleo rural, particularmente por

carecer de un espacio público que aglutine al conjunto de los caseríos del lugar, y

porque la finca para la que se ha otorgado la licencia de construcción no dispone

de acceso directo desde una vía pública previamente existente.

3. Don JJBG entiende que el Decreto 392/2014, así como el Decreto 1343/2014, de

22 de julio, por el que se resuelve de forma desfavorable para el interesado el

recurso de reposición interpuesto contra el anterior decreto, y el Decreto

1378/2014, de 30 de julio, por el que se autoriza la transmisión de la licencia de

construcción a favor de don ? (AEU) y doña ? (PZS), incurren en el supuesto de

nulidad de pleno derecho del artículo 62.1.g) de la Ley 30/1992, de 26 de

noviembre, de régimen jurídico de las administraciones públicas y del

procedimiento administrativo común (LRJPAC), por lo que procede la revisión de

las citadas resoluciones por el procedimiento previsto en el artículo 102 de la

misma ley.

4. A la petición de consulta se acompaña el expediente, integrado, entre otros, por

los siguientes documentos relevantes:

a)Solicitud de don JJBG de incoación de expediente de revisión de oficio.

b)Escrito de alegaciones de don AEU y doña PZS.

c) Informe de la arquitecta municipal de Obras y Servicios, de 19/11/2014.

d)Informe del asesor jurídico de Urbanismo y del arquitecto jefe 4/12/2014.

e)Dictamen de la Comisión Informativa de Urbanismo de 11/12/2014, favorable a

la incoación del procedimiento de revisión de oficio del Decreto 392/2014, de 5

de marzo, de otorgamiento de licencia de construcción a doña GAO, por causa

incardinable en supuesto recogido en el apartado f) del artículo 62.1 de la

LRJPAC, y contrario a la revisión de los demás actos, solicitados por don

JJBG.

f) Acuerdo del Ayuntamiento Pleno de 19/12/2014 por el que se resuelve iniciar la

revisión de oficio del Decreto 392/2014 de la Concejal Delegada del Área de

Urbanismo, en relación con la causa de nulidad prevista en el artículo 62.1.f) de

la LRJPAC.

g)Informe del asesor jurídico de Urbanismo y del arquitecto municipal, de

21/1/2015.

h)Escrito de alegaciones de don AEU y doña PZS.

i) Escrito de alegaciones de don JJBG.

j) Propuesta de resolución del Departamento municipal de Urbanismo, Obras y

Servicios, en la que se aconseja rechazar la revisión del Decreto 392/2014, de

5 de marzo, de la Concejal Delegada de Urbanismo.

k) Dictamen de la Comisión Informativa de Urbanismo de 21/6/2012.

l) Informe de la arquitecta municipal de Obras y Servicios, de 9 de octubre de

2012.

m)Acuerdo de la Diputación Foral de Bizkaia de 26/2/2014, de aprobación inicial

del inventario de los núcleos rurales de Bizkaia, y traslado a los ayuntamientos

para audiencia.

n)Decreto 392/2014, de 5 de marzo, de la Concejala Delegada de Urbanismo,

Medio Ambiente, Obras y Servicios, por la que se concede licencia de

construcción de una vivienda unifamiliar a doña GAO, en el núcleo de

población de ?.

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INTERVENCIÓN DE LA COMISIÓN

5. Las actuaciones remitidas suscitan un supuesto de revisión de oficio, siendo

preceptivo el dictamen de la Comisión Jurídica Asesora de Euskadi, de

conformidad con lo dispuesto en el artículo 3.1.g) de la Ley 9/2004, de 24 de

noviembre, de la Comisión Jurídica Asesora de Euskadi.

6. Conforme al artículo 102 de LRJPAC, la consulta es preceptiva y habilitante, en el

sentido de que sólo siendo favorable el dictamen de esta Comisión estaría

legitimada la Administración para declarar la nulidad del acto.

RELATO DE HECHOS

7. De los informes técnicos que obran en el expediente se tiene conocimiento de que

mediante Decreto 547/2008, de 18 de marzo, se había denegado una solicitud de

licencia de construcción de una vivienda unifamiliar a doña GAO en ?, situado en

el núcleo de población de ? del municipio de Erandio, debido a que el citado

núcleo superaba el límite de 25 caseríos que establece la LSUPV para los

núcleos rurales, y por no contar la parcela con acceso directo desde vía pública

previamente existente.

8. Recurrida la anterior resolución, fue estimado el recurso parcialmente por Decreto

1965/2010, de 23 de agosto de 2010, resolución en la que, en relación con el

criterio que debe seguirse para determinar el número de caseríos que integran el

núcleo de población de Erandio-Goikoa, se recoge ?que se estima debe partir del

número de viviendas que las NNSSPM fijan para cada uno de los núcleos de población

definidos, según cuadro del apartado 5.2.2.9, como expresión administrativa de la realidad

considerada en el momento de la aprobación de las normas de planeamiento, frente al fijado

en el expediente que parte de un estudio específico del ámbito?.

9. Doña GAO, con fecha 2 de marzo de 2011, solicitó nuevamente licencia de obras

para la construcción de una vivienda unifamiliar en el mismo terreno.

10. No habiendo resuelto el ayuntamiento sobre la última solicitud, con fecha 19 de

septiembre de 2012 la interesada solicitó la expedición de certificación

acreditativa de haberse producido el acto presunto de autorización por efecto del

silencio administrativo.

11. La arquitecta municipal de Obras y Servicios informó el 9/10/2012 que la solicitud

de licencia había de ser completada con el visado del colegio de arquitectos, con

determinados documentos exigidos por el Código Técnico de la Edificación (Real

Decreto 314/2006, de 17 de marzo) y otros contemplados en las normas

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Subsidiarias (NNSS), faltándole también la autorización sectorial de la Agencia

Estatal de Seguridad Aérea (AESA), por encontrarse el terreno dentro de la zona

de servidumbre aeronáutica.

12. En cualquier caso, la arquitecta municipal entiende que ? no puede ser

considerado núcleo rural en suelo no urbanizable dado que no cuenta con un

espacio público que aglutine a los caseríos y dé carácter al núcleo.

13. Con ocasión de informar a la Diputación Foral de Bizkaia en el inicio del

procedimiento para la aprobación del inventario de núcleos rurales del territorio,

con fecha 21/6/2012 la Comisión Informativa de Urbanismo del Ayuntamiento de

Erandio dictaminó, primero, que las NNSS establecen siete núcleos rurales,

siendo uno de ellos el de ?, en el que se prevé la posibilidad de edificar 19

nuevas viviendas, existiendo ya en el momento de aprobar el dictamen 28.

Segundo, que ?se considera como solución transitoria adecuada mantener la aplicabilidad de

las determinaciones que respecto a los núcleos de población se contienen en las vigentes

NNSS hasta que dicho inventario entre en vigor, momento en el que este ayuntamiento deberá

adaptar su planeamiento a lo que derive del mismo?.

14. El 19 de octubre de 2012, la técnico de Administración general del Departamento

de Urbanismo emite informe en el que se señala que faltan en el expediente

diferentes documentos según se desprende del informe de la arquitecta del

Departamento de Obras y Servicios, debiendo tenerse en cuenta en relación con

el silencio administrativo en esta materia que el artículo 211.1 de la LSUPV

dispone que en ningún caso podrán adquirirse, ni aún por silencio administrativo

positivo, facultades o derechos disconformes con la ordenación urbanística ni con

la legalidad vigente.

15. Mediante escrito de 26 de noviembre de 2012 de la Delegada del Área de

Urbanismo, se le requiere a doña GAO para que complete la documentación con

los señalados por la arquitecta del Departamento de Obras y Servicios.

16. Completada la documentación, mediante Decreto 392/2014, de 5 de marzo, la

Concejala Delegada del Área de Urbanismo concedió la licencia de obras a doña

GAO.

17. Con fecha 21/6/2014 la Diputación Foral de Bizkaia acordó la aprobación inicial

del inventario de núcleos rurales del territorio, y dar traslado del mismo a los

ayuntamientos para alegaciones, todo ello a los efectos de lo dispuesto en el

artículo 29.7 de la LSUPV. En el inventario no se contempla núcleo rural alguno

en el municipio de Erandio.

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18. Con fecha 25/6/2014 don JJBG interpuso recurso de reposición contra la

autorización, por entender que el camino al que da frente la finca no es de

titularidad pública, sino de él.

19. Mediante Decreto 1343/2014 de 22 de julio de 2014, del Alcalde Presidente, se

desestima el recurso de reposición anterior.

20. Mediante Decreto de la Alcaldía 1378/2014, de 30 de julio, se autoriza el cambio

de titularidad de la licencia de obras concedida a favor de don AEU y doña PZS.

CONSIDERACIONES

I ANÁLISIS DEL PROCEDIMIENTO

21. En cuanto a la tramitación de esta clase de procedimiento, no existiendo una

especificidad normativa en la actual redacción del artículo 102 LRJPAC, la

producción del acto revisorio debe efectuarse conforme a las previsiones del

procedimiento administrativo común, con la especialidad de que entre los actos de

instrucción preceptivos es necesario incluir el dictamen previo del Consejo de

Estado u órgano consultivo equivalente de la Comunidad Autónoma.

22. En los procedimientos de revisión, la doctrina del Tribunal Supremo, por todas,

Sentencia de 12 de diciembre de 2001 (RJ 2002/1122), especifica que ?la

jurisprudencia de este tribunal ha distinguido tradicionalmente dos fases en los procedimientos

de revisión de oficio. La primera comprende la apertura de un expediente en la que, tras los

trámites pertinentes, la Administración determina «prima facie» si el acto o actos cuya revisión

se pide adolecen o no de los vicios que determinarían su revisión. En caso de que la

conclusión sea afirmativa se abre la segunda fase que incluye la solicitud de dictamen del

Consejo de Estado u órgano consultivo de la Comunidad Autónoma equiparable a él y la

decisión de anular o no el acto de que se trate, según el dictamen que se emita?.

