Acerca de operadores lógicos
Última revisión
07/09/2023
Dictamen de la Comisión Jurídica Asesora de Euskadi 061/2023 de 20 de abril de 2023
Relacionados:
Órgano: Comisión Jurídica Asesora de Euskadi
Fecha: 20/04/2023
Num. Resolución: 061/2023
Cuestión
Anteproyecto de Ley de infancia y adolescencia.
Contestacion
DICTAMEN Nº: 61/2023
TÍTULO: Anteproyecto de Ley de infancia y adolescencia
ANTECEDENTES..........................................................................................................................................2
DESCRIPCIÓN DEL ANTEPROYECTO........................................................................................................5
INTERVENCIÓN DE LA COMISIÓN............................................................................................................19
MARCO NORMATIVO Y CONSIDERACIONES COMPETENCIALES.......................................................19
I Respecto al marco internacional.........................................................................................................19
II Respecto al marco estatal y a la competencia autonómica.................................................................20
IIIRespecto a los órganos forales de los territorios histórico y a los entes locales.................................26
PROCEDIMIENTO DE ELABORACIÓN......................................................................................................29
I Consideraciones generales.................................................................................................................29
II Fase inicial del procedimiento.............................................................................................................31
IIILa apertura del procedimiento: audiencia y participación....................................................................33
IVOtros informes y dictámenes obrantes en el expediente.....................................................................36
ANÁLISIS DEL CONTENIDO DEL ANTEPROYECTO DE LEY..................................................................42
I Consideraciones generales.................................................................................................................42
A) Sobre la voluntad compiladora del anteproyecto...........................................................................43
B) Sobre la extensión del anteproyecto..............................................................................................47
C) Sobre el carácter programático del anteproyecto..........................................................................48
D) Sobre el contenido reglamentista del anteproyecto.......................................................................49
E) Sobre la lex repetita.......................................................................................................................50
F) Sobre la incorporación al anteproyecto de materias propias del orden civil..................................55
II Observaciones al articulado................................................................................................................61
A) Título preliminar: objeto, ámbito y ejes de actuación.....................................................................62
B) Título I: Disposiciones generales...................................................................................................63
C) Título II. Derechos y deberes de los niños, niñas y adolescentes.................................................64
D) Análisis agrupado de preceptos contenidos en los títulos II, III y IV..............................................69
E) Título V: Prevención, detección y protección frente a situaciones de violencia contra la infancia y
la adolescencia....................................................................................................................................76
F) Título VI: La prevención, detección y protección ante situaciones de vulnerabilidad a la
desprotección y de desprotección.......................................................................................................77
G) El Título VII: la atención socioeducativa a las personas menores de edad en conflicto con la ley
penal....................................................................................................................................................97
H) Título VIII: Órganos de cooperación y coordinación interinstitucional e intersectorial.................101
I) Título IX: Desarrollo y mejora en el ámbito de la atención a la infancia y la adolescencia..........102
J) Título X: Régimen competencial..................................................................................................103
K) Título XI: Infracciones y sanciones administrativas.....................................................................105
L) Disposiciones adicionales y finales..............................................................................................108
M)Anexo...........................................................................................................................................110
IIIObservaciones de técnica legislativa.................................................................................................111
A) Consideraciones comunes a varios preceptos............................................................................112
B) Observaciones sobre la exposición de motivos...........................................................................117
C) Observaciones sobre la parte dispositiva y la final......................................................................119
CONCLUSIÓN...........................................................................................................................................143
ANTECEDENTES
1. Por Orden de 13 de enero de 2023 de la Consejera de Igualdad, Justicia y
Políticas Sociales (con fecha de entrada en la Comisión el día 17 de enero
siguiente? se somete a consulta el anteproyecto de Ley de infancia y
adolescencia.
2. El expediente remitido, además del texto del anteproyecto y de la citada orden
de solicitud, consta de los siguientes documentos:
a) Orden de 29 de julio de 2019, de la Consejera de Empleo y Políticas
Sociales y de la Consejera de Trabajo y Justicia, por la que se da inicio al
procedimiento para la elaboración del anteproyecto de ley.
b) Propuesta de 19 de septiembre de 2019, de la Fundación Save the Children,
para el proceso de elaboración del anteproyecto de Ley de derechos de la
infancia y la adolescencia y su garantía, prevención y protección en Euskadi.
c) Orden de 21 febrero de 2022 de la Consejera de Igualdad, Justicia y
Políticas Sociales, de aprobación previa del anteproyecto de ley.
d) Memoria técnica justificativa de la Viceconsejera de Políticas Sociales, de 28
de febrero de 2022.
e) Informe de la Asesoría Jurídica del departamento proponente, de 7 de
marzo de 2022
f) Memoria de 22 de abril de 2022, relativa al informe de la Asesoría Jurídica.
g) Oficio de 29 de abril de 2022 del Director General de EUDEL solicitando la
ampliación del plazo de audiencia.
h) Escrito de 29 de abril de 2022 del Departamento de Cultura y Política
Lingüística comunicando que no se formulan observaciones.
Dictamen 61/2023 Página 2 de 145
i) Escrito de 2 de mayo de 2022 del Departamento de Turismo, Comercio y
Consumo comunicando que no se formulan observaciones.
j) Oficio de 4 de mayo de 2022 de la Viceconsejera de Políticas Sociales
comunicando a EUDEL la no aceptación de la solicitud de ampliación del
plazo de audiencia.
k) Alegaciones de 4 de mayo de 2022 del Departamento de Planificación
Territorial, Vivienda y Transportes.
l) Anuncio en el Boletín Oficial de País Vasco (BOPV) de 6 de mayo de 2022
de la Resolución de 25 de abril de 2022 de la Viceconsejera de Políticas
Sociales, por la que se somete al trámite de información pública el
anteproyecto de ley.
m) Alegaciones de 6 de mayo de 2022 del Departamento de Trabajo y Empleo
n) Informe final de la Asesoría Jurídica de la Diputación Foral de Bizkaia, de 10
de mayo de 2022.
o) Alegaciones del Departamento de Políticas Sociales de la Diputación Foral
de Gipuzkoa, de 12 de mayo de 2022.
p) Informe de la Dirección de Normalización Lingüística de las
Administraciones Públicas, de 12 de mayo de 2022.
q) Memoria de impacto en función del género, de 20 de mayo de 2022.
r) Alegaciones de EUDEL, de 23 de mayo de 2022.
s) Alegaciones de la Fundación UNICEF-COMITE ESPAÑOL, de 24 de mayo
de 2022.
t) Alegaciones de la Fundación Save the Children, de 24 de mayo de 2022.
u) Alegaciones del Departamento de Salud, de 24 de mayo de 2022
v) Oficio de 25 de mayo de 2022 de la Secretaria Técnica del Departamento de
Políticas Sociales de la Diputación Foral de Gipuzkoa.
w) Acta de la sesión ordinaria del pleno del Órgano Interinstitucional de
Servicios Sociales celebrada el 23 de mayo de 2022.
Dictamen 61/2023 Página 3 de 145
x) Acta provisional de la reunión extraordinaria del Consejo Vasco de Atención
Sociosanitaria celebrada el 24 de mayo de 2022.
y) Certificación de la Secretaria del Consejo Vasco de Servicios Sociales
referida a la sesión ordinaria del pleno del citado órgano celebrado el 31 de
mayo de 2022.
z) Alegaciones de Kontsumobide, de 3 de junio de 2022.
aa) Alegaciones del Departamento de Seguridad, de 17 de junio de 2022.
bb) Aportaciones de EAPN-Red Europea de Lucha contra la pobreza y la
exclusión social de Euskadi.
cc) Aportaciones de ASTIALDI SAREA ELKARTEA (Red de organizaciones
para la intervención social y la educación en el tiempo libre de Euskal
Herria), de 17 de junio de 2022.
dd) Aportaciones de Salud Mental Euskadi FEDEAFES Buru Osasuna Euskadi,
de 17 de junio de 2022.
ee) Informe nº 1/2022, de 21 de junio de 2022, del Comité Técnico de la
Comisión de Derecho Civil Vasco.
ff) Informe de impacto de género de Emakunde, de 8 de julio de 2022.
gg) Informe de HIRUKIDE (Federación de Asociaciones de Familias Numerosas
de Euskadi) de 13 de julio de 2022.
hh) Certificación del Secretario de la Comisión Permanente Sectorial para la
Atención a la Infancia y a la Adolescencia, referida a la sesión celebrada el
12 de julio de 2022.
ii) Memoria de 5 de agosto de 2022 sobre las distintas aportaciones realizadas
en relación con la segunda versión del anteproyecto de ley.
jj) Memoria de 27 de septiembre de 2022 sobre el anexo específico referido a
la suficiencia financiera de los municipios previsto en el artículo 18 de la Ley
2/2016, de 7 de abril, de instituciones locales de Euskadi.
kk) Dictamen 12/22, de 30 de septiembre de 2022, del Consejo Económico y
Social Vasco.
Dictamen 61/2023 Página 4 de 145
ll) Informe de 14 de octubre de 2022, de evaluación del impacto en la
constitución, puesta en marcha y funcionamiento de las empresas.
mm)Informe de la Comisión de Gobiernos Locales de Euskadi, de 24 de octubre
de 2022.
nn) Memoria a efectos de control económico-normativo de 31 de octubre de
2022.
oo) Memoria de 8 de noviembre de 2022, sobre las consideraciones y
conclusiones realizadas por el Consejo Económico y Social Vasco y la
Comisión de Gobiernos Locales de Euskadi.
pp) Informe de 24 de noviembre de 2022, sobre el proceso de trabajo promovido
por Gobierno Vasco en colaboración con EDE Fundazioa para organizar y
dinamizar un encuentro con niños, niñas y adolescentes el 19 de noviembre
en Vitoria-Gasteiz.
qq) Informe de la Dirección de Presupuestos de 20 de diciembre de 2022.
rr) Informe 15/2022, de 22 de diciembre, del Pleno de la Junta Asesora de
Contratación Pública.
ss) Informe de control económico-normativo de la Oficina de Control Económico
(OCE), de 22 de diciembre de 2022.
tt) Evaluación de impacto sobre la infancia y la adolescencia, de 22 de
diciembre de 2022.
uu) Memoria de 12 de enero de 2023, elaborada con motivo del informe de la
OCE.
vv) Informe de 12 de enero de 2023, de la Dirección de Atención a la
Ciudadanía y Servicios Digitales.
ww)Memoria de 12 de enero de 2023, de tramitación del procedimiento.
xx) El expediente ha incorporado las distintas versiones del anteproyecto a lo
largo de su tramitación.
DESCRIPCIÓN DEL ANTEPROYECTO
3. El anteproyecto integra un total de 339 artículos, precedidos de un índice y una
exposición de motivos.
Dictamen 61/2023 Página 5 de 145
4. El articulado se encuentra dividido en diez títulos, con el siguiente contenido:
a) Título preliminar: objeto, ámbito y ejes de actuación, artículos 1 a 12,
distribuidos en los siguientes dos capítulos:
- Capítulo I: objeto y ámbito ?objeto, ámbito. impacto de las normas en la
infancia y en la adolescencia, prioridad presupuestaria y
corresponsabilidad?.
- Capítulo II: definiciones y ejes de actuación ?conceptos, ejes de
actuación, promoción, prevención, atención, protección contra la violencia
y protección ante situaciones de desprotección?.
b) Título I: disposiciones generales, artículos 13 a 21, distribuidos en los
siguientes dos capítulos:
- Capítulo I: principios ?principios de actuación, colaboración con la
iniciativa social y mercantil, fomento de la iniciativa social sin ánimo de
lucro?.
- Capítulo II: deber de comunicación y deber de reserva ?deber de
comunicación de la ciudadanía, deber de comunicación cualificado,
tratamiento de datos fundado en una obligación legal para el ejercicio de
funciones públicas, comunicación por parte de niños, niñas y
adolescentes, confidencialidad y seguridad en las comunicaciones y
deber de reserva?.
c) Título II: derechos y deberes de los niños, las niñas y adolescentes, artículos
22 a 44, distribuidos en los siguientes dos capítulos:
- Capítulo I: derechos de los niños, las niñas y adolescentes, con 2
secciones:
? Sección 1ª: disposiciones generales ?instrumentos jurídicos de
reconocimiento de derechos de los niños, las niñas y adolescentes,
medidas para garantizar el ejercicio de los derechos, derecho a la
prevalencia del interés superior del niño, la niña o adolescente,
derecho a ser oída y escuchada?.
? Sección 2ª: derechos de los niños, las niñas y adolescentes ?
derechos básicos y libertades públicas, derecho a la participación,
derecho a la crianza, a la convivencia y a las relaciones familiares,
derecho a decidir sobre la maternidad, derecho a un nivel básico de
Dictamen 61/2023 Página 6 de 145
bienestar material y a la inclusión social, derecho a la salud, derecho
a la educación, derecho a la cultura, derecho al juego y al ocio,
derecho a la actividad física y al deporte, derecho a un medio
ambiente saludable, derecho a un entorno seguro, derechos en el
medio laboral, derechos como personas consumidoras y usuarias, y
derecho a la información y al uso de las tecnologías de la relación, la
información y la comunicación?.
- Capítulo II: deberes de los niños, las niñas y adolescentes ?deberes de
los niños, las niñas y adolescentes, deberes relativos al ámbito familiar,
deberes relativos al ámbito escolar, deberes relativos al ámbito social?.
d) Título III: promoción del bienestar de la infancia y la adolescencia y del
ejercicio de sus derechos, artículos 45 a 101, distribuidos en los siguientes
quince capítulos:
- Capítulo I: disposiciones generales ?deber de promoción del bienestar
de la infancia y la adolescencia, colaboración interinstitucional y
multisectorial y colaboración con los agentes sociales implicados en
materia de infancia y adolescencia?.
- Capítulo II: actuaciones para la promoción de los derechos básicos y
libertades públicas ?actuaciones para la promoción del derecho a la
vida, al buen trato y a la integridad física y mental; actuaciones para la
promoción del derecho al honor, a la dignidad, a la intimidad y a la propia
imagen; actuaciones para la promoción del derecho a la identidad;
actuaciones para la promoción del derecho a la libertad de pensamiento,
conciencia y religión; actuaciones para la promoción del derecho a la
libertad de expresión y a la creación intelectual y artística; y actuaciones
para la promoción del derecho a la participación, asociación y reunión? .
- Capítulo III: actuaciones para la promoción del derecho a la crianza y a
las relaciones en el ámbito familiar ?apoyos a las familias en el ejercicio
de sus deberes de crianza; promoción del ejercicio positivo de la
parentalidad; y promoción de la coparentalidad y de la conciliación de la
vida familiar y laboral?.
- Capítulo IV: actuaciones para la promoción del derecho a disponer de
condiciones de vida dignas y a la inclusión social ?medidas orientadas a
promover un nivel básico de bienestar material; medidas orientadas a
promover el acceso a una vivienda digna; y medidas orientadas a
promover la inclusión social?.
Dictamen 61/2023 Página 7 de 145
- Capítulo V: actuaciones para la promoción del derecho a la salud
? principios de actuación para promoción del derecho a la salud;
actuaciones en materia de información y documentación clínica;
sensibilización y concienciación; cartilla de salud infantil y tarjeta
individual sanitaria; y programas educativos para la promoción de la salud
?.
- Capítulo VI: actuaciones para la promoción del derecho a la educación
? principios de actuación en el marco educativo; sensibilización y
concienciación; red de centros educativos y acceso a la educación; y
programas educativos para la promoción del bienestar de la infancia y la
adolescencia?.
- Capítulo VII: actuaciones para la promoción del derecho a la cultura
?principios de actuación; sensibilización y concienciación; y acceso a
bienes y medios culturales?.
- Capítulo VIII: actuaciones para la promoción del derecho a la actividad
física y al deporte ?principios de actuación; sensibilización y
concienciación; acceso a la actividad física y el deporte; deporte de
competición; programas educativos para la promoción de la actividad
física y el deporte?.
- Capítulo IX: actuaciones para la promoción de las actividades de ocio
educativo ?principios de actuación; sensibilización y concienciación; y
acceso a las actividades de ocio educativo?.
- Capítulo X: actuaciones para la promoción de los derechos en el ámbito
laboral ?sensibilización y concienciación; y promoción de derechos en el
ámbito laboral?.
- Capítulo XI: actuaciones para la promoción del derecho a un medio
ambiente saludable ?sensibilización y concienciación; y actuaciones
para la promoción del derecho al medio ambiente?.
- Capítulo XII: actuaciones para la promoción del derecho al entorno y la
movilidad ?sensibilización y concienciación; actuaciones para la
promoción del derecho al entorno; y actuaciones en relación con la
movilidad urbana?.
- Capítulo XIII: actuaciones para la promoción del derecho a la información
?sensibilización y concienciación; actuaciones de promoción del derecho
a la información; obligaciones impuestas a los medios de comunicación;
Dictamen 61/2023 Página 8 de 145
obligaciones impuestas a los medios de comunicación televisivos y
radiofónicos; publicidad dirigida a niños, niñas y adolescentes;
prohibiciones a la publicidad dirigida a niños, niñas y adolescentes; y
publicidad protagonizada por niños, niñas y adolescentes?.
- Capítulo XIV: actuaciones para la promoción del derecho a las
tecnologías de la relación, la información y la comunicación ?
sensibilización y concienciación; y actuaciones de promoción del derecho
a las tecnologías de la relación, la información y la comunicación?.
- Capítulo XV: actuaciones para la promoción de los derechos en materia
de consumo ?sensibilización y concienciación; actuaciones de
promoción del derecho como personas consumidoras; limitaciones en
relación con las publicaciones; limitaciones en relación con el material
audiovisual; limitaciones en relación con sustancias; limitaciones en el
acceso a servicios?.
e) Título IV: prevención, detección y atención de situaciones perjudiciales para
la salud, la educación, el bienestar material y la inclusión social de la
infancia y la adolescencia, que comprende el artículo 102 ?deber de
prevención, detección y atención? y los artículos 103 a 126, distribuidos en
los siguientes tres capítulos:
- Capítulo I: prevención, detección y atención de situaciones perjudiciales
para la salud física y mental, con el artículo 103 ?prevención y detección
de enfermedades y trastornos? y cinco secciones:
? Sección 1ª: prevención, detección y atención a trastornos del
desarrollo ?prevención y detección de trastornos del desarrollo; y
atención temprana?.
? Sección 2ª: prevención, detección y atención en el ámbito de la salud
sexual y reproductiva ?prevención y detección en el ámbito de la
salud sexual y reproductiva; y atención en el ámbito de la salud
sexual y reproductiva?.
? Sección 3ª: prevención, detección y atención de la obesidad
? prevención y detección de la obesidad; y atención a la
obesidad?.
? Sección 4ª: prevención, detección y atención a trastornos de salud
mental, conductas problemáticas y adicciones ?prevención y
detección; medidas de prevención y detección; atención sanitaria a
Dictamen 61/2023 Página 9 de 145
niños, niñas y adolescentes con trastornos de salud mental; atención
sociosanitaria; y atención terapéutico?educativa?.
? Sección 5ª: prevención y atención de accidentes ?prevención de
accidentes; y atención sanitaria en caso de accidentes?.
- Capítulo II: prevención, detección y atención de situaciones perjudiciales
para el desarrollo educativo, con dos secciones:
? Sección 1ª: prevención, detección y atención a la desescolarización y
el absentismo escolar ?prevención y detección de la
desescolarización y del absentismo escolar; y actuaciones orientadas
a situaciones de desescolarización y absentismo escolar?.
? Sección 2ª: prevención, detección y atención al fracaso escolar
? prevención y detección del fracaso escolar; y apoyos a niños, niñas
y adolescentes en situación de fracaso escolar?.
- Capítulo III: prevención, detección y atención de situaciones perjudiciales
para el bienestar material y la inclusión social, con tres secciones:
? Sección 1ª: prevención, detección y atención de situaciones de
pobreza ?prevención y detección de situaciones de pobreza infantil;
y prestaciones económicas?.
? Sección 2ª: prevención, detección y atención a la exclusión
residencial ?prevención y detección de riesgo y de situaciones de
exclusión residencial; y atención a niños, niñas y adolescentes en
riesgo o situación de exclusión residencial?.
? Sección 3ª: prevención, detección y atención a la exclusión social
? prevención y detección de la exclusión social; y atención a niños,
niñas y adolescentes a cargo de personas en riesgo o en situación de
exclusión social?.
f) Título V: prevención, detección y protección frente a situaciones de violencia
contra la infancia y la adolescencia, artículos 127 a 156, distribuidos en tres
capítulos:
- Capítulo I: disposiciones generales ?Estrategia Integral contra la
Violencia hacia la Infancia y la Adolescencia; situaciones de violencia
susceptibles de constituir una situación de desprotección; principio de
Dictamen 61/2023 Página 10 de 145
prioridad a la permanencia en el entorno familiar adecuado y libre de
violencia?.
- Capítulo II: prevención de la violencia contra la infancia y la adolescencia
?actuaciones generales de prevención de la violencia contra la infancia y
la adolescencia; actuaciones de prevención de la violencia en el medio
familiar; actuaciones de prevención de la violencia en casos de ruptura de
la unidad familiar; actuaciones de prevención de la violencia en el ámbito
escolar; persona coordinadora de bienestar y protección; actuaciones de
prevención de la violencia en el ámbito de la actividad física y el deporte y
del ocio educativo; entidades, centros y organizaciones para la práctica
de actividades de educación física y deportivas o de ocio; delegado o
delegada de protección; y actuaciones de prevención de la violencia
mediante las tecnologías de la relación, la información y la comunicación
? .
- Capítulo III: detección e intervención ante situaciones de violencia contra
la infancia y la adolescencia ?derecho a una atención integral y acceso
preferente a servicios; detección precoz; protocolos sectoriales de
actuación frente a la violencia contra la infancia y la adolescencia;
actuaciones de los servicios de salud; actuaciones de los centros
educativos; actuaciones en el ámbito de la actividad física y el deporte y
el ocio educativo; actuaciones de los servicios sociales; actuación de los
servicios sociales con menores de catorce años en conflicto con la ley
penal; actuaciones de los recursos de acogimiento residencial de niños,
niñas y adolescentes y en centros educativos de cumplimiento de
medidas privativas de libertad y de convivencias en grupo educativo;
supervisión de los recursos de acogimiento residencial para niños, niñas
y adolescentes y centros educativos de cumplimiento de medidas
privativas de libertad y de convivencias en grupo educativo; actuaciones
en el ámbito policial; criterios de actuación policial; actuaciones en el
ámbito judicial; legitimación en los procedimientos judiciales que traigan
causa de una situación de violencia; medidas dirigidas a evitar la
victimización secundaria; medidas dirigidas a la reparación material y
moral de perjuicios; actuaciones en casos de traslados y retenciones
ilícitas; y actuaciones de carácter judicial en casos de violencia ejercida a
través de las tecnologías de la relación, la información y la comunicación
?.
g) Título VI: prevención, detección y protección ante situaciones de
vulnerabilidad a la desprotección y de desprotección, artículos 157 a 281,
distribuidos en cinco capítulos:
Dictamen 61/2023 Página 11 de 145
- Capítulo I: disposiciones generales ?desprotección de la infancia y la
adolescencia y vulnerabilidad a la desprotección; protección a la infancia
y a la adolescencia; corresponsabilidad en la prevención, detección y
protección de situación de desprotección; principios de actuación en
relación con los niños, niñas y adolescentes; criterios de la actuación
administrativa; órgano colegiado de valoración de la Entidad Pública de
protección de menores; derechos en el marco de los procedimientos de
protección y de la aplicación de medidas de protección; y entidades
colaboradoras de integración familiar?.
- Capítulo II: prevención de situaciones de vulnerabilidad a la
desprotección y de situaciones de desprotección ?actuaciones de
prevención; actuaciones de sensibilización y concienciación; medidas de
apoyo a las funciones de crianza; y medidas de apoyo en situaciones de
ruptura de la unidad familiar: mediación familiar y puntos de
encuentro?.
- Capítulo III: detección y valoración de la desprotección ?deber general
de auxilio y atención inmediata; ejercicio de la atención inmediata en el
ámbito de los servicios sociales; recepción del caso y valoración de la
situación detectada; expediente administrativo; conservación del
expediente administrativo; y actuaciones en relación con niños, niñas y
adolescentes residentes en el extranjero?.
- Capítulo IV: acción protectora de la Administración, con ocho secciones:
? Sección 1ª: acción protectora de la Administración en situaciones de
riesgo ?situación de riesgo; indicadores de riesgo; intervención
desde los servicios sociales municipales; intervención desde los
servicios territoriales de protección a la infancia y la adolescencia;
solución de las discrepancias en la valoración de las situaciones de
desprotección; contenido del proyecto de intervención social y
educativo familiar en situaciones de riesgo; deber de participación y
colaboración de la familia; actuaciones en situación de riesgo;
obligatoriedad de la declaración de riesgo; declaración de riesgo; y
traslado del niño, la niña o adolescente en situación de riesgo?.
? Sección 2ª: acción protectora de la administración en situaciones de
desamparo ?situación de desamparo; indicadores de desamparo;
iniciación del procedimiento de declaración de desamparo; instrucción
del procedimiento; audiencia a las personas interesadas en el
procedimiento; propuesta de resolución; resolución; oposición a las
Dictamen 61/2023 Página 12 de 145
resoluciones y otras decisiones; procedimiento de urgencia;
consecuencias de la asunción de la tutela por la Diputación Foral;
ejercicio de la tutela por la Diputación Foral; causas de cese de la
tutela de la Diputación Foral; y actuaciones en caso de obstáculos a
la ejecución de las medidas acordadas en situación de desamparo,
traslados entre comunidades autónomas y entre territorios
históricos?.
? Sección 3ª: procedimiento de asunción y ejercicio de la guarda
?supuestos de guarda; guarda voluntaria; asunción de la guarda
voluntaria; duración de la guarda voluntaria; cese de la guarda
voluntaria; guarda por resolución judicial; guarda provisional en casos
de atención inmediata; cese de la guarda provisional en casos de
atención inmediata; y medidas cautelares en contextos de crisis
humanitarias?.
? Sección 4ª: disposiciones comunes a la tutela y a la guarda ?
derechos de las personas menores de edad en acogimiento; deberes
de las personas menores de edad en acogimiento; profesional de
referencia; principios de aplicación de las medidas de protección; plan
individualizado de protección; revisión del plan individualizado de
protección; delegación de guarda para estancias, salidas y
vacaciones; delegación de guarda para estancias con familia extensa
o ajena allegada; relaciones con familiares y personas allegadas;
relaciones con personas voluntarias; transiciones de entorno de
convivencia; reintegración familiar; seguimiento posterior a la
reintegración familiar; y preparación para la vida independiente.
? Sección 5ª: acceso preferente a servicios ?trato preferente en el
ámbito de la atención sanitaria; y trato preferente en el ámbito de la
educación?.
? Sección 6ª: acogimiento familiar ?definición de acogimiento familiar;
procedimiento de formalización del acogimiento familiar; modalidades
de acogimiento familiar; determinación de la modalidad de
acogimiento familiar; formalización del acogimiento familiar;
documento anexo a la resolución de acogimiento familiar; adecuación
de las familias acogedoras; medidas de apoyo al acogimiento familiar;
seguimiento del acogimiento familiar; y cese del acogimiento familiar
?.
Dictamen 61/2023 Página 13 de 145
? Sección 7ª: acogimiento residencial ?definición de acogimiento
residencial; principios de actuación administrativa en el ámbito del
acogimiento residencial; obligaciones de los recursos de acogimiento
residencial; programas de acogimiento residencial de carácter
preceptivo; otros programas de acogimiento residencial; autorización,
registro, homologación e inspección de centros residenciales; deber
de vigilancia; formalización del acogimiento residencial; medidas
educativas correctoras; y tipología y aplicación de las medidas
educativas correctoras?.
? Sección 8ª: centros de protección específicos para personas menores
de edad con problemas de conducta ?ingreso en centros de
protección específicos para personas menores de edad con
problemas de conducta; autorización judicial de ingreso; duración del
ingreso y permanencia en el centro; medidas de seguridad; medidas
de contención; aislamiento provisional de la persona menor de edad;
registros personales y materiales; régimen disciplinario; supervisión y
control; administración de medicamentos; régimen de visitas y
permisos de salida; y régimen de comunicaciones de la persona
menor de edad?.
- Capítulo V: adopción, con tres secciones:
? Sección 1ª: adopción ?constitución de la adopción; niños, niñas y
adolescentes adoptables; ofrecimiento para la adopción; idoneidad;
requisitos de idoneidad; declaración de idoneidad; vigencia de la
declaración de idoneidad; selección de las familias adoptantes;
propuesta de adopción; propuesta de adopción sin ofrecimiento
previo; guarda con fines de adopción; delegación de la guarda con
fines de adopción; adopción abierta?.
? Sección 2ª: adopción internacional ?normativa aplicable; acuerdos
bilaterales en materia de adopción internacional; Comisión Técnica de
Adopción Internacional de la Comunidad Autónoma del País Vasco;
procedimientos de adopción internacional; actividad de intermediación
en materia de adopción internacional; organismos de intermediación
en adopción internacional; acreditación de los organismos de
intermediación en adopción internacional; y tramitación de los
ofrecimientos para la adopción internacional?.
? Sección 3ª: fase postadoptiva ?obligaciones preadoptivas y
postadoptivas de las personas adoptantes; medidas de apoyo tras la
Dictamen 61/2023 Página 14 de 145
adopción; obligatoriedad de la conservación de la información relativa
a los orígenes de la persona menor de edad adoptada; y derecho a
conocer los datos sobre los orígenes biológicos?.
h) Título VII: atención socioeducativa a personas menores de edad en conflicto
con la ley penal, artículos 282 a 303, distribuidos en los siguientes cinco
capítulos:
- Capítulo I: ámbito subjetivo ?ámbito personal de aplicación; y personas
menores de catorce años en conflicto con la ley penal?.