23. La primera fase debe contener como mínimo los siguientes actos de instrucción:

la apertura, la elaboración de informes técnicos ?si fueran precisos?, informes

jurídicos y el trámite de audiencia a los interesados y una eventual resolución de

inadmisión ?cuando no se base en alguna de las causas de nulidad del artículo

62?, para pasar a continuación a la fase resolutiva del procedimiento que incluye

el dictamen del órgano consultivo.

24. En el examen del procedimiento seguido a la luz de los parámetros expuestos se

constata, a los efectos de lo dispuesto en el artículo 102.5 LRJPAC, que el

procedimiento se ha tramitado por iniciativa de un particular, don JJBG.

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25. Se han recabado los documentos e informes que se han considerado necesarios,

entre ellos, informes de la arquitecta municipal de Obras y Servicios, del asesor

jurídico de Urbanismo y del arquitecto jefe de Urbanismo, y se ha dado audiencia

a los interesados.

26. En cuanto al plazo para resolver, el artículo 102.5 establece que cuando el

procedimiento se hubiera iniciado de oficio, el transcurso del plazo de tres meses

desde su inicio sin dictarse resolución producirá la caducidad del mismo. Si el

procedimiento se hubiera iniciado a solicitud del interesado, como en este caso,

se podrá entender la misma desestimada por silencio administrativo.

27. Para finalizar este apartado de requisitos procedimentales, debe señalarse que

desde el Área de Urbanismo, Obras y Servicios se ha formulado propuesta de

resolución, aconsejando rechazar la revisión de oficio del Decreto 392/2014, de 5

de marzo.

II ANÁLISIS DEL FONDO

A) La nulidad de pleno derecho:

28. El artículo 53 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las bases de régimen

local (en adelante LBRL), dispone que ?las corporaciones locales podrán revisar sus

actos y acuerdos en los términos y con el alcance que, para la Administración del Estado, se

establece en la legislación del Estado reguladora del procedimiento administrativo común?.

29. En el mismo sentido, los artículos 4.1.g) y 218 del Reglamento de organización,

funcionamiento y régimen jurídico de las entidades locales, aprobado por el Real

Decreto 2568/1986, de 28 de noviembre, establecen que dichas corporaciones,

dentro de la esfera de sus competencias, tienen atribuida la potestad de revisión

de oficio de sus actos, resoluciones y acuerdos, con el alcance que se establece

en la legislación del Estado reguladora del procedimiento administrativo común.

30. El artículo 46 del Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio, texto refundido

de la Ley estatal del suelo, dispone que las entidades locales podrán revisar de

oficio sus actos y acuerdos en materia de urbanismo con arreglo a lo dispuesto en

la legislación de régimen jurídico de las administraciones públicas.

31. El artículo 244 de la LSUPV dispone que las licencias u órdenes de ejecución

cuyo contenido constituya o legitime alguna de las infracciones previstas en la ley

deberán ser revisadas por el órgano municipal correspondiente en los términos y

condiciones y por los procedimientos previstos al efecto en la legislación

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reguladora del régimen jurídico de las administraciones públicas y del

procedimiento administrativo común.

32. Esta remisión debe entenderse efectuada en la actualidad a la regulación

establecida para la revisión de los actos en vía administrativa en el título VII,

capítulo I, artículos 102 a 106 de la LRJPAC, cuyo ámbito de aplicación se

extiende tanto a la Administración del Estado como a la de las comunidades

autónomas y a las entidades locales, así como a las entidades de derecho público

con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de aquéllas.

33. Establecida la posibilidad y el régimen jurídico de la revisión de oficio de las

disposiciones y actos administrativos en el ámbito municipal, debe señalarse que

el órgano al que corresponde la declaración de nulidad en un procedimiento de

revisión de oficio es el pleno, tal y como ha señalado la Comisión, entre otros, en

sus dictámenes 83/2005 y 84/2005, siguiendo la doctrina del Tribunal Supremo.

34. Una doctrina constante de esta Comisión (entre otros, dictámenes 15/2006,

27/2006 y 28/2006), sostiene que la nulidad de pleno derecho está reservada para

las violaciones más graves del ordenamiento jurídico, frente a la anulabilidad,

regla general en el derecho administrativo para la invalidez de los actos

antijurídicos (artículos 62 y 63 LRJPAC).

35. Esta configuración legal conlleva una interpretación estricta que veda las

interpretaciones extensivas o la aplicación a supuestos de hecho dudosos de los

supuestos de nulidad contemplados en el artículo 62 LRJPAC y los que puedan

contemplar, como supuestos ciertos y graves de vulneraciones del ordenamiento

jurídico, otras leyes.

36. La posibilidad legal atribuida a las administraciones públicas de revisar de oficio

sus propios actos en cualquier momento es una facultad excepcional que quiebra

la seguridad jurídica y queda, por ello, reservada a supuestos de quebrantamiento

del derecho extraordinariamente graves, ante los cuales dicha seguridad jurídica

debe ceder, por resultar de todo punto inadmisible su presencia en el

ordenamiento.

B) La infracción alegada:

37. Como ha quedado recogido, don JJBG instó al Ayuntamiento de Erandio la

revisión de oficio de tres resoluciones administrativas: el Decreto 392/2014, de 5

de marzo, de la Concejala Delegada del Área de Urbanismo por el que se

concedió licencia de obras a doña GAO, para la construcción de una vivienda

unifamiliar en el núcleo de población de ?; el Decreto 1343/2014 de 22 de julio de

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2014, del Alcalde Presidente, que desestima el recurso de reposición presentado

por el mismo interesado contra el anterior decreto; y el Decreto de la Alcaldía

1378/2014,de 30 de julio, por el que se autorizó el cambio de titularidad de la

licencia de obras, a favor de don AEU y doña PZS.

38. La pretensión de revisión se fundamentaba en la causa de nulidad de pleno

derecho recogida en el apartado g) del artículo 62.1 de la LRJPAC, que establece

que serán nulos de pleno derecho los actos de las administraciones públicas en

los casos que así se establezcan en una disposición con rango de ley.

39. Y entendía el solicitante que la LSUPV reputa nula de pleno derecho la licencia de

obras que permite realizar edificaciones residenciales prohibidas en suelo no

urbanizable, a tenor de lo dispuesto en los artículos 240 y 244 de la citada ley.

40. El artículo 240 LSUPV dispone que ?la realización en suelo no urbanizable de

construcciones, edificaciones o instalaciones que excedan, defrauden objetivamente o

contravengan en cualquier otra forma lo dispuesto en esta ley será sancionado con multa del

100% del coste de la obra ejecutada. El importe mínimo de la sanción será de 500 euros?.

41. El párrafo 1 del artículo 244 de la LSUPV dispone que: ?cuando las actividades

constitutivas de infracción según esta ley se realicen o hayan realizado al amparo de una

licencia urbanística u orden de ejecución y de acuerdo con sus determinaciones, no se podrá

imponer sanción alguna en tanto no se proceda a la anulación del acto administrativo que les

otorgue cobertura?.

42. Del tenor de las normas anteriores deduce don JJBG que ?toda obra que pueda

constituir una infracción urbanística, como la prevista en el artículo 240 de la LSU, debe llevar

aparejada la anulación del acto administrativo que pudiera haberla autorizado conforme

establece el artículo 244 de la LSU?.

43. Y entiende que la construcción autorizada constituye una infracción urbanística

prevista en el artículo 240, por ser contraria a las previsiones de la LSUPV y de

las normas subsidiarias vigentes. Considera que el núcleo de ? no cumple las

características que la ley anuda a esta tipología de suelo, aduciendo como razón

más clara, que en el citado núcleo falta el requisito del ?aglutinamiento de seis

caseríos en torno a público en la fecha histórica de 1950?.

44. Infringe además, aduce el interesado, el planeamiento urbanístico dado que la

parcela para la que se otorga la licencia no está en colindancia con vía pública

alguna, como exige el artículo 5.2.2.9 de las vigentes normas subsidiarias, ya que

el camino al que da acceso el terreno es de su propiedad.

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45. En la tramitación del procedimiento, el ayuntamiento ha entendido que de las tres

resoluciones cuya anulación pretende el particular la que está realmente

cuestionada es la validez del Decreto 392/2014 de 5 de marzo, en virtud del cual

se concede licencia de construcción a doña GAO, dado que las otras dos

resoluciones no son sino consecuencia directa de la primera y traen causa de la

misma, por lo que su anulación llevaría implícita de modo automático la de las

otras dos, sin necesidad de un pronunciamiento específico al respecto, lo que

conduce a que el pronunciamiento de la revisión deba circunscribirse

exclusivamente en torno a la validez del Decreto 392/2014 de 5 de marzo, del que

traen causa el resto de las resoluciones, de forma que declarada, en su caso, la

nulidad de aquel conllevaría iguales consecuencias para las otras.

46. En relación con la causa de nulidad, la Administración considera que el

señalamiento que el interesado hace de la prevista en el artículo 62.1.g) para

fundamentar la nulidad de la licencia no resulta correcta, dado que el artículo 244

LSUPV lo único que refiere es una previsión genérica, limitada a exigir la revisión

de los actos administrativos a cuyo amparo se hayan podido realizar actividades

constitutivas que supongan infracción urbanística, pero en modo alguno prejuzga

sobre el vicio de invalidez en que incurren dichos actos, pudiendo tratarse, en

consecuencia, tanto de un supuesto de anulabilidad como de nulidad de pleno

derecho.

47. Entiende que en el presente supuesto no existe ninguna norma legal que

establezca la nulidad de pleno derecho del acto de otorgamiento de la licencia, lo

que impide que ésta sea revisable por la causa alegada por el particular.

48. Considera que, en realidad, estamos en presencia de una incorrecta identificación

por el particular del supuesto de nulidad de pleno derecho que puede ser

invocado para justificar la revisión de oficio y ello por cuanto, de sostenerse la

ilegalidad de la licencia por los motivos ya expuestos, podría plantearse la

concurrencia de las circunstancias previstas en la letra f) del artículo 62.1 de la

LRJPAC, en lugar de las de la letra g) del mismo artículo.

49. Dispone el artículo 62.1.f) de la LRJPAC que los actos expresos o presuntos de

las administraciones públicas contrarios al ordenamiento jurídico por los que se

adquieren facultades o derechos, cuando se carezca de los requisitos esenciales

para su adquisición, son nulos de pleno derecho.

50. Constituye éste, según el ayuntamiento, el supuesto típico o paradigmático en el

que se vienen a fundar las peticiones de nulidad de pleno derecho de las licencias

urbanísticas, aunque precisa que la causa de nulidad solo será aplicable cuando

se trate de un requisito esencial para la adquisición de derechos o facultades, no

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cuando se incumpla cualquier requisito, aunque sea exigible para la validez del

acto, sobre la base de la interpretación restrictiva que ha de hacerse de la nulidad

de pleno derecho.

51. En consecuencia, el ayuntamiento, en sesión de 19 de diciembre de 2014, acordó

proseguir el procedimiento de nulidad de pleno derecho, únicamente del Decreto

392/2014 de 5 de marzo, y por la causa prevista en el artículo 62.1.f) de la

LRJPAC.

52. Y entrando a analizar las vicisitudes que se han sucedido hasta el otorgamiento

de la licencia que nos ocupa ?que fue denegada en un primer momento para

finalmente ser autorizada?, interesa analizar los criterios jurídicos en los que se

sustenta el acuerdo favorable a su concesión.

53. Para soslayar la circunstancia de que el núcleo de ? contase en el momento del

otorgamiento de la licencia con más de 25 viviendas, cantidad que contempla la

ley como techo máximo para que un núcleo de población pueda merecer la

consideración de núcleo rural, el ayuntamiento se apoya en el Acuerdo adoptado

por la Comisión Informativa de Urbanismo el día 21 de junio de 2012, en el que,

admitiendo que el núcleo de población de ? contaba con 28 viviendas, se tomó el

criterio de mantener la aplicabilidad de las determinaciones contenidas en las

vigentes NNSS respecto a los núcleos rurales, hasta la entrada en vigor del

inventario de tales núcleos que, como prevé el artículo 29.7 LSUPV, ha de

elaborar en cada territorio la correspondiente diputación foral, momento en el que

el ayuntamiento debería adaptar su planeamiento a lo que derivase del citado

inventario.

54. En relación con el anterior acuerdo interesa señalar que, de los estudios de la

diputación foral realizados para la elaboración del inventario de núcleos rurales y

que fueron comunicados al ayuntamiento en el momento de iniciación del

expediente, así como tras su aprobación inicial, se deduce que el municipio de

Erandio no cuenta con núcleo rural alguno que cumpla con los requisitos que para

ellos establece la LSUPV y el Decreto 105/2008, de 3 de junio, de medidas

urgentes en desarrollo de la ley.

55. Con respecto al requisito de la existencia de un espacio público que aglutine a los

caseríos y confiera su carácter, que exige la ley, ? únicamente cuenta con una

carretera que transcurre a lo largo del núcleo, circunstancia que llevó a informar a

la arquitecta municipal de Obras y Servicios, con fecha 9/10/2012, que tal

elemento no podía ser considerado como elemento aglutinador, aunque reconoce

que en la memoria del inventario realizado por la diputación foral se dice a este

respecto que el elemento aglutinador supone un grado mayor de discrecionalidad

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que el del número de caseríos, ?lo que hace más comprometido establecer una norma

general, dada la variedad de casos que pueden presentarse. Este espacio público aglutinante

del conjunto de caseríos se ha entendido que puede ser una plaza, una calle o camino, o un

edificio como una iglesia, ermita o escuela, debiendo tenerse así mismo en cuenta el carácter

concentrado o agrupado de los caseríos que se recoge en la ley?.

56. Con respecto a la exigencia de contar el suelo en el que se pretende construir con

acceso a un vial pavimentado de carácter público, por exigencia del planeamiento

urbanístico y de la LSUPV, y que don JJBG niega que cuente con tal servicio, por

considerar que el camino al que se refiere como tal la solicitante de la licencia es

de su propiedad, el citado informe de la arquitecta de Obras y Servicios se remite

a lo informado por el asesor jurídico de Urbanismo en relación con otro

expediente, de fecha 20/1/2011, en el que expresa que, ?salvo prueba plena en

contrario, la presunción que se desprende de los datos concurrentes es que dicho camino tiene

un carácter público?

57. Añade el informe de la arquitecta municipal que ?en la actualidad se está realizando por

parte de la empresa ?, SL, el Inventario de Caminos de Titularidad Pública de Erandio que

está siendo sometido a información pública, y que tras el análisis exhaustivo realizado por la

citada empresa se entiende que la naturaleza de este camino es pública.?

58. Los estudios llevados a cabo hasta ahora por la Diputación Foral de Bizkaia para

la elaboración de los inventarios de los núcleos rurales existentes en el territorio,

sin embargo, han dado como resultado que en el municipio de Erandio no existe

ninguno que pueda merecer tal calificación.

59. Ciertamente se ha alegado por distintos órganos municipales que tales estudios

no explican las razones por las que no merecen tal consideración los núcleos de

población que recoge el planeamiento urbanístico vigente, y que el inventario aún

no ha sido formalmente aprobado.

60. Pero lo que no resulta jurídicamente correcto es el criterio aprobado por la

Comisión Informativa de Urbanismo, en su reunión de 21 de junio de 2012, de

aplicar las determinaciones que respecto a los núcleos de población se contienen

en las vigentes normas subsidiarias, hasta que la diputación foral elabore el

inventario de núcleos rurales, momento en el que el ayuntamiento deberá adaptar

su planeamiento a lo que derive del mismo, idea de acuerdo con la cual ha

actuado el ayuntamiento en la autorización de la licencia que nos ocupa.

61. Y el dictamen de la citada Comisión Informativa resulta erróneo puesto que la

regulación de la ley respecto a los núcleos rurales resulta de aplicación desde su

entrada en vigor, no desde el momento que se elabore por la diputación foral el

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inventario de núcleos rurales del territorio, ni menos aún desde que se modifique

el planeamiento para adecuarlo a la realidad que se deduzca de tal inventario.

62. Pues el hecho de que el artículo 29.7 LSUPV disponga que las diputaciones

forales elaborarán los inventarios de los núcleos rurales del territorio respectivo no

significa que la aplicación de la regulación de la ley sobre tales núcleos quede

suspendida hasta la elaboración de los inventarios.

63. Ese es el tenor de la disposición transitoria primera, párrafo 3, de la LSUPV, al

regular que:

?El suelo que esté clasificado por el planeamiento general como suelo no

urbanizable de núcleo rural quedará adscrito a la categoría de suelo no

urbanizable de núcleo rural prevista en la ley, salvo que no reúna los requisitos

para su inclusión y clasificación en ésta categoría, en cuyo caso quedará

adscrito a la de suelo urbano?.

Los núcleos rurales que hayan completado su desarrollo conforme a las

previsiones de la Ley 5/1998 quedarán consolidados, quedando prohibido que

se efectúen nuevos desarrollos bajo la categoría de núcleo rural. Los nuevos

desarrollos de estos núcleos requerirán la previa reclasificación del núcleo rural

a la clase de suelo urbano, y de los suelos de desarrollo a las de suelo urbano o

suelo urbanizable, según corresponda.?

64. Naturalmente, la previsión de que un suelo quede adscrito al suelo urbano

únicamente es posible si cumple los requisitos de urbanización de esa clase de

suelo o está consolidado por la construcción en sus dos terceras partes, dado que

la clasificación del suelo como urbano no depende de la voluntad del planificador,

sino de la realidad de los servicios urbanísticos con que cuente o del grado de

edificación, según dispone el artículo 11 LSUPV.

65. Es decir, lo relevante de la disposición transitoria que estudiamos es que el suelo

clasificado en el planeamiento como núcleo rural que no haya completado su

desarrollo, únicamente podrá completarlo ateniéndose a la regulación que la ley

hace de los núcleos rurales.

66. Esto es lo que viene decir el artículo 5.2 del Decreto 105/2008, de 3 de junio, de

medidas urgentes en desarrollo de la Ley 2/2006:

?Los suelos no urbanizables de núcleo rural que no hubieran completado su

desarrollo conforme a las previsiones de la Ley 5/1998, solo podrán completar

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su desarrollo al amparo de esta misma clasificación de suelo con sujeción a lo

dispuesto en el artículo 29 de la Ley 2/2006, de suelo y urbanismo?.

67. Y para terminar el análisis de la normativa reguladora de los núcleos rurales, en

relación con el municipio de Erandio, hay que decir que sus NNSS fueron

publicadas el 4 de junio de 1993, por lo que no pudieron ser tenidas cuenta para

la delimitación y regulación de los núcleos de población en suelo no urbanizable

las previsiones sobre esa tipología de suelo que contiene la Ley 5/1998, de 6 de

marzo, sin que posteriormente se haya procedido a adaptar el planeamiento a las

determinaciones de las sucesivas leyes que se han dictado en esta materia.

68. Por ello, no resulta de aplicación en el asunto que nos ocupa lo dispuesto en la

disposición transitoria séptima del Decreto 105/2008, de 3 de junio, según el cual

?los requisitos establecidos en este decreto a efectos de considerar una edificación como

caserío y una agrupación de caseríos como núcleos rurales no serán de aplicación a aquellos

núcleos rurales así clasificados en el planeamiento urbanístico a la fecha de entrada en vigor

del mismo, siempre y cuando dicha clasificación se haya realizado de conformidad con lo

señalado en la Ley 5/1998 de 6 de marzo, de medidas urgentes en materia de régimen del

suelo y ordenación urbana?.

69. Como corolario de lo anterior, resulta que el Ayuntamiento de Erandio, a la hora

de conceder una licencia de construcción en un núcleo de población en suelo

rural, ha de valorar antes si tal núcleo merece la consideración de núcleo rural de

acuerdo con la ley, aunque la diputación foral no haya elaborado la relación

definitiva de núcleos rurales.