- Capítulo II: acción preventiva, principios y medios materiales y personales
?prevención; principios rectores de la actuación administrativa;
organización de servicios; y entidades colaboradoras de atención
socioeducativa a personas menores de edad en conflicto con la ley penal
?.
- Capítulo III: tipología de medidas y ejecución de medidas ?tipos de
medidas; ejecución de medidas en el propio entorno de la persona
adolescente en conflicto con la ley penal; ejecución de medidas de
internamiento; requisitos materiales, funcionales y de personal de los
centros educativos de cumplimiento de medidas privativas de libertad y
de convivencias en grupo educativo; inspección de los centros; deber de
vigilancia; principio de resocialización; derechos y deberes de las
personas adolescentes en los centros educativos de cumplimiento de
medidas privativas de libertad y de convivencias en grupo educativo; plan
de intervención individualizada; y medidas de vigilancia y seguridad?.
- Capítulo IV: régimen disciplinario ?régimen disciplinario; hechos
constitutivos de infracción disciplinaria; y sanción de las infracciones
disciplinarias?.
- Capítulo V: actuaciones complementarias a la ejecución de las medidas
?actuaciones complementarias de inclusión social; Concurrencia con la
acción protectora; y actuaciones posteriores a la ejecución de las
medidas?.
i) Título VIII: órganos de cooperación y coordinación interinstitucional y
órganos consultivos y de participación, artículos 304 a 309, distribuidos en
los siguientes dos capítulos:
- Capítulo I: órganos de colaboración, cooperación y coordinación
interinstitucional e intersectorial ?deber de cooperación y coordinación
Dictamen 61/2023 Página 15 de 145
administrativa; Órgano Interinstitucional e Intersectorial para la Infancia y
la Adolescencia; y técnicas de cooperación territorial y local en el ámbito
de la infancia y la adolescencia?.
- Capítulo II: Órganos consultivos y de participación ?garantía de
participación; Consejo Vasco para la Infancia y la Adolescencia; y Foro de
la Infancia y la Adolescencia?.
j) Título IX: desarrollo y mejora en el ámbito de la atención a la infancia y la
adolescencia, artículos 310 a 320, distribuidos en los siguientes dos
capítulos:
- Capítulo I: información y calidad de la atención a la infancia y la
adolescencia ?Sistema Vasco de Información sobre la Infancia y la
Adolescencia; calidad de la atención a la infancia y la adolescencia;
medidas para garantizar la calidad de la atención; especialización
profesional a través de la formación; formación específica en materia de
infancia y adolescencia; formación en el ámbito de la educación superior;
y procedimientos y requisitos para el acceso a profesiones, oficios y
actividades que impliquen contacto habitual con personas menores de
edad?.
- Capítulo II: Observatorio de la Infancia y la Adolescencia ?naturaleza,
adscripción y misión; funciones; publicidad; y deber de reserva?.
k) Título X: régimen competencial, artículos 321 a 323 ?competencias del
Gobierno Vasco; competencias de las diputaciones forales; y competencias
de los ayuntamientos?.
l) Título XI: infracciones y sanciones administrativas, artículos 324 a 339,
distribuidos en los siguientes dos capítulos:
- Capítulo I: infracciones ?sujetos responsables; menores de edad
responsables; infracciones administrativas; infracciones leves;
infracciones graves; infracciones muy graves; reincidencia; y prescripción
de las infracciones?.
- Capítulo II: sanciones ?tipos de sanciones; graduación de las sanciones;
aplicación de las sanciones; publicidad de las sanciones; y prescripción
de sanciones?.
- Capítulo III: disposiciones procedimentales ?procedimiento sancionador;
órganos sancionadores; medidas provisionales.
Dictamen 61/2023 Página 16 de 145
5. El texto remitido contiene además quince disposiciones adicionales ?servicios
de atención integral y especializada a niños, niñas y adolescentes víctimas de
violencia de naturaleza sexual; diagnóstico sobre la atención sociosanitaria a
niños, niñas y adolescentes con trastornos de salud mental en la Comunidad
Autónoma del País Vasco; Estrategia Integral contra la Violencia hacia la
Infancia y la Adolescencia; protocolos sectoriales; revisión y actualización del
Instrumento BALORA; recursos en procedimientos de protección a la infancia y a
la adolescencia; servicios experimentales; referencias relativas a los centros de
acogimiento para personas menores de edad con problemas de conducta;
constitución de los órganos previstos en el título VIII; representación de los
ayuntamientos; Sistema Vasco de Información sobre la Infancia y la
Adolescencia; suministro de información a los registros estatales; traslado de
personas menores migrantes no acompañados o sin referentes familiares;
referencia a otras normas específicas realizadas en el articulado; y evaluación de
la implementación de la ley?.
6. El anteproyecto consta también de dos disposiciones transitorias ?Comisión
Técnica de Adopción Internacional de la Comunidad Autónoma del País Vasco;
Consejo Vasco de Infancia y Adolescencia?, una disposición derogatoria y siete
disposiciones finales ?aprobación de las normas o directrices para la evaluación
de impacto en la infancia y la adolescencia; regulación de las unidades de
atención sociosanitaria; regulación de los órganos previsto en el título VIII;
adecuación de la estructura del Observatorio de la Infancia y la Adolescencia;
régimen supletorio; desarrollo reglamentario; y entrada en vigor?.
7. Corona el anteproyecto un anexo en el que se recoge la dotación de recursos
necesarios para asegurar la suficiencia financiera de los municipios
8. Descrita la estructura general del anteproyecto, nos detenemos ahora en el
contenido de su carta de presentación. Una exposición de motivos que parte de
una primera mención al propósito que impulsa la aprobación del nuevo texto
legal: el de constituirse en paso decisivo en la adecuación del ordenamiento
jurídico vasco al marco internacional, europeo y estatal que resulta de aplicación
en relación con la infancia y la adolescencia y que, se subraya, se construye
sobre la base de la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada por la
Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989.
9. Tras detallada alusión a las principales normas del ordenamiento jurídico estatal,
constitutivas de un nuevo escenario legislativo que no encuentra su reflejo en la
vigente Ley 3/2005, de 18 de febrero, de atención y protección a la infancia y la
adolescencia (en adelante, LIA), la parte expositiva de la norma destaca que el
contenido de la ley se aborda desde un enfoque global, de carácter
Dictamen 61/2023 Página 17 de 145
multidisciplinar y transversal y primando la acción preventiva, en especial, frente
a cualquier forma de violencia, fortaleciendo la participación infantil, no solo en el
marco de los procedimientos, sino también en otros espacios de trabajo
colaborativo.
10. El nuevo marco jurídico de referencia que se instaura en la Comunidad
Autónoma, en lo que se refiere a la infancia y la adolescencia, no se centra,
únicamente, según se afirma, en la protección de las personas menores de
edad, sino que avanza en el reconocimiento, la promoción, la prevención y la
restauración o restitución de sus derechos, en los distintos ámbitos de la vida,
tanto de la esfera pública como privada, en los que se desarrollan ?educativo,
sanitario, familiar, social, judicial, etc.?. La nueva ley, se añade, actúa frente a
cualquier comportamiento o forma de violencia, con independencia del entorno
en el que se produzca, de la persona que la ejerza y de si el acto violento es
esporádico, habitual o continuado en el tiempo.
11. La nueva ley se califica de vertebradora de los derechos de las personas
menores de edad, que reconoce y consagra la infancia y la adolescencia como
un ámbito material autónomo y propio, dentro del cual se incardinan distintas
materias que afectan e inciden en la población infantil y adolescente y en el
ejercicio efectivo de sus derechos.
12. El texto legal se presenta así, de acuerdo con su parte expositiva, como una
regulación normativa sistemática, completa, coherente y actualizada, construida
sobre los principios básicos de prevalencia del interés superior de la persona
menor de edad; integralidad; transversalidad de la infancia en todas las políticas;
corresponsabilidad de la sociedad en su conjunto, del sector privado y de los
propios poderes públicos; participación infantil y adolescente; y ciudadanía
activa.
13. Atendiendo a dichos principios, la ley proyecta su contenido en torno a cuatro
grandes ejes de intervención: la promoción, la prevención y detección, la
atención y protección, y la recuperación integral de la persona menor de edad, a
través de la cual se persigue, no sólo la reparación del daño, sino también la
restitución de los derechos vulnerados.
14. La exposición de motivos pone también su acento en un extremo que considera
relevante: la necesidad de que todas las administraciones públicas mantengan
una actitud vigilante en la prevención de contextos, situaciones o conductas que
pueden dificultar, perjudicar o vulnerar el adecuado desarrollo físico
y psicológico ??incluyendo el área emocional, cognitiva, social y
afectivo-sexual? de las personas menores de edad, y el ejercicio real de sus
Dictamen 61/2023 Página 18 de 145
derechos, con independencia de cuál sea su origen, y con el objetivo de poder
anticiparse a los mismos, mediante la detección precoz, y así poder evitar su
aparición o limitar las consecuencias negativas que deriven de dichas
situaciones, su gravedad o su duración.
15. Subraya, asimismo, que la ley realiza un importante esfuerzo para reforzar el
contenido sustantivo del derecho de participación de los niños, las niñas y
adolescentes, a la par que dedica una parte importante de su articulado a
habilitar medidas que faciliten y propicien su participación efectiva en relación
con aquellos asuntos de la vida pública que les conciernen; y, en especial, en el
diseño y la planificación de las políticas públicas que les afecten a sus derechos.
16. Y destaca que el legislador aprovecha la oportunidad que proporciona el nuevo
escenario legislativo estatal para ahondar y clarificar las funciones en materia de
infancia y adolescencia entre las diferentes administraciones públicas vascas, de
acuerdo a la distribución competencial imperante en la Comunidad Autónoma
17. La parte expositiva aborda a continuación una minuciosa descripción del
contenido del texto del anteproyecto.
INTERVENCIÓN DE LA COMISIÓN
18. Este dictamen se emite de conformidad con el artículo 3.1.a) de la Ley 9/2004,
de 24 de noviembre, de la Comisión Jurídica Asesora de Euskadi, que incluye
como ámbito de la función consultiva de la Comisión los anteproyectos de ley,
cualquiera que sea la materia y objeto de los mismos, siempre que no se
encuentren incursos en las excepciones que contempla, lo que no es el caso.
MARCO NORMATIVO Y CONSIDERACIONES COMPETENCIALES
I RESPECTO AL MARCO INTERNACIONAL
19. La descripción del marco normativo en el que se inserta el anteproyecto precisa
de una cita inicial a la normativa internacional de protección de la infancia y la
adolescencia.
20. En este sentido, y como la parte expositiva del anteproyecto se encarga de
subrayar, la norma internacional de referencia a la que atiende el nuevo texto
legal no es otra que la Convención de los Derechos del Niño, adoptada ?por
unanimidad? por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de
noviembre de 1989. Dicha Convención fue firmada por España el 26 de enero de
1990 y ratificada el 30 de noviembre de ese mismo año, con la consecuencia de
convertirla en un documento de fuerza jurídica obligatoria.
Dictamen 61/2023 Página 19 de 145
21. La Convención de los Derechos del Niño reconoce a los niños y niñas como
sujetos de derechos, de forma que no existe solo el derecho a ser protegidos
sino, también, a ser titulares de derechos civiles y políticos, vinculados a las
libertades básicas.
22. Asimismo, y conforme a dicha Convención, todas las medidas que se adopten en
relación con la infancia deberán hallarse presididas por el principio de ?interés
superior del niño?, constituido desde entonces en principio inspirador de la
actuación de todos los poderes públicos en esta área.
23. Junto a la Convención de los Derechos del Niño, merecen ser citadas, asimismo,
otras normativas internacionales en las que el anteproyecto también se enmarca.
Entre otras, cabe destacar el Convenio Europeo para la protección de los
derechos humanos y las libertades (Roma, 1950), el Convenio relativo a la
protección del niño y a la cooperación en materia de adopción (La Haya, 1993),
la Resolución del Parlamento Europeo A3-0172/92 sobre una Carta Europea de
los Derechos del Niño, de 8 de julio de 1992, el Convenio sobre el Ejercicio de
los Derechos del Niño de 25 de enero de 1996 y el Convenio relativo a la
Protección de los Niños contra la Explotación y el Abuso Sexual de 25 de
octubre de 2007 ?ambos del Consejo de Europa? e , igualmente, la
Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos de las Personas con
Discapacidad, de 13 de diciembre de 2006.
II RESPECTO AL MARCO ESTATAL Y A LA COMPETENCIA AUTONÓMICA
24. Centrados ahora y, en primer lugar, en el vigente marco constitucional, la
Constitución Española (CE) establece en su artículo 39 la obligación de los
poderes públicos de asegurar la protección social, económica y jurídica de la
familia y, en especial, de las personas menores de edad, que gozarán de la
protección prevista en los acuerdos internacionales que velan por sus derechos,
como la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño, entre
otros.
25. Dicho precepto se erige en el referente normativo de la materia objeto de
examen, en relación con la cual, el artículo 148.1.20 de la CE contempla la
asunción autonómica de competencia.
26. En el caso de la Comunidad Autónoma del País Vasco (CAPV), dicha
competencia se enmarca, con carácter general, en la obligación que el artículo
9.2 del Estatuto de Autonomía para el País Vasco (EAPV) atribuye a los poderes
públicos vascos de adoptar medidas dirigidas a promover las condiciones y a
Dictamen 61/2023 Página 20 de 145
remover los obstáculos para que la libertad y la igualdad de las personas y de los
grupos en que se integran sean efectivas y reales.
27. Con carácter más específico, el citado Estatuto atribuye la materia de asistencia
social, con carácter exclusivo, a la Comunidad Autónoma del País Vasco ?ex
artículo 10.12? y, con el mismo carácter, la relativa a la organización, régimen y
funcionamiento de las instituciones y establecimientos de protección y tutela de
menores, penitenciarios y de reinserción social, conforme a la legislación general
en materia civil, penal y penitenciaria, ex artículo 10.14.
28. A ellas se suma, en virtud del mismo precepto, la competencia en materia de
política infantil y juvenil (artículo 10.39).
29. Cabe, llegados a este punto, un breve apunte sobre la noción de ?asistencia
social,? un título competencial que ha sido exhaustivamente analizado por la
Comisión en dictámenes anteriores. Es, así, de obligada referencia el Dictamen
97/2008, emitido con ocasión del anteproyecto de la ley que fue aprobada como
Ley 12/2008, de 5 de diciembre, de servicios sociales (LSS).
30. A modo de resumen, cabe destacar que, aun cuando no se ha acabado de
definir con las suficientes dosis de seguridad, generalidad y abstracción como
para extraer criterios de general aplicación, sí que se han fijado algunas de sus
notas características, conforme a las que se considera, en general, una
expresión sinónima a la de ?servicios sociales?, que engloba ayudas y prestación
de servicios.
31. Conforme a la Sentencia del Tribunal Constitucional (STC) 78/2014, de 28 de
mayo ?con cita de otras anteriores?, ?(?) atendiendo a las pautas de algunos
instrumentos internacionales como la Carta social europea, la asistencia social, en sentido
abstracto, abarca a una técnica de protección situada extramuros del sistema de la Seguridad
Social, con caracteres propios, que la separan de otras afines o próximas a ella. Se trata de
un mecanismo protector de situaciones de necesidad específicas, sentidas por grupos de
población a los que no alcanza el sistema de Seguridad Social y que opera mediante técnicas
distintas de las propias de ésta. Entre sus caracteres típicos se encuentran, de una parte, su
sostenimiento al margen de toda obligación contributiva o previa colaboración económica de
los destinatarios o beneficiarios, y, de otra, su dispensación por entes públicos o por
organismos dependientes de entes públicos, cualesquiera que éstos sean. De esta forma, la
asistencia social vendría conformada como una técnica pública de protección, lo que la
distingue de la clásica beneficencia, en la que históricamente halla sus raíces?.
32. De vuelta ahora a otros títulos competenciales en los que el anteproyecto
encuentra sustento, resulta relevante, asimismo, el artículo 10.5 del EAPV
Dictamen 61/2023 Página 21 de 145
?sobre el que más adelante se volverá con detalle?, atributivo de una
competencia exclusiva a la CAPV en materia de ?conservación, modificación y
desarrollo del Derecho Civil Foral y especial, escrito o consuetudinario propio de los
Territorios Históricos que integran el País Vasco y la fijación del ámbito territorial de su
vigencia?.
33. Junto con dichas competencias de carácter exclusivo, existen otros títulos
competenciales de obligada mención en la medida en que los mismos se
constituyen, como lo hicieron con motivo de la aprobación de la LIA y sin que
susciten problemas competenciales específicos, en soporte de las previsiones de
la nueva ley en otra serie de materias. Entre ellos:
a) Sanidad, con respecto a la cual corresponde a la Comunidad Autónoma del
País Vasco el desarrollo legislativo y la ejecución de la legislación básica del
Estado, ex artículo 18.1 del EAPV.
b) Educación, atribuyéndose a la Comunidad Autónoma del País Vasco, a
tenor del artículo 16 del EAPV competencia plena en tal materia, sin
perjuicio del artículo 27 de la CE y las leyes orgánicas que lo desarrollan, de
las facultades que atribuye al Estado el artículo 149.1. 30ª de la CE y de la
Alta Inspección necesaria para su cumplimiento y garantía.
c) Espectáculos públicos y actividades recreativas, sobre los cuales, a tenor
del artículo 10.38 del EAPV, posee la Comunidad Autónoma del País Vasco
competencia exclusiva siempre que se desarrollen en su ámbito territorial.
d) Juego: según el artículo 10.35 del EAPV le corresponde la competencia
exclusiva en materia de casinos, juegos y apuestas, con excepción de las
Apuestas Mutuas Deportivas Benéficas, desarrollados en el ámbito territorial
de la Comunidad Autónoma del País Vasco.
e) Medios de comunicación social: en los términos del artículo 19 del EAPV, le
corresponde el desarrollo legislativo de las normas básicas del Estado en
esta materia.
f) Defensa del consumidor y usuario, en los términos del artículo 10.28 del
EAPV.
g) Deporte, ocio y esparcimiento, con carácter exclusivo, según el artículo
10.36 del EAPV.
Dictamen 61/2023 Página 22 de 145
h) Medio ambiente: según el artículo 11.1.a) del EAPV, le compete el desarrollo
legislativo y la ejecución dentro de su territorio de la legislación básica del
Estado.
34. La habilitación de la CAPV para el dictado una norma que, con rango de ley,
regule el marco jurídico para la protección de la infancia y la adolescencia
encuentra, en virtud de lo hasta aquí expuesto, claro sustento en el EAPV. Lo
que no obsta para que, desde dicho reconocimiento competencial, deba
considerarse, asimismo, el ámbito de intervención reconocido a la Administración
estatal.
35. Así, el artículo 149.1 de la Constitución incorpora determinados títulos
competenciales en favor del Estado relacionados con la protección de las
personas menores de edad.
36. En este sentido, corresponde al Estado, en el marco del citado artículo 149.1, la
competencia sobre las materias siguientes: ?la regulación de las condiciones básicas
que garanticen la igualdad de todos los españoles en el ejercicio de los derechos y en el
cumplimiento de los deberes constitucionales? (apartado 1); ?Nacionalidad, inmigración,
emigración, extranjería y derecho de asilo? (apartado 2 ); ?Administración de Justicia?
(apartado 5); ?Legislación mercantil, penal y penitenciaria? (apartado 6); y ?legislación
procesal, sin perjuicio de las necesarias especialidades que en este orden se deriven de las
particularidades del derecho sustantivo de las Comunidades Autónomas? (apartado 7).
37. Por su parte, el apartado 8 del mismo precepto atribuye al Estado competencias
exclusivas sobre ?legislación civil, sin perjuicio de la conservación, modificación y
desarrollo por las Comunidades Autónomas de los derechos civiles, forales o especiales, allí
donde existan y, en todo caso, las reglas relativas a la aplicación y eficacia de las normas
jurídicas, relaciones jurídico-civiles relativas a las formas de matrimonio, ordenación de los
registros e instrumentos públicos, bases de las obligaciones contractuales, normas para
resolver los conflictos de leyes y determinación de las fuentes del Derecho, con respeto, en
este último caso, a las normas de derecho foral o especial?.
38. Finalmente, si bien no resulta, en sí mismo, atributivo de competencias (STC
173/1998), el artículo 81.1 de la CE otorga al Estado la regulación del contenido
esencial de los derechos fundamentales mediante ley orgánica.
39. Varias son las leyes, unas orgánicas y otras de carácter ordinario, que, fruto de
los mandatos constitucionales incorporados a los artículos 39 y 81.1 de la CE,
conforman el marco normativo estatal y cuya mención resulta ineludible a efectos
del presente dictamen.
Dictamen 61/2023 Página 23 de 145
40. En primer lugar, cabe hacer referencia a la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de
enero, de protección jurídica del menor, de modificación parcial del Código Civil y
de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LOPJM); la cual instauró un marco jurídico de
protección de los derechos de los menores de edad, garantizándoles una
protección uniforme en todo el territorio del Estado.
41. Igualmente, y respecto al marco estatal que nos ocupa, debe citarse la Ley
Orgánica 5/2000, de 12 de enero, que regula la responsabilidad penal de los
menores (LORPM), la cual se asienta en el principio de que la responsabilidad
penal de aquellos presenta frente a la de los adultos un carácter primordial de
intervención educativa que trasciende a todos los aspectos de su regulación
jurídica y que determina considerables diferencias entre el sentido y el
procedimiento de las sanciones en uno y otro sector, sin perjuicio de las
garantías comunes a ambos.
42. También ha de aludirse a la Ley 54/2007, de 28 de diciembre, de adopción
internacional (LAI), regulación que permitió dar respuesta al fenómeno de la
adopción internacional en España, con el establecimiento de garantías en las
adopciones, tomando siempre como guía el interés superior de las personas
menores de edad y que introdujo modificaciones en el Código Civil y en la Ley de
Enjuiciamiento Civil en ese campo.
43. Cabe invocar, asimismo, tres disposiciones normativas de no menos relevancia a
efectos del examen que abordamos: la Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio, de
modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, la Ley
26/2015, de 28 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y
a la adolescencia, y la Ley Orgánica 8/2021, de 4 de junio, de protección integral
a la infancia y la adolescencia frente a la violencia (LOPIVI).
44. Los cambios introducidos en la LOPJM a través de la Ley Orgánica 8/2015
desarrollan y refuerzan el derecho del menor a que su interés superior sea
prioritario. Esta ley también desarrolla, de forma más detallada, el derecho
fundamental del menor a ser oído y escuchado de acuerdo con lo establecido en
el Convenio del Consejo de Europa para la protección de los niños contra la
explotación y el abuso sexual.
45. Y regula igualmente, como novedad importante, el ingreso de menores en
centros de protección específicos para menores con problemas de conducta, en
los que estén previstas, como último recurso, la utilización de medidas de
seguridad y de restricción de libertades o derechos fundamentales, así como las
actuaciones e intervenciones que pueden realizarse en los mismos.
Dictamen 61/2023 Página 24 de 145
46. La Ley Orgánica 8/2015 modifica, entre otras disposiciones, la Ley 1/2000, de 7
de enero, de enjuiciamiento civil (LEC), para introducir las reformas procesales
que garanticen la efectividad de las novedades sustantivas expuestas, así como
para obtener de los tribunales la tutela más efectiva posible de los derechos e
intereses de las personas menores de edad.
47. Por su parte, las modificaciones de la LOPJM abordadas a través de la Ley
26/2015 se refirieron, básicamente, a la adaptación de los principios de
actuación administrativa a las nuevas necesidades que presentaba la infancia y
la adolescencia en España, tales como la situación de los menores extranjeros,
los que resultaban ser víctimas de violencia y la regulación de determinados
derechos y deberes. Por otra parte, la ley realiza una profunda revisión de las
instituciones del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia,
señalando que se dará prioridad a las medidas estables frente a las temporales,
a las familiares frente a las residenciales y a las consensuadas frente a las
impuestas.
48. La mencionada ley establece una regulación estatal más completa de las
situaciones de riesgo y de desamparo, conceptos jurídicos indeterminados que,
por vez primera, se definieron en una normativa de rango estatal que,
básicamente, incorporaba como contenido sustantivo de las mismas lo que la
jurisprudencia y la legislación autonómica habían recogido en los años
transcurridos desde la aprobación de la LOPJM.
49. La Ley Orgánica 8/2021, de 4 de junio, de protección integral a la infancia y la
adolescencia frente a la violencia (LOPIVI), combate la violencia sobre la infancia
y la adolescencia desde una aproximación integral, en una respuesta extensa a
la naturaleza multidimensional de sus factores de riesgo y consecuencias. Desde
una perspectiva didáctica, otorga una prioridad esencial a la prevención, la
socialización y la educación, tanto entre las personas menores de edad como
entre las familias y la propia sociedad civil. La norma establece medidas de
protección, detección precoz, asistencia, reintegración de derechos vulnerados y
recuperación de la víctima, que encuentran su inspiración en los modelos
integrales de atención identificados como buenas prácticas a la hora de evitar la
victimización secundaria.
50. Dentro, asimismo, de este marco estatal, procede una cita final a las leyes más
recientes con incidencia en las personas menores de edad. Así, la Ley Orgánica
2/2022, de 21 de marzo, de mejora de la protección de las personas huérfanas
víctimas de la violencia de género, la Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre,
de garantía integral de la libertad sexual, la Ley Orgánica 1/2023, de 28 de
febrero, por la que se modifica la Ley Orgánica 2/2010, de 3 de marzo, de salud
Dictamen 61/2023 Página 25 de 145
sexual y reproductiva y de la interrupción voluntaria del embarazo, y la Ley
4/2023, de 28 de febrero, para la igualdad real y efectiva de las personas trans y
para la garantía de los derechos de las personas LGTBI.
51. Respecto a la legislación aprobada por la Comunidad Autónoma, debe traerse a
colación, en primer lugar, la vigente LIA ?a la que el anteproyecto pretende
sustituir? la cual dotó a la CAPV, por vez primera, de un marco jurídico global
de referencia en la materia. Dicha ley ha encontrado un amplio desarrollo
reglamentario reflejado en la aprobación de varios decretos.
52. Entre ellos, cabe mencionar, el Decreto 114/2008, de 17 de junio, por el que se
regula el procedimiento de actuación que deberán seguir las Diputaciones
Forales en materia de adopción de personas menores de edad; el Decreto
131/2008, de 8 de julio, regulador de los recursos de acogimiento residencial
para la infancia y la adolescencia en situación de desprotección social; el
Decreto 80/2009, de 21 de abril, sobre centros educativos de cumplimiento de
medidas privativas de libertad en la CAPV; el Decreto 277/2011, de 27 de
diciembre, de acreditación y funcionamiento de las Entidades Colaboradoras de
Adopción Internacional; el Decreto 152/2017, de 9 de mayo, por el que se
aprueba la actualización del Instrumento para la valoración de la gravedad de las
situaciones de riesgo y desamparo en los Servicios Sociales Municipales y
Territoriales de Atención y Protección a la Infancia y adolescencia en la
Comunidad Autónoma del País Vasco (BALORA), y el Decreto 179/2018, de 11
de diciembre, por el que se regula el acogimiento familiar.
53. Asimismo, cabe citar la LSS, en virtud de la cual, el acceso a las prestaciones y
servicios del Sistema Vasco de Servicios Sociales se configura como un derecho
subjetivo, garantizándose su carácter universal y su provisión por parte de las
administraciones públicas vascas en el marco del Catálogo de Prestaciones y
Servicios de dicho sistema.
54. Dicha ley afrontaba, entre otras realidades, la relativa al escenario de
crecimiento de las necesidades y demandas de atención asociadas a situaciones
de vulnerabilidad y de cronificación de las situaciones de exclusión, marginación
y pobreza y, entre ellas, el incremento de las situaciones de conflicto en la
adolescencia y de las situaciones de desprotección que afectaban a personas
menores de edad, como consecuencia de múltiples factores socioeconómicos y
familiares. Incorporaba, así, el acceso de las personas menores de edad en
situación de riesgo o desamparo a los servicios y prestaciones del Sistema
Vasco de Servicios Sociales, conforme a lo previsto en la LIA (artículo 3.4), ley a
la que asimismo remitía en lo referente a la delimitación competencial de las
diferentes instancias administrativas.
Dictamen 61/2023 Página 26 de 145
55. El panorama legislativo autonómico se completa con un corpus normativo en
cuyo ámbito han encontrado asimismo reflejo diversas disposiciones
relacionadas con la infancia y la adolescencia, de ulterior cita en el marco del
presente dictamen.
III RESPECTO A LOS ÓRGANOS FORALES DE LOS TERRITORIOS HISTÓRICO Y A LOS ENTES
LOCALES
56. A tenor de lo dispuesto en el artículo 7.c).1 y 2 de la Ley 27/1983, de 25 de
noviembre, de relaciones entre las instituciones comunes de la Comunidad
Autónoma y los órganos forales de sus territorios históricos (en adelante, LTH),
en materia de ?asistencia social? ?al igual que en la específica de ?política infantil y
juvenil??, corresponde a las instituciones comunes la potestad legislativa y
reglamentaria, y a los órganos forales de los territorios históricos la ejecución,
dentro de su territorio, de dicha normativa, sin perjuicio de la acción directa que
pueda corresponder a aquellas.
57. En nuestro Dictamen 9/2004, emitido con motivo del examen de la hoy vigente
LIA, la Comisión puso de manifiesto que, a pesar de la literalidad de los términos
del precepto, en los que no figura expresamente mencionada la materia
?protección de menores?, es claro que la LTH acoge la definición que hacía la Ley
6/1982, de 20 de mayo, sobre servicios sociales, vigente a su publicación, como
una actuación pública integral que afecta a varios ámbitos competenciales
?entre los que citaba expresamente el 10.14 EAPV-.
58. Centrados, nuevamente, en el anteproyecto que examinamos, la Comisión
estima que el nuevo texto legal respeta la estructura y organización jurídico?
institucional de la CAPV y, más concretamente, el marco competencial que
encontró su diseño inicial en la LTH, y engarza, asimismo, con el sistema
diseñado por la LSS, una norma, esta última, que definió la acción directa en
materia de bienestar social ?lo hizo antes la Ley 5/1996, de 18 de octubre, de
servicios sociales? por referencia a ?aquellas prestaciones y servicios que por su
interés general, por su naturaleza y características, o por el número de potenciales personas
usuarias o por las economías de escala susceptibles de obtenerse por su prestación a nivel
autonómico, tengan que ser prestados con carácter unitario en todo el territorio de la
Comunidad Autónoma del País Vasco?.
59. El citado marco no resulta afectado, en definitiva, por el contenido de la norma
examinada, especialmente, por el otorgado a sus artículos 321 y 322, referidos a
las competencias del Gobierno Vasco y de las diputaciones forales,
respectivamente, y en los que encuentran acomodo (artículo 321.2) los
supuestos en que al Gobierno Vasco le corresponde la acción directa de las
Dictamen 61/2023 Página 27 de 145
competencias de ejecución en cuestiones relacionadas con la atención a la
infancia y la adolescencia. En concreto, las que siguen:
a) El Servicio de orientación, asesoramiento e información telefónico o
telemático previsto en el marco del artículo 19 del Anteproyecto.
b) La elaboración y aprobación, con carácter de desarrollo reglamentario, del
instrumento para la valoración de la gravedad de las situaciones de riesgo y
desamparo en los servicios sociales municipales y territoriales de atención y
protección a la infancia y adolescencia.
c) Las funciones ejecutivas de acreditación de los organismos que realizan la
actividad de intermediación en adopción internacional, el seguimiento, la
inspección y el control, y funciones conexas, además de la promoción y
coordinación de las actuaciones en este ámbito.
60. Por lo que se refiere a los municipios, hay que tener en cuenta las prescripciones
de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las bases del régimen local
(LBRL), y de la Ley 2/2016, de 7 de abril, de instituciones locales de Euskadi (en
adelante, LILE), que determinan los ámbitos competenciales municipales, en el
marco de lo dispuesto en la normativa sectorial aplicable.
61. La primera, en su artículo 25, dentro del listado de competencias propias de los
municipios, recoge diversas materias que guardan relación con el objeto del
anteproyecto. Así, cabe destacar, fundamentalmente, la referida a la evaluación
e información de situaciones de necesidad social y la atención inmediata a
personas en situación o riesgo de exclusión social.
62. Con incidencia, igualmente, en el contenido del anteproyecto, deben citarse las
competencias referidas a la promoción del deporte e instalaciones deportivas y
de ocupación del tiempo libre; promoción de la cultura y equipamientos
culturales; participación en la vigilancia del cumplimiento de la escolaridad
obligatoria; promoción de la participación de los ciudadanos en el uso eficiente y
sostenible de las tecnologías de la información y las comunicaciones; y las
actuaciones en la promoción de la igualdad entre hombres y mujeres así como
contra la violencia de género.
63. Por su parte, el artículo 27 de la referida norma prevé la posibilidad de delegar
en los municipios competencias en prestación de los servicios sociales.
64. La LILE, por su parte, también recoge, en su artículo 17, la relación de
competencias propias de los municipios. Especial cita merecen, en lo que al
Dictamen 61/2023 Página 28 de 145
presente examen afecta, las relativas a la ordenación, planificación y gestión de
los servicios sociales; la ordenación, programación y gestión en materia de
garantía de ingresos e inclusión social. Además, otras como la ordenación y
gestión de las políticas de igualdad de género y fomento de la equidad, la
gestión de las políticas de integración social en materia de inmigración, de
acuerdo con la legislación en materia de extranjería y en cooperación con las
instituciones autonómicas.
65. En consonancia con lo afirmado en la parte expositiva del anteproyecto y, al
margen de las concretas observaciones que el presente dictamen pueda
incorporar cuando aborde el análisis del articulado, el nuevo texto legal resulta
igualmente respetuoso con las competencias propias que ostentan los
municipios y engarza, también en este caso, con el sistema diseñado por la LSS.
PROCEDIMIENTO DE ELABORACIÓN
I CONSIDERACIONES GENERALES
66. El examen de este apartado ajustará su contenido a los parámetros de la Ley
8/2003, de 22 de diciembre, del procedimiento de elaboración de las
disposiciones de carácter general (en adelante, LPEDG) y ello porque, en
aplicación de la disposición transitoria de la Ley 6/2022, de 30 de junio, del
procedimiento de elaboración de las disposiciones de carácter general, se trata
de un procedimiento iniciado con anterioridad a la entrada en vigor de esta
última norma.
67. La LPEDG, en su artículo 3.1, contempla su aplicación a las disposiciones de
carácter general que adopten la forma de ley.
68. Según doctrina constante de esta Comisión, hay que advertir que esa identidad
de régimen no anula el diferente enfoque que debe presidir el análisis del
procedimiento de elaboración de los anteproyectos de ley, en atención a la
peculiar naturaleza del producto en el que desemboca su tramitación.
69. La LPEDG pretende que al elaborar los proyectos de ley el ejecutivo aplique la
misma metodología que al resto de proyectos normativos porque, en palabras de
su exposición de motivos, con ello ?se contribuye muy positivamente a facilitar la labor
del titular de la potestad legislativa, pues se le presentan para su discusión y decisión unos
proyectos mejor fundados y articulados, con una técnica jurídica más depurada y apropiada
para alcanzar los objetivos que se propone?.
70. Ahora bien, como también es doctrina reiterada de esta Comisión, toda exigencia
procedimental responde a un requisito material, de ahí que cuando de su
Dictamen 61/2023 Página 29 de 145
examen se trate haya de comprobarse su cumplimiento sustantivo y no el
meramente formal. Si siempre este es el criterio para enjuiciar la forma de
producción de los actos o las normas, cuando se trata de los anteproyectos de
ley se intensifica su aplicabilidad por la radical diferencia entre la potestad
legislativa y la reglamentaria ??el legislador no ejecuta la Constitución, sino que crea
derecho en libertad dentro del marco que esta ofrece, en tanto que en el ejercicio de la
potestad reglamentaria se opera ?de acuerdo con la Constitución y las leyes (art. 97 CE)?
(entre otras, SSTC 209/1987, 55/2018)?.
71. Es en el Parlamento donde se desarrolla con plenitud el procedimiento legislativo
y, salvo supuestos específicos en los que la Constitución o el Estatuto de
Autonomía del País Vasco o, en algunos casos, las leyes orgánicas impongan
condiciones a su adopción, la única exigencia que han de cumplir es que se
acompañen de los antecedentes necesarios para que aquel pueda pronunciarse.
Al menos: memoria general; evaluación previa del impacto en función del género
y de las medidas correctoras; anejo de financiación e informe de control
económico si comportan un gravamen al presupuesto; el dictamen de esta
Comisión; y de los demás informes que, con arreglo a la legislación aplicable,
sean preceptivos (artículo 57 de la Ley de Gobierno y artículo 133.2 del
Reglamento de la Cámara).
72. Por tanto, en los anteproyectos de ley, en tanto el procedimiento en fase
administrativa no puede comprometer la validez del producto final, el examen del
proceso seguido en su elaboración no trata de evitar defectos que puedan
afectar a su validez sino que busca un resultado principal: conocer el
fundamento objetivo que sustenta el dictado de la norma con el contenido
propuesto, para lo que se indaga sobre su racionalidad ?si es el fruto de una
decisión meditada? y su razonabilidad ?si está en sintonía con las pautas
axiológicas que informan nuestro ordenamiento?.
73. Este es, por tanto, el sentido último del examen de la Comisión, que observa el
proceso de elaboración de los anteproyectos en el seno del ejecutivo para
comprobar si contiene los datos imprescindibles para conformar el juicio jurídico
sobre la iniciativa ?que integra el de adecuación o idoneidad entre los objetivos
perseguidos y el contenido regulador proyectado?.
74. Para ello, siempre con una perspectiva material, se analizan: (I) la fase de
elaboración en el órgano promotor ?las premisas fácticas y jurídicas tomadas
en consideración y la reflexión efectuada, que dan sentido al texto normativo
inicial?; (II) las fases de audiencia y participación ?si se ha abierto el texto a la
participación de las personas destinatarias, los sectores afectados y las
administraciones cuyos ámbitos competenciales se ven concernidos por la
Dictamen 61/2023 Página 30 de 145
regulación; cuál ha sido su valoración, cuáles las observaciones y propuestas
formuladas y cuáles los motivos para su aceptación o rechazo?; y (III) la fase de
intervención de los órganos a los que las normas atribuyen la función de
examinar, desde sus cualificadas perspectivas, el texto normativo.
75. Al examinar el procedimiento, se comprueba también, si durante la elaboración
se han sopesado los factores de los que, en cada caso, depende la factibilidad
de la norma ?si se han estudiado distintas alternativas, las consecuencias de
estas y sus posibilidades reales de aplicación y, con ello, la potencialidad para
obtener los efectos buscados?. En esta vertiente, el examen se detiene con
especial atención en el impacto económico: si se ha medido el esfuerzo público
que la normativa exigirá a las administraciones y el esfuerzo privado, si la
naturaleza de la regulación lo requiriese. En palabras del artículo 10.3, in fine, de
la LPEDG, se evaluará ?el coste que pueda derivarse de su aplicación para otras
administraciones, los particulares y la económica en general?.
76. Con los señalados parámetros se analiza a continuación el procedimiento que ha
desembocado en el texto del anteproyecto de Ley de infancia y adolescencia.
II FASE INICIAL DEL PROCEDIMIENTO
77. Según acredita el expediente objeto de remisión, por Orden de 29 de julio de
2019 de la Consejera de Empleo y Políticas Sociales y de la Consejera de
Trabajo y Justicia ?ambas con competencia, entonces, en la materia a regularse
da inicio al procedimiento para la elaboración del anteproyecto de ley. La
citada orden incorpora los fundamentos de la nueva iniciativa.
78. Así, y frente a la inicial pretensión de los promotores de abordar una
modificación de la LIA, apoyada en la necesidad de incorporar al ordenamiento
jurídico vasco las disposiciones básicas estatales aprobadas en virtud de la Ley
Orgánica 8/2015, de 22 de julio, y en la Ley 26/2015, de 28 de julio ?ambas de
modificación del sistema de protección a la infancia y la adolescencia?, el citado
órgano viene a subrayar que durante el proceso de análisis y de reflexión interna
y preparación del diseño del contenido del nuevo texto legal consideró que
resultaba más apropiada la alternativa de aprobar una nueva ley que derogara y
sustituyera por completo a la vigente LIA.
79. Razones de seguridad jurídica, a las que se sumaba la referida al tiempo
transcurrido desde la aprobación de la LIA, abonaban una decisión encaminada
a aplicar una óptica global, integral y multidisciplinar de la materia que abarcase
la regulación de aspectos y medidas enfocados a ámbitos tales como la
participación; promoción ?concienciación, sensibilización y formación?;
Dictamen 61/2023 Página 31 de 145
prevención ?detección y atención precoz?; protección a la infancia y la
adolescencia ?intervención asistencial?; y reparación de las vulneraciones
sufridas en sus derechos.
80. En este sentido, la Orden de 29 de julio de 2019 de la Consejera de Empleo y
Políticas Sociales y de la Consejera de Trabajo y Justicia, cumpliendo con su
objetivo (artículo 5.1 LPEDG), identifica el objeto y finalidad de la norma, su
viabilidad jurídica y material, las repercusiones en el ordenamiento jurídico, su
incidencia en los presupuestos y desgrana en detalle la tramitación a las que se
someterá el nuevo texto legal.
81. Tras la Orden de inicio de 29 de julio de 2019, con carácter previo a la
elaboración del texto jurídico normativo, y como expone la memoria de
tramitación incorporada al expediente, se dio cumplimento al trámite de consulta
pública previa, conforme a lo dispuesto en el artículo 133.1 de la Ley 39/2015, de
1 de octubre, del procedimiento administrativo común de las administraciones
públicas (en adelante, LPAC). Dicho trámite incluyó la publicación de un anuncio
en el tablón de anuncios de la Sede Electrónica de la Administración Pública de
la Comunidad Autónoma del País Vasco, con exposición de información relativa
a la estructura básica del texto legal y relación de los ámbitos materiales y
contenidos objeto de regulación.
82. Conforme a la memoria de tramitación, la misma información se expuso en
Irekia, la plataforma de Gobierno abierto, y en Legegunea, como espacio de
publicación de los expedientes administrativos a efectos de cumplir con las
obligaciones de publicidad activa derivadas de la legislación sobre transparencia.
83. Dentro del plazo de presentación de alegaciones ?23 de agosto a 19 de
septiembre de 2019? la Fundación Save the Chlidren presentó un documento
de aportaciones en el que se recogían sus propuestas y recomendaciones sobre
los distintos aspectos y las cuestiones que deberían abordarse en la iniciativa
legislativa.
84. Por Orden de 21 de febrero de 2022, de la Consejera de Igualdad, Justicia y
Políticas Sociales, se aprobó, con carácter previo, el texto del anteproyecto de
Ley de infancia y adolescencia, y se acordó su envío al Parlamento Vasco.
85. Con fecha 27 de febrero de 2022 se incorpora al expediente una memoria
técnica justificativa en la que se plasma un análisis de la tarea de elaboración
normativa del anteproyecto, centrado en varias facetas: las circunstancias que
fundamentan la necesidad y oportunidad de abordar la regulación normativa; las
distintas alternativas regulatorias existentes y tomadas en consideración y las
Dictamen 61/2023 Página 32 de 145
razones que han aconsejado optar por la que finalmente se propone, y la
eficacia de la regulación normativa propuesta para atender las necesidades
detectadas y garantizar la consecución de los objetivos que se persiguen.
86. Figura en el expediente el informe jurídico de 7 de marzo de 2022, emitido por la
Asesoría Jurídica de la Dirección de Servicios del Departamento de Igualdad,
Justicia y Políticas Sociales, en el que, tras realizar un análisis de los títulos
competenciales que sustentan el anteproyecto, se procede a dibujar un esbozo
de la regulación normativa que sostiene las principales instituciones y figuras
jurídicas construidas en el ámbito del Derecho civil y que actúan como
presupuestos del anteproyecto. Dicho informe aborda, asimismo, el análisis del
articulado e incorpora determinadas observaciones al mismo. Finalmente, refiere
la tramitación que debe seguir el anteproyecto hasta su aprobación por el
Consejo de Gobierno.
87. Tras el análisis y la valoración de las consideraciones que se desprenden del
informe jurídico e introducidas las modificaciones oportunas en el texto del
anteproyecto, que dieron lugar a la segunda versión del documento con fecha 25
de abril de 2022, se realizó el trámite de puesta en conocimiento a todos los
departamentos del Gobierno Vasco. Se recibieron aportaciones del
Departamento de Planificación Territorial, Vivienda y Transportes, Departamento
de Trabajo y Empleo, Departamento de Salud y Departamento de Seguridad.
88. En la misma fecha, se solicitó el informe de la Dirección de Normalización
Lingüística de las Administraciones Públicas, que se aporta al expediente el 12
de mayo de 2022. Dicho informe, que recoge la adecuación de la tramitación del
anteproyecto a lo exigido por el Decreto 233/2012, de 6 de noviembre, por el que
se establece el régimen de inclusión de la perspectiva de normalización del uso
del euskera en el procedimiento de elaboración de disposiciones de carácter
general, realiza, asimismo, unas sugerencias para incorporar al articulado ciertas
determinaciones relacionadas con el euskera. En concreto, las relacionadas con
la garantía del suministro de información en la lengua oficial que se elija, el
acceso a los contenidos generados por los medios de comunicación en euskera
y la capacitación lingüística de los representantes de la administración pública en
los órganos colegiados que el anteproyecto instaura. También, con la utilización
del euskera en las actuaciones de divulgación, información y sensibilización.
III LA APERTURA DEL PROCEDIMIENTO: AUDIENCIA Y PARTICIPACIÓN
89. En la misma fecha ?-25 de abril de 2022? se cumplimenta el trámite de
participación y consulta a otras administraciones públicas. Dicho trámite se
sustanció, concretamente, con cada una de las diputaciones forales. Constan las
Dictamen 61/2023 Página 33 de 145
aportaciones de la Diputación Foral de Bizkaia y de la Diputación Foral de
Gipuzkoa, encaminadas, en ambos casos, a la introducción de determinados
matices ?también a la eliminación de algunos apartados?en la redacción del
texto, evitando indeterminaciones no deseadas.
90. En la misma fecha se lleva a cabo el trámite de audiencia con las siguientes
entidades e instituciones: Fiscalía Superior del País Vasco (Sección de
Menores), Ararteko, Asociación de Municipios Vascos EUDEL, Asociación
Educativa BERRIZTU, Fundación IZAN, Fundación Save the Children,
Fundación UNICEF?Comité Español y AGINTZARI Sociedad Cooperativa de
Iniciativa Social.
91. Realizaron aportaciones la Asociación de Municipios Vascos EUDEL, la
Fundación Save the Children y la Fundación UNICEF?Comité Español.
92. EUDEL destaca la intervención del personal de los servicios sociales
municipales en la elaboración del anteproyecto, así como el hecho de que un
número importante de aportaciones técnicas planteadas por aquella
representación se han incorporado al texto legal. No obstante, como
consideraciones de carácter general, menciona las relativas a la excesiva
extensión y concreción del texto ? un formato, se dice, más cercano a un
manual? y su carácter reiterativo, dada la inclusión de previsiones contenidas
en otras normas, y propone el traslado de gran parte del articulado al futuro
desarrollo reglamentario.
93. Refiere, igualmente, la necesidad del establecimiento de mecanismos y cauces
explícitos de intervención interadministrativa e intersectorial que garanticen los
derechos de la infancia y la adolescencia, dado que las acciones que el texto
prevé vienen a plantearse de manera sectorizada. Considera, asimismo, que la
atribución a todos los municipios del total del elenco de funciones que el texto
propone devendrá en una imposible cumplimentación de las mismas y ello, por
los diferentes niveles de recursos de los que unos y otros disponen. Alude, por
último, a la obligación de que la atribución de responsabilidades a los municipios
debe de acompañarse de los recursos financieros para su ejercicio.
94. La Fundación Save the Children estima que el texto del anteproyecto recoge el
espíritu de la propuesta presentada en la fase de audiencia pública. Las
concretas aportaciones que encuentran reflejo en el documento que esta entidad
incorpora al expediente se basan en la interpretación que, desde su concreta
visión y experiencia, se lleva a cabo en relación con las disposiciones de la
Convención sobre los Derechos del Niño, por un lado, y por otro, de las
Observaciones Generales del Comité de los Derechos del Niño.
Dictamen 61/2023 Página 34 de 145
95. En similares términos se pronuncia la Fundación UNICEF?Comité Español, con
respecto a sus alegaciones al anteproyecto.
96. El 25 de abril de 2022 se solicita, igualmente, informe preceptivo de los
siguientes órganos colegiados: Órgano Interinstitucional de Servicios Sociales,
Consejo Vasco de Atención Sociosanitaria, Consejo Vasco de Servicios
Sociales, Comisión Permanente Sectorial para la Atención a la Infancia y a la
Adolescencia y Comisión de Derecho Civil Vasco.
97. Obra, así, en el expediente el acta referida a la sesión ordinaria del pleno del
Órgano Interinstitucional de Servicios Sociales de 23 de mayo de 2022.
98. También, el acta provisional de la reunión extraordinaria del Consejo Vasco de
Atención Sociosanitaria, celebrada el 24 de mayo de 2022.
99. Consta en el expediente la certificación de la Secretaria del Consejo Vasco de
Servicios Sociales referida a la sesión ordinaria del pleno del citado órgano
celebrado el 31 de mayo de 2022. El documento recoge con detalle las
aportaciones de las diversas entidades que se encuentran representadas en su
seno.
100. Figura, igualmente, la certificación del Secretario de la Comisión Permanente
Sectorial para la Atención a la Infancia y la Adolescencia que acredita que, en la
sesión celebrada el 12 de julio de 2022, se emitió, por unanimidad de sus
asistentes, informe favorable respecto al anteproyecto, con las consideraciones
que encuentran su reflejo en la mencionada certificación.
101. Por su parte, el informe de la Comisión de Derecho Civil Vasco, de fecha 21 de
junio de 2022, atiende a la consulta planteada por el departamento promotor de
la iniciativa, que solicitaba su pronunciamiento en relación con la regulación
contenida en el anteproyecto y su posible afectación a materias propias del
orden civil y del derecho de familia, en tanto que materias propias del Derecho
civil vasco en el que dicha comisión resulta ser el órgano consultivo
especializado.
102. Desde esa única perspectiva, el informe afirma que ?la Comunidad Autónoma de
Euskadi, en el ejercicio de su competencia en materia de «conservación, modificación y
desarrollo del Derecho Civil Foral y especial, escrito o consuetudinario propio de los
Territorios Históricos que integran el País Vasco y la fijación del ámbito territorial de su
vigencia» (junto con los demás títulos activados por este proyecto), puede incorporar en su
Ley de los derechos de la infancia y la adolescencia y su garantía, prevención y protección,
preceptos en los que se contemplen las materias sobre las que versa este proyecto. Y ello sin
Dictamen 61/2023 Página 35 de 145
perjuicio de que, en esa operación, lógicamente, deberá respetar lo que señala la Ley
Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor o LOPJM, de
modificación parcial del Código Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil ?o, la norma orgánica
que pudiera sustituirla-, la Ley Orgánica 8/2021, de 4 de junio, de protección integral a la
infancia y la adolescencia frente a la violencia, así como los contenidos básicos (si los
hubiera) de otras leyes estatales que puedan afectarla, como la Ley 26/2015, de 28 de julio,
de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia?.
103. Con fecha 26 de abril de 2022 y, en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo
561.1. 8ª de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, se solicitó
el informe del Consejo General del Poder Judicial, petición que se reitera el 5 de
mayo de 2022 y que no obtiene respuesta del citado órgano.
104. En el Boletín Oficial del País Vasco número 87, de 6 de mayo de 2022, se
publicó la Resolución de 25 de abril de 2022, de la Viceconsejera de Políticas
Sociales, por la que se somete al trámite de información pública el anteproyecto.
Asimismo, la citada resolución se publicó en el tablón electrónico de anuncios de
la Sede Electrónica del Gobierno Vasco.
105. Conforme a la memoria de tramitación, durante el plazo de información pública
no se presentaron alegaciones. Obran, sin embargo, las que lo fueron con
posterioridad a dicho plazo y, en concreto, las formuladas por la Asociación Red
Europea de lucha contra la pobreza y la exclusión en Euskadi, EAPN Euskadi,
Astialdi Sarea Elkartea, Federación de Euskadi de Asociaciones de familiares y
enfermos psíquicos (Salud Mental «FEDEAFES») y Asociaciones de Familias
Numerosas de Euskadi, HIRUKIDE.
106. La citada memoria de tramitación pone igualmente de manifiesto que dichas
aportaciones tienen su reflejo exacto en los informes emitidos por el Consejo
Vasco de Servicios Sociales (caso de EAPN Euskadi y FEDEAFES) y la
Comisión Permanente Sectorial para la Atención a la Infancia y a la
Adolescencia (caso de Astialdi Sarea Elkartea).
IV OTROS INFORMES Y DICTÁMENES OBRANTES EN EL EXPEDIENTE
107. El expediente integra, asimismo, el informe de impacto en función del género.
También el informe de Emakunde de 8 de julio de 2022 que verifica, por una
parte, el cumplimiento de los trámites formales previstos en la normativa cuya
correcta aplicación supervisa y que, por otra, valora positivamente el esfuerzo
realizado por el departamento promotor en la cumplimentación de los apartados
y cuestionarios establecidos.
Dictamen 61/2023 Página 36 de 145
108. El informe incorpora, no obstante, determinadas recomendaciones en cuanto al
contenido de la norma con el fin de avanzar en la integración de la perspectiva
de género.
109. Entre ellas, cabe mencionar las relativas a la consideración, en sentido amplio,
de la violencia de género y de la violencia machista; la necesidad de concreción
de conceptos como los relativos a las distintas manifestaciones de la violencia
sexual; la incorporación del conocimiento en materia de igualdad y en prevención
de la violencia contra las mujeres en el perfil de personas profesionales de las
políticas de infancia y adolescencia; la incorporación del sexo como primera
variable a constar en los deberes relativos al ámbito social; la adición de la
prohibición del uso sexista en el contenido o lenguaje de material audiovisual; la
eliminación de la limitación de la edad en la mujer gestante ?ex artículo 104 del
anteproyecto? y la prestación de una atención especial en las situaciones de
fracaso escolar a los hijos e hijas de víctimas de la violencia de género.
110. Realizadas las modificaciones oportunas en el texto del anteproyecto tras las
aportaciones e informes hasta aquí descritos, y que dan lugar a la tercera
versión del texto, se solicitó el Dictamen del Consejo Económico y Social,
dictamen incorporado al expediente el día 30 de septiembre de 2022.
111. El citado informe valora de forma positiva tanto el nuevo marco regulatorio, que
contribuye, se afirma, a una menor dispersión normativa, como la condición
garantista y transversal del texto.
112. No obstante, en su apartado de consideraciones generales subraya, entre otros
extremos, los que siguen: su excesiva extensión, estimando que una parte
importante de su contenido bien pudiera relegarse a un desarrollo reglamentario;
la profusión de figuras y órganos con funciones en ocasiones similares; la
necesidad de incorporar referencias y conexiones con otras leyes que guardan
relación con la infancia y la adolescencia; su propuesta de eliminar el capítulo de
deberes de niños, niñas y adolescentes, fortaleciendo las responsabilidades de
todas las instancias en su acompañamiento hasta el logro de su plena
autonomía; la inclusión de la universalidad de las prestaciones vinculadas a la
crianza y a la lucha contra la pobreza infantil desde la perspectiva de la
prevención hasta los 18 años; el desarrollo de la figura de la Oficina de la
Infancia y Adolescencia del Ararteko y la incorporación de medidas específicas
para la infancia de origen migrante.
113. En su apartado de consideraciones específicas, el informe del Consejo
Económico y Social refleja su propuesta de mejora de varios de los artículos del
anteproyecto y, también, de sus disposiciones adicionales.
Dictamen 61/2023 Página 37 de 145
114. Con fecha 27 de octubre de 2022 se emitió la memoria referida al anexo
específico que atiende, se afirma, a lo dispuesto en el artículo 18.3 de la LILE.
Conforme al contenido de dicha memoria, la versión cuarta del anteproyecto
viene a incorporar aquel anexo. En este se plasma que no resulta necesaria la
dotación específica de recursos para asegurar la suficiencia financiera de los
municipios respecto a las competencias propias que estos tienen reconocidas
legalmente en materia de ordenación, planificación y gestión de los servicios
sociales, y que se ejercen en el ámbito material de la infancia y la adolescencia,
ya que el anteproyecto no afecta a la misma. Con arreglo a su literal, ?la
aprobación de esta ley no contempla para los municipios ninguna actividad, prestación o
servicio nuevo, ni les atribuye funciones distintas a las que ya desarrollan, sino que
sistematiza y estructura de manera completa las ya existentes; además de establecer el
cauce procedimental que deberá guiar y ordenar sus actuaciones e intervención en las
situaciones de vulnerabilidad, violencia o desprotección?.
115. Obra asimismo en el expediente el informe de la Comisión de Gobierno Locales
de Euskadi (CGLE) de 24 de octubre de 2022, que se corresponde con la
mentada versión cuarta del anteproyecto, versión que incluye una serie de
ajustes técnicos para mejorar su calidad normativa.
116. El informe de la CGLE subraya la vocación omnicomprensiva del nuevo texto
legal que, según sus palabras, replica la regulación competencia del Estado y se
adentra en materias de obvia competencia estatal. La compilación en un solo
texto de la totalidad de la legislación vigente en la materia implica una visión de
la realidad de la infancia y la adolescencia que, se afirma, condiciona el
contenido del proyecto incluso en lo puramente competencial.
117. El informe destaca que, fruto de aquella vocación compilatoria, las competencias
municipales no se ven sustantivamente afectadas pues el anteproyecto se limita
a reproducir previsiones competenciales previas. No obstante, el informe
menciona aquellos aspectos del texto ?tres en concreto?, de orden más bien
general, que afectan a las competencias municipales: la obligación de someter a
informe previo los desarrollos reglamentarios, si bien entiende que se trata de
una previsión que puede circunscribirse al Gobierno Vasco; el establecimiento de
prioridades presupuestarias que pueden resultar contrarias al principio de
autonomía financiera municipal y, por último, el establecimiento de decisiones
organizativas que exceden de la legislación aparentemente habilitante, en
particular, las referidas al establecimiento de procedimientos específicos para el
acceso a puestos de trabajo públicos que tuvieran asignadas funciones
relacionadas con menores.
Dictamen 61/2023 Página 38 de 145
118. Por último, el informe de la CGLE considera que el anteproyecto cumple
satisfactoriamente la obligación contemplada en el artículo 18.3 de la LILE sobre
la aportación de un anexo específico sobre la dotación de recursos necesarios
para asegurar la suficiencia financiera de los municipios.
119. El expediente incorpora el informe de evaluación del impacto en la constitución,
puesta en marcha y funcionamiento de las empresas, previsto en el artículo 6 de
la Ley 16/2012, de 28 de junio, de apoyo a las personas emprendedoras y a la
pequeña empresa del País Vasco. En él se concluye que, con carácter general,
no existen cargas administrativas añadidas derivadas de su aplicación, con
respecto a la regulación actualmente vigente, para la creación de empresas, en
relación con la promoción y fomento de la actividad emprendedora.
120. Con carácter específico y focalizado en las empresas o entidades de cualquier
naturaleza jurídica en las que se ejerzan profesiones, oficios y actividades
?retribuidas o no? que impliquen contacto habitual con personas menores de
edad, se destaca que las mismas deberán asumir nuevas tareas de gestión
administrativa en la selección, mantenimiento o acceso del personal.