70. Así lo considera en un supuesto similar la Sentencia del Tribunal Superior de

Justicia del País Vasco (TSJPV) nº 80/2014, de 11/2/2014 (JUR/2014/233229):

?El alegato central del demandante de que al estar urbanísticamente previsto en

las Normas Subsidiarias más del límite de 25 edificaciones, caseríos según el

artículo 29.5 de la Ley del Suelo, en concreto 29, ello no implica la

reclasificación automática o que se deba reclasificar como suelo urbano el

núcleo rural, dado que en el supuesto de suelos no urbanizables de núcleo rural

que no hubieren completado el desarrollo conforme a la previa Ley 5/98, sólo se

van a poder completarlo al amparo de tal clasificación de suelo con sujeción al

artículo 29, esto es, si no se han alcanzado 25 unidades no se podrán superar

éstas en los términos que así se ha precisado por el Decreto 105/2008 en su

artículo 5.2, sobre el régimen jurídico de la Ley 2/2006; en relación con los

núcleos rurales previos que hayan completado su desarrollo conforme a la Ley

5/98 quedan consolidados, aunque lo sean superando el nuevo límite de 25

Dictamen 69/2015 Página 13 de 17

unidades, no pudiéndose ampliar los nuevos desarrollos sin la previa

reclasificación del núcleo rural como suelo urbano y de los suelos de desarrollo

a los de suelo urbano o urbanizable, según corresponda.

En conclusión, en relación con este debate, el que las Normas Subsidiarias

previeran en el núcleo rural hasta 29 unidades y que la Ley 2/2006 estableciera

un máximo de 25, no implicaba sin más la obligación de reclasificar el núcleo

rural como urbano.

En este caso, como concluyó la sentencia apelada en relación con la previsión

de las Normas Subsidiarias de 29 unidades, existiendo 20, quedaría un margen

de hasta 5 en relación con las 25 previstas en el artículo 29.5 de la Ley 2/2006 ,

en relación con el mantenimiento del núcleo rural dentro de la clasificación de no

urbanizable y al margen de las potestades del planificador que, en su caso,

puedan ejercitarse en relación con el desarrollo que se considere adecuado

para el ámbito, ello en el estricto ejercicio de las potestades del planificador.?

71. Por otra parte, el artículo 5.2.2.9 de las NNSS vigentes en Erandio dispone ?que se

señala como condición indispensable para que una parcela incluida dentro de la delimitación

de un núcleo de población en suelo rural sea edificable que la misma deberá dar frente a una

vía de carácter público pavimentado de los que, incluidos igualmente dentro de la delimitación

del núcleo rural respectivo, estén y gocen de tal situación en el momento de la aprobación

inicial de las presentes Normas Subsidiarias de Planeamiento de Erandio?.

72. Pero, según fotografías y planos que se acompañan al informe del asesor jurídico

de Urbanismo de 20/1/2011 (folios 97 y ss de los documentos del tomo II del

expediente), el vial al que da acceso la finca que nos ocupa es de gravilla, por lo

que no cumple el requisito exigido por las NNSS de contar con acceso

pavimentado.

73. En cuanto a si en el núcleo de población de ? existe algún espacio público que

aglutine y confiera el carácter de núcleo rural a los caseríos, o qué construcciones

merecen tal consideración, o si el vial al que da frente la parcela es de carácter

público, precisan de valoraciones sobre realidades concretas que, obviamente,

esta Comisión no puede llevar a cabo.

74. La propuesta de resolución del órgano instructor del expediente aconseja

rechazar la revisión de la licencia por no incurrir dicho acto en la causa de nulidad

expresada, debiendo confirmarse su validez y la de aquellos otros actos que

traigan causa de éste.

Dictamen 69/2015 Página 14 de 17

75. La Comisión comparte las razones expresadas por el ayuntamiento para rechazar

la causa de nulidad recogida en el artículo 62.1.g) LRJPAC, pues el artículo 244

LSUPV no regula un supuesto de nulidad de pleno derecho, sino la exigencia de

que las administraciones públicas revisen las licencias ilegales, ya sean nulas o

anulables, cuestión sobre la que se volverá más tarde.

76. Comparte igualmente con el ayuntamiento que la tramitación de expediente de

revisión de oficio ha de seguirse únicamente respecto del acto por el que se

concedió la licencia, pues aquellos por los que se desestimó el recurso

interpuesto contra el citado acto y el de autorización de la transmisión de la

licencia, por su conexión con el primero habrán de tener el mismo fin.

77. Tampoco considera la Comisión que nos hallemos ante un supuesto de nulidad

de los previstos en el artículo 62.1.f) LRJPAC, pues este órgano consultivo, a la

hora de ponderar la concurrencia de esta causa, se ha esforzado por circunscribir

su aplicación a sus exactos términos, dado que lo contrario podría provocar, por

su potencial vis expansiva, una desnaturalización del entero régimen de nulidad

de los actos administrativos, y con el mismo, un uso desmedido de la facultad

revisora de la Administración.

78. De este modo, ha mantenido que el legislador ha querido acotar este supuesto de

nulidad radical a aquellos casos extremos en los que no simplemente se discuta

sobre la eventual ilegalidad de un acto administrativo, sino que además

constituyan casos graves y notorios de falta del presupuesto indispensable para

adquirir lo que el acto improcedente le reconoció u otorgó? (Dictámenes 23 y

24/2001).

79. Consecuentemente, una vez constatada la infracción y la ausencia de un requisito

para la adquisición de una facultad o derecho, la esencialidad requerida obliga a

determinar cuál es el alcance del requisito omitido, pues ha de tratarse de un

presupuesto indispensable ?o trayendo a sus dictámenes expresiones utilizadas

por otros órganos consultivos ha apuntado que es preciso que estemos ante un

?presupuesto básico exigible para que pueda dictarse el acto? o ?relativo a la estructura

definitoria del acto??, y el rango de la contravención del ordenamiento jurídico, ya

que ha de resolverse que se ha producido un caso grave y notorio de

incumplimiento.

80. Y en el supuesto de las licencias urbanísticas, donde el elemento subjetivo tiene

poca relevancia, la aplicación de la causa de nulidad del artículo 62.1.f) LRJPAC

resulta aún más problemática, dado que, de admitirse su procedencia, resultaría

difícil establecer un límite para su aplicación.

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81. Concretamente, en las licencias de construcción otorgadas en contra de la ley o

del planeamiento resultaría difícil establecer en qué supuestos se adquirirían y en

qué supuestos no se adquirirían facultades o derechos careciendo de los

requisitos esenciales para su adquisición.

82. Pues, según dispone el artículo 18.1 de La LSUPV, es la ordenación urbanística

la que define y delimita las facultades y los deberes urbanísticos mediante la

clasificación y calificación de los suelos, no siendo la licencia urbanística sino un

instrumento para el control de la legalidad de las actuaciones de transformación y

utilización del suelo, subsuelo y vuelo objeto de ordenación urbanística, a tenor de

lo dispuesto en el artículo 206 de la misma ley.

83. Y aunque el artículo 211 LSUPV dispone que la obtención de la licencia

urbanística legitima la ejecución de los actos y las operaciones, así como la

implantación y el desarrollo de los usos y las actividades correspondientes, sin

embargo, inmediatamente deja claro que en ningún caso podrán adquirirse, ni aun

por silencio administrativo positivo, facultades o derechos disconformes con la

ordenación urbanística ni con la legalidad vigente. Y añade que, en todo caso, las

licencias se concederán a salvo del derecho de propiedad y sin perjuicio de

terceros.

84. No obstante, conviene recordar lo dispuesto en el artículo 244 LSPV relativo a

que las licencias cuyo contenido constituya o legitime alguna infracción de las

previstas en la ley deberán ser revisadas por el órgano municipal correspondiente

por los procedimientos previstos en la legislación reguladora del régimen jurídico

de las administraciones públicas, así como el carácter irrenunciable del ejercicio

de las potestades reguladas para la protección de la ordenación urbanística en el

artículo 204.2 de la misma ley.

85. Por otra parte, ha de tenerse en cuenta que la acción para exigir la restauración

de la ordenación urbanística infringida es pública, según dispone el artículo 48 de

la Ley estatal del suelo (Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio), con lo

que puede ser exigida por cualquier persona aunque al acuerdo de concesión de

la licencia de construcción hubiera alcanzado firmeza. Así lo reconoce, entre

otras, la Sentencia del TSJPV nº 704/2000, de 23 de junio (JUR/2001/37801)

86. Dicho cuanto antecede, y teniendo en cuenta que el objeto de reflexión inmediato

de esta Comisión ha de versar acerca de si la licencia concedida a doña GAO

incurre en alguna causa de nulidad de las previstas en el artículo 62.1 de la

LRJPAC por la que proceda la revisión de oficio por el procedimiento regulado en

el artículo 102 LRJPAC, debemos de expresar, según se ha razonado, que en la

Dictamen 69/2015 Página 16 de 17

adopción del acuerdo que nos ocupa no se aprecia causa alguna de nulidad de

pleno derecho.

CONCLUSIÓN

No procede la revisión de oficio por nulidad de pleno derecho del Decreto 392/2014,

de 5 de marzo, de la Concejala Delegada del Área de Urbanismo del Ayuntamiento de

Erandio, por la que se concedió licencia para construir una vivienda unifamiliar en el

paraje de ?, a doña GAO.

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DICTAMEN Nº: 69/2015

TÍTULO: Revisión de oficio del Decreto nº 392/2014, de 5 de marzo, sobre

concesión de licencia de obras para la construcción de una vivienda unifamiliar

sobre parcela de terreno situada en ? de Erandio (Bizkaia).

ANTECEDENTES

1. Mediante escrito del Alcalde Presidente de Erandio de 6 de marzo de 2015 (con

fecha de entrada en esta Comisión el día 10 siguiente), se somete a consulta el

expediente referido a la revisión de oficio del Decreto 392/2014, de 5 de marzo,

de la Concejala Delegada del Área de Urbanismo, por el que se otorga licencia

municipal para la construcción de una vivienda unifamiliar a doña ? (en adelante,

GAO).