121. Con fecha 31 de octubre de 2022, se emitió la memoria a efectos de control
económico-normativo, en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 25.1 del
Texto refundido de la Ley de control económico y contabilidad de la Comunidad
Autónoma de Euskadi, aprobado por el Decreto Legislativo 2/2017, de 19 de
octubre.
122. Conforme, nuevamente, con los términos de la memoria de tramitación,
examinadas y valoradas de forma conjunta las consideraciones y conclusiones
resultantes del dictamen del Consejo Económico y Social y del informe de la
CGLE, se procede a solicitar el informe de control económico-normativo de la
Oficina Control Económico (OCE). El texto articulado sometido a este informe se
corresponde con la versión quinta del anteproyecto de ley.
123. Por su parte, la OCE, en ejercicio de la facultad que le confiere el artículo 44.4
del Decreto 464/1995, de 31 de octubre, por el que se desarrolla el ejercicio del
control económico interno y la contabilidad en el ámbito de la Administración
pública de la Comunidad Autónoma de Euskadi, solicitó sendos informes a los
siguientes órganos: la Dirección de Presupuestos del Departamento de
Economía y Hacienda y la Junta Asesora de Contratación Pública de la CAPV.
124. Tras el dictado de los informes objeto de petición, que constan en el expediente,
la OCE emite el suyo con fecha 22 de diciembre de 2022.
Dictamen 61/2023 Página 39 de 145
125. El informe de la OCE se detiene, en primer lugar, en los aspectos organizativos
del anteproyecto y en su incidencia presupuestaria en la Administración General
e Institucional, adentrándose en aquellos extremos que la memoria económica
no contempla con especial nitidez.
126. Posteriormente, analiza otros aspectos con eventual incidencia presupuestaria,
para acabar puntualizando que la memoria económica no procura, en todos los
casos, una relación directa de cada una de las partidas que contempla para la
financiación de los gastos y las concretas medidas recogidas en la ley. Ello
complica, en opinión de la OCE, la apreciación del verdadero alcance económico
de la norma propuesta y de la suficiencia y adecuación de los créditos
dispuestos. Se observa, asimismo, que la memoria económica no alcanza a
otros departamentos implicados en la materia regulada: Educación, Salud y
Seguridad.
127. Así y con remisión a las conclusiones del informe de la Dirección de
Presupuestos, el informe de la OCE hace notar, entre otros extremos, que la
valoración del impacto económico del anteproyecto no recoge algunas áreas
afectadas, destacando, entre otras, las relativas a las medidas de apoyo a las
familias y a la conciliación de la vida familiar. Tampoco se valoran los impactos
económicos que el desarrollo reglamentario de la norma pudiera derivar en
ejercicios futuros, entre ellos los que se refieren a hipotéticos incrementos de las
dotaciones de personal, aunque se puede entender que todo ello no alterará
sustancialmente el gasto del departamento en esta área. Por otra parte, teniendo
en cuenta el carácter transversal de la norma y su posible afección en otras
secciones presupuestarias, subraya que tampoco a este respecto se aporta
estimación económica alguna.
128. En relación al conjunto de medidas que afectan al sistema educativo, la OCE
echa en falta la participación formal y documentada, en la elaboración de la
propuesta, del Departamento de Educación ?aun en el convencimiento de que la
instancia proponente ha hecho ya participe a dicho Departamento y que el mismo haya
tomado parte también en algún momento en el proceso de elaboración ??, y se detiene,
por su importancia económica, en la previsión contenida en el artículo 32.5 del
anteproyecto sobre garantía de la escolarización gratuita desde el nacimiento,
incluyendo la etapa de 0 a 3 años de edad.
129. Respecto a los preceptos del anteproyecto con incidencia en el régimen
subvencional vigente, el informe de la OCE apunta que, dado el carácter
compilatorio de la ley propuesta, se genera la duda sobre si determinadas
previsiones se dirigen en realidad a implantar medidas novedosas o a recopilar
las ya existentes.
Dictamen 61/2023 Página 40 de 145
130. En materia de contratación y con sustento en el informe de la Junta Asesora de
la Contratación Pública, la OCE recomienda reformular aquellos preceptos del
anteproyecto que recogen la introducción de cláusulas sociales, vinculándolas al
objeto del contrato con la debida justificación.
131. La OCE se pronuncia, asimismo, sobre la disposición contenida en el
anteproyecto relativa a la prioridad presupuestaria de las actividades
relacionadas con la promoción, la prevención, la atención y la protección de la
infancia y la adolescencia, un precepto que, aunque no resulta novedoso ?se
contiene también en la LIA? no encuentra acomodo, en su opinión, en un texto
legal de la naturaleza del examinado.
132. Obra asimismo en el expediente remitido el Informe de evaluación de impacto
normativo en el ámbito de la infancia y la adolescencia, exigido en el artículo 22
quinquies de la LOPJM.
133. Consta en el expediente la Memoria de 12 de enero de 2023, como documento
que viene a complementar, una vez examinadas las observaciones formuladas
por la OCE, la memoria inicialmente elaborada a efectos de control económiconormativo.
134. Consta también el informe de la Dirección de Atención a la Ciudadanía y
Servicios Digitales, de 12 de enero de 2023, no así el de la Dirección de Función
Pública, solicitados ambos una vez considerado el informe emitido por la OCE.
135. Este último informe se refiere, en primer lugar, a la amplia extensión del texto
articulado y a la posibilidad de abordar una simplificación que atienda a los
principios de calidad normativa.
136. En cuanto a los órganos de cooperación, coordinación, consultivos y de
participación que el nuevo texto prevé, destaca su observación en relación con el
Órgano Interinstitucional e Intersectorial para la Infancia y la Adolescencia,
respecto al cual cabria incorporar, según se afirma, la necesaria convergencia
con el Consejo Vasco de Políticas Públicas Locales que establece la LILE.
137. El expediente también incorpora el informe sobre el proceso de trabajo
promovido por el Gobierno Vasco en colaboración con EDE Fundazioa para
organizar y dinamizar un encuentro con niños, niñas y adolescentes el 19 de
noviembre de 2022, en Vitoria-Gasteiz. El citado acto pretendía, entre otros
objetivos, promover un espacio de reflexión sobre el anteproyecto de Ley de
infancia y adolescencia, constituido en el tema central del encuentro.
Dictamen 61/2023 Página 41 de 145
138. Junto a la exhaustiva memoria de tramitación de 12 de enero de 2023, que pone
fin al procedimiento de elaboración del anteproyecto y da cumplimiento a lo
dispuesto en el artículo 10 de la LPEDG, obran en el expediente cuatro
memorias específicas destinadas a dar respuesta a la distintas observaciones y
sugerencias formuladas por los diversos órganos e instituciones consultados a lo
largo de la elaboración del anteproyecto. En ellas, el promotor de la iniciativa
incorpora el detalle de las razones de su aceptación ?total o parcial? y también
los motivos concretos de su rechazo.
139. Examinado el procedimiento en su conjunto, cabe señalar que la valoración del
proceso de elaboración, en términos generales, resulta positiva tanto por
haberse adecuado formalmente a las pautas de la LPEDG como por haber
permitido un debate sobre la norma y la mejor forma de lograr los objetivos que
se persiguen con su dictado.
140. No obstante, en opinión de la Comisión hubiera sido conveniente la participación
en el procedimiento de la Agencia Vasca de Protección de Datos.
141. Y es que no hay duda de que la regulación contenida en el anteproyecto implica
tratamientos de datos de carácter personal de diversa índole, especialmente
intensos cuando se trata de las distintas actuaciones administrativas de
protección del menor en situaciones de vulnerabilidad y desprotección previstas
en el título VI.
142. Estas actuaciones pueden conllevar la recogida y tratamiento de información
ingente relacionada con la situación del menor y de su entorno, no siendo en
modo alguno extraño que se incluyan datos relacionados con la salud, origen
racial o vida sexual del menor y de quienes conforman su entorno familiar. Estos
datos serán, además, objeto de cesiones entre las administraciones públicas
implicadas.
143. En estos casos la aplicación del interés del menor como criterio prevalente para
la adopción de una determinada medida en su beneficio es la que justifica el
tratamiento de datos tanto suyos como de su entorno familiar y social sin
necesidad de consentimiento, de conformidad con los artículos 8 de la Ley
Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de protección de datos personales y
garantía de los derechos digitales, y 6.1.c) del Reglamento (UE) 2016/679 del
Parlamento Europeo y del Consejo de 27 de abril de 2016, relativo a la
protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos
personales y a la libre circulación de estos datos.
Dictamen 61/2023 Página 42 de 145
144. Ahora bien, estos tratamientos deben quedar sujetos a unas garantías estrictas
que aseguren que la injerencia en el derecho de las personas afectadas,
particularmente cuando se trata de los propios menores, sea mínima. Estas
garantías exigen la limitación absoluta de la finalidad del tratamiento y de las
cesiones de datos que resultan admisibles y la adopción de medidas reforzadas
de seguridad sobre los tratamientos que se lleven a cabo.
145. Si bien el artículo 18 del anteproyecto da respuesta a estas cuestiones, la
Comisión no puede sino reiterar la recomendación sobre la participación de la
Agencia Vasca de Protección de Datos en el proceso de elaboración del
anteproyecto.
ANÁLISIS DEL CONTENIDO DEL ANTEPROYECTO DE LEY
I CONSIDERACIONES GENERALES
146. Abordamos a continuación el examen del futuro texto legal, para lo cual
estimamos conveniente realizar unas consideraciones iniciales que atañen a la
iniciativa en su conjunto y a aspectos importantes de su análisis.
147. En un primer grupo ?apartados A, B, C y D? la Comisión se centrará en las
que entendemos características que definen al anteproyecto. En el segundo
? apartados E y F?, también de carácter general, se adelanta una
aproximación al contenido de mayor peso del presente dictamen que se
relaciona con el examen del texto desde parámetros de constitucionalidad.
A) Sobre la voluntad compiladora del anteproyecto
148. Tal y como se ha subrayado en la descripción del anteproyecto, el mismo reviste
un carácter integral y afirma apostar por una ordenación completa y sistemática
de la materia desde un enfoque global, de carácter multidisciplinar y transversal
y en el que prime la acción preventiva.
149. Atendiendo a su concreto literal, el anteproyecto ?regula y desarrolla, en un único
texto articulado, y dentro de las competencias atribuidas a la Comunidad Autónoma por el
Estatuto de Autonomía del País Vasco, aprobado por la Ley Orgánica 3/1979, de 18 de
diciembre, todas las cuestiones referidas a la infancia y la adolescencia; y,
fundamentalmente, aquellas destinadas a asegurar y proteger el ejercicio de sus derechos?
150. A tal efecto y conforme, asimismo, con su exposición de motivos, ?se aglutinan en
una misma norma jurídica la legislación básica estatal sobre infancia y adolescencia,
dispersa, a su vez, en distintos cuerpos legislativos, y las disposiciones normativas incluidas
en leyes sectoriales autonómicas (en materia de sanidad, educación o vivienda, por ejemplo),
Dictamen 61/2023 Página 43 de 145
que incidían sobre la población infantil y adolescente, y, en muchos casos, repercutían
directamente en el ejercicio de sus derechos?.
151. Conforme a la voluntad manifestada, y de nuevo en palabras del propio texto
legal, se trata de proporcionar ?un marco de referencia coherente con el resto del
ordenamiento jurídico (estatal, de la Unión Europea e internacional), que facilite su
conocimiento y comprensión. Y, consecuentemente con ello, facilite la actuación de las
administraciones públicas vascas sobre las que recae la aplicación de la norma y clarifique la
toma de decisiones de las personas, agentes y profesionales obligados a su cumplimiento,
pero también de la propia sociedad en su conjunto, en especial, de la población infantil y
adolescente.? Y, también, ?de superar la precariedad que existía en la regulación de la
materia, provocada por la superposición de distintos regímenes jurídicos no siempre
coherentes entre sí, además de por la dispersión de las normas que resultaban de aplicación,
y que actuaba en detrimento del principio constitucionalmente garantizado de seguridad
jurídica?.
152. La Comisión no puede sino reconocer que el texto traído a dictamen supone el
fruto de un trabajo y de un esfuerzo ciertamente notables, dada la dificultad
intrínseca de conseguir una ordenación sistemática partiendo de un enfoque
global de la materia como el adoptado por el órgano promotor, pero que, sin
embargo, topa con algunas limitaciones que no pueden obviarse.
153. Es indiscutible la intención ?ciertamente loable? del promotor de la iniciativa de
unificar y clarificar el régimen jurídico de las personas menores y adolescentes
como medio para optimizar su aplicación y alcanzar, de este modo, la mejor
protección de los niños, las niñas y los adolescentes, en todas sus vertientes. Tal
voluntad se inscribe plenamente en el principio del ?superior interés del menor?,
principio jurídico clave del actual ordenamiento jurídico que, como tal, ha de
impregnar todas las actuaciones de los poderes públicos ?también las del
legislador de los distintos sectores materiales?.
154. No obstante, algunas de las vías escogidas para lograr el objetivo propuesto,
alejan el anteproyecto de su fin clarificador.
155. Así, el afán compilador, encaminado a que el operador jurídico encuentre en un
único texto ?el anteproyecto? toda la regulación que pueda afectar a las
personas menores y adolescentes puede provocar como efecto indeseado la
confusión sobre la normativa vigente, con lo que, lejos de afianzar el principio de
seguridad jurídica (artículo 9.3 CE) lo debilita ?en forma más o menos intensa
en función de los distintos supuestos que se presentan?.
Dictamen 61/2023 Página 44 de 145
156. Reunir con completud en un solo texto legal todas y cada una de las previsiones
que, respecto a las personas menores de edad, contiene el ordenamiento
jurídico en su conjunto, en la perspectiva jurídica que guía nuestro examen, no
parece posible.
157. La existencia de varios textos legales en los distintos ordenamientos ?europeo,
estatal y autonómico? no resulta ser el fruto de un deficiente entendimiento del
principio de seguridad jurídica o de los principios de coherencia y adecuada
sistematización que deben presidir todo ordenamiento jurídico, sino la
consecuencia de la complejidad del objeto de regulación ??el régimen jurídico de
las personas menores y los adolescentes? (que abarca por definición múltiples
perspectivas, imposibles de reconducir a una sola)?, así como de la obligación
de respetar la existencia de fuentes diversas de producción normativa que,
precisamente en lo que se refiere a la regulación de dicho régimen jurídico, se
ubican en el ámbito internacional, europeo, estatal y autonómico.
158. Con esta realidad jurídica, la idea de aprobar una suerte de Código de la Infancia
y la Adolescencia único, una suerte de manual sobre el régimen de la infancia y
la adolescencia, que facilite la toma de decisiones por parte de los operadores
jurídicos y de cuantas personas en su actividad profesional ?medicina,
enseñanza, seguridad pública, etc.? deben tratar con las niñas, los niños y los
adolescentes, aunque en el terreno teórico pudiera parecer positiva, en la
práctica se revela no solo incapaz de proporcionar una herramienta jurídica
idónea, sino en ocasiones potencialmente generadora de un resultado opuesto
?confundir sobre la norma que ha de ser tomada en cuenta para adoptar la
decisión que proceda?.
159. En el posterior examen del articulado se constata que gran parte de las
disposiciones que se compilan proceden de fuentes diferentes ?señaladamente
de la legislación estatal?, cuya vigencia se halla al albur de las decisiones
normativas que adopte el legislador estatal.
160. En la medida en que el anteproyecto recoge lo que en el momento de su
elaboración está vigente ?en muchos casos sin identificar su procedencia?
desconoce que las disposiciones que se compilan no se hallan petrificadas.
161. Como mero ejemplo, tanto de las distorsiones que la decisión compiladora puede
llegar a producir como de lo inalcanzable del objetivo de ofrecer un corpus
completo y actualizado a los operadores jurídicos, basta apuntar algunas de las
modificaciones importantes producidas en el ordenamiento estatal durante el
proceso de elaboración del anteproyecto.
Dictamen 61/2023 Página 45 de 145
162. La Ley Orgánica 1/2023, de 28 de febrero, por la que se modifica la Ley
Orgánica 2/2010, de 3 de marzo, de salud sexual y reproductiva y de la
interrupción voluntaria del embarazo, ha modificado en su disposición final
duodécima el régimen legal del consentimiento de las mujeres menores de edad
para proceder a la interrupción voluntaria de su embarazo ?lo que afecta de
plano al artículo 29.2 del anteproyecto?.
163. La Ley 4/2023, de 28 de febrero, para la igualdad real y efectiva de las personas
trans y para la garantía de los derechos de las personas LGTBI, acoge
previsiones novedosas y específicas para los menores de edad en relación con
el derecho a la identidad de género ?lo que afecta a los artículos 26.c) y 50 del
anteproyecto?.
164. De igual manera, cabe aventurar la incidencia en el estatuto jurídico de las
personas menores de edad del recién aprobado proyecto de Ley de familias, que
entre sus objetivos explícitos recoge el de asegurar que las niñas, niños y
adolescentes se encuentren igualmente protegidos con independencia del tipo
de familia en el que crezcan.
165. La utopía del texto único como solución ante la existencia de múltiples normas
legales que integran el régimen jurídico de las personas menores y los
adolescentes se aprecia también cuando se observa el impacto del anteproyecto
en el seno del ordenamiento jurídico vasco.
166. La futura norma también recopila con cierta profusión contenidos atinentes, bien
directa bien indirectamente, a dicho régimen jurídico establecido en las normas
legales ?y, en algunos casos, reglamentarias? del ordenamiento autonómico
dictadas en ámbitos como la educación, la salud, la vivienda, la garantía de
ingresos, etc.
167. Al analizar el articulado se explican con más detalle las cuestiones que suscita la
técnica en cuestión en cada área sectorial, pero de modo general se puede
apuntar ahora que ese proceder genera solapamientos indeseables ?cuando no
contradicciones? que no ayudan a la adecuada estructura del ordenamiento
autonómico, al que alejan del principio de seguridad jurídica.
168. Al igual que ha sucedido en el ámbito estatal, también en el ordenamiento
autonómico se han producido ?o pueden producirse? cambios legales que el
anteproyecto parece desconocer. Como muestra de ello, cabe citar aquí la Ley
14/2022, de 22 de diciembre, del Sistema Vasco de Garantía de Ingresos y para
la Inclusión, y del anteproyecto de Ley de educación.
Dictamen 61/2023 Página 46 de 145
169. En todos los ordenamientos, la proliferación de normas ha aumentado de forma
exponencial sin que ello contribuya a preservar la vigencia de la seguridad
jurídica, pero la solución a la dispersión normativa no parece hallarse ?a la vista
de los problemas que crea? en abandonar el criterio sectorial para sustituirlo por
uno distinto ?unidireccional?. El texto único pronto queda obsoleto, sin que
permita a los operadores jurídicos contar con una base jurídica segura para
adoptar sus decisiones.
170. La solución no es fácil, ni unívoca, ha de encontrarse en cada caso, atendiendo
al concreto objeto de regulación para ver qué reglas competenciales rigen y, a la
vista de estas, escoger la fórmula regulatoria más adecuada que, en muchos
casos ?más de los que contempla el anteproyecto?, en lugar de en la lex
repetita parece hallarse en el empleo de la técnica remisoria, mediante la que se
indica al operador jurídico ?de la manera más clara, sencilla y directa posible?
la legislación a la que debe acudir en cada caso.
171. De igual modo, si se detectara la necesidad de cambiar o adecuar determinados
preceptos de las leyes autonómicas sectoriales, tales modificaciones deberán
realizarse de modo expreso, en la parte final del anteproyecto.
172. Si se decidiese que aquellos preceptos deben integrar el anteproyecto por ser
este su lugar natural y el más adecuado para la coherencia del ordenamiento
autonómico, deberán incorporarse al futuro texto legal con la consiguiente
derogación expresa de la norma legal afectada por la nueva decisión normativa.
173. Similares cuestiones fueron expuestas por la Comisión en su Dictamen 9/2004,
en las que abogó por reconducir el anteproyecto entonces examinado a sus
límites naturales, o lo que es lo mismo, a la regulación de aquellos aspectos que,
en el marco de las competencias de la CAPV, innoven materialmente el
ordenamiento jurídico. La conclusión sigue siendo válida y cobra aún más
sentido si se tiene en cuenta la mayor extensión del texto proyectado y su
incursión en nuevos ámbitos a los solos efectos recopilatorios.
B) Sobre la extensión del anteproyecto
174. El anteproyecto integra un total de 339 artículos. Su precedente, la vigente LIA,
119.
175. Si ya al examinar el anteproyecto de la LIA la Comisión destacó su carácter
prolijo y la necesidad de simplificación, se entenderá fácilmente la pertinencia y
vigencia del mensaje respecto de un texto que prácticamente triplica la
dimensión de la LIA, sin que exista una circunstancia objetiva que la explique.
Dictamen 61/2023 Página 47 de 145
176. La voluntad compilatoria manifestada de forma explícita por el promotor de la
iniciativa no resulta ajena a la desmedida extensión del texto. Sin embargo, no
se erige en la única razón. A la repetición de disposiciones estatales y
autonómicas, se une la reiteración de contenidos del propio anteproyecto a lo
largo del articulado.
177. Sin perjuicio de que en el posterior examen nos detengamos en esa reiteración,
en esta primera aproximación es conveniente destacar su directa incidencia en la
extensión otorgada al texto que, al no responder a necesidades sustantivas de
regulación, resulta una característica que convendría evitar.
178. Y es que el anteproyecto vuelve, una y otra vez, sobre los principios generales
que deben inspirar la actuación administrativa y que, enunciados, por ejemplo,
en su título preliminar, no necesitan ser repetidos en las diferentes partes de la
norma ?al contrario, esa práctica de alguna forma devalúa su función
informadora y su papel preponderante en la regulación proyectada?.
179. Reiterativos resultan igualmente aquellos extremos vinculados a objetivos de
promoción que, acomodados inicialmente en el título III del anteproyecto, se
trasladan, con pocas variaciones, a otras partes del articulado, con un estilo que
no facilita su aplicación.
180. Por otra parte, un gran número de preceptos integran en su redacción la
explicitación de su finalidad. Tal explicitación, además de no resultar necesaria
?la buena técnica normativa aboga por no incluir en los preceptos su motivación
?, afecta, asimismo, de manera notoria, a la extensión del articulado.
181. Por ello, al margen de los concretos comentarios que sobre este aspecto se
realizan al analizar la parte dispositiva del texto, como consideración general
parece adecuado recomendar que cuanto pueda hacerse por reducir el texto
?y cada uno de sus artículos? mejorará el producto normativo final. Para esta
finalidad, sin descartar otras medidas, evitar la repetición de mensajes
normativos en distintos lugares del texto, así como suprimir los motivos y
razones de los preceptos en su redacción, sería una buena decisión que, por lo
demás, no perjudica al entendimiento y aplicación de la regulación proyectada.
C) Sobre el carácter programático del anteproyecto
182. El anteproyecto contiene un exceso de disposiciones que podríamos calificar
como programáticas. Su título III ?dedicado a la promoción del bienestar de la
infancia y la adolescencia y del ejercicio de sus derechos? constituye el ejemplo
más cualificado de ese carácter programático. Pero no es el único.
Dictamen 61/2023 Página 48 de 145
183. El texto determina, en ocasiones, las concretas medidas a desarrollar en la
acción de promoción, pero no siempre sucede así y las previsiones del
anteproyecto incorporan, finalmente, contenidos carentes de virtualidad jurídica
y, en algunos supuestos, claramente tautológicos.
184. Este estilo, en conjunción con la ya señalada reiteración de mensajes, lastra el
resultado final, de tal forma que en el conjunto de los títulos II, III y IV ?un total
de 105 artículos? apenas se hallan normas prescriptivas.
185. Se incluyen múltiples principios, objetivos y enunciados programáticos sin fuerza
vinculante ?bajo términos tales como ?promover, impulsar, fomentar, velar?? que,
en puridad, no se avienen del todo con la función ordenadora propia de las leyes
y que se alejan del concepto del derecho expresado mediante normas jurídicas,
al limitarse a formular líneas de actuación u orientaciones que ulteriormente
requerirán de otras disposiciones para lograr que resulten efectivas, sin las
cuales resultarán carentes de toda función.
186. Aunque el enunciado de principios rectores que guíen la actuación administrativa
bien puede formar parte de todo texto legal, no es necesario ?ni aconsejable?
incurrir en excesiva inflación de principios. Menos aún cuando se proyectan en
ámbitos que, regidos por sus propias leyes especiales o sectoriales, disponen, a
su vez, de sus propios principios rectores ?con la dificultad que puede entrañar
su conciliación con los que ahora se pretenden incorporar?, así como de las
correspondientes normas prescriptivas vinculadas a la aplicación de tales
principios.
187. Se estima adecuado, por ello, evitar el exceso de contenidos meramente
programáticos, que deberían ceñirse a los propios del anteproyecto. Se
contribuiría así, además, a reducir la extensión del texto, extremo siempre
positivo si, como en el caso anterior, la regulación sustantiva no padece.
D) Sobre el contenido reglamentista del anteproyecto
188. La amplia extensión del articulado permite al promotor de la iniciativa
compaginar preceptos claramente principialistas o programáticos con otros que
contienen una evidente virtualidad jurídica. Estos últimos poseen, en ocasiones,
un grado de detalle que merece ser observado.
189. Como es sabido, en nuestro ordenamiento, si bien hay materias que solo la ley
puede regular ?que se cobijan bajo la denominada ?reserva material de ley??, no
hay, en cambio, ninguna materia u objeto vedados a la ley. Sin embargo, ello no
obsta para que tradicionalmente existan ámbitos cuya regulación sea preferible
Dictamen 61/2023 Página 49 de 145
diferir al reglamento, por tratarse de aspectos susceptibles de requerir ajustes y
adaptaciones frecuentes ?así, las cuestiones organizativas, procedimentales,
determinadas actividades de fomento, etc.? que conviene dejar en manos del
poder ejecutivo, cuya forma de producir normas resulta, en general, más ágil.
190. Al examinar el articulado se identifican los casos más llamativos de elevación de
rango para los que no es fácil descubrir la razón de tal decisión y cuyo efecto
más relevante se presentará cuando se pretendan modificar, dado que
requerirán para ello una norma del mismo rango legal.
191. Desde esta perspectiva, sería recomendable sopesar el criterio utilizado para
extender el rango legal a contenidos actualmente regulados por normas
reglamentarias y, de no responder a una razón de peso, evitar su incorporación
al anteproyecto.
192. Tres son los beneficios que se extraerán de la depuración que se propone. Por
un lado, se ganará desde el punto de vista sistemático; de otro, el texto obtendrá
una mayor claridad y precisión, facilitando su comprensión y aplicación. Por
último, se evitará la rigidez que implica la congelación de rango con respecto a
aquellos extremos que normalmente requieren mayor flexibilidad para adaptarse
a los cambios y cuyo lugar natural se halla en las normas reglamentarias.
E) Sobre la lex repetita
193. El Tribunal Constitucional ha afrontado desde sus inicios el problema de la
reproducción parcial de unas normas del ordenamiento por otras inferiores en
jerarquía o pertenecientes a un subsistema diferente. En palabras del propio
Tribunal (STC 51/2019), ?se trata de una técnica normativa que, a pesar de ser propicia
en el marco de un Estado compuesto, con múltiples centros de emanación de disposiciones
normativas, encierra algunos peligros con relevancia constitucional?.
194. Aunque sea de forma somera, resulta de interés, a efectos del presente
dictamen, abordar un repaso de la doctrina del Tribunal Constitucional respecto a
esta concreta cuestión.
195. Ya en sus orígenes, el Tribunal Constitucional (STC 40/1981, de 18 de
diciembre, FJ 1.c) se refería a la citada técnica y advertía de los inconvenientes
de su utilización.
196. Posteriormente, la exposición sintética de su doctrina la abordó el Tribunal en la
STC 341/2005, de 21 de diciembre, en la que se hizo un esfuerzo por
sistematizar los supuestos de reproducción.
Dictamen 61/2023 Página 50 de 145
197. Con cita de las SSTC 162/1996, de 17 de octubre (FJ 3), y 150/1998, de 2 de
julio (FJ 4), el Tribunal Constitucional señaló que ??no es Juez de la calidad técnica
de las Leyes (SSTC 341/1993 y 164/1995)?, pero ello no le impide advertir sobre los
riesgos de ciertas prácticas legislativas potencialmente inconstitucionales por su
inadecuación al sistema de fuentes configurado en la Constitución o porque
pueden mover a la confusión normativa y conducir a la inconstitucionalidad
derivada de la norma, como ocurre en aquellos supuestos en los que el precepto
reproducido pierde su vigencia o es modificado, manteniéndose vigente, sin
embargo, el que lo reproducía.
198. Entre tales prácticas legislativas se encuentran: la reproducción por ley de
preceptos constitucionales (STC 76/1983, FJ 23); la reproducción de normas
básicas por la ley autonómica (SSTC 40/1981 y 26/1982, entre otras muchas); o
la reproducción por ley ordinaria de preceptos orgánicos.
199. Mucho más próxima en el tiempo, la STC 51/2019, de 11 de abril de 2019,
viene a recordar que las dificultades constatadas con la utilización de la técnica
en cuestión se han dado en la reproducción de prescripciones literales de la
Constitución por parte del legislador ordinario, pero, sobre todo, han surgido en
las relaciones entre la normativa estatal y la autonómica, que el Tribunal ha
analizado desde el punto de vista competencial, y no desde la perspectiva de su
calidad técnica normativa, por quedar esta última al margen de su jurisdicción.
200. Afirma así el Tribunal Constitucional:
En este ámbito, los problemas competenciales de repetición de contenidos
normativos han aparecido tanto en relación con competencias exclusivas del
Estado como en relación con competencias de carácter básico. Es el caso,
dentro de las primeras, de materias como la legislación penal y procesal ex art.
149.1.6 CE (SSTC 162/1996, de 17 de octubre, FFJJ 3 y 4, y 47/2004, de 25 de
marzo, FJ 8, respectivamente), la legislación laboral, según dispone el art.
149.1.7 CE (STC 159/2016, de 22 de septiembre, FFJJ 3 y 4), o la legislación
civil, conforme al art. 149.1.8 CE (SSTC 62/1991, de 22 de marzo, FJ 4, y
150/1998, de 2 de julio, FJ 4). En este tipo de competencias normativas
exclusivas hemos sostenido con contundencia que «la reproducción de normas
estatales por leyes autonómicas, además de constituir una deficiente técnica
legislativa, incurre en inconstitucionalidad cuando esa reproducción normativa
se concreta en normas relativas a materias en las que la Comunidad Autónoma
carece de competencia» (STC 159/2016, FJ 3). Así, «[l]a mera reiteración de
reglas procesales generales en la legislación autonómica no hace buena, sin
más, una tal previsión» (STC 121/1992, de 28 de septiembre, FJ 4, fórmula
Dictamen 61/2023 Página 51 de 145
luego reiterada en varias ocasiones), salvo que realmente tengan anclaje en
particularidades de derecho sustantivo autonómico, a las que hace referencia
expresa el propio art. 149.1.6 CE. Ese criterio nos llevó en varias ocasiones a
declarar la inconstitucionalidad de preceptos autonómicos simplemente
reiterativos de normas procesales (de las que son muestra las SSTC 71/1982,
de 30 de noviembre, FJ 20; 173/1998, de 23 de julio, FJ 16; 47/2004, de 25 de
marzo, FJ 8, o 2/2018, de 11 de enero, FJ 4; además de la ya citada STC
121/1992), si bien estableciendo la salvedad de «aquellos supuestos en que la
reiteración simplemente consista en incorporar a la normativa autonómica,
ejercida esta en su ámbito competencial, determinados preceptos del
ordenamiento procesal general con la sola finalidad de dotar de sentido o
inteligibilidad al texto normativo aprobado por el Parlamento autonómico» (STC
47/2004, FJ 8). 173.
(?)
(..) sistematizando la jurisprudencia recaída en la materia, podemos afirmar hoy
que en los casos de alegación de la doctrina de las leges repetitae, es preciso,
en primer lugar y al igual que ocurre en general en los supuestos de
inconstitucionalidad mediata, confirmar que la normativa que se pretende
reproducida ha sido efectivamente dictada en ejercicio de una competencia
estatal, ya sea exclusiva ?lo que dará lugar a un canon más estricto de
enjuiciamiento de la regulación autonómica reiterativa?, ya sea compartida con
las comunidades autónomas, pero correspondiente al Estado.
Realizada esa comprobación, será necesario verificar que la reiteración de la
normativa estatal por el legislador autonómico satisface dos condiciones
necesarias para ser admisible desde el punto de vista constitucional. Por un
lado, debe concurrir un elemento finalista que justifique la necesidad de esa
reproducción, que solo podrá tener un sentido instrumental: hacer más
comprensible el desarrollo normativo que realiza la comunidad autónoma en
ejercicio de sus competencias propias. Como afirma la STC 47/2004, FJ 8,
recogida en otras posteriores como la STC 341/2005, FJ 9, o la 201/2013, de 5
de diciembre, FJ 11, la reiteración se debe aprobar «con la sola finalidad de
dotar de sentido o inteligibilidad al texto normativo aprobado por el Parlamento
autonómico». De esta forma, como señalamos en la STC 73/2016, FJ 10, «la
legislación autonómica puede introducirse en el terreno de lo básico, pero solo
por excepción, cuando se limite a repetir las bases y únicamente si de ese modo
contribuye a hacer inteligible el régimen autonómico de desarrollo». No sería por
Dictamen 61/2023 Página 52 de 145
ello aceptable que la reproducción de las bases estatales pretendiese
simplemente refundir en un único texto normativo toda la regulación aplicable en
una materia (bases y desarrollo), aunque fuese con la intención de facilitar su
uso al aplicador del derecho, porque daría la impresión equivocada de que el
legislador autonómico ha asumido la competencia sobre la totalidad de una
regulación, como si fuese autor de un sistema normativo completo, cuando en
realidad está engarzado en el marco más amplio del ordenamiento del Estado,
al que complementa. De hecho, en los casos en los que esa recepción
instrumental de la normativa estatal sea posible, no por ello podrá entenderse
que las prescripciones insertadas pasen a ser legislación autonómica dictada en
ejercicio de una competencia propia ?eso sería una apropiación competencial
inadmisible?, sino prescripciones básicas estatales presentes en esa
legislación, de manera que su reforma o supresión estará subordinada a la
modificación o derogación de la correspondiente normativa básica por el Estado.
Se trata, por tanto, de normativa vinculada a las bases que reproducen, que si
bien no queda formalmente alterada cuando aquellas se modifican, sí lo son
materialmente, e incurrirán en inconstitucionalidad sobrevenida si no se
acomodan por el legislador autonómico al nuevo contenido de las bases tras su
reforma.
Por otro lado, será también necesario, como condición material, que la
reproducción de la normativa básica sea fiel y no incurra en alteraciones más o
menos subrepticias de la misma, efecto que puede producirse bien por
recogerla solo de modo parcial (caso de las SSTC 154/1989, de 5 de octubre,
FJ 6; 62/1993, FJ 4, que al detectar una «reproducción parcial, con omisiones
muy significativas», apreció una contradicción por defecto, y no por exceso, con
la norma básica del Estado respecto a las causas de incompatibilidad de
determinados cargos de las cajas de ahorro; 18/2011, FJ 18, o 62/2017, de 25
de mayo, FJ 7), bien por parafrasear la regulación estatal en términos que
introduzcan confusión (como ocurrió en el primero de los preceptos examinados
en el fundamento jurídico 7 de la citada STC 62/2017). En particular, hemos
advertido que «omitir [una condición básica] puede ser en ocasiones tanto como
contradecir» (STC 172/1996, FJ 2), sobre todo «cuando a resultas de una
omisión, sea parcial o completa, la norma autonómica contenga en sí misma y
por consecuencia una regulación contraria a la ley básica estatal» (STC
73/1997, FJ 4). En definitiva, el legislador autonómico no puede, con ocasión de
su desarrollo, reformular las bases estatales, pretendiendo incidir en su eficacia
Dictamen 61/2023 Página 53 de 145
en su territorio [SSTC 73/2016, FJ 9, y 8/2018, FJ 3 f)], sino que su recepción de
la misma ha de ser, además de instrumental o auxiliar, fidedigna.
201. A efectos del examen que abordamos respecto al anteproyecto de ley, varias
son las conclusiones que pueden extraerse de la aproximación a la doctrina del
Tribunal Constitucional conforme a estas y a otras sentencias sobre la utilización
de la técnica de la lex repetita.
202. La primera, la referida a que la reproducción por ley de preceptos
constitucionales, los supuestos de leyes aprobadas por las comunidades
autónomas que trascriben la legislación básica del Estado o los casos en que por
ley ordinaria se reiteran preceptos contenidos en una ley orgánica, son todas
ellas prácticas legislativas potencialmente inconstitucionales por inadecuación al
sistema de fuentes configurado en la Constitución.
203. El Tribunal Constitucional entiende, de este modo, que la técnica en cuestión
debe calificarse como deficiente y peligrosa y defiende como mejor opción la
remisión a la ley estatal.
204. La segunda conclusión: la relativa a que se trata de una técnica que, claramente,
ocasiona tanto inseguridad jurídica como confusión normativa.
205. En tercer lugar y aunque ya señalada, nos hallamos ante una técnica que, en
determinados supuestos, puede incurrir en un vicio de inconstitucionalidad.
206. Lo hace cuando la reproducción normativa supone una invasión competencial en
materias reservadas al Estado, aunque debe de subrayarse que, de acuerdo con
la doctrina del Tribunal Constitucional, existen excepciones. Son aquellos
supuestos en los que la reiteración simplemente consiste en incorporar a la
normativa autonómica, ejercida esta en su ámbito competencial, determinados
preceptos del ordenamiento estatal con la sola finalidad de dotar de sentido o
inteligibilidad al texto normativo aprobado por la institución parlamentaria
autonómica.
207. Cuando la ley autonómica afecta a una materia sobre la que ostentan
competencias tanto el Estado como la Comunidad Autónoma, al margen
igualmente de los reproches de técnica legislativa, habrá que estar a los efectos
que tal reproducción pueda producir en el caso concreto.
208. En este sentido, para la admisibilidad de la lex repetita, el Tribunal Constitucional
exige dar satisfacción a dos condiciones (STC 51/2019): que la reproducción de
las bases estatales "tenga como finalidad hacer más comprensible el desarrollo normativo
Dictamen 61/2023 Página 54 de 145
que realiza la comunidad autónoma en ejercicio de sus competencias propias"; y que "la
reproducción de la normativa básica sea fiel y no incurra en alteraciones más o menos
subrepticias de la misma".
209. Y, por último, cabe la declaración de inconstitucionalidad cuando nos hallamos
ante una omisión parcial, o reproducción incompleta, en la ley autonómica de un
precepto de una norma estatal, que provoque una posible confusión sobre la
concreta normativa aplicable.
210. La omisión adquiere significado constitucional cuando lo eliminado tiene carácter
básico y de ahí se infiere una contradicción con la norma básica estatal.
211. Pues bien, el repaso de la doctrina constitucional sobre la lex repetita convierte
en oportuno el recuerdo de la posición de la Comisión cuando abordó el examen
de la LIA en su Dictamen 9/2004.
212. En aquel caso, la Comisión estimó que ?la utilización de la técnica de reproducción de
preceptos correspondientes al ordenamiento jurídico estatal, o aún del propio autonómico,
solo adquiere sentido cuando ello sea preciso para una mejor inteligencia de la norma,
partiendo del propio contenido normativo de esta, y prefiriendo eludir su empleo cuando la
razón de la repetición se encuentre simplemente en esa finalidad que podríamos denominar
?compilatoria? ?consistente en reunir en un solo instrumento normativo mandatos que
corresponden a diversos legisladores, cuyas relaciones se guían por el principio de
competencia-, a la que se refería la parte expositiva del Anteproyecto, y que estimamos poco
apropiada a la configuración de nuestro ordenamiento jurídico?.
213. Y, en ese sentido, tras el análisis del texto normativo entonces examinado y tras
la constatación de la profusa utilización de la técnica de la reproducción de
preceptos orgánicos, de otros preceptos contenidos en leyes ordinarias de la
competencia estatal ?abundantes artículos del Código Civil? y subrayando
que la finalidad meramente didáctica o compilatoria a la que pudiera responder la
reproducción de disposiciones estatales carece de fundamento en nuestro
sistema jurídico, la Comisión se expresó como ahora resumimos.
214. En relación con el primero de los supuestos, consideró que debían suprimirse del
anteproyecto los artículos limitados a reproducir los preceptos orgánicos cuando
dicha reproducción no resultara necesaria para el mejor entendimiento del
contenido de la ley.
215. Por su parte y en el segundo de los supuestos, la Comisión entendió que la
llamada a las normas estatales debía ajustarse a la reproducción de aquellos
mandatos normativos imprescindibles para la comprensión y coherencia del
Dictamen 61/2023 Página 55 de 145
anteproyecto y que, tal técnica legislativa, podía realizarse mediante la
reproducción del mensaje normativo ?con exactitud e integridad? o bien
mediante la simple remisión al precepto estatal.
216. Aun siendo cierto que la cuestión no resulta siempre sencilla de resolver, la
Comisión no puede sino constatar la plena vigencia de unas manifestaciones
expresadas veinte años atrás y sobre las que, ineludiblemente, habrá de volver
en el apartado relativo al análisis de articulado, por hallarlas nuevamente
plenamente justificadas.
217. Y es que el anteproyecto lleva a cabo, como lo hizo en el pasado su precedente,
pero, en este caso, de forma notablemente más copiosa, una reproducción
?no siempre precisa y completa? tanto de preceptos de carácter orgánico
como de otros incorporados a leyes ordinarias de competencia estatal. Sin que
con carácter general se encuentre justificación para ello.
F) Sobre la incorporación al anteproyecto de materias propias del orden civil
218. La Comisión ha abordado el examen de los distintos títulos competenciales
vinculados a la iniciativa, siendo el referido al Derecho civil foral (artículo 10.15
EAPV) en relación con el artículo 149.1. 8ª de la CE el que ha de analizarse
ahora con mayor detenimiento.
219. Dicho ámbito competencial adquiere especial relevancia en el análisis del
anteproyecto en tanto, en principio, permite regular materias propias del orden
civil, labor que se aborda, fundamentalmente, en su extenso título VI.
220. Conviene recordar por ello, en primer término, las singulares líneas de
distribución competencial en dicho ámbito. A tal efecto, cabe recordar que han
sido varias las ocasiones en que el Tribunal Constitucional ha analizado el
alcance y significado del artículo 149.1.8ª de la CE, en particular, el del inciso
relativo a la "conservación, modificación y desarrollo de los derechos civiles forales o
especiales" (entre otras, SSTC 121/1992, 182/1992, 88/1993, 156/1993 y
226/1993).
221. Sobre la posición del Tribunal Constitucional ?no precisamente uniforme en el
tiempo? cabe citar ?de un modo extenso? su último pronunciamiento, que
realiza un repaso a las notas que caracterizan el citado deslinde competencial.
222. Se trata de la STC 157/2021, de 16 de septiembre ?Recurso de
inconstitucionalidad 315/2020, interpuesto por el Presidente del Gobierno
Dictamen 61/2023 Página 56 de 145
respecto del artículo 2 de la Ley Foral 21/2019, de 4 de abril, de modificación y
actualización de la Compilación del Derecho civil foral de Navarra o Fuero Nuevo
?, que, a efectos del presente análisis, incorpora unas precisiones de especial
interés, en los siguientes términos:
4-Encuadramiento competencial. Doctrina constitucional sobre el art. 149.1.8
CE.
Procede ahora recordar los rasgos esenciales de la doctrina constitucional
acerca de la delimitación de competencias entre el Estado y las comunidades
autónomas que cuentan con Derecho civil foral o especial, en la medida en que
el ámbito material en el que deben entenderse incluidas las normas
cuestionadas es el relativo al Derecho civil por ser la disciplina directamente
afectada.
La Constitución atribuye al Estado la legislación civil, sin más posible excepción
que la conservación, modificación y desarrollo autonómico del Derecho civil
especial o foral. La reserva al Estado por el mismo art. 149.1.8 CE, de
determinadas regulaciones «en todo caso» sustraídas a la normación
autonómica no puede ser vista, en coherencia con ello, como norma
competencial de primer grado que deslinde aquí los ámbitos respectivos que
corresponden al Estado y que pueden asumir ciertas comunidades autónomas.
El sentido de esta, por así decir, segunda reserva competencial en favor del
legislador estatal no es otro, pues, que el de delimitar un ámbito dentro del cual
nunca podrá estimarse subsistente ni susceptible, por tanto, de conservación,
modificación o desarrollo, Derecho civil especial o foral alguno (STC 31/2010, de
28 de junio, FJ 79, citando la doctrina de la STC 88/1993, de 12 de marzo, FJ
1).
El art. 149.1.8 CE, además de atribuir al Estado una competencia exclusiva
sobre la legislación civil, también introduce una garantía de la foralidad civil a
través de la autonomía política, que no consiste en la intangibilidad o
supralegalidad de los derechos civiles especiales o forales, sino en la previsión
de que los estatutos de las comunidades autónomas en cuyo territorio aquellos
rigieran a la entrada en vigor de la Constitución puedan atribuir a dichas
comunidades autónomas competencia para su conservación, modificación y
desarrollo (STC 88/1993, FJ 1).
Ello implica que, respecto de tales derechos civiles, forales o especiales,
determinadas comunidades autónomas pueden asumir en sus estatutos de
Dictamen 61/2023 Página 57 de 145
autonomía competencias consistentes en su conservación, modificación y
desarrollo. Dicha competencia ha de entenderse ceñida estrictamente a esas
funciones que son «la medida y el límite primero de las competencias así
atribuibles y ejercitables» por las comunidades autónomas en virtud del art.
149.1.8 CE (por todas, STC 133/2017, de 16 de noviembre, FJ 4). El art. 149.1.8
CE solo permite legislar en materia de Derecho civil a aquellas comunidades
autónomas que a la entrada en vigor de la Constitución tuvieran un Derecho civil
propio y solo pueden hacerlo en atención a su conservación, modificación o
desarrollo, pero no ampara la creación de un Derecho civil nuevo o instituciones
jurídicas que nunca estuvieron presentes en su territorio (SSTC 82/2016, de 28
de abril; 110/2016, de 9 de junio, y 192/2016, de 16 de noviembre).
La vinculación de la noción de «desarrollo» con la garantía constitucional de los
«derechos civiles forales o especiales vigentes en ciertos territorios» y, más en
concreto, con el reconocimiento constitucional de «la vitalidad hacia el futuro de
tales ordenamientos preconstitucionales» (STC 88/1993, FJ 3) nos da la medida
positiva y negativa de su alcance y extensión. De este modo, la noción
constitucional de «desarrollo» permite, en positivo, «una ordenación legislativa
de ámbitos hasta entonces no normados por aquel Derecho» y, en negativo,
«no significa [...] una competencia legislativa civil ilimitada ratione materiae»,
sino ceñida necesariamente a la regulación de «instituciones conexas con las ya
reguladas en la Compilación dentro de una actualización o innovación de los
contenidos de esta según los principios informadores peculiares del Derecho
foral» (STC 88/1993, FJ 3).
En conclusión ?STC 95/2017, de 6 de julio, FJ 4 a)?, la competencia legislativa
autonómica de desarrollo del Derecho civil propio comprende la disciplina de
instituciones civiles no preexistentes, siempre y cuando pueda apreciarse
alguna conexión con aquel Derecho, criterio de la conexión que, según la
función que hemos señalado que realiza esta competencia legislativa
autonómica, debe ir referido al Derecho civil propio en su conjunto, esto es, que
se puede verificar respecto de otra institución que sí formase parte del mismo o
en relación a los principios jurídicos que lo informan.
Por el contrario, (STC 95/2017, FJ 3), las comunidades autónomas con Derecho
civil foral o especial no ostentan competencia legislativa ilimitada sobre las
materias civiles distintas de aquellas que se reservan «en todo caso» al Estado
por el segundo inciso del art. 149.1.8 CE. Podrán regular las materias que no
están siempre reservadas al Estado, incluso innovando el Derecho civil
Dictamen 61/2023 Página 58 de 145
existente al tiempo de promulgarse la Constitución, esto es disciplinando
ámbitos no normados en él, pero siempre que esa regulación innovadora
presente una conexión con el Derecho civil especial, pues es la garantía de este
ordenamiento jurídico y no otra cosa la ratio de la singularidad civil que se
introduce en el primer inciso del art. 149.1.8 CE.
223. En los términos del primer informe de evaluación global o de situación del
Derecho civil vasco ?periodo 2015-2018?, aprobado por el Pleno de la
Comisión de Derecho Civil Vasco en su sesión de 30 de junio de 2021 ?al que
alude el informe del Comité Técnico del mismo órgano de 21 de junio de 2022
que obra en el expediente?: ?(?) podemos sintetizar, de momento, que la competencia
en materia de derecho civil foral o especial se encuadra competencialmente en el art. 149.1.8
CE, en el inciso «sin perjuicio de la conservación, modificación y desarrollo de las CCAA de
los derechos civiles forales o especiales» y en el inciso «allí donde existan», debiendo
respetar los ámbitos materiales que «en todo caso» se reserva el Estado. Para ejercer la
competencia de «desarrollo» del derecho propio y regular «ex novo» una institución jurídica,
ha de probarse que posee conexión con alguna institución que estuviera vigente al tiempo de
promulgarse la Constitución. Ello significa que este crecimiento no podrá impulsarse en
cualquier dirección, ni sobre cualesquiera objetos, por no estar ante una competencia
legislativa civil ilimitada ratione materia?.
224. El traslado de la doctrina señalada al examen del anteproyecto nos sitúa en un
espacio de especial incertidumbre porque ni de la tramitación del anteproyecto ni
de la lectura del texto puede concluirse con la seguridad exigida cuál es la
posición del promotor de la norma en orden al ejercicio de la competencia
legislativa civil.
225. La exposición de motivos contiene la mera cita del artículo 10.5 del EAPV. A este
se alude también, de manera puntual y desprovista de mayor desarrollo, en las
memorias del expediente al dar respuesta a algunas de las alegaciones
formuladas durante el proceso de elaboración del anteproyecto.
226. A ello se une que las memorias afirman de manera reiterada que la labor de
desarrollo de disposiciones de carácter civil que el anteproyecto contempla se
sustenta en el ejercicio de las facultades de desarrollo legislativo en materia de
infancia y adolescencia, al amparo, fundamentalmente, de lo dispuesto en el
artículo 10.12 del EAPV.
227. En definitiva, en el plano de las intenciones, la exposición de motivos alude con
claridad a uno de los objetivos que alientan la iniciativa: adaptar la legislación
vasca de protección de la infancia y la adolescencia a las novedades legislativas
en el panorama estatal, en concreto a las resultantes de la aprobación de la Ley
Dictamen 61/2023 Página 59 de 145
Orgánica 8/2015, la Ley 26/2015 y la LOPIVI. Sin embargo, ninguna explicación
se ofrece sobre la real o presunta voluntad del órgano promotor de abordar en el
anteproyecto el desarrollo del Derecho civil foral vasco en el campo de la
protección de la infancia y la juventud, en los términos más arriba definidos.
228. Huelga decir que, atendidas las pautas de la doctrina constitucional y los
requisitos singulares que rodean el ejercicio de la competencia ex artículo 10.15
del EAPV ?entre los que destaca la exigencia de una motivación ad hoc sobre
la conexión con las instituciones propias?, el silencio de la parte expositiva
parece abonar la idea de que el anteproyecto no pretende acometer un
desarrollo del Derecho civil foral vasco.
229. O, en otras palabras, que sobre tal cuestión ha seguido la línea de la vigente
LIA, que no incorporó, como parte del acervo competencial que sustentaba su
dictado, la competencia del artículo 10.5 del EAPV, sino que asumió como
premisa de partida la regulación del Código Civil.
230. Una premisa de partida que da por sentada el informe jurídico del órgano
promotor obrante en el expediente.
231. La duda planteada no resulta en absoluto baladí: la posición de quien promueve
la norma debe resultar en este punto clara, dado que los parámetros de
contraste al que ha de someterse el anteproyecto pueden variar en función de
aquella.
232. Ha de insistirse en la singularidad de la competencia y la ineludible exigencia
sobre la necesaria conexión, que deberá precisar la identificación de
instituciones en el derecho foral vasco en relación con las que se quieran
establecer, adaptar o modificar. Un vínculo tal que permita entender incluida su
regulación dentro de la competencia de desarrollo del derecho civil ex artículo
10.5 del EAPV.
233. No es el supuesto del anteproyecto examinado.
234. Porque, sin perjuicio del examen posterior, si observamos la forma de regular
cuestiones como la adopción, la tutela, la guarda, etc., se constata que el texto
incorpora continuas y numerosas reproducciones de la regulación del Código
Civil, mezcladas con remisiones a preceptos de este, que difícilmente resultan
conciliables con el ejercicio de la competencia para la conservación, modificación
y desarrollo del Derecho civil foral y especial.
235. A modo de ejemplo que permite aprehender de manera muy directa el modo
natural de ejercer dicha competencia en otras comunidades autónomas, cabe
Dictamen 61/2023 Página 60 de 145
citar la Ley 25/2010, de 29 de julio, del Libro II del Código Civil de Cataluña,
relativo a la persona y a la familia y la regulación que contiene, v. gr,. de la
guarda de hecho, la protección de los menores desamparados, el acogimiento
familiar o la adopción. Otro ejemplo sería el que ofrece el Decreto Legislativo
1/2011, de 22 de marzo, del Gobierno de Aragón, por el que se aprueba, con el
título de «Código del Derecho Foral de Aragón», el Texto refundido de las Leyes
civiles aragonesas, en cuyo título III se regulan las relaciones tutelares referidas
a menores ?tutela, la curatela y el defensor judicial?, así como la guarda de
hecho y la guarda administrativa sin tutela.
236. Por ello, ya no se trata solo de discernir cuál es la posición adoptada, sino que,
incluso de aceptarse que haya existido la voluntad de ejercer la competencia del
artículo 10.5 del EAPV, lo cierto es que el modo en que se aborda el desarrollo
del Derecho civil vasco no puede merecer un juicio favorable.
237. Como se razona en el examen del articulado y hemos avanzado ya, todo parece
indicar que se asume y se parte del régimen común. Como ejemplo
paradigmático de ello podemos fijarnos en la manera en que se enfoca la
adopción.
238. Con carácter previo, debe afirmarse que respecto de dicha institución civil se
cumple el requisito de la conexión ?sin perjuicio de la necesidad de su
adecuada exteriorización y explicación?.
239. Así lo entendió el Consejo de Estado en su Dictamen 3013/2003, referido al
artículo 8 de la Ley 2/2003, de 7 de mayo, reguladora de las parejas de hecho. Y
así lo ha señalado también el informe de la Comisión de Derecho Civil Vasco,
que considera que en el supuesto de la adopción concurre la suficiente conexión
con la tradición jurídica y el Derecho civil foral o especial preexistente, que ?se
dice? resultaría acreditada con la presencia en aquel derecho de prácticas de
protección y salvaguarda de las personas menores desamparadas. A ello añade
las referencias a dicha figura en la legislación vasca más reciente ?el citado
artículo 8 de la Ley 2/2003, de 7 de mayo, reguladora de las parejas de hecho, y
el Decreto 114/2008, de 17 de junio, por el que se regula el procedimiento de
actuación que deberán seguir las diputaciones forales en materia de adopción de
personas menores de edad, dictado en desarrollo de la LIA?.
240. Acreditada la existencia de conexión, sin embargo, la regulación de la adopción
que incorpora el anteproyecto no se separa de la vigente del Código Civil.
241. A este respecto, cabe precisar que, tratándose de la creación de un derecho civil
especial ?de aplicación preferente sobre el común? habrá de contener reglas
Dictamen 61/2023 Página 61 de 145
distintas de este ?las disposiciones que puedan aprobarse como derecho civil
propio tienen aplicación preferente conforme al artículo 149.1. 8 de la CE y la
norma civil común les será de aplicación supletoria, según la regla general del
artículo 13.2 Código Civil?, lo que no sucede en este caso, por lo que ?
reiteramos? difícilmente el contenido regulatorio propuesto, en sus actuales
términos, puede considerarse ejercicio de la competencia del artículo 10.5 del
EAPV.
242. Sin perjuicio de la potencialidad y alcance indiscutibles que para regular
determinados contenidos del anteproyecto pudiera tener la citada competencia, y
que el promotor de la iniciativa bien pudiera ejercer, lo cierto es que en el
anteproyecto remitido no hay constancia de un ánimo de ?mantener vivo y
aprovechar el legado del Derecho tradicional y consuetudinario? ?en claro contraste,
podría apuntarse, con declaraciones como las contenidas en la parte expositiva
de la Ley 5/2015, de 25 de junio, de Derecho civil vasco?, sin que tampoco el
articulado confirme tal voluntad.
243. La Comisión retomará esta cuestión con motivo del análisis del articulado y más
en concreto, de su título VI.
II OBSERVACIONES AL ARTICULADO
244. A continuación, examinaremos el articulado siguiendo el orden correlativo del
anteproyecto, deteniéndonos en aquellos títulos o preceptos que nos susciten
alguna observación jurídica o bien requieran de nuestro comentario. En algunas
ocasiones, obligada por la propia estructura y técnica del texto, la Comisión
abordará este análisis agrupando preceptos ubicados en títulos diferentes dada
la íntima conexión que, por su contenido, mantienen entre ellos.
A) Título preliminar: objeto, ámbito y ejes de actuación
245. El artículo 2 se ocupa del ámbito de la norma, regido como criterio general por
la aplicación a la generalidad de las personas menores de edad que residan o se
encuentren en la Comunidad Autónoma del País Vasco, prescripción cuyo
alcance requiere acudir a la definición que de aquellas ofrece el artículo 6.a).
246. El párrafo 2 del artículo 2 incluye previsiones complementarias, con la mención
de supuestos especiales, diferentes de los que constituyen el criterio general,
para los que el texto normativo incorpora previsiones específicas ?apartados a)
y c)? que, como tales, es pertinente circunscribir su aplicación ?a los términos
previstos en la presente ley?.
Dictamen 61/2023 Página 62 de 145
247. Parecería oportuno que fuera en este párrafo 2 donde se situara la mención del
concebido, dado que, si bien el anteproyecto acoge disposiciones dirigidas a su
protección, no alcanza a la proporcionada a las personas menores de edad
nacidas ni al estatuto jurídico definido para estas.
248. La medida que tiene por destinatario al concebido ?sin perjuicio de las de
atención sanitaria dirigidas a mujeres jóvenes embarazadas cuando concurra
riesgo prenatal (artículo 104.3) o cuando se hallen en situación de riesgo de
exclusión por falta de residencia (artículo 124.6)? es la posible declaración de
desamparo del artículo 192.4, cuyos efectos se despliegan tras el nacimiento
??Excepcionalmente, y siempre y cuando concurran causas debidamente justificadas, la
declaración de desamparo podrá realizarse sobre el concebido. En estos casos, los efectos
de la resolución por la que se declare el desamparo y la asunción de la tutela se demorarán
hasta la fecha del nacimiento, surtiendo efectos desde ese momento??.
249. El artículo 3 incurre en cierta incoherencia puesto que, si bien vincula su
aplicación a los términos en que el artículo 3 de la Ley 6/2022, de 30 de junio, de
procedimiento de elaboración de las disposiciones de carácter general, define las
disposiciones normativas de carácter general, y estando esta regulación
circunscrita al ámbito del Gobierno Vasco y la Administración de la CAPV,
extiende sin embargo su aplicación ?del artículo 3 del anteproyecto? a
diputaciones forales y ayuntamientos.