2. El motivo aducido por el interesado don ? (en adelante JJBG) para solicitar del

ayuntamiento la revisión de oficio es que el núcleo de población denominado ?

no cumple los requisitos que establece la Ley 2/2006, de 30 de junio, de suelo y

urbanismo (LSUPV), para ser considerado como núcleo rural, particularmente por

carecer de un espacio público que aglutine al conjunto de los caseríos del lugar, y

porque la finca para la que se ha otorgado la licencia de construcción no dispone

de acceso directo desde una vía pública previamente existente.

3. Don JJBG entiende que el Decreto 392/2014, así como el Decreto 1343/2014, de

22 de julio, por el que se resuelve de forma desfavorable para el interesado el

recurso de reposición interpuesto contra el anterior decreto, y el Decreto

1378/2014, de 30 de julio, por el que se autoriza la transmisión de la licencia de

construcción a favor de don ? (AEU) y doña ? (PZS), incurren en el supuesto de

nulidad de pleno derecho del artículo 62.1.g) de la Ley 30/1992, de 26 de

noviembre, de régimen jurídico de las administraciones públicas y del

procedimiento administrativo común (LRJPAC), por lo que procede la revisión de

las citadas resoluciones por el procedimiento previsto en el artículo 102 de la

misma ley.

4. A la petición de consulta se acompaña el expediente, integrado, entre otros, por

los siguientes documentos relevantes:

a)Solicitud de don JJBG de incoación de expediente de revisión de oficio.

b)Escrito de alegaciones de don AEU y doña PZS.

c) Informe de la arquitecta municipal de Obras y Servicios, de 19/11/2014.

d)Informe del asesor jurídico de Urbanismo y del arquitecto jefe 4/12/2014.

e)Dictamen de la Comisión Informativa de Urbanismo de 11/12/2014, favorable a

la incoación del procedimiento de revisión de oficio del Decreto 392/2014, de 5

de marzo, de otorgamiento de licencia de construcción a doña GAO, por causa

incardinable en supuesto recogido en el apartado f) del artículo 62.1 de la

LRJPAC, y contrario a la revisión de los demás actos, solicitados por don

JJBG.

f) Acuerdo del Ayuntamiento Pleno de 19/12/2014 por el que se resuelve iniciar la

revisión de oficio del Decreto 392/2014 de la Concejal Delegada del Área de

Urbanismo, en relación con la causa de nulidad prevista en el artículo 62.1.f) de

la LRJPAC.

g)Informe del asesor jurídico de Urbanismo y del arquitecto municipal, de

21/1/2015.

h)Escrito de alegaciones de don AEU y doña PZS.

i) Escrito de alegaciones de don JJBG.

j) Propuesta de resolución del Departamento municipal de Urbanismo, Obras y

Servicios, en la que se aconseja rechazar la revisión del Decreto 392/2014, de

5 de marzo, de la Concejal Delegada de Urbanismo.

k) Dictamen de la Comisión Informativa de Urbanismo de 21/6/2012.

l) Informe de la arquitecta municipal de Obras y Servicios, de 9 de octubre de

2012.

m)Acuerdo de la Diputación Foral de Bizkaia de 26/2/2014, de aprobación inicial

del inventario de los núcleos rurales de Bizkaia, y traslado a los ayuntamientos

para audiencia.

n)Decreto 392/2014, de 5 de marzo, de la Concejala Delegada de Urbanismo,

Medio Ambiente, Obras y Servicios, por la que se concede licencia de

construcción de una vivienda unifamiliar a doña GAO, en el núcleo de

población de ?.

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INTERVENCIÓN DE LA COMISIÓN

5. Las actuaciones remitidas suscitan un supuesto de revisión de oficio, siendo

preceptivo el dictamen de la Comisión Jurídica Asesora de Euskadi, de

conformidad con lo dispuesto en el artículo 3.1.g) de la Ley 9/2004, de 24 de

noviembre, de la Comisión Jurídica Asesora de Euskadi.

6. Conforme al artículo 102 de LRJPAC, la consulta es preceptiva y habilitante, en el

sentido de que sólo siendo favorable el dictamen de esta Comisión estaría

legitimada la Administración para declarar la nulidad del acto.

RELATO DE HECHOS

7. De los informes técnicos que obran en el expediente se tiene conocimiento de que

mediante Decreto 547/2008, de 18 de marzo, se había denegado una solicitud de

licencia de construcción de una vivienda unifamiliar a doña GAO en ?, situado en

el núcleo de población de ? del municipio de Erandio, debido a que el citado

núcleo superaba el límite de 25 caseríos que establece la LSUPV para los

núcleos rurales, y por no contar la parcela con acceso directo desde vía pública

previamente existente.

8. Recurrida la anterior resolución, fue estimado el recurso parcialmente por Decreto

1965/2010, de 23 de agosto de 2010, resolución en la que, en relación con el

criterio que debe seguirse para determinar el número de caseríos que integran el

núcleo de población de Erandio-Goikoa, se recoge ?que se estima debe partir del

número de viviendas que las NNSSPM fijan para cada uno de los núcleos de población

definidos, según cuadro del apartado 5.2.2.9, como expresión administrativa de la realidad

considerada en el momento de la aprobación de las normas de planeamiento, frente al fijado

en el expediente que parte de un estudio específico del ámbito?.

9. Doña GAO, con fecha 2 de marzo de 2011, solicitó nuevamente licencia de obras

para la construcción de una vivienda unifamiliar en el mismo terreno.

10. No habiendo resuelto el ayuntamiento sobre la última solicitud, con fecha 19 de

septiembre de 2012 la interesada solicitó la expedición de certificación

acreditativa de haberse producido el acto presunto de autorización por efecto del

silencio administrativo.

11. La arquitecta municipal de Obras y Servicios informó el 9/10/2012 que la solicitud

de licencia había de ser completada con el visado del colegio de arquitectos, con

determinados documentos exigidos por el Código Técnico de la Edificación (Real

Decreto 314/2006, de 17 de marzo) y otros contemplados en las normas

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Subsidiarias (NNSS), faltándole también la autorización sectorial de la Agencia

Estatal de Seguridad Aérea (AESA), por encontrarse el terreno dentro de la zona

de servidumbre aeronáutica.

12. En cualquier caso, la arquitecta municipal entiende que ? no puede ser

considerado núcleo rural en suelo no urbanizable dado que no cuenta con un

espacio público que aglutine a los caseríos y dé carácter al núcleo.

13. Con ocasión de informar a la Diputación Foral de Bizkaia en el inicio del

procedimiento para la aprobación del inventario de núcleos rurales del territorio,

con fecha 21/6/2012 la Comisión Informativa de Urbanismo del Ayuntamiento de

Erandio dictaminó, primero, que las NNSS establecen siete núcleos rurales,

siendo uno de ellos el de ?, en el que se prevé la posibilidad de edificar 19

nuevas viviendas, existiendo ya en el momento de aprobar el dictamen 28.

Segundo, que ?se considera como solución transitoria adecuada mantener la aplicabilidad de

las determinaciones que respecto a los núcleos de población se contienen en las vigentes

NNSS hasta que dicho inventario entre en vigor, momento en el que este ayuntamiento deberá

adaptar su planeamiento a lo que derive del mismo?.

14. El 19 de octubre de 2012, la técnico de Administración general del Departamento

de Urbanismo emite informe en el que se señala que faltan en el expediente

diferentes documentos según se desprende del informe de la arquitecta del

Departamento de Obras y Servicios, debiendo tenerse en cuenta en relación con

el silencio administrativo en esta materia que el artículo 211.1 de la LSUPV

dispone que en ningún caso podrán adquirirse, ni aún por silencio administrativo

positivo, facultades o derechos disconformes con la ordenación urbanística ni con

la legalidad vigente.

15. Mediante escrito de 26 de noviembre de 2012 de la Delegada del Área de

Urbanismo, se le requiere a doña GAO para que complete la documentación con

los señalados por la arquitecta del Departamento de Obras y Servicios.

16. Completada la documentación, mediante Decreto 392/2014, de 5 de marzo, la

Concejala Delegada del Área de Urbanismo concedió la licencia de obras a doña

GAO.

17. Con fecha 21/6/2014 la Diputación Foral de Bizkaia acordó la aprobación inicial

del inventario de núcleos rurales del territorio, y dar traslado del mismo a los

ayuntamientos para alegaciones, todo ello a los efectos de lo dispuesto en el

artículo 29.7 de la LSUPV. En el inventario no se contempla núcleo rural alguno

en el municipio de Erandio.

Dictamen 69/2015 Página 4 de 17

18. Con fecha 25/6/2014 don JJBG interpuso recurso de reposición contra la

autorización, por entender que el camino al que da frente la finca no es de

titularidad pública, sino de él.

19. Mediante Decreto 1343/2014 de 22 de julio de 2014, del Alcalde Presidente, se

desestima el recurso de reposición anterior.

20. Mediante Decreto de la Alcaldía 1378/2014, de 30 de julio, se autoriza el cambio

de titularidad de la licencia de obras concedida a favor de don AEU y doña PZS.

CONSIDERACIONES

I ANÁLISIS DEL PROCEDIMIENTO

21. En cuanto a la tramitación de esta clase de procedimiento, no existiendo una

especificidad normativa en la actual redacción del artículo 102 LRJPAC, la

producción del acto revisorio debe efectuarse conforme a las previsiones del

procedimiento administrativo común, con la especialidad de que entre los actos de

instrucción preceptivos es necesario incluir el dictamen previo del Consejo de

Estado u órgano consultivo equivalente de la Comunidad Autónoma.

22. En los procedimientos de revisión, la doctrina del Tribunal Supremo, por todas,

Sentencia de 12 de diciembre de 2001 (RJ 2002/1122), especifica que ?la

jurisprudencia de este tribunal ha distinguido tradicionalmente dos fases en los procedimientos

de revisión de oficio. La primera comprende la apertura de un expediente en la que, tras los

trámites pertinentes, la Administración determina «prima facie» si el acto o actos cuya revisión

se pide adolecen o no de los vicios que determinarían su revisión. En caso de que la

conclusión sea afirmativa se abre la segunda fase que incluye la solicitud de dictamen del

Consejo de Estado u órgano consultivo de la Comunidad Autónoma equiparable a él y la

decisión de anular o no el acto de que se trate, según el dictamen que se emita?.

23. La primera fase debe contener como mínimo los siguientes actos de instrucción:

la apertura, la elaboración de informes técnicos ?si fueran precisos?, informes

jurídicos y el trámite de audiencia a los interesados y una eventual resolución de

inadmisión ?cuando no se base en alguna de las causas de nulidad del artículo

62?, para pasar a continuación a la fase resolutiva del procedimiento que incluye

el dictamen del órgano consultivo.

24. En el examen del procedimiento seguido a la luz de los parámetros expuestos se

constata, a los efectos de lo dispuesto en el artículo 102.5 LRJPAC, que el

procedimiento se ha tramitado por iniciativa de un particular, don JJBG.

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25. Se han recabado los documentos e informes que se han considerado necesarios,

entre ellos, informes de la arquitecta municipal de Obras y Servicios, del asesor

jurídico de Urbanismo y del arquitecto jefe de Urbanismo, y se ha dado audiencia

a los interesados.

26. En cuanto al plazo para resolver, el artículo 102.5 establece que cuando el

procedimiento se hubiera iniciado de oficio, el transcurso del plazo de tres meses

desde su inicio sin dictarse resolución producirá la caducidad del mismo. Si el

procedimiento se hubiera iniciado a solicitud del interesado, como en este caso,

se podrá entender la misma desestimada por silencio administrativo.

27. Para finalizar este apartado de requisitos procedimentales, debe señalarse que

desde el Área de Urbanismo, Obras y Servicios se ha formulado propuesta de

resolución, aconsejando rechazar la revisión de oficio del Decreto 392/2014, de 5

de marzo.

II ANÁLISIS DEL FONDO

A) La nulidad de pleno derecho:

28. El artículo 53 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las bases de régimen

local (en adelante LBRL), dispone que ?las corporaciones locales podrán revisar sus

actos y acuerdos en los términos y con el alcance que, para la Administración del Estado, se

establece en la legislación del Estado reguladora del procedimiento administrativo común?.

29. En el mismo sentido, los artículos 4.1.g) y 218 del Reglamento de organización,

funcionamiento y régimen jurídico de las entidades locales, aprobado por el Real

Decreto 2568/1986, de 28 de noviembre, establecen que dichas corporaciones,

dentro de la esfera de sus competencias, tienen atribuida la potestad de revisión

de oficio de sus actos, resoluciones y acuerdos, con el alcance que se establece

en la legislación del Estado reguladora del procedimiento administrativo común.

30. El artículo 46 del Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio, texto refundido

de la Ley estatal del suelo, dispone que las entidades locales podrán revisar de

oficio sus actos y acuerdos en materia de urbanismo con arreglo a lo dispuesto en

la legislación de régimen jurídico de las administraciones públicas.

31. El artículo 244 de la LSUPV dispone que las licencias u órdenes de ejecución

cuyo contenido constituya o legitime alguna de las infracciones previstas en la ley

deberán ser revisadas por el órgano municipal correspondiente en los términos y

condiciones y por los procedimientos previstos al efecto en la legislación

Dictamen 69/2015 Página 6 de 17

reguladora del régimen jurídico de las administraciones públicas y del

procedimiento administrativo común.

32. Esta remisión debe entenderse efectuada en la actualidad a la regulación

establecida para la revisión de los actos en vía administrativa en el título VII,

capítulo I, artículos 102 a 106 de la LRJPAC, cuyo ámbito de aplicación se

extiende tanto a la Administración del Estado como a la de las comunidades

autónomas y a las entidades locales, así como a las entidades de derecho público

con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de aquéllas.

33. Establecida la posibilidad y el régimen jurídico de la revisión de oficio de las

disposiciones y actos administrativos en el ámbito municipal, debe señalarse que

el órgano al que corresponde la declaración de nulidad en un procedimiento de

revisión de oficio es el pleno, tal y como ha señalado la Comisión, entre otros, en

sus dictámenes 83/2005 y 84/2005, siguiendo la doctrina del Tribunal Supremo.

34. Una doctrina constante de esta Comisión (entre otros, dictámenes 15/2006,

27/2006 y 28/2006), sostiene que la nulidad de pleno derecho está reservada para

las violaciones más graves del ordenamiento jurídico, frente a la anulabilidad,

regla general en el derecho administrativo para la invalidez de los actos

antijurídicos (artículos 62 y 63 LRJPAC).

35. Esta configuración legal conlleva una interpretación estricta que veda las

interpretaciones extensivas o la aplicación a supuestos de hecho dudosos de los

supuestos de nulidad contemplados en el artículo 62 LRJPAC y los que puedan

contemplar, como supuestos ciertos y graves de vulneraciones del ordenamiento

jurídico, otras leyes.

36. La posibilidad legal atribuida a las administraciones públicas de revisar de oficio

sus propios actos en cualquier momento es una facultad excepcional que quiebra

la seguridad jurídica y queda, por ello, reservada a supuestos de quebrantamiento

del derecho extraordinariamente graves, ante los cuales dicha seguridad jurídica

debe ceder, por resultar de todo punto inadmisible su presencia en el

ordenamiento.

B) La infracción alegada:

37. Como ha quedado recogido, don JJBG instó al Ayuntamiento de Erandio la

revisión de oficio de tres resoluciones administrativas: el Decreto 392/2014, de 5

de marzo, de la Concejala Delegada del Área de Urbanismo por el que se

concedió licencia de obras a doña GAO, para la construcción de una vivienda

unifamiliar en el núcleo de población de ?; el Decreto 1343/2014 de 22 de julio de

Dictamen 69/2015 Página 7 de 17

2014, del Alcalde Presidente, que desestima el recurso de reposición presentado

por el mismo interesado contra el anterior decreto; y el Decreto de la Alcaldía

1378/2014,de 30 de julio, por el que se autorizó el cambio de titularidad de la

licencia de obras, a favor de don AEU y doña PZS.

38. La pretensión de revisión se fundamentaba en la causa de nulidad de pleno

derecho recogida en el apartado g) del artículo 62.1 de la LRJPAC, que establece

que serán nulos de pleno derecho los actos de las administraciones públicas en

los casos que así se establezcan en una disposición con rango de ley.

39. Y entendía el solicitante que la LSUPV reputa nula de pleno derecho la licencia de

obras que permite realizar edificaciones residenciales prohibidas en suelo no

urbanizable, a tenor de lo dispuesto en los artículos 240 y 244 de la citada ley.

40. El artículo 240 LSUPV dispone que ?la realización en suelo no urbanizable de

construcciones, edificaciones o instalaciones que excedan, defrauden objetivamente o

contravengan en cualquier otra forma lo dispuesto en esta ley será sancionado con multa del

100% del coste de la obra ejecutada. El importe mínimo de la sanción será de 500 euros?.

41. El párrafo 1 del artículo 244 de la LSUPV dispone que: ?cuando las actividades

constitutivas de infracción según esta ley se realicen o hayan realizado al amparo de una

licencia urbanística u orden de ejecución y de acuerdo con sus determinaciones, no se podrá

imponer sanción alguna en tanto no se proceda a la anulación del acto administrativo que les

otorgue cobertura?.

42. Del tenor de las normas anteriores deduce don JJBG que ?toda obra que pueda

constituir una infracción urbanística, como la prevista en el artículo 240 de la LSU, debe llevar

aparejada la anulación del acto administrativo que pudiera haberla autorizado conforme

establece el artículo 244 de la LSU?.

43. Y entiende que la construcción autorizada constituye una infracción urbanística

prevista en el artículo 240, por ser contraria a las previsiones de la LSUPV y de

las normas subsidiarias vigentes. Considera que el núcleo de ? no cumple las

características que la ley anuda a esta tipología de suelo, aduciendo como razón

más clara, que en el citado núcleo falta el requisito del ?aglutinamiento de seis

caseríos en torno a público en la fecha histórica de 1950?.

44. Infringe además, aduce el interesado, el planeamiento urbanístico dado que la

parcela para la que se otorga la licencia no está en colindancia con vía pública

alguna, como exige el artículo 5.2.2.9 de las vigentes normas subsidiarias, ya que

el camino al que da acceso el terreno es de su propiedad.

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45. En la tramitación del procedimiento, el ayuntamiento ha entendido que de las tres

resoluciones cuya anulación pretende el particular la que está realmente

cuestionada es la validez del Decreto 392/2014 de 5 de marzo, en virtud del cual

se concede licencia de construcción a doña GAO, dado que las otras dos

resoluciones no son sino consecuencia directa de la primera y traen causa de la

misma, por lo que su anulación llevaría implícita de modo automático la de las

otras dos, sin necesidad de un pronunciamiento específico al respecto, lo que

conduce a que el pronunciamiento de la revisión deba circunscribirse

exclusivamente en torno a la validez del Decreto 392/2014 de 5 de marzo, del que

traen causa el resto de las resoluciones, de forma que declarada, en su caso, la

nulidad de aquel conllevaría iguales consecuencias para las otras.

46. En relación con la causa de nulidad, la Administración considera que el

señalamiento que el interesado hace de la prevista en el artículo 62.1.g) para

fundamentar la nulidad de la licencia no resulta correcta, dado que el artículo 244

LSUPV lo único que refiere es una previsión genérica, limitada a exigir la revisión

de los actos administrativos a cuyo amparo se hayan podido realizar actividades

constitutivas que supongan infracción urbanística, pero en modo alguno prejuzga

sobre el vicio de invalidez en que incurren dichos actos, pudiendo tratarse, en

consecuencia, tanto de un supuesto de anulabilidad como de nulidad de pleno

derecho.