250. En otro orden de cosas, estando prevista en el artículo 15.3.h) de la citada Ley
6/2022 la evaluación de impacto sobre la infancia y la adolescencia como parte
integrante de la memoria del análisis de impacto normativo a confeccionar por el
órgano promotor de la norma, no parece conveniente duplicar el mandato.
Menos aún cuando se hace en términos divergentes ?el precepto sitúa la
evaluación en un momento previo al de elaboración de la disposición normativa
de carácter general?. Por ello, bastaría con la remisión oportuna.
251. El artículo 4, relativo a la prioridad presupuestaria, ha recibido algunas críticas a
lo largo de la tramitación. Tanto EUDEL como la CGLE estiman que el precepto
pudiera resultar contrario a la autonomía municipal. También la OCE entiende
que el precepto no encuentra acomodo en un texto legal de la naturaleza del
examinado.
252. La vigente LIA incorpora un mandato (ex artículo 8) en virtud del cual, ?Las
administraciones públicas de la Comunidad Autónoma del País Vasco, en el ámbito de sus
competencias, tendrán entre sus prioridades presupuestarias las actividades de promoción,
atención, protección, formación, ocio e integración de los niños, niñas y adolescentes?. Esto
Dictamen 61/2023 Página 63 de 145
es, las ubica al mismo nivel que aquellas otras que deben considerarse como
tales.
253. La redacción otorgada al proyectado artículo 4 introduce, sin embargo, un matiz
que lo distancia del anteriormente trascrito. En concordancia con la opinión
manifestada por la OCE, la Comisión detecta que el precepto deja traslucir una
cierta preferencia en relación a otras actuaciones a abordar, también
prioritariamente, por las administraciones. Por ello, estima que, de mantenerse
el mandato en cuestión, debiera recuperarse la actual redacción de la LIA.
254. El artículo 7 enuncia lo que se definen como ejes de actuación, que se exponen
en una primera aproximación en los artículos 8 a 12 y que, a su vez, serán
objeto de desarrollo normativo, cada uno de ellos, en los sucesivos títulos del
anteproyecto. Cabe interrogarse sobre la virtualidad de estos preceptos ?y, en
consecuencia, sobre su mantenimiento?, que constituyen una suerte de
adelanto descriptivo de los contenidos de la ley, con repeticiones que no
contribuyen precisamente a aligerar el texto final. Por ejemplo, qué debe
entenderse por promoción (artículo 8) se repite en el artículo que da inicio al
título III (artículo 45); la definición de la prevención (artículo 9) tiene plasmación
asimismo en el artículo 102; etc.
B) Título I: Disposiciones generales
255. Tras un capítulo inicial ?titulado ?Principios??, el capítulo II aborda el deber de
comunicación y deber de reserva, materia que se corresponde con la regulación
de las obligaciones de los ciudadanos y deber de reserva que contempla la
LOPJM, con carácter supletorio (disposición final vigesimoprimera), en su
artículo 13. Integra asimismo lo dispuesto en la LOPIVI, artículos 15 y siguientes,
que, con carácter de ley ordinaria (en su disposición final decimoctava se citan,
entre otros, los títulos previstos en el artículo 149.1, 1ª y 18ª), se refieren al
deber de comunicación de las situaciones de violencia.
256. Como en las leyes estatales citadas, se incide en el deber de comunicación de la
ciudadanía, cualificándolo respecto de determinados profesionales.
257. La regulación implica, a la vista del régimen sancionador que tipifica como
infracción grave el incumplimiento del deber de comunicación de los artículos 16,
17 y 18 (artículo 328.14 del anteproyecto), auténticas obligaciones legales cuyo
incumplimiento merecerá reproche tanto para la ciudadanía como para los
profesionales.
Dictamen 61/2023 Página 64 de 145
258. Algunas de esas obligaciones se hallan, a su vez, previstas en otras normativas
que anudan, asimismo, consecuencias sancionadoras o disciplinarias. Piénsese,
por citar algún ejemplo, en la regulación de la obligación de denuncia en la Ley
de enjuiciamiento criminal (LECrim) (artículos 259 y ss.). O en la determinación
por su propia ley específica del alcance de los deberes de los miembros de
cuerpos policiales respecto a comportamientos que pueden ser delictivos o de
las consecuencias disciplinarias de su incumplimiento.
259. El promotor debiera valorar con detenimiento las consecuencias derivadas de la
posible concurrencia de la regulación propuesta con otras en vigor.
260. En todo caso, debe subrayarse que resulta pertinente eliminar aquellas
disposiciones que en este capítulo contemplan obligaciones para las fuerzas y
cuerpos de seguridad ?con la salvedad de la Ertzaintza y los Cuerpos de las
Policías Locales?, como son las contenidas en el artículo 17.1.b) y 20.3, por
tratarse de un ámbito ajeno a las competencias de la CAPV. Igualmente debe
eliminarse esa referencia a las fuerzas y cuerpos de seguridad en el artículo
18.3.
C) Título II. Derechos y deberes de los niños, niñas y adolescentes
261. El capítulo que examinamos contiene, además de la relación de derechos de los
niños, niñas y adolescentes, la regulación de las medidas para garantizar su
ejercicio (artículo 23) en redacción que es, en su práctica totalidad, confluencia
de previsiones con rango de ley orgánica ?extraídas, básicamente, de forma
fragmentaria, de los artículos 2.5 y 10.2 LOPJM? con otros que, desde normas
estatales, delimitan el contenido y alcance del derecho a la asistencia jurídica
gratuita (Ley 1/1996, de 10 de enero, de asistencia jurídica gratuita) y del
derecho al reembolso de los gastos necesarios para el ejercicio de sus derechos
y las costas procesales por parte de víctimas que hayan participado en un
proceso (Ley 4/2015, de 27 de abril, del Estatuto de la víctima del delito).
262. Sin poner en duda que haya cuestiones en esta materia al alcance del legislador
vasco ?debe tenerse en cuenta que el artículo 10.2 LOPJM contiene
disposiciones que se declaran expresamente de aplicación supletoria, ex
disposición adicional vigésimo primera de la misma norma?, en su redacción
actual el artículo 23 ofrece un carácter que cabe tildar predominantemente de
recopilatorio, debiendo eliminarse en su integridad con la salvedad de los
apartados a), c) y d) del párrafo 1.
263. El anteproyecto contempla, además, como hemos dicho, un exhaustivo listado
de derechos de las personas menores de edad con una clara voluntad integral y
Dictamen 61/2023 Página 65 de 145
global. Sigue así la estela de la ley vigente, que ya fue objeto de crítica por tal
razón en el Dictamen 9/2004.
264. El listado incluye derechos regulados mediante ley orgánica, en concreto, por la
LOPJM.
265. La exposición de motivos explica que el detalle del contenido sustantivo de cada
derecho se aborda desde la base de la legislación internacional, europea y
estatal, de manera que ?ese contenido sustantivo conforma el conjunto mínimo de normas
por las que se deben guiar las administraciones públicas, de cara a establecer las
condiciones necesarias destinadas a facilitar, asegurar y proteger su adecuado ejercicio y
disfrute?.
266. Un objetivo, el de servir de ?guía? a las administraciones públicas, que no permite
per se la traslación al anteproyecto de prescripciones de rango orgánico.
267. Sería el caso de los artículos 24 y 25 (con la salvedad del párrafo 3), que
constituyen reiteración del artículo 2 de la LOPJM.
268. Son previsiones cuya inclusión no se aprecia necesaria en orden a facilitar el
mejor entendimiento del texto y que, por tanto, resulta objetable desde las
consideraciones formuladas en el epígrafe del presente dictamen dedicado a la
lex repetita. Por ello, el promotor de la iniciativa debiera considerar su
eliminación.
269. El artículo 26.c) requiere de un examen singular, necesariamente conectado
con el del artículo 50 sobre ?Actuaciones para la promoción del derecho a la identidad?.
270. En el citado precepto se enuncia el derecho a la identidad, definido con un
contenido diverso en el sentido de que en su ámbito confluyen aspectos
referidos a la identidad personal y de género. Se hace mención expresa al
derecho a conocer el origen genético y la filiación de origen.
271. El precepto se vincula al artículo 50 del anteproyecto, así como al 281, en lo que
respecta al derecho a conocer los datos sobre los orígenes biológicos.
272. En el artículo 50.1, por su parte, se atribuye a las administraciones públicas
vascas la promoción del ejercicio efectivo del derecho de niños, niñas y
adolescentes a la identidad personal, sexual y de género, en los términos
contemplados en el citado artículo 26.c), así como ?en la Ley 14/2012, de 28 de junio,
de no discriminación por motivos de identidad de género y de reconocimiento de los derechos
de las personas transexuales, o aquella que esté vigente en cada momento?. A
continuación, se alude a la promoción del ?derecho a la expresión y al reconocimiento
Dictamen 61/2023 Página 66 de 145
de la identidad sexual sentida de los niños, las niñas y adolescentes transexuales, así como
su derecho a recibir los tratamientos médicos relativos a su identidad sexual, siempre que los
soliciten y estén aprobados protocolariamente?.
273. Como en otros contenidos, el precepto es concordante con el espíritu que anima
el anteproyecto de incorporar al texto el conjunto de derechos atribuidos a las
personas menores de edad, cualquiera que sea la fuente que los reconoce.
274. Tal proceder, anudado a la caracterización programática que constituye uno de
los rasgos del texto, suscita especiales dudas respecto a su idoneidad en
ámbitos como el presente, en el que la legislación sectorial ?estatal o
autonómica?, no sólo define con mayor concreción el alcance de estos
derechos y de las obligaciones públicas correlativas, sino que también incluye
previsiones especiales para las personas menores de edad. A ellas se
sobreponen las que nos ocupan, sin aparente repercusión normativa y no
exentas de generar cierta confusión.
275. En el caso de la citada Ley 14/2012 se hace una mención expresa a los
derechos de las personas transexuales menores de edad en su artículo 11
??Las personas transexuales menores de edad tienen pleno derecho a recibir el oportuno
diagnóstico y tratamiento médico relativo a su transexualidad, especialmente la terapia
hormonal??, en términos más precisos que los que ahora se proponen, que
incorpora una mención abierta a los tratamientos ?que estén aprobados
protocolariamente?. Una redacción que provoca confusión y debe revisarse.
276. En esta materia resulta obligada la cita de la recientemente aprobada Ley estatal
4/2023, de 28 de febrero, para la igualdad real y efectiva de las personas trans y
para la garantía de los derechos de las personas LGTBI. Especialmente de su
artículo 70, dedicado a las personas LGTBI menores de edad, que fija las
garantías a preservar por las administraciones públicas ?la garantía del ejercicio
de sus derechos por los menores LGTBI en condiciones de igualdad respecto al
resto de menores de edad; la protección de menores de edad LGTBI cuando se
encuentren bajo tutela administrativa; su protección cuando se hallen declaradas
en riesgo o en situación de desamparo?, y contiene el mandato (artículo 70.3)
de que ?La negativa a respetar la orientación e identidad sexual, expresión de género o
características sexuales de una persona menor, como componente fundamental de su
desarrollo personal, por parte de su entorno familiar, deberá tenerse en cuenta a efectos de
valorar una situación de riesgo, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 17 de la Ley
Orgánica 1/1996, de 15 de enero?.
277. Convendría que el promotor examinara la afección de esta Ley 4/2023 respecto
al anteproyecto, para concluir si este necesita alguna adaptación.
Dictamen 61/2023 Página 67 de 145
278. Por otra parte, se propone la eliminación de los apartados 4 y 5 del artículo 50,
que plasman derechos y obligaciones previstas en el artículo 4.1 y 3 (de
naturaleza orgánica) y 35.7 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre
derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (así
como en el artículo 196.3 de su Reglamento, aprobado por Real Decreto
557/2011, de 20 de abril).
279. En el marco de la definición del derecho a la crianza, a la convivencia y a las
relaciones familiares que realiza el artículo 28, el anteproyecto procede a la
traslación de disposiciones del Código Civil (así, previsiones de los artículos 94 y
154) relativas, entre otros extremos, al derecho de visitas de los progenitores ?y
otros familiares y allegados? y su determinación judicial, así como a la
determinación del lugar de residencia habitual de la persona menor de edad.
Involucradas las competencias estatales contempladas en el artículo 149.1. 5ª,
6ª y 8ª de la CE, el precepto debiera reformularse de forma completa.
280. Por otra parte, merece una observación especial la referencia al derecho a
decidir sobre la maternidad del artículo 29, la cual debe corregirse. En este
caso, el precepto se refiere a una norma básica, el artículo 9.5 de la Ley Básica
reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en
materia de información y documentación clínica, recientemente derogado, en
virtud de la disposición final duodécima de la Ley Orgánica 1/2023, de 28 de
febrero, por la que se modifica la Ley Orgánica 2/2010, de 3 de marzo, de salud
sexual y reproductiva y de la interrupción voluntaria del embarazo. La derogación
persigue, precisamente, eliminar la obligación a las personas menores de edad y
mujeres con discapacidad de recabar el consentimiento expreso de sus
representantes legales para proceder a la interrupción voluntaria de su
embarazo. Nos hallamos aquí ante una muestra, como se ha expuesto en el
apartado de consideraciones generales, de la confluencia de preceptos
procedentes de diferentes fuentes, y del riesgo de inseguridad jurídica que de
ella derivan en ámbitos de especial trascendencia.
281. A continuación, el anteproyecto desglosa derechos con proyección en diversos
ámbitos sectoriales de los que, en líneas ulteriores, nos detendremos en el
derecho a un nivel básico de bienestar material y a la inclusión social (artículo
30), a la salud (artículo 31) y a la educación (artículo 32), derechos como
personas consumidoras y usuarias (artículo 39) y derecho a la información
(artículo 40).
282. Respecto al resto de derechos (artículos 33 a 39), es dable interrogarse sobre la
razón de ser de su definición, cuando los mismos resultan reconocidos en el
ordenamiento jurídico con carácter general para el conjunto de las personas y
Dictamen 61/2023 Página 68 de 145
pueden no precisar matización adicional ligada a la posibilidad de su ejercicio por
parte de los niños, niñas y adolescentes.
283. Es el caso, por ejemplo, del derecho a un medio ambiente saludable recogido en
el artículo 36 en términos que, por otra parte, no se corresponden en su
literalidad con los previstos en el artículo 5 de la Ley 10/2021, de 9 de diciembre,
de Administración ambiental de Euskadi, para el conjunto de la ciudadanía.
284. A ellos se une el derecho en el medio laboral, cuya declaración, a la vista de la
materia, se agota en la mera remisión a la normativa laboral vigente.
285. El título II concluye con el capítulo II, dedicado a los deberes de niños, niñas y
adolescentes, distinguiendo en su exposición, en claro trasunto del capítulo
correspondiente de la LOPJM ?que se declara dictado en ejercicio de la
competencia del artículo 149.1. 8ª CE?, los ámbitos familiar, escolar y social.
286. El detalle de estos deberes carece de mayor alcance al resultar conectado, en
concordancia con lo expresado en el preámbulo del anteproyecto, a un objetivo
de sensibilización, en pos de determinadas conductas que pudiéramos calificar
de orden ético, dirigidas a concienciar a los niños, las niñas y adolescentes, pero
también a la propia sociedad. Un objetivo que alienta la duda sobre la idoneidad
de su inserción en el anteproyecto.
287. Cabe así traer a colación aquí la reflexión efectuada por el Consejo de Estado en
su Dictamen 1093/2014, de 27 de noviembre, emitido con ocasión del
anteproyecto de Ley de modificación del Sistema de protección a la infancia y a
la adolescencia, donde afirma que ?la aparición en un texto legal de unas normas
dedicadas a ?deberes? que no tienen anudada sanción específica presenta la peculiaridad de
trasladar al momento normativo reglas de conducta de orden ético o incluso programático,
que resultan un tanto extravagantes?.
D) Análisis agrupado de preceptos contenidos en los títulos II, III y IV.
288. Conforme a lo expresado en la introducción del análisis del articulado, a
continuación, a fin de facilitar la exposición y aun cuando seguiremos respetando
el orden del articulado, agruparemos preceptos diseminados en los títulos II, III y
IV, conforme a la temática sectorial común de los derechos regulados.
289. De inicio, la Comisión se centra en el derecho a un nivel básico de bienestar
material y la inclusión social (artículos 30, 57 a 59, 121 a 126).
Dictamen 61/2023 Página 69 de 145
290. El artículo 30 se refiere al derecho al bienestar material ?que incluye el
derecho a una vivienda digna? y a la inclusión social, a cuya promoción se
vincula una detallada relación de medidas (artículos 57 a 59).
291. Adicionalmente, el capítulo III del título IV, dedicado a la prevención, detección y
atención de situaciones de pobreza infantil, de exclusión residencial y de
exclusión social, incorpora, asimismo, una exhaustiva lista de actuaciones a
desplegar por parte de las administraciones en estos ámbitos.
292. Quiere destacarse, en esta materia, que la regulación no puede ignorar la
normativa vigente en este ámbito y, en concreto, la Ley 14/2022, de 22 de
diciembre, del Sistema Vasco de Garantía de Ingresos y para la Inclusión
??dirigida a prevenir el riesgo de exclusión de las personas, a paliar situaciones de exclusión
personal, social y laboral, a garantizar el desarrollo de una vida digna y a promover la plena
inclusión en la sociedad de quienes carezcan de suficientes recursos personales, laborales,
sociales o económicos??.
293. Una ley, subrayamos, de reciente aprobación que, como expresa su preámbulo,
?facilita el acceso a la prestación a las familias con personas menores de edad? y tiene en
cuenta el interés superior del menor ?por ejemplo, con previsiones (artículo 50)
sobre los efectos de la extinción de la prestación cuando en la unidad de
convivencia se integran personas menores de edad?.
294. Siendo, cabe añadir, precisamente la legislación sectorial donde procede
plasmar este interés y su concreta proyección en los concretos y diferentes
ámbitos. El legislador no puede obviar este principio que rige en el ordenamiento
y cuya consideración garantiza la obligatoria evaluación del impacto potencial de
toda propuesta de disposición general sobre la infancia y la adolescencia.
295. El anteproyecto, se reitera, ignora la regulación, cuando debiera limitarse en todo
caso a la oportuna remisión, salvo que existiere una voluntad modificadora de la
que no hay constancia en el expediente. Lo que no resulta adecuado es atribuir
al Gobierno la adopción de medidas, a modo de futuras líneas de actuación,
cuando estas ya se hallan contempladas en la legislación en vigor, con un
alcance imperativo y no necesariamente coincidente con el aquí esbozado.
296. Es el caso del artículo 122, referido en las letras a) y b) de su apartado 1 a la
prestación económica de Renta de Garantía de Ingresos. Este precepto
encomienda la adopción de medidas dirigidas a la especial consideración de las
familias con niños, como puede ser la inclusión de un complemento por niño,
siendo así que la ley en vigor incluye en la renta garantizada complementos
individuales (artículo 34.1). Y alude el mismo precepto a mecanismos para
Dictamen 61/2023 Página 70 de 145
responder con la mayor celeridad a las solicitudes, cuando la ley ya en vigor ha
incorporado las declaraciones responsables para ?facilitar el acceso ágil a la
prestación de todas aquellas personas que se hallen en una situación acuciante?.
297. A su vez, el artículo 122.2 ?por cierto, reiterando lo expresado en el artículo
120.2? se refiere a las ayudas de emergencia social, objeto de regulación
asimismo en la Ley 14/2022. El anteproyecto alude a ayudas del Gobierno en
convivencia con ayudas de diputaciones y ayuntamientos, cuando lo cierto es
que la citada ley no contempla que el Gobierno Vasco asuma la gestión del pago
de ayudas de esta naturaleza.
298. Se adentra asimismo el anteproyecto en el ámbito de la vivienda. Aunque en
este caso sí se incorpora la remisión expresa a la Ley 3/2015, de 18 de junio, de
vivienda, no parece justificado, y por tanto no es aconsejable, reproducir sus
contenidos, como hacen los artículos 123.2.a) y c) del anteproyecto, que no
añaden singularidad alguna para los menores de edad.
299. Para finalizar, tampoco resultarían aconsejables prescripciones como las
recogidas en el artículo 124, de aparente virtualidad divulgativa, en lo que sería
compendio de las medidas que el ordenamiento en materia de servicios sociales
?que el precepto cita? contempla en relación con diversos supuestos de
provisión de alojamiento en situaciones de necesidad.
300. La sistemática aplicada en la confección del anteproyecto, con la definición de
los derechos en el título II y la regulación de la actividad pública dirigida a la
promoción del ejercicio de esos derechos en el título III, resulta especialmente
confusa en el abordaje del derecho a la salud.
301. De forma dispersa, a los derechos enunciados en el artículo 31 se unen otros,
ligados a la hospitalización, reflejados en el artículo 60.
302. La regulación se corresponde en gran medida con las previsiones de la LIA, así
como del artículo 8 del Decreto 147/2015, de 21 de julio, por el que se aprueba
la Declaración sobre derechos y deberes de las personas en el sistema sanitario
de Euskadi. Aunque el texto parece incorporar novedades respecto a la
legislación sectorial sanitaria, se echa en falta un análisis al respecto en el
expediente tanto del posible alcance de la modificación promovida como de los
posibles ajustes que el sistema sanitario pudiera requerir.
303. El artículo 31.5 se adentra ?con la salvedad de su letra c), que debiera
eliminarse por tratarse de un precepto ajeno a la cuestión e innecesario a la vista
de lo dispuesto en el artículo 31.1.h)? en aspectos ligados al contenido de la
Dictamen 61/2023 Página 71 de 145
historia clínica, objeto de regulación en el artículo 15 de la Ley 41/2002, de 14 de
noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y
obligaciones en materia de información y documentación clínica.
304. El anteproyecto completa esta normativa incorporando la exigencia de incluir el
detalle de las intervenciones ligadas a la atención temprana. Por otra parte,
reitera, en concordancia con el apartado 5 del citado artículo 15, la
obligatoriedad de hacer constar la circunstancia de que la atención sanitaria
prestada tiene su origen en situaciones de violencia cuando tal sea el caso.
305. Singularmente, cabría dudar de la inserción en el artículo 31.7 del texto del
contenido del artículo 9.6 de la citada Ley 41/2002, referido al consentimiento
por representación, al no verse justificada su reproducción. Cabe traer aquí a
colación nuestras consideraciones respecto al artículo 29 del anteproyecto y su
traslación del posteriormente derogado artículo 9.5 de la misma ley.
306. En el artículo 60, por reproducción de legislación estatal básica, debiera
asimismo eliminarse el apartado 4.i). Una censura análoga se contenía en
nuestro Dictamen 9/2004, de constante cita, sin que, como en otras objeciones
entonces formuladas, concurran razones para apartarnos del criterio expresado.
307. En el ámbito sectorial referido a la salud, no puede dejar de comentarse la
atención que el anteproyecto dedica (artículos 103 a 115, dentro del título IV) a
actuaciones dirigidas a atajar situaciones perjudiciales en lo que se refiere a
trastornos del desarrollo, salud sexual y reproductividad, obesidad, salud mental,
adicciones y prevención de accidentes.
308. Algunos de los ámbitos aludidos son objeto de normativa especial en vigor. Así,
el Decreto 13/2016, de 2 de febrero, de intervención integral en Atención
Temprana en la Comunidad Autónoma del País Vasco. De hecho, el
anteproyecto en su artículo 105 se refiere de forma expresa a la intervención de
figuras reguladas en esta norma ?los Equipos de Atención Temprana en cada
territorio histórico, los Centros de Desarrollo Infantil, el plan de atención
personalizada para cada niño?.
309. La elevación a rango legal de la existencia de estas figuras, siendo una
regulación eminentemente organizativa y, en consecuencia, preferiblemente
reglamentaria, no parece justificada y en tal sentido convendría ser revisada.
310. La significación que quiere dar el anteproyecto a determinados ámbitos,
destacándolos como de prioritaria intervención en materia de salud, es
compatible con un abordaje más genérico, cuyo desarrollo puede venir de la
Dictamen 61/2023 Página 72 de 145
mano de los oportunos mecanismos ulteriores, sean estos reglamentos,
instrumentos de planificación o protocolos sanitarios, según los casos.
311. Quiere llamarse la atención sobre la complejidad que incorpora al panorama
normativo la inclusión en el texto de disposiciones dirigidas a la prevención,
detección y atención a trastornos de salud mental, conductas problemáticas y
adicciones, como son las recogidas en el artículo 111. Ello provoca un
solapamiento no deseable y la consiguiente confusión con contenidos de la Ley
1/2016, de 7 de abril, de atención integral de adicciones y drogodependencias,
toda vez que esta ya regula de forma expresa la perspectiva de la protección de
las personas menores de edad.
312. Finalmente, un apunte respecto al artículo 113, que regula la atención
sociosanitaria y la articulación de unidades sociosanitarias residenciales que se
integrarán en la red de servicios sociales de los territorios históricos con
profesionales de intervención social de las diputaciones y personal sanitario
especializado en psiquiatría de Osakidetza.
313. El precepto, que se relaciona con el artículo 46 de la LSS, incorpora el mandato
de articulación de unidades sociosanitarias residenciales destinadas a garantizar
la atención a las necesidades de los niños y adolescentes que presenten al
mismo tiempo trastornos de salud mental y graves limitaciones funcionales. El
compromiso no es menor y se ve corroborado por el llamamiento a la regulación
reglamentaria en los extremos que se definen y, singularmente, con la previsión
de un plazo de dos años para su aprobación (disposición final segunda).
314. Nos centramos ahora en el derecho a la educación (artículos 32, 65 a 68, 117 a
120).
315. La regulación de este derecho, en los términos y extensión que se propone,
resulta de nuevo discutible ya que, al tratarse de una materia que incide
precisamente en niños, niñas y adolescentes, la legislación especial que la
regula no exige, en principio, modulaciones singulares.
316. En tal sentido, parecería razonable que la perspectiva del anteproyecto no fuera
la de abordar con generalidad el régimen del derecho a la educación, en
innecesaria duplicidad con la ley sectorial.
317. Más aún si, como es el caso, se halla en tramitación el anteproyecto de Ley de
educación del País Vasco, que persigue derogar la Ley 1/1993, de 19 de febrero,
de la escuela pública vasca.
Dictamen 61/2023 Página 73 de 145
318. En tal sentido, algunas de las previsiones propuestas contribuyen a confundir el
marco normativo, al plasmar lo que podríamos calificar como principios rectores
o líneas de actuación del sistema educativo vasco que, como tales, ya están
contenidas en nuestro ordenamiento jurídico y que en ocasiones pudieran no
resultar de sencilla conciliación.
319. Es el caso, por ejemplo, de lo dispuesto en el artículo 32; de los principios de
actuación en el marco educativo del artículo 65; o de las referencias al número
suficiente de plazas de la red de centros del artículo 67. Previsiones cuyo
mantenimiento, como todos aquellos que se solapan con extremos regulados en
la ley especial educativa, debiera, en consecuencia, valorarse.
320. Cabe incluso detectar contradicciones con la legislación en vigor y con la
proyectada a través de la futura ley de educación.
321. Sería el caso de la garantía de ?escolarización gratuita desde el nacimiento, incluyendo
la etapa de 0 a 3 años? ?gratuidad no regulada en la LAI? que se contempla en el
artículo 32.5 ?además de en el artículo 67.5 y en el artículo 117.1.b).1?. Una
garantía que no se aviene, ni a los términos del artículo 9 de la Ley de la escuela
pública vasca ni, tampoco, a los del anteproyecto de la Ley de educación, con
una previsión sobre la posible ampliación a la gratuidad ?desde los dos a los seis
años?.
322. Sobre el derecho a la información y actuaciones para su promoción se ocupan
los artículos 40 y el capítulo XIII del título III, intitulado ?Actuaciones para la
promoción del derecho a la información? (artículos 87 a 93), que contiene, junto al
llamamiento a las administraciones vascas para la realización de actuaciones de
promoción, normas de contenido limitativo y prohibitivo en este ámbito en la
estela de la LIA en vigor.
323. Procede reseñar que el artículo 5 de la LOPJM, referido al derecho a la
información, incluye en sus apartados 3 y 4 previsiones relativas a medios de
comunicación y la publicidad en estos, revistiendo ambos carácter de ley
ordinaria y norma estatal supletoria de la dictada por las comunidades
autónomas con competencia en materia de asistencia social (disposiciones
finales 21ª y 23ª). La regulación se corresponde pues con la competencia
autonómica en este ámbito, sin perjuicio del respeto a la legislación básica en
materia de medios de comunicación social (artículo 149.1. 27.ª CE), cuyo
desarrollo y ejecución igualmente le incumbe.
324. El artículo 90 dispone obligaciones para las emisiones de los canales propios de
televisión de la CAPV y de los servicios de televisión cuyo título habilitante
Dictamen 61/2023 Página 74 de 145
corresponde otorgar a la Administración autonómica, así como para los canales
y servicios de emisión radiofónica competencia de la CAPV.
325. La regulación incorpora y completa las previsiones de la Ley 13/2022, de 7 de
julio, General de comunicación audiovisual. En este sentido, si bien el artículo
90.1.b) contempla franjas horarias de audiencia infantil que se hallaban fijadas
en el artículo 7 de la Ley 7/2010, de 31 de marzo, General de la comunicación
audiovisual, derogada por la citada Ley 13/2022, no cabe concluir que su
mantenimiento infrinja esta.
326. En lo que respecta a la publicidad, a la que se refiere el artículo 91 y siguientes
del anteproyecto, las normas se dirigen a la publicidad ?que se divulgue en el
territorio de la Comunidad Autónoma del País Vasco? ?se dice expresamente en los
artículos 91 y 93?, en términos en este sentido análogos al vigente artículo
32.1 de la LIA.