47. Entiende que en el presente supuesto no existe ninguna norma legal que

establezca la nulidad de pleno derecho del acto de otorgamiento de la licencia, lo

que impide que ésta sea revisable por la causa alegada por el particular.

48. Considera que, en realidad, estamos en presencia de una incorrecta identificación

por el particular del supuesto de nulidad de pleno derecho que puede ser

invocado para justificar la revisión de oficio y ello por cuanto, de sostenerse la

ilegalidad de la licencia por los motivos ya expuestos, podría plantearse la

concurrencia de las circunstancias previstas en la letra f) del artículo 62.1 de la

LRJPAC, en lugar de las de la letra g) del mismo artículo.

49. Dispone el artículo 62.1.f) de la LRJPAC que los actos expresos o presuntos de

las administraciones públicas contrarios al ordenamiento jurídico por los que se

adquieren facultades o derechos, cuando se carezca de los requisitos esenciales

para su adquisición, son nulos de pleno derecho.

50. Constituye éste, según el ayuntamiento, el supuesto típico o paradigmático en el

que se vienen a fundar las peticiones de nulidad de pleno derecho de las licencias

urbanísticas, aunque precisa que la causa de nulidad solo será aplicable cuando

se trate de un requisito esencial para la adquisición de derechos o facultades, no

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cuando se incumpla cualquier requisito, aunque sea exigible para la validez del

acto, sobre la base de la interpretación restrictiva que ha de hacerse de la nulidad

de pleno derecho.

51. En consecuencia, el ayuntamiento, en sesión de 19 de diciembre de 2014, acordó

proseguir el procedimiento de nulidad de pleno derecho, únicamente del Decreto

392/2014 de 5 de marzo, y por la causa prevista en el artículo 62.1.f) de la

LRJPAC.

52. Y entrando a analizar las vicisitudes que se han sucedido hasta el otorgamiento

de la licencia que nos ocupa ?que fue denegada en un primer momento para

finalmente ser autorizada?, interesa analizar los criterios jurídicos en los que se

sustenta el acuerdo favorable a su concesión.

53. Para soslayar la circunstancia de que el núcleo de ? contase en el momento del

otorgamiento de la licencia con más de 25 viviendas, cantidad que contempla la

ley como techo máximo para que un núcleo de población pueda merecer la

consideración de núcleo rural, el ayuntamiento se apoya en el Acuerdo adoptado

por la Comisión Informativa de Urbanismo el día 21 de junio de 2012, en el que,

admitiendo que el núcleo de población de ? contaba con 28 viviendas, se tomó el

criterio de mantener la aplicabilidad de las determinaciones contenidas en las

vigentes NNSS respecto a los núcleos rurales, hasta la entrada en vigor del

inventario de tales núcleos que, como prevé el artículo 29.7 LSUPV, ha de

elaborar en cada territorio la correspondiente diputación foral, momento en el que

el ayuntamiento debería adaptar su planeamiento a lo que derivase del citado

inventario.

54. En relación con el anterior acuerdo interesa señalar que, de los estudios de la

diputación foral realizados para la elaboración del inventario de núcleos rurales y

que fueron comunicados al ayuntamiento en el momento de iniciación del

expediente, así como tras su aprobación inicial, se deduce que el municipio de

Erandio no cuenta con núcleo rural alguno que cumpla con los requisitos que para

ellos establece la LSUPV y el Decreto 105/2008, de 3 de junio, de medidas

urgentes en desarrollo de la ley.

55. Con respecto al requisito de la existencia de un espacio público que aglutine a los

caseríos y confiera su carácter, que exige la ley, ? únicamente cuenta con una

carretera que transcurre a lo largo del núcleo, circunstancia que llevó a informar a

la arquitecta municipal de Obras y Servicios, con fecha 9/10/2012, que tal

elemento no podía ser considerado como elemento aglutinador, aunque reconoce

que en la memoria del inventario realizado por la diputación foral se dice a este

respecto que el elemento aglutinador supone un grado mayor de discrecionalidad

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que el del número de caseríos, ?lo que hace más comprometido establecer una norma

general, dada la variedad de casos que pueden presentarse. Este espacio público aglutinante

del conjunto de caseríos se ha entendido que puede ser una plaza, una calle o camino, o un

edificio como una iglesia, ermita o escuela, debiendo tenerse así mismo en cuenta el carácter

concentrado o agrupado de los caseríos que se recoge en la ley?.

56. Con respecto a la exigencia de contar el suelo en el que se pretende construir con

acceso a un vial pavimentado de carácter público, por exigencia del planeamiento

urbanístico y de la LSUPV, y que don JJBG niega que cuente con tal servicio, por

considerar que el camino al que se refiere como tal la solicitante de la licencia es

de su propiedad, el citado informe de la arquitecta de Obras y Servicios se remite

a lo informado por el asesor jurídico de Urbanismo en relación con otro

expediente, de fecha 20/1/2011, en el que expresa que, ?salvo prueba plena en

contrario, la presunción que se desprende de los datos concurrentes es que dicho camino tiene

un carácter público?

57. Añade el informe de la arquitecta municipal que ?en la actualidad se está realizando por

parte de la empresa ?, SL, el Inventario de Caminos de Titularidad Pública de Erandio que

está siendo sometido a información pública, y que tras el análisis exhaustivo realizado por la

citada empresa se entiende que la naturaleza de este camino es pública.?

58. Los estudios llevados a cabo hasta ahora por la Diputación Foral de Bizkaia para

la elaboración de los inventarios de los núcleos rurales existentes en el territorio,

sin embargo, han dado como resultado que en el municipio de Erandio no existe

ninguno que pueda merecer tal calificación.

59. Ciertamente se ha alegado por distintos órganos municipales que tales estudios

no explican las razones por las que no merecen tal consideración los núcleos de

población que recoge el planeamiento urbanístico vigente, y que el inventario aún

no ha sido formalmente aprobado.

60. Pero lo que no resulta jurídicamente correcto es el criterio aprobado por la

Comisión Informativa de Urbanismo, en su reunión de 21 de junio de 2012, de

aplicar las determinaciones que respecto a los núcleos de población se contienen

en las vigentes normas subsidiarias, hasta que la diputación foral elabore el

inventario de núcleos rurales, momento en el que el ayuntamiento deberá adaptar

su planeamiento a lo que derive del mismo, idea de acuerdo con la cual ha

actuado el ayuntamiento en la autorización de la licencia que nos ocupa.

61. Y el dictamen de la citada Comisión Informativa resulta erróneo puesto que la

regulación de la ley respecto a los núcleos rurales resulta de aplicación desde su

entrada en vigor, no desde el momento que se elabore por la diputación foral el

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inventario de núcleos rurales del territorio, ni menos aún desde que se modifique

el planeamiento para adecuarlo a la realidad que se deduzca de tal inventario.

62. Pues el hecho de que el artículo 29.7 LSUPV disponga que las diputaciones

forales elaborarán los inventarios de los núcleos rurales del territorio respectivo no

significa que la aplicación de la regulación de la ley sobre tales núcleos quede

suspendida hasta la elaboración de los inventarios.

63. Ese es el tenor de la disposición transitoria primera, párrafo 3, de la LSUPV, al

regular que:

?El suelo que esté clasificado por el planeamiento general como suelo no

urbanizable de núcleo rural quedará adscrito a la categoría de suelo no

urbanizable de núcleo rural prevista en la ley, salvo que no reúna los requisitos

para su inclusión y clasificación en ésta categoría, en cuyo caso quedará

adscrito a la de suelo urbano?.

Los núcleos rurales que hayan completado su desarrollo conforme a las

previsiones de la Ley 5/1998 quedarán consolidados, quedando prohibido que

se efectúen nuevos desarrollos bajo la categoría de núcleo rural. Los nuevos

desarrollos de estos núcleos requerirán la previa reclasificación del núcleo rural

a la clase de suelo urbano, y de los suelos de desarrollo a las de suelo urbano o

suelo urbanizable, según corresponda.?

64. Naturalmente, la previsión de que un suelo quede adscrito al suelo urbano

únicamente es posible si cumple los requisitos de urbanización de esa clase de

suelo o está consolidado por la construcción en sus dos terceras partes, dado que

la clasificación del suelo como urbano no depende de la voluntad del planificador,

sino de la realidad de los servicios urbanísticos con que cuente o del grado de

edificación, según dispone el artículo 11 LSUPV.

65. Es decir, lo relevante de la disposición transitoria que estudiamos es que el suelo

clasificado en el planeamiento como núcleo rural que no haya completado su

desarrollo, únicamente podrá completarlo ateniéndose a la regulación que la ley

hace de los núcleos rurales.

66. Esto es lo que viene decir el artículo 5.2 del Decreto 105/2008, de 3 de junio, de

medidas urgentes en desarrollo de la Ley 2/2006:

?Los suelos no urbanizables de núcleo rural que no hubieran completado su

desarrollo conforme a las previsiones de la Ley 5/1998, solo podrán completar

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su desarrollo al amparo de esta misma clasificación de suelo con sujeción a lo

dispuesto en el artículo 29 de la Ley 2/2006, de suelo y urbanismo?.

67. Y para terminar el análisis de la normativa reguladora de los núcleos rurales, en

relación con el municipio de Erandio, hay que decir que sus NNSS fueron

publicadas el 4 de junio de 1993, por lo que no pudieron ser tenidas cuenta para

la delimitación y regulación de los núcleos de población en suelo no urbanizable

las previsiones sobre esa tipología de suelo que contiene la Ley 5/1998, de 6 de

marzo, sin que posteriormente se haya procedido a adaptar el planeamiento a las

determinaciones de las sucesivas leyes que se han dictado en esta materia.