327. A los derechos como personas consumidoras y usuarias se refieren los artículos
39 y 96 a 101.
328. En el capítulo XIV del título III ??Actuaciones para la promoción de los derechos en
materia de consumo?? se contienen, junto al llamamiento a las administraciones
vascas para la realización de actuaciones estrictamente de promoción, normas
de contenido limitativo y prohibitivo.
329. Entre otras: la prohibición de venta y ofrecimiento a menores de publicaciones
cuyo contenido sea susceptible de resultar perjudicial para el desarrollo de su
personalidad (artículo 98.1 y 2); la prohibición de difusión de nombres,
imágenes u otros datos (artículo 98.3); prohibición de venta y alquiler de
determinado material audiovisual (artículo 99); prohibición de venta y suministro
de bebidas alcohólicas y otras productos (artículo 100.3); prohibiciones a locales
de juego y a determinados establecimientos públicos (artículo 101).
330. Nuevamente, como en supuestos ya descritos, se opta en el anteproyecto por la
reunión innecesaria de prescripciones en vigor por mor de leyes autonómicas
sectoriales que incluyen explícitamente medidas normativas que acogen la
perspectiva de la protección de las personas menores de edad.
331. Es el caso de las prohibiciones recogidas en el artículo 100.3.a) ?prohibición
de vender o suministrar bebidas alcohólicas, tabaco y otros productos? que,
siendo objeto de completa regulación en Ley 1/2016, de 7 de abril, de atención
integral de adicciones y drogodependencias, debieran en su caso integrarse en
el texto por remisión a dicha ley.
Dictamen 61/2023 Página 75 de 145
332. A su vez, el artículo 101, bajo el encabezamiento de limitaciones en el acceso a
servicios, regula los derechos de las personas menores de edad en el ámbito del
juego, materia que es abordada en la Ley 4/1991, de 8 de noviembre, del juego
del País Vasco.
333. Aunque el anteproyecto incluye la remisión a esta ley, incorpora algún contenido
novedoso respecto a esta, como son los recogidos en los artículos 101.2 b) y
101.4 ?la exigencia de distancia mínima de estos locales respecto a los centros
educativos reviste rango reglamentario, tras la aprobación del Decreto 19/2022,
de 8 de febrero, por el que se modifica el Decreto por el que se aprueba el
reglamento general del juego en la Comunidad Autónoma de Euskadi?. En
correcta técnica normativa, estas previsiones debieran dar lugar a la
modificación de la ley citada a través de la incorporación de la disposición
correspondiente en la parte final.
334. El artículo 101 se ocupa, asimismo, de la protección de las personas menores de
edad en la concreta materia regulada en el artículo 19 de la Ley 10/2015, de 23
de diciembre, de espectáculos públicos y actividades recreativas. Sería oportuno
que el precepto se limitara en su caso a la remisión a la ley sectorial y, de
pretender introducir alguna modificación, incorporarla a la ley en vigor a través
de la disposición correspondiente en la parte final del anteproyecto.
335. La redacción propuesta no es reproducción exacta de la norma vigente ?por
ejemplo, se omite la previsión de la letra d) del articulo19.2: ??La entrada y
permanencia de las personas menores de dieciséis años en bares especiales, pubs y discobares
, salvo que estén acompañados de mayores de edad, sin consumo de alcohol y hasta
las 22:00 horas??, desconociéndose si la variación es consecuencia de una
voluntad modificadora o simplemente responde a una traslación incompleta.
336. Anudado a lo anterior, y aun cuando la cuestión se abordará al adentrarnos en el
examen del régimen sancionador, quede constancia de que las duplicidades
detectadas se extienden a este último, de manera que el anteproyecto reproduce
asimismo tipos infractores de las referidas leyes sectoriales.
E) Título V: Prevención, detección y protección frente a situaciones de
violencia contra la infancia y la adolescencia
337. Este título no se halla exento de las notas que, en contenidos programáticos y de
principios, que ocupan una parte importante del mismo, caracterizan la
generalidad del anteproyecto ?el exceso de detalle y la tendencia a la
reiteración? y que, como se viene insistiendo, merecerían una revisión.
Dictamen 61/2023 Página 76 de 145
338. La materia que regula este título se encuentra directamente relacionada con la
LOPIVI, expresamente citada en la exposición de motivos. Se afirma que esta
ley ?pretende un modelo de prevención y protección común en todo el territorio del Estado,
frente a la vulneración de derechos de las personas menores de edad, en ámbitos materiales
sobre los que ostentan una competencia compartida el Estado y las Comunidades
Autónomas (educación, sanidad?), e incluso respecto a materias atribuidas en exclusiva a
las propias Comunidades Autónomas (por ejemplo, servicios sociales). Y, por ello, la garantía
y efectividad de su desarrollo es indisociable de la necesaria actuación y colaboración de las
Comunidades Autónomas, en el ejercicio de las facultades y funciones asumidas en el marco
del sistema constitucional y estatutario de distribución de competencias?.
339. Son varios los artículos que se ocupan de la prevención (capítulo II) y detección
e intervención ante situaciones de violencia en diferentes ámbitos ?familiar,
deportivo, etc.?, en forma que se aviene a la prevista en la LOPIVI. Conviene
recordar que esta no reviste carácter orgánico en todos sus preceptos.
Señaladamente tiene carácter de norma ordinaria, a los efectos que nos ocupan,
sus títulos II, III y IV (disposición final decimonovena), dictados al amparo de
títulos competenciales diversos conforme a su disposición final decimoctava
? que cita, entre otros, el artículo 149.1.16ª, 29ª y 30ª CE?. Esta disposición
adicional expresa asimismo que la ley se entiende ?de manera particular los
capítulos II, III, VII y IX del título III?, ?sin perjuicio de la legislación que dicten las
comunidades autónomas en virtud de sus competencias en materia de política familiar,
asistencia social y deporte y ocio?.
340. No obstante lo expuesto, caben algunas observaciones respecto al contenido de
este título. Así, puede apuntarse que en el artículo 133.1.a), referido al mandato
de elaboración de un plan de convivencia, no procede el inciso ?de conformidad con
la Ley Orgánica 2/2006, de 3 de mayo, de Educación?, al carecer el artículo 124.1 de
esta ley, que es el que lo contempla, de carácter básico (disposición final quinta).
En la LEPV (artículo 29), las normas que garantizan la convivencia y el respeto
entre todos los miembros de la comunidad forma parte del reglamento de
organización y funcionamiento.
341. El artículo 148.1 se hace eco del artículo 55 de la Ley Orgánica 8/2021, lo cual
puede estar justificado ?en tanto precisa la periodicidad de la supervisión
respecto a los recursos y centros educativos que allí se contemplan?, si bien su
mantenimiento en el texto debe acompañarse de la cita del precepto en cuestión.
342. Procede la eliminación de los artículos 152, 153 (con excepción del párrafo 2)
y 154 que, sin que se advierta justificación para ello, reproducen contenidos del
artículo 13 de la LOPIVI, así como de los artículos 15 y 26 de la Ley 4/2015, de
27 de abril, del Estatuto de la víctima del delito, dictados en ejercicio de la
Dictamen 61/2023 Página 77 de 145
competencia exclusiva estatal en materia de legislación penal y procesal (149.1.
6.ª CE) y en materia de administración de justicia (149.1. 5ª CE).
343. La misma propuesta de eliminación procede con el artículo 156, al trasladar
igualmente previsiones procesales y referentes a la actuación del Ministerio
Fiscal que, con carácter de ley orgánica, se contienen en el artículo 4 y 5.5 de la
LOPJM.
F) Título VI: La prevención, detección y protección ante situaciones de
vulnerabilidad a la desprotección y de desprotección
344. Como observación previa, conviene reiterar aquí, a la vista del contenido del
presente título, nuestras consideraciones generales en relación con la
incorporación al texto de disposiciones propias del derecho civil, en las que, en
síntesis, sin dudar de la potencialidad que acompaña al título contemplado en el
artículo 10.5 del EAPV, consideramos que no es el que se ha ejercido o no
cuanto menos en la forma que debiera. Es desde esta perspectiva desde la que
abordaremos nuestro siguiente análisis.
345. El capítulo I de este título, relativo a disposiciones generales, acoge un
contenido en gran parte de principios que se suma a previsiones de esta
naturaleza ya incorporadas previamente al texto y que, en concordancia con lo
expresado en nuestras consideraciones generales, pudieran revisarse en aras a
una mayor concisión y mejor entendimiento.
346. Así, el artículo 159 del anteproyecto se muestra coincidente en lo esencial con lo
dispuesto en el artículo 5 y, en consecuencia, pudiera eliminarse.
347. Merece un comentario el artículo 162, que prevé la preceptiva constitución como
?máximo órgano de asistencia y asesoramiento técnico? de un órgano de valoración de
carácter colegiado en las diputaciones forales, con representación técnica de
carácter multidisciplinar y especializada en los ámbitos de atención y protección
a la infancia y a la adolescencia. Remite a la normativa de las diputaciones
forales la elaboración de la normativa que regule su composición, organización y
funciones.
348. La previsión no plantea mayor problema de conformidad con la doctrina de esta
Comisión (dictámenes 105/2012, 120/2014, 138/2015, 127/2016, 190/2020),
que, de manera reiterada, ha señalado que la autonomía organizativa de los
órganos forales no ha de concebirse como una esfera total y absolutamente
resistente a cualquier mínima incidencia o afectación proveniente del legislador
autonómico, en cuanto institución que forma parte de los poderes del País Vasco
Dictamen 61/2023 Página 78 de 145
y sujeta su intervención a determinados límites: (I) que no cuestione sus rasgos
organizativos; (II) que no desdibuje la imagen identificable de su régimen foral
tradicional; III) que encuentre adecuado soporte en preceptos constitucionales; y
IV) que tenga carácter principial.
349. Respecto al artículo 164, se prevén las denominadas entidades colaboradoras
de integración familiar. En concordancia con las previsiones que rigen en
aplicación de la LSS, se contempla el requisito de su homologación e inscripción
previa (artículos 53 y 59), normativa a la que cabría remitirse en forma completa
a tales efectos ?o a la que la modifique?, y no sólo a los de inscripción registral
como formula el precepto.
350. La materia se halla regulada en los reglamentos vigentes que desarrollan aquella
ley ?el Decreto 40/98, de 10 de marzo de autorización, registro, homologación e
inspección de los servicios sociales de la CAPV, y el Decreto 155/2012, de 24 de
julio, de Registros de Servicios Sociales, que deroga, a su vez, el título III del
Decreto 40/98?. Todo ello, sin perjuicio del cumplimiento de los requisitos
materiales, funcionales y de personal que les correspondan en función de su
naturaleza y tipología, que como prevé el precepto examinado en su apartado 5
deben ser objeto de desarrollo reglamentario.
351. El capítulo II de este título viene referido a la prevención de situaciones de
vulnerabilidad a la desprotección y de situaciones de desprotección.
352. Nuevamente, la Comisión no puede dejar de subrayar las reiteraciones en las
que incurre la redacción del texto.
353. Así, es cuestionable la pertinencia de incluir previsiones como las recogidas en
los artículos 166, 167 y 168, dada su amplia coincidencia con las contempladas
en los artículos 54 y siguientes al igual que, a mayor abundamiento, con las
consignadas en los artículos 131 y siguientes.
354. El capítulo III, tras recoger el deber general de auxilio y la obligatoriedad de
prestar una atención inmediata en situación de desprotección ?con reiteración
de lo ya expresado en los artículos 16 y 17 del anteproyecto?, contempla, en
los apartados 3 y 4 del artículo 169, para el supuesto en el que existan indicios
de peligro inminente y grave para la vida, la integridad, la salud o la seguridad
del niño, niña o adolescente, la adopción de medidas inmediatas de protección,
incluida, si procediere, la medida de retención de las personas menores de edad,
a la que se alude de forma expresa.
Dictamen 61/2023 Página 79 de 145
355. El precepto, en el marco de la obligación de las autoridades y profesionales de
prestar la atención inmediata que precise el niño (artículo 17.6), prevé que la
citada medida se lleve a cabo ?en el centro o servicio sanitario, así como en el centro
educativo, según se trate, hasta que la autoridad competente se haga cargo de ella o
determine la medida a adoptar?.
356. Se trata de una previsión formulada en términos imperativos que puede resultar
problemática por la restricción a la libertad personal que entraña. Aunque
justificada por razones de peligro inminente y grave, la medida de retención en
centros sanitarios y escolares se enuncia con generalidad ?lo mismo ocurre en
el artículo 169.4?, sin precisión de a quien incumbe ni en qué forma se adopta y
sin regulación de límites y garantías en su ejercicio, siendo así que cabe intuir
que, por ejemplo, debieran acogerse modulaciones en función de circunstancias
tales como la edad y el grado de madurez del menor.
357. De ahí que se invita al promotor de la iniciativa a reconsiderar la propuesta en
los términos realizados, teniendo en cuenta que la obligación de adoptar
medidas inmediatas de protección cuando concurran razones de urgencia ya se
halla prevista con carácter general en el mismo precepto, así como en el artículo
170.4 del anteproyecto.
358. A continuación, el texto contempla en el artículo 170 la atribución a las
diputaciones forales de la facultad de asumir la guarda provisional de una
persona menor de edad, en aras a facilitar el ejercicio de la atención inmediata.
359. Esta figura, que responde a situaciones de urgencia y fue añadida a la LOPJM
?ex artículo 14, precepto de carácter ordinario que se habría dictado al amparo
del artículo 149.1. 8ª CE? y al Código Civil (artículo 172.4) por la Ley 26/2015,
se adopta por resolución administrativa mientras tiene lugar la práctica de
diligencias necesarias para identificar a la persona menor de edad, investigar sus
circunstancias y constatar, en su caso, la situación real de desamparo.
360. La Comisión estima que la regulación propuesta ?abordada con cierta
dispersión? puede enmarcarse asimismo en el desarrollo de competencias
referidas a la asistencia social y a la protección de las personas menores de
edad.
361. Así, el régimen del artículo 170 se completa en los artículos 206 y 207,
acogiendo en el primero de ellos una cita del artículo 172.4 del Código Civil, cuyo
contenido, a su vez, se complementa al incorporar, al modo en que hacen otras
leyes autonómicas ?v.gr., artículo 93 de la Ley 4/2021, de 27 de julio, de
infancia y adolescencia de Andalucía, artículo 113.3 de la Ley 26/2018, de 21 de
Dictamen 61/2023 Página 80 de 145
diciembre, de derechos y garantías de la infancia y la adolescencia de Valencia
?, plazos que aquel precepto no contempla. En concreto, un plazo general
máximo de tres meses para la realización de las indicadas diligencias y otro de
48 horas para la notificación de la resolución administrativa a los interesados y al
Ministerio Fiscal.
362. El artículo 174 reproduce los apartados 5 y 6 del artículo 18 de la LOPJM que,
dictados en virtud del título 149.1. 8ª de la CE, delimitan genéricamente el
ejercicio de las competencias por parte del Estado y de las comunidades
autónomas en orden a desplegar actuaciones en relación con niños, niñas y
adolescentes de nacionalidad española residentes en el extranjero.
363. El precepto, que excede el ámbito definido en el artículo 2.2.b) del anteproyecto,
debe circunscribirse a la determinación del alcance de las propias competencias
en los apartados 1 a 4 ?desarrollando lo dispuesto en los preceptos estatales
citados?, siendo procedente la eliminación de los apartados 5 a 7.
364. El capítulo IV, que abarca ocho secciones, regula la acción protectora de las
administraciones públicas ante situaciones de desprotección.
365. Señala el anteproyecto en su exposición de motivos que ?la acción protectora que se
diseña se halla en total consonancia con las disposiciones estatales básicas contenidas en la
LOPJM y respeta los principios de actuación de las administraciones públicas en relación con
la protección de las personas menores de edad, que ese texto legal proclama. En este
sentido, incorpora los cambios realizados en su articulado por la Ley Orgánica 8/2015, de 22
de julio, y la Ley 26/2015, de 28 de julio, ambas de modificación del sistema de protección de
la infancia y la adolescencia, además de la reciente LOPIVI, y desarrolla las disposiciones
estatales básicas en la materia?.
366. Esta explicación de la exposición de motivos revela la premisa del anteproyecto
que presume un modelo de distribución competencial consistente en la fijación
por el Estado de normativa de carácter básico, desarrollada por la legislación
autonómica, que no es el que concurre en el ámbito de los títulos
competenciales referidos a la materia de asistencia social y protección de
menores.
367. Nos referimos, en primer lugar, a la sección 1ª del capítulo IV, que se adentra en
la regulación de las situaciones de riesgo, a modo de antesala a la situación de
desamparo, que tiene la finalidad de aplicar los medios necesarios para evitar la
declaración de desamparo y no tener que separar al niño, niña o adolescente de
su entorno familiar.
Dictamen 61/2023 Página 81 de 145
368. Conforme a su exposición de motivos, la sección 1 ?incide, con sumo detalle, en la
definición de la situación de riesgo y en el listado de indicadores que la LOPIVI introduce en
el artículo 17 de la LOPJM para determinar la existencia de la situación de riesgo, y que esta
ley se encarga de complementar, mediante la adición de otra serie de indicadores, en aras a
reforzar la seguridad jurídica en la detección y valoración de estas situaciones?.
369. Efectivamente, el artículo 176 define lo que se conoce como indicadores de
riesgo, con un listado que acoge y amplía la relación incluida en el citado artículo
17 de la LOPJM. Es resultado del ejercicio de la competencia autonómica en
materia de asistencia social, como expresamente reconoce la disposición final
vigésimo primera de la LOPJM al aludir al carácter supletorio del citado artículo
17 ?no se trata de norma básica, extremo que en la exposición de motivos
debiera enmendarse?.
370. Esta sección 1ª, que no suscita objeciones relevantes, permite sin embargo una
mejora en beneficio de una mayor concisión, suprimiendo el exceso de detalle
contenido, por ejemplo, en la regulación del proyecto de intervención social y
educativo familiar en situaciones de riesgo del artículo 180, materia de
naturaleza claramente reglamentaria.
371. Asimismo, cabría evitar solapamientos como el que se produce con los artículos
177 y 178 en relación con lo dispuesto en el artículo 171.
372. En la sección 2ª se trata la acción protectora de la Administración en situaciones
de desamparo, con prescripciones que trasladan, en gran medida, el contenido
de la vigente LIA, centrada esta última, eminentemente, en aspectos ligados al
procedimiento administrativo de declaración de desamparo, además de en
extremos referidos a la asunción de la tutela del menor por parte de la
Administración, que se plasman tras una remisión al artículo 172.2 del Código
Civil ?consecuencias de la asunción de la tutela por la entidad pública, su
ejercicio y las causas de su cese?.
373. El texto del anteproyecto mantiene, al modo de la LIA, una remisión general
expresa a la regulación del Código Civil en su artículo 172 y siguientes ??el
órgano competente para resolver dictará una resolución administrativa que declarará la
situación de desamparo del niño, la niña o adolescente y, en virtud de los dispuesto en los
artículos 172 y siguientes del Código Civil, la asunción de la tutela por ministerio de la ley, así
como las medidas de protección que correspondan??.
374. Sin embargo, esta remisión se acompaña de la reproducción literal, con apenas
variaciones, del contenido de los citados artículos del Código Civil que, de
manera fragmentada y no siempre con cita de su procedencia, se intercalan a lo
Dictamen 61/2023 Página 82 de 145
largo de la sección. La técnica empleada no siempre parece justificarse al
servicio de una mayor coherencia del texto normativo, sino más bien parece ser
resultado del afán compilatorio que lo inspira. Es el caso, por ejemplo, a juicio de
esta Comisión, de los artículos 193, 195, 197.1 y 2 del anteproyecto. Por lo tanto
y en concordancia con nuestras consideraciones generales, debiera valorarse el
mantenimiento de los preceptos en sus actuales términos.
375. Confluyen tales contenidos con aspectos regulatorios que sí tienen claro encaje
en materia de asistencia social, como son, por ejemplo, los indicadores de
desamparo del artículo 187 que se incorporan al anteproyecto ?en la práctica,
traslación literal de los contemplados con carácter supletorio en el artículo 18.1
LPJM?, así como la regulación del procedimiento de declaración de desamparo.
376. Debemos detenernos en el artículo 192.7. La llamada a que las resoluciones
administrativas que declaren el desamparo y la asunción de la tutela deberán
?indicar que las resoluciones serán recurribles ante la jurisdicción civil, sin necesidad de
reclamación administrativa previa?, se limita a trasladar las reglas procesales de
carácter general y, en particular, la regla de atribución de competencia
jurisdiccional a favor del orden civil que se desprende del artículo 780 de la Ley
de Enjuiciamiento Civil (LEC). Se entiende que no incurre por ello en vulneración
de las competencias estatales del artículo 149.1.6ª de la CE por cuanto, en los
términos de la jurisprudencia constitucional (entre otras, STC 201/2013), la
previsión se dicta en el contexto del ejercicio de una competencia propia ?como
es la referida a la concreción de aspectos de la resolución administrativa de
declaración de desamparo, ex artículo 149.1.18ª CE?, dotando de sentido al
texto normativo al completar el contenido que debe ofrecer dicha resolución
administrativa.
377. Debemos detenernos, asimismo, en la previsión del artículo 196.3 del
anteproyecto, que ha merecido observación por parte del informe jurídico. Tras
referirse en los apartados previos a las medidas de acogimiento familiar y
residencial, señala que, excepcionalmente, y cuando lo aconsejen las
circunstancias del caso, podrá optarse por modalidades de atención alternativas
que se estimen más aptas para responder a las necesidades de la persona
menor de edad, tal y como prevé la disposición adicional séptima del texto ?en
términos análogos, el artículo 239.2, que alude a servicios residenciales ?de
carácter alternativo e innovador??.
378. Señala la referida disposición adicional séptima, que responde al título de
?Servicios experimentales?, que: ?1.? En atención al interés de la infancia y la adolescencia,
las administraciones públicas vascas podrán desarrollar o apoyar con medios económicos y
técnicos iniciativas de carácter experimental que puedan aportar soluciones innovadoras,
Dictamen 61/2023 Página 83 de 145
siempre que concuerden con los fines previstos en la presente ley y, asimismo, no conlleven
una limitación de derechos superior a las previsiones de la ley para los supuestos que sean
objeto de atención en cada caso. 2.? Los servicios de carácter experimental a los que se
refiere el párrafo anterior podrán ser autorizados por la administración competente, con
carácter excepcional, por un plazo máximo de dos años, debiendo informar al Gobierno
Vasco de esta situación. Si al cabo de este plazo se considerara, conforme a una evaluación
cualitativa, que la modalidad de atención así desarrollada constituye una alternativa adecuada
y viable, se deberá proceder a la regulación de los requisitos materiales y funcionales que le
correspondan. Si no se considerara tal alternativa, dicho servicio perderá su autorización?.
379. El informe jurídico se muestra crítico con el precepto, apreciando que ?en este
punto ha de señalarse que el Código Civil en su artículo 172 ter. establece de forma taxativa
que la guarda se realizará mediante el acogimiento familiar y, no siendo este posible o
conveniente para el interés del menor, mediante el acogimiento residencial, sin prever formas
alternativas al acogimiento?.
380. En su memoria justificativa, el departamento promotor señala que el precepto no
sitúa ?las modalidades de atención alternativas por las que se opte al margen de las medidas
de acogimiento (familiar o residencial) previstas en la legislación civil; ni las plantea con
desconocimiento del principio de preferencia de las medidas familiares sobre las
institucionales o residenciales?.
381. La Comisión estima que los artículos que prevén las modalidades alternativas de
atención no merecen tacha. Sin perjuicio de las prescripciones que acoge la
legislación civil común en la materia ?a las disposiciones del Código Civil se
unen los artículos 20, 20 bis y 21 LOPJM?, las previsiones referidas al
acogimiento, en tanto instrumento que materializa las instituciones de la tutela y
la guarda a través de la integración del menor en la convivencia con una familia
o establecimiento, participa de una naturaleza enmarcable en el ámbito de la
asistencia social y, en tanto tal, al alcance de la competencia autonómica a la
que, por tanto, no cabe desapoderar de iniciativas como las que auspician los
preceptos que nos ocupan.
382. Dentro de la sección 2ª merece también una observación la regulación de la
delegación de la guarda con carácter provisional del artículo 197.4, que ha sido
objeto de advertencia en el curso de la tramitación por parte del informe jurídico
departamental al no hallar esta figura encaje, dice, en la regulación de la
institución de la guarda del Código Civil. En términos similares se pronuncia
sobre la delegación de guarda para estancias con familia extensa o ajena
allegada, del artículo 216.
Dictamen 61/2023 Página 84 de 145
383. El precepto (artículo 197.4) parece atender a un supuesto específico, en el que
hay que entender que la patria potestad se halla suspendida y sus titulares viven
separados, si bien uno de ellos reúne las condiciones adecuadas para asumir el
cuidado de la persona protegida, lo que permite adoptar esta medida de carácter
provisional ?en tanto esta tramita las acciones judiciales oportunas con relación
a las medidas de guarda y custodia de la persona menor de edad declarada en
situación de desamparo?.
384. La medida, definida con ese carácter temporal, permite la convivencia provisional
hasta que se dicte la oportuna resolución judicial, lo que se acomoda al principio
de propiciar la convivencia con la propia familia, evitando, por innecesaria, la
permanencia durante ese tiempo en un centro de protección o con otra familia.
385. Siendo cierto que el concreto supuesto no está previsto en el Código Civil, no lo
es menos que la delegación de guarda sí se regula, aunque para otros
supuestos de hecho ?las estancias vacacionales (172 ter.3) y la finalidad
adoptiva (176 bis)?, pudiendo resultar adecuado plasmar en el anteproyecto lo
que cabría intuir como una actuación administrativa en beneficio del interés del
menor.
386. De forma análoga, la delegación de guarda para estancias con familia extensa o
ajena allegada (artículo 216) también se revela como una medida transitoria, ?en
tanto en cuanto se realiza el proceso de estudio y valoración psicosocial de la adecuación?
de dicha familia para el acogimiento familiar.
387. Debieran, no obstante, completarse los textos propuestos (artículos 197.4 y 216)
con las garantías que deben acompañar a esta figura, como son,
señaladamente, la audiencia del menor si tuviere suficiente madurez y, en todo
caso, si fuere mayor de doce años.
388. Requiere un comentario adicional el artículo 197.4 a la vista de los términos, un
tanto confusos, respecto a la delimitación del supuesto de hecho y el tratamiento
que merece que, junto con la ausencia de mayor detalle en el expediente,
impiden un pronunciamiento más certero sobre la propuesta y su idoneidad.
Suscitan dudas las menciones a ?las personas titulares de la patria potestad? ?tal vez
se quiere referir a los casos en que se halla suspendida? o las referencias a la
tramitación de las acciones judiciales ?adecuadas a sus intereses ???en el marco de
un proceso civil o penal o bien en un expediente de jurisdicción voluntaria...?.
389. Finalmente, resulta equívoco ?y convendría suprimir? el inciso ?en los mismos
términos? con que se da inicio al segundo apartado del artículo 197.4, que, en
Dictamen 61/2023 Página 85 de 145
verdad, parece abordar un supuesto independiente y merecedor de un párrafo
numerado diferenciado.
390. El artículo 199, en concordancia con la observación formulada al artículo 174 del
anteproyecto, reproduce el artículo 18.4 de la LOPJM, incurriendo en
extralimitación competencial al incidir en las competencias de otras comunidades
autónomas. Debiera, en tal sentido, corregirse el texto y destacadamente
eliminar su párrafo 1.
391. Debieran, además, reformularse los párrafos 2, 3 y 4. El anteproyecto debe
acoger la perspectiva del ámbito competencial que corresponde a las
administraciones vascas en esta materia ?en lugar de reproducir los preceptos
estatales en el supuesto regulado y su referencia a las entidades públicas en
general? y desarrollar en su caso las fórmulas de colaboración procedentes con
otras comunidades autónomas ajenas a la vasca.
392. Por último, el tratamiento que el párrafo 5 dispensa a los traslados entre
territorios históricos no parece pudiera equiparse al régimen previsto para los
que se realizan entre las comunidades autónomas.
393. La sección 3ª contempla el procedimiento de asunción y ejercicio de la guarda,
con normas relativas a la guarda voluntaria, la guarda por resolución judicial y la
guarda provisional en casos de atención inmediata ?de la que nos hemos
ocupado con anterioridad?, a los que se añade un artículo referido a las
medidas cautelares en contextos de crisis humanitarias.
394. Gran parte de la regulación se dedica a desgranar el procedimiento
administrativo que culmina con la resolución administrativa de asunción de
guarda voluntaria.
395. Más problemático resulta el traslado al texto de los artículos 172 bis y 172.4 del
Código Civil, para cuya reproducción no se encuentra justificación, debiendo, en
consecuencia, eliminarse. Es el caso, por ejemplo, de los artículos 204 y 207 del
anteproyecto que, de nuevo, incurren en una traslación asistemática que,
fragmentada y sin cita de su procedencia, conllevan inseguridad jurídica.
396. El artículo 208 incorpora un régimen novedoso para situaciones de crisis
humanitarias que provoquen desplazamientos masivos de personas, como el
que tuvo lugar por la guerra en Ucrania, tal y como se indica en la parte
expositiva.
397. Se trata de medidas que se denominan ?cautelares? que deben adoptar las
diputaciones forales para asegurar la atención y protección de las personas
Dictamen 61/2023 Página 86 de 145
menores de edad que hayan abandonado su país sin la compañía de sus
progenitores o tutores legales.
398. En estos casos excepcionales, la atención se llevará a cabo mediante la
asunción de la guarda provisional y se establece la posibilidad de que las
diputaciones forales puedan realizar una delegación cautelar de esa guarda
provisional ?diferente, por tanto, de la prevista en los artículos 198.4 y 216? en
familias que se hayan mostrado dispuestas para el acogimiento temporal de las
personas menores de edad, ?siempre y cuando no hubiera familias o personas
declaradas adecuadas para formalizar con ellas un acogimiento familiar de urgencia?.