68. Por ello, no resulta de aplicación en el asunto que nos ocupa lo dispuesto en la

disposición transitoria séptima del Decreto 105/2008, de 3 de junio, según el cual

?los requisitos establecidos en este decreto a efectos de considerar una edificación como

caserío y una agrupación de caseríos como núcleos rurales no serán de aplicación a aquellos

núcleos rurales así clasificados en el planeamiento urbanístico a la fecha de entrada en vigor

del mismo, siempre y cuando dicha clasificación se haya realizado de conformidad con lo

señalado en la Ley 5/1998 de 6 de marzo, de medidas urgentes en materia de régimen del

suelo y ordenación urbana?.

69. Como corolario de lo anterior, resulta que el Ayuntamiento de Erandio, a la hora

de conceder una licencia de construcción en un núcleo de población en suelo

rural, ha de valorar antes si tal núcleo merece la consideración de núcleo rural de

acuerdo con la ley, aunque la diputación foral no haya elaborado la relación

definitiva de núcleos rurales.

70. Así lo considera en un supuesto similar la Sentencia del Tribunal Superior de

Justicia del País Vasco (TSJPV) nº 80/2014, de 11/2/2014 (JUR/2014/233229):

?El alegato central del demandante de que al estar urbanísticamente previsto en

las Normas Subsidiarias más del límite de 25 edificaciones, caseríos según el

artículo 29.5 de la Ley del Suelo, en concreto 29, ello no implica la

reclasificación automática o que se deba reclasificar como suelo urbano el

núcleo rural, dado que en el supuesto de suelos no urbanizables de núcleo rural

que no hubieren completado el desarrollo conforme a la previa Ley 5/98, sólo se

van a poder completarlo al amparo de tal clasificación de suelo con sujeción al

artículo 29, esto es, si no se han alcanzado 25 unidades no se podrán superar

éstas en los términos que así se ha precisado por el Decreto 105/2008 en su

artículo 5.2, sobre el régimen jurídico de la Ley 2/2006; en relación con los

núcleos rurales previos que hayan completado su desarrollo conforme a la Ley

5/98 quedan consolidados, aunque lo sean superando el nuevo límite de 25

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unidades, no pudiéndose ampliar los nuevos desarrollos sin la previa

reclasificación del núcleo rural como suelo urbano y de los suelos de desarrollo

a los de suelo urbano o urbanizable, según corresponda.

En conclusión, en relación con este debate, el que las Normas Subsidiarias

previeran en el núcleo rural hasta 29 unidades y que la Ley 2/2006 estableciera

un máximo de 25, no implicaba sin más la obligación de reclasificar el núcleo

rural como urbano.

En este caso, como concluyó la sentencia apelada en relación con la previsión

de las Normas Subsidiarias de 29 unidades, existiendo 20, quedaría un margen

de hasta 5 en relación con las 25 previstas en el artículo 29.5 de la Ley 2/2006 ,

en relación con el mantenimiento del núcleo rural dentro de la clasificación de no

urbanizable y al margen de las potestades del planificador que, en su caso,

puedan ejercitarse en relación con el desarrollo que se considere adecuado

para el ámbito, ello en el estricto ejercicio de las potestades del planificador.?

71. Por otra parte, el artículo 5.2.2.9 de las NNSS vigentes en Erandio dispone ?que se

señala como condición indispensable para que una parcela incluida dentro de la delimitación

de un núcleo de población en suelo rural sea edificable que la misma deberá dar frente a una

vía de carácter público pavimentado de los que, incluidos igualmente dentro de la delimitación

del núcleo rural respectivo, estén y gocen de tal situación en el momento de la aprobación

inicial de las presentes Normas Subsidiarias de Planeamiento de Erandio?.

72. Pero, según fotografías y planos que se acompañan al informe del asesor jurídico

de Urbanismo de 20/1/2011 (folios 97 y ss de los documentos del tomo II del

expediente), el vial al que da acceso la finca que nos ocupa es de gravilla, por lo

que no cumple el requisito exigido por las NNSS de contar con acceso

pavimentado.

73. En cuanto a si en el núcleo de población de ? existe algún espacio público que

aglutine y confiera el carácter de núcleo rural a los caseríos, o qué construcciones

merecen tal consideración, o si el vial al que da frente la parcela es de carácter

público, precisan de valoraciones sobre realidades concretas que, obviamente,

esta Comisión no puede llevar a cabo.

74. La propuesta de resolución del órgano instructor del expediente aconseja

rechazar la revisión de la licencia por no incurrir dicho acto en la causa de nulidad

expresada, debiendo confirmarse su validez y la de aquellos otros actos que

traigan causa de éste.

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75. La Comisión comparte las razones expresadas por el ayuntamiento para rechazar

la causa de nulidad recogida en el artículo 62.1.g) LRJPAC, pues el artículo 244

LSUPV no regula un supuesto de nulidad de pleno derecho, sino la exigencia de

que las administraciones públicas revisen las licencias ilegales, ya sean nulas o

anulables, cuestión sobre la que se volverá más tarde.

76. Comparte igualmente con el ayuntamiento que la tramitación de expediente de

revisión de oficio ha de seguirse únicamente respecto del acto por el que se

concedió la licencia, pues aquellos por los que se desestimó el recurso

interpuesto contra el citado acto y el de autorización de la transmisión de la

licencia, por su conexión con el primero habrán de tener el mismo fin.

77. Tampoco considera la Comisión que nos hallemos ante un supuesto de nulidad

de los previstos en el artículo 62.1.f) LRJPAC, pues este órgano consultivo, a la

hora de ponderar la concurrencia de esta causa, se ha esforzado por circunscribir

su aplicación a sus exactos términos, dado que lo contrario podría provocar, por

su potencial vis expansiva, una desnaturalización del entero régimen de nulidad

de los actos administrativos, y con el mismo, un uso desmedido de la facultad

revisora de la Administración.

78. De este modo, ha mantenido que el legislador ha querido acotar este supuesto de

nulidad radical a aquellos casos extremos en los que no simplemente se discuta

sobre la eventual ilegalidad de un acto administrativo, sino que además

constituyan casos graves y notorios de falta del presupuesto indispensable para

adquirir lo que el acto improcedente le reconoció u otorgó? (Dictámenes 23 y

24/2001).

79. Consecuentemente, una vez constatada la infracción y la ausencia de un requisito

para la adquisición de una facultad o derecho, la esencialidad requerida obliga a

determinar cuál es el alcance del requisito omitido, pues ha de tratarse de un

presupuesto indispensable ?o trayendo a sus dictámenes expresiones utilizadas

por otros órganos consultivos ha apuntado que es preciso que estemos ante un

?presupuesto básico exigible para que pueda dictarse el acto? o ?relativo a la estructura

definitoria del acto??, y el rango de la contravención del ordenamiento jurídico, ya

que ha de resolverse que se ha producido un caso grave y notorio de

incumplimiento.

80. Y en el supuesto de las licencias urbanísticas, donde el elemento subjetivo tiene

poca relevancia, la aplicación de la causa de nulidad del artículo 62.1.f) LRJPAC

resulta aún más problemática, dado que, de admitirse su procedencia, resultaría

difícil establecer un límite para su aplicación.

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81. Concretamente, en las licencias de construcción otorgadas en contra de la ley o

del planeamiento resultaría difícil establecer en qué supuestos se adquirirían y en

qué supuestos no se adquirirían facultades o derechos careciendo de los

requisitos esenciales para su adquisición.

82. Pues, según dispone el artículo 18.1 de La LSUPV, es la ordenación urbanística

la que define y delimita las facultades y los deberes urbanísticos mediante la

clasificación y calificación de los suelos, no siendo la licencia urbanística sino un

instrumento para el control de la legalidad de las actuaciones de transformación y

utilización del suelo, subsuelo y vuelo objeto de ordenación urbanística, a tenor de

lo dispuesto en el artículo 206 de la misma ley.

83. Y aunque el artículo 211 LSUPV dispone que la obtención de la licencia

urbanística legitima la ejecución de los actos y las operaciones, así como la

implantación y el desarrollo de los usos y las actividades correspondientes, sin

embargo, inmediatamente deja claro que en ningún caso podrán adquirirse, ni aun

por silencio administrativo positivo, facultades o derechos disconformes con la

ordenación urbanística ni con la legalidad vigente. Y añade que, en todo caso, las

licencias se concederán a salvo del derecho de propiedad y sin perjuicio de

terceros.

84. No obstante, conviene recordar lo dispuesto en el artículo 244 LSPV relativo a

que las licencias cuyo contenido constituya o legitime alguna infracción de las

previstas en la ley deberán ser revisadas por el órgano municipal correspondiente

por los procedimientos previstos en la legislación reguladora del régimen jurídico

de las administraciones públicas, así como el carácter irrenunciable del ejercicio

de las potestades reguladas para la protección de la ordenación urbanística en el

artículo 204.2 de la misma ley.

85. Por otra parte, ha de tenerse en cuenta que la acción para exigir la restauración

de la ordenación urbanística infringida es pública, según dispone el artículo 48 de

la Ley estatal del suelo (Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio), con lo

que puede ser exigida por cualquier persona aunque al acuerdo de concesión de

la licencia de construcción hubiera alcanzado firmeza. Así lo reconoce, entre

otras, la Sentencia del TSJPV nº 704/2000, de 23 de junio (JUR/2001/37801)

86. Dicho cuanto antecede, y teniendo en cuenta que el objeto de reflexión inmediato

de esta Comisión ha de versar acerca de si la licencia concedida a doña GAO

incurre en alguna causa de nulidad de las previstas en el artículo 62.1 de la

LRJPAC por la que proceda la revisión de oficio por el procedimiento regulado en

el artículo 102 LRJPAC, debemos de expresar, según se ha razonado, que en la

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adopción del acuerdo que nos ocupa no se aprecia causa alguna de nulidad de

pleno derecho.

CONCLUSIÓN

No procede la revisión de oficio por nulidad de pleno derecho del Decreto 392/2014,

de 5 de marzo, de la Concejala Delegada del Área de Urbanismo del Ayuntamiento de

Erandio, por la que se concedió licencia para construir una vivienda unifamiliar en el

paraje de ?, a doña GAO.

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