399. La singularidad del supuesto regulado parece justificada.
400. Muestra de ello, el artículo 49 del Real Decreto-ley 6/2022, de 29 de marzo, por
el que se adoptan medidas urgentes en el marco del Plan Nacional de respuesta
a las consecuencias económicas y sociales de la guerra en Ucrania, que
aprueba un procedimiento especial para la protección temporal de personas
menores de edad que se encuentren afectados por una crisis humanitaria. Por
otra parte, el Decreto-ley 5/2022, de 17 de mayo, para regular la estancia y la
acogida de las personas menores de edad desplazadas en Andalucía con motivo
del conflicto bélico en Ucrania.
401. Con motivo de la tramitación del anteproyecto se ha puesto en duda la
factibilidad del precepto y, más en concreto, la posibilidad de generalizar las
medidas dispuestas en lo referente a los plazos generales de guarda provisional.
402. La Comisión estima jurídicamente viable un régimen encaminado a dar
respuesta a situaciones de crisis humanitaria y que, por tal razón, precisan de la
activación de instrumentos en el marco de una ayuda del mismo carácter y ello
sin perjuicio de que dicho régimen debiera encontrar una ubicación diferente en
el anteproyecto.
403. En opinión de la Comisión, las especiales y excepcionales circunstancias que
rodean a las personas menores de edad desplazadas desde su lugar de origen
las aleja, de manera ostensible, de los otros supuestos regulados en la misma
sección del anteproyecto, en los que las entidades públicas competentes
asumen el ejercicio de la guarda.
404. El ejercicio de la delegación de guarda provisional que contempla el
anteproyecto no está enfocado a la atención de personas menores de edad con
indicadores de riesgo o desprotección respecto de sus progenitores o tutores. La
Administración trata de velar por la protección de los derechos de estas
Dictamen 61/2023 Página 87 de 145
personas menores de edad y de sus progenitores, sin suspender el ejercicio de
la patria potestad, no encontrándonos en el escenario contemplado en la
legislación civil hasta ahora vigente.
405. Claramente, el fundamento de unas y otras medidas resulta dispar y el régimen
excepcional que se instaura halla fundamento en el ejercicio de la competencia
en materia de asistencia social y atiende a las situaciones perentorias descritas
por el propio precepto.
406. No obstante, la regulación encontraría mejor acomodo en una disposición
adicional ?ubicación idónea para aquellas situaciones jurídicas diferentes de las
reguladas con carácter general en el texto articulado?.
407. Finalmente, la singularidad del supuesto que se pretende regular ha dado lugar a
un último apunte que conecta con la justificación ofrecida por el promotor en
respuesta a las alegaciones que dudaban sobre su procedencia jurídica. Y es
que, aun reconociendo el ejercicio de la competencia en materia de asistencia
social que ampara la regulación de caso en cuestión, la memoria de tramitación
recurre asimismo a la contemplada en el artículo 10.5 del EAPV, como facultad
que, se dice, permite ?completar, desarrollar o regular ex novo instituciones que se
enmarcan dentro del derecho civil como es el instituto de la guarda que, resulte necesario
actualizar (?)?. Un título competencial que pudiera dar amparo a una figura
jurídica diferente de las previstas en la legislación civil común respecto a las que
no se acomoda totalmente.
408. A este respecto, la Comisión no puede sino reiterar que la citada facultad,
pudiendo en efecto ser llevada a la práctica con creación, en este caso y desde
la óptica estrictamente civil, de una suerte de especialidad de guarda provisional,
debería abordarse en todo caso desde los parámetros definidos, en relación con
el ejercicio de esta competencia, en el apartado F de nuestras consideraciones
generales.
409. En la sección 4ª, con las disposiciones comunes a la tutela y a la guarda, se
acogen previsiones del artículo 19 bis de la LOPJM, dictadas al amparo del
artículo 149.1.8ª de la CE (disposición final vigésima primera de la LOPJM),
como son las referidas al Plan individualizado de protección del menor en
acogida o al acuerdo de retorno del niño a la familia de origen, que ofrecen una
innegable vertiente de intervención administrativa desde la perspectiva de las
competencias de asistencia social y política de infancia.
Dictamen 61/2023 Página 88 de 145
410. La regulación propuesta incide en esa vertiente, aunque, cabe apuntar, el
examen de sus preceptos revela (por ejemplo, artículos 213, 214, 217 y ss.) un
grado de detalle tal vez impropio de un texto legal.
411. Un rasgo que viene a sumarse, en la sección que nos ocupa, a un estilo un tanto
redundante que merecería una revisión en aplicación de requerimientos de
sencillez y concisión. Sin ánimo de exhaustividad, en el listado de derechos del
artículo 209 incurren en repeticiones: artículo 209.1.a) y 209.3.g); artículo
209.1.b) y artículo 25; 209.1.d) y 23.1.b); 13.b) y 209.1.h); artículo 61.2.b) y c)
con 209.1.u). Por poner otro ejemplo, el artículo 212 reitera previsiones del
196.2.a).
412. La sección 5ª se refiere a lo que denomina acceso preferente al servicio sanitario
y educativo de los menores sujetos a una medida de protección. Una materia en
la que se inscribe un conjunto de medidas de diferente alcance, referidas en
ocasiones al acceso a los servicios con prioridad frente a otros posibles usuarios
y, en otras, a una ampliación del contenido de los servicios o prestaciones
?prestación farmacéutica gratuita (artículo 223.5), gratuidad de comedor escolar
y actividades extraescolares (artículo 224.1.c)?.
413. Cabe dudar de la aplicabilidad directa de tales medidas, necesitadas, por lo
menos en ocasiones, de la traslación a normas sectoriales para la que no se
contempla plazo alguno. Convendría en este sentido fijar con mayor nitidez, si es
el caso, que se trata de objetivos que requieren de la adopción de las medidas
oportunas por parte del Gobierno Vasco, pudiendo incorporar el señalamiento de
los plazos para su adopción, clarificando así la virtualidad jurídica de los
preceptos en cuestión. Siendo deseable en todo caso esta clarificación, lo es
especialmente en relación con medidas como la identificación a los menores por
?un distintivo diferenciador? en el sistema informático de la red sanitaria (artículo
223.3) que se propone sin mayor explicación y cuya implantación exige de la
colaboración de la autoridad sanitaria.
414. En todo caso, en líneas con reflexiones precedentes, la regulación de medidas
de esta índole resultaría más idónea en el contexto de las leyes sectoriales.
415. En la sección 6ª se regula el acogimiento familiar, materia regulada en la vigente
LIA y objeto de desarrollo en el Decreto 179/2018, de 11 de diciembre, por el
que se regula el acogimiento familiar en la Comunidad Autónoma del País
Vasco. En la elaboración de esta última disposición, según expresa su
preámbulo, se tuvo en cuenta la Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio, y la Ley
26/2015, de 28 de julio, ambas de modificación del sistema de protección a la
Dictamen 61/2023 Página 89 de 145
infancia y a la adolescencia, que conllevaron la modificación, entre otras, de la
LOPJM y del Código Civil en lo que respecta al acogimiento familiar.
416. La redacción de esta sección detalla el procedimiento de formalización del
acogimiento familiar, las modalidades de acogimiento, la adecuación de las
familias acogedoras, su seguimiento y cese.
417. En términos generales, el régimen que se promueve no incorpora variaciones
apreciables en el régimen en vigor en la LIA.
418. La mayor extensión que reviste la sección que nos ocupa se debe a que el texto
opta por la transcripción de las modalidades de acogimiento contenidas en el
artículo 173 bis del Código Civil, al que, por otra parte, el artículo 227 se remite.
Y se debe, asimismo, a la elevación a rango legal de previsiones de carácter
reglamentario (los artículos 233 y 234 del anteproyecto, referidos al seguimiento
y cese del acogimiento familiar, reproducen los artículos 51 y 60 del Decreto
179/2018).
419. A estas circunstancias se yuxtapone, con técnica un tanto deficiente, cierta
reiteración, que debiera enmendarse, en los extremos regulados en los artículos
226, 229 y 230.
420. La sección integra previsiones del Código Civil y del artículo 20 de la LOPJM.
Se trata de disposiciones que presentan cierta dificultad cuando de deslindarlas
de las que cabría inscribir en el ejercicio de la materia de asuntos sociales se
trata.
421. Como en otros supuestos anteriores, la sección no siempre identifica las fuentes
?por ejemplo, no se cita el artículo 20 de la LOPJM?.
422. En opinión de la Comisión, debiera revisarse el texto también en este punto,
prescindiéndose de aquellas reproducciones que no encuentren la debida
justificación para su inserción. En todo caso, las que se mantengan deberán
incorporar la cita de la fuente de procedencia, no siempre precisada ?sería el
caso del artículo 227, sobre modalidades de acogimiento familiar?.
423. La sección 7ª del capítulo IV se dedica al ?Acogimiento residencial?, materia que
actualmente regula asimismo la LIA, habiendo sido objeto de desarrollo
reglamentario por Decreto 131/2008, de 8 de julio, que regula los recursos de
acogimiento residencial para la infancia y la adolescencia en situación de
desprotección social.
Dictamen 61/2023 Página 90 de 145
424. El acogimiento residencial se prevé en el artículo 172 ter del Código Civil, que
señala que la guarda se realizará mediante el acogimiento residencial cuando no
sea posible o conveniente para el interés del menor el familiar. Se añade que ?el
acogimiento residencial se ejercerá por el Director o responsable del centro donde esté
acogido el menor, conforme a los términos establecidos en la legislación de protección de
menores?.
425. En la materia rigen a su vez los artículos 21 y siguientes de la LOPJM, dictados,
cabe añadir, en ejercicio de títulos competenciales diferentes (disposición
adicional vigésimo primera), de manera que el artículo 21 se declara ?con la
salvedad de los párrafos 4 y 5? de aplicación supletoria, el artículo 21 bis
dictado al amparo del artículo 149.1.8ª y, por último, el artículo 21 ter, que se
refiere a las ?medidas para garantizar la convivencia y la seguridad en los centros de
protección a la infancia y la adolescencia?, tiene naturaleza de ley orgánica.
426. Debe advertirse que los artículos 243 y 244 del anteproyecto son esencialmente,
aunque no se cite, reproducción fragmentada del mencionado artículo 21 ter,
que se encarga de regular medidas de desescalada y de contención dirigidas a
garantizar la convivencia y la seguridad en los centros de acogimiento
residencial. La reproducción se estima injustificada y, por tanto, en concordancia
con lo que se viene reiterando respecto a la aplicación de la técnica de la lex
repetita, se propone su eliminación, con la salvedad del apartado 4 del artículo
243, que remite al desarrollo reglamentario diversos aspectos de la aplicación de
tales medidas.
427. Respecto el artículo 240.4, de entenderse necesaria la mención a las funciones
de supervisión del Ministerio fiscal, para completar la referencia a las
competencias de inspección que corresponden a las diputaciones forales, debe
incorporarse la cita al artículo 21.5 de la LOPJM, atributivo de tales funciones.
428. Por terminar las observaciones a esta sección, quede constancia de las dudas
que suscita la elevación a rango de ley de aspectos que a día de hoy son de
definición por reglamento ?nos referimos al contenido del artículo 238, que fija
la tipología de programas de carácter preceptivo, actualmente objeto del Decreto
131/2008?, lo que pudiera resultar preferible a la vista del nivel de concreción
plasmado, más propio del desarrollo reglamentario.
429. En otro orden de cosas, puede asimismo dudarse de la conveniencia sistemática
de incluir previsiones referidas a los menores con problemas de conducta en
esta sección ?se contemplan en el artículo 235.2 y 3, así como en el artículo
238.f)? , dada la especificidad con la que se regulan estos tanto en la
legislación estatal como en el propio anteproyecto, en el que se les dedica una
Dictamen 61/2023 Página 91 de 145
sección independiente ?la siguiente? con un régimen jurídico bien
diferenciado.
430. La sección 8ª del capítulo IV del título VI se refiere a los centros de protección
específicos para estas personas menores de edad con problemas de conducta
431. En palabras del preámbulo del anteproyecto, esta sección ?desarrolla la regulación
de los centros de protección específicos para menores con problemas de conducta que acoge
la LOPJM, y que serán, única y exclusivamente, aquellas que estén incluidas dentro de un
programa especializado de apoyo intensivo?.
432. Tal y como sigue diciendo la exposición de motivos, ?se establecen las previsiones
específicamente referidas a las condiciones habilitantes del ingreso en un centro de estas
características, la duración del ingreso y permanencia en el centro, la tipología de medidas de
seguridad y el régimen aplicable a las medidas de seguridad y contención y el régimen de
visitas y permisos de salida, así como de comunicaciones de la persona menor de edad?,
extremos a los que añade, se dice, la regulación de las medidas de contención
física, en consonancia con el artículo 21 ter de la LOPJM, así como el ámbito
subjetivo destinatario de dicha medida de contención.
433. La regulación así presentada se corresponde con la contenida en el capítulo IV
del título II de la LOPJM, relativa al acogimiento residencial en centros de
protección específicos de menores con problemas de conducta, en lo que resulta
un último recurso de protección de los menores con una notable incidencia en
los derechos fundamentales. Una modalidad incorporada a la citada ley a partir
de su modificación por la Ley Orgánica 8/2015, que a su vez introdujo el artículo
778 bis de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de enjuiciamiento civil, que condiciona
el ingreso a la correspondiente autorización judicial.
434. Son centros vinculados al ámbito de protección de menores, si bien reservados
excepcional y exclusivamente a menores con graves problemas de inadaptación
familiar y social ?cuando las instancias familiares y educativas ordinarias no existen o han
fracasado [?] en la necesidad de proporcionar a estos menores un contexto más
estructurado socio-educativo y psicoterapéutico que solo un programa específico pueda
ofrecerle?, según puede leerse en el preámbulo de la Ley Orgánica 8/2015 (apdo.
II.11).
435. Su finalidad, exclusivamente educativa, la diferencia de los centros de reforma
destinados a menores infractores, en los que concurre, además, una pretensión
sancionatoria. Su singularidad radica, también, en el hecho de que se autoriza
en ellos la aplicación de medidas restrictivas de derechos fundamentales y en
Dictamen 61/2023 Página 92 de 145
que se dotan de un régimen interno más estricto que los centros de protección
ordinarios.
436. En los términos de la LOPJM (artículo 25.1), se trata de centros ?destinados al
acogimiento residencial de menores que estén en situación de guarda o tutela de la Entidad
Pública, diagnosticados con problemas de conducta, que presenten conductas disruptivas o
di-sociales recurrentes, transgresoras de las normas sociales y los derechos de terceros,
cuando además así esté justificado por sus necesidades de protección y determinado por una
valoración psicosocial especializada?.
437. La vigente LIA alude a este tipo de centros en su artículo 78.2, que a su vez
tienen reflejo en el Decreto 131/2008, de 8 de julio, que regula los recursos de
acogimiento residencial para la infancia y la adolescencia en situación de
desprotección social (artículos 2.3.b, 4.2.2.a y b, 5.3 y 6.1.a).
438. El anteproyecto dedica una sección íntegra (12 artículos) a la materia que ahora
examinamos, en lo que no es más que traslación ?prácticamente literal? de la
regulación orgánica, acompañada, cabe señalar, de la mención a la ley procesal
en su artículo 245.
439. Con la salvedad que a continuación se expondrá, en esta incorporación en
bloque de la normativa orgánica aplicable en la materia no se atisba otra
justificación que la vocación de reunir en un único cuerpo la globalidad de las
disposiciones relativas el ámbito de la infancia y la adolescencia.
440. En tal sentido, debiera reconsiderarse la inclusión de esta sección en el texto.
441. Merece una observación específica el artículo 247, al prever un plazo máximo de
estancia en el centro, que se fija en un año, prorrogable por un periodo adicional
máximo de seis meses.
442. La Comisión no alcanza a entender la razón de ser de esta previsión, cuya
dicción se separa de lo dispuesto en el artículo 26.5 de la LOPJM, del siguiente
tenor literal: ?los menores no permanecerán en el centro más tiempo del estrictamente
necesario para atender a sus necesidades específicas. El cese será acordado por el órgano
judicial que esté conociendo del ingreso, de oficio o a propuesta de la Entidad Pública o del
Ministerio Fiscal. Está propuesta estará fundamentada en un informe psicosocial?.
443. A su vez, el artículo 778 bis de la LEC, en sus apartados 6 y 7 dispone:
6. En la misma resolución en que se acuerde el ingreso se expresará la
obligación de la Entidad Pública y del Director del centro de informar
periódicamente al Juzgado y al Ministerio Fiscal sobre las circunstancias del
Dictamen 61/2023 Página 93 de 145
menor y la necesidad de mantener la medida, sin perjuicio de los demás
informes que el Juez pueda requerir cuando lo crea pertinente.
Los informes periódicos serán emitidos cada tres meses, a no ser que el Juez,
atendida la naturaleza de la conducta que motivó el ingreso, señale un plazo
inferior.
Transcurrido el plazo y recibidos los informes de la Entidad Pública y del
Director del centro, el Juzgado, previa la práctica de las actuaciones que estime
imprescindibles, y oído el menor y el Ministerio Fiscal, acordará lo procedente
sobre la continuación o no del ingreso.
El control periódico de los ingresos corresponderá al Juzgado de Primera
Instancia del lugar donde radique el centro. En caso de que el menor fuera
trasladado a otro centro de protección específico de menores con problemas de
conducta, no será necesaria una nueva autorización judicial, pasando a conocer
del procedimiento el Juzgado de Primera Instancia del lugar en que radique el
nuevo centro. La decisión de traslado será notificada a las personas
interesadas, al menor y al Ministerio Fiscal, quienes podrán recurrirla ante el
órgano que esté conociendo del ingreso, el cual resolverá tras recabar informe
del centro y previa audiencia de las personas interesadas, del menor y del
Ministerio Fiscal.
7. Los menores no permanecerán en el centro más tiempo del estrictamente
necesario para atender a sus necesidades específicas.
444. El plazo establecido por el artículo examinado se adentra en el ámbito procesal
?vedado al legislador autonómico?, condicionando el alcance de la
intervención judicial que conoce del ingreso en el centro y ha de decidir sobre su
cese en el mismo, lo que nos lleva a postular su eliminación.
445. Por último, en lo que a esta sección se refiere, debe apuntarse que el artículo
252 del anteproyecto ?intitulado régimen disciplinario? se limita a reiterar lo
previsto en el artículo 31 de la LOPJM, siendo así que es disponible por la
CAPV, en ejercicio de su competencia respecto a la organización, régimen y
funcionamiento de las instituciones y establecimientos de protección y tutela de
menores (artículo 10.14 EAPV), y conforme a lo dispuesto en el propio artículo
31 que remite a la regulación autonómica.
446. No obstante, sorprende que, a diferencia de lo actuado en relación con los
centros dirigidos a los menores infractores de la ley penal (artículos 298 y ss.),
Dictamen 61/2023 Página 94 de 145
no se incluya previsión alguna en lo que se refiere a la definición de infracciones
y sus correspondientes sanciones, así como respecto la autoridad competente
para establecerlas y el procedimiento a seguir. Contenidos todos ellos
necesarios, al menos en sus elementos esenciales, en una norma de rango
legal, sin perjuicio de su concreción ulterior en el desarrollo reglamentario.
447. El capítulo V del título VI versa sobre la adopción.
448. Se desglosa en tres secciones dedicadas a la adopción, la adopción
internacional y, por último, la fase postadoptiva.
449. El texto proyectado reviste en esta materia una extensión destacadamente más
amplia que la contenida en la vigente LIA, con 25 artículos frente a los cuatro
que antes se le dedicaban (artículos 82 a 86 de la LIA).
450. A la regulación proyectada le da sustento, en algunas de sus previsiones, la
titularidad competencial que, con carácter exclusivo, ostenta la CAPV en materia
de asistencia social (artículo 10.12 del EAPV) y de política infantil y juvenil
(artículo 10.39 EAPV).
451. Son relevantes, asimismo, los contenidos que revisten naturaleza civil. Conviene
recordar que, en el ámbito de la legislación estatal, los artículos 175 a 180 del
Código Civil se ocupan de esta figura.
452. Sobre su regulación incide asimismo la Ley 54/2007, de 28 de diciembre, de
adopción internacional (en adelante LAI), que cita, entre otros títulos
competenciales a cuyo amparo se dicta, los artículos 149.1. 3ª y 8ª de la CE.
453. Los aspectos ligados al ámbito de las relaciones internacionales (149.1.3ª de la
CE) han resultado abordados en la STC 36/2021, que examina el deslinde entre
la competencia estatal de dirección y coordinación de la política exterior y el
ámbito de la competencia autonómica en materia de servicios sociales y
protección de menores.
454. Desde tal perspectiva, puede destacarse, entre sus consideraciones, que el
Tribunal Constitucional corrobora la competencia de las comunidades
autónomas para suscribir convenios administrativos vinculados a la proyección
exterior de sus competencias en materia de servicios sociales y de protección de
menores; al igual que atribuye a estas tanto la acreditación de los organismos
que realizan actividades de intermediación en las adopciones internacionales,
como las funciones instrumentales o conexas a la misma, junto a las de su
seguimiento y control. Corresponde a su vez al Estado el establecimiento de la
Dictamen 61/2023 Página 95 de 145
lista de países en los que cabe tramitar adopciones internacionales, y determinar
los excluidos de la misma.
455. Centrándonos en primer lugar en la sección 1ª, debemos subrayar que regula en
gran parte ?aunque no exclusivamente? aspectos de la adopción tratados en
el Código Civil (Cc), tales como, entre otros, la determinación de las personas
que pueden ser adoptables (artículo 258 del anteproyecto, que traslada
contenidos del artículo 175 del Cc) y de las que pueden ofrecerse como
adoptantes (artículo 259, con prescripciones del artículo 175 apartados 1 y 4 y
176.3 Cc).
456. Lo hace en términos cuya redacción no es reproducción exacta de la prevista en
el Código Civil ?al no trasladarse esta de forma completa ni fiel a sus términos
? y sin cita en dichos artículos de este texto legal ?salvo la cita puntual en el
artículo 259.5?, respecto a cuyo régimen, por otra parte, tampoco se detectan
singulares diferencias.
457. En la propia sección existen, por otra parte, artículos que acogen remisiones
puntuales al Código Civil. En varias ocasiones, el anteproyecto se remite al
artículo 176.2 del Código Civil ?que fija los supuestos de hecho en que no se
precisa propuesta previa de la entidad pública a favor del adoptante declarado
idóneo?, además de la remisión al artículo 176 bis en materia de guarda con
fines de adopción (artículo 267) y al artículo 178.4 en el ámbito de la adopción
abierta (artículo 269).
458. En el caso de los citados artículos 267 y 269 del anteproyecto, las remisiones al
Código Civil se acompañan de regulaciones materiales que trasladan el
contenido de este con redacciones que, aunque se acomodan a aquel, resultan
parciales y fragmentadas.
459. Destacable asimismo es la amplia remisión del artículo 262 del anteproyecto,
con su llamada a los artículos 175, 176 y concordantes del Código Civil, en lo
que respecta a las condiciones y aptitudes requeridas a las personas que se
ofrecen para la adopción, cuando en verdad el propio texto aborda esas
condiciones y aptitudes en su articulado (así en el artículo 259 del proyecto).
460. En suma, de la aproximación a la regulación de la sección primera se desprende,
nuevamente, la reproducción injustificada, de forma fragmentada y no siempre
con cita de fuentes, por lo que se propugna su revisión. Puede destacarse, como
ejemplo, la conveniencia de la eliminación de los artículos 258 y 259.
Dictamen 61/2023 Página 96 de 145
461. El repaso precedente, que pone de manifiesto frecuentes remisiones al Código
Civil, revela que este constituye el marco de referencia en la redacción del
articulado, entendiéndose de necesaria aplicación. Tal constatación obliga a la
Comisión a remitirse al contenido del apartado F de las consideraciones
generales.
462. En concordancia con aquellas, se hace difícil sostener que el anteproyecto
persiga regular el instituto de la adopción desde el ejercicio de la competencia de
la CAPV en materia de derecho civil foral ?apartándose así de la premisa
competencial de la LIA? y no constituya, por el contrario, más que mero
ejercicio de la técnica de la lex repetita ?en este caso de la ley ordinaria estatal
? desde la vocación compiladora confesa del texto.
463. En la sección 2ª, intitulada ?Adopción internacional?, la regulación se sitúa, como
expresamente declara la exposición de motivos del anteproyecto, dentro del
marco de distribución competencial deslindado por la ya citada STC 36/2021.
Tiene por objeto la regulación de aspectos específicos de esta modalidad de
adopción, que serían básicamente la plasmación de los acuerdos bilaterales que
puede suscribir el Gobierno Vasco en esta materia, la creación de un órgano
consultivo y de asesoramiento y el régimen de aplicación a los organismos de
intermediación.
464. El artículo 270 responde al título de ?Normativa aplicable?, con la cita de la
normativa internacional (párrafo 1) y de la LAI (párrafo 2,) que no plantea
mayores objeciones.
465. Sí las plantea la llamada a la aplicación de ?la legislación del país de origen de la
persona menor de edad adoptada que resulte aplicable en la materia?, cuestión de la que
se ocupa el capítulo II del título II (Normas de Derecho Internacional Privado
relativas a la adopción internacional) de la LAI, en ejercicio de las competencias
exclusivas del Estado en materia de relaciones internacionales y legislación civil
(?normas para resolver los conflictos de leyes?) reconocidas por el artículo 149.1.3ª y
8ª, por lo que se propone su eliminación.
466. El artículo 272 del proyecto se dedica a la ?Comisión Técnica de Adopción
Internacional de la Comunidad Autónoma del País Vasco?, que se define como órgano
consultivo y de asesoramiento del departamento competente con la función
primordial de coordinar la acción y asegurar la aplicación de pautas de actuación
homogéneas en la materia en todo el ámbito territorial de la CAPV. El texto le
atribuye una serie de funciones y remite al reglamento la determinación de su
composición, funciones y régimen de funcionamiento.
Dictamen 61/2023 Página 97 de 145
467. El precepto no cohonesta con lo dispuesto en el artículo 18 de la Ley 3/2022, de
12 de mayo, del sector público vasco ?sobre el que se volverá más adelante? ,
que especifica, con detalle, el contenido mínimo que la norma de creación de un
órgano colegiado para el ejercicio de funciones consultivas o de participación
tendrá necesariamente.
468. En el artículo 273, con el encabezamiento de ?Procedimientos de adopción
internacional?, se incorporan prescripciones (en sus apartados 1 y 3) que se
corresponden con las incluidas en el artículo 4.2, letras a) y b), de la LAI (?Política
exterior?).
469. Se trata de algunas de las circunstancias que la Administración estatal debe
considerar (artículo 4.3) en orden a la determinación de la lista de países en los
que, en cada momento, se pueden tramitar adopciones internacionales y de
países excluidos a tal fin. Se trataría esta de una decisión estatal ?ejercida, con
arreglo a la LAI, en colaboración con las comunidades autónomas?, sin
perjuicio de que su aplicación en los expedientes singulares corresponda a las
comunidades autónomas, que, a decir de la STC 36/2021, ?encuentra clara
cobertura en el artículo 149.1.3 CE?. Por tal razón, no procede su repetición en el
anteproyecto.
470. Finalmente, los artículos 274 y siguientes se centran en la actividad de
intermediación en materia de adopción internacional, objeto de regulación
asimismo en la LAI, cuya acreditación y funciones conexas constituyen
competencia ejecutiva autonómica en materia de servicios sociales y protección
de las personas menores de edad (STC 36/2021).
471. En este caso, de nuevo, el anteproyecto opta por una amplia traslación de
contenidos de la LAI ?extraídos de sus artículos 6, 7 y 8 (dictados en ejercicio
del título referido a legislación civil)?, con plasmación de la definición de esta
actividad y de las condiciones y funciones de los organismos que despliegan la
misma. Aun cuando el anteproyecto contiene una amplia remisión a la LAI
(artículo 275.1 del anteproyecto), no por ello dejar de trasladar contenidos de
esta (artículos 274, 275, 276, 277) en forma que, al no ser mera reproducción
literal, puede provocar confusión y, por ende, inseguridad jurídica. Por tal razón,
no apreciándose justificación para tal reproducción, se propone su eliminación.
G) El Título VII: la atención socioeducativa a las personas menores de edad
en conflicto con la ley penal
472. El texto no parece acoger demasiadas novedades respecto al régimen vigente.
Dictamen 61/2023 Página 98 de 145
473. Procede respecto a este título hacer cita del artículo 10.14 del EAPV
??organización, régimen y funcionamiento de las Instituciones y establecimientos de
protección y tutela de menores, penitenciarios y de reinserción social?? que no deja de
explicitar la exigencia de la conformidad a la legislación general, en lo que ahora
interesa, en materia penal y penitenciaria, sectores del ordenamiento que en
virtud de lo dispuesto en el artículo 149.1 6ª de la CE constituyen competencia
exclusiva estatal ?sin que concurran particularidades sustantivas de la
Comunidad Autónoma?.
474. Se puede decir, como afirmaba el Dictamen 67/2009, que, pese a la exclusividad
con la que se enuncia en el Estatuto, la proyección penal sobre la materia hace
que la competencia autonómica sea de carácter fundamentalmente ejecutivo y,
aunque admite cierto grado de regulación, esta es de orden organizativo y
doméstico.
475. Existe, por otra parte, un reconocimiento expreso de la competencia autonómica
en el artículo 45.1 de la LORPM para la ejecución de las medidas adoptadas por
los jueces de menores en sus sentencias firmes, y con ese fin, de acuerdo con
sus normas respectivas de organización, llevarán a cabo la creación, dirección,
organización y gestión de los servicios, instituciones y programas adecuados
para garantizar la correcta ejecución de las medidas previstas en esa ley
476. El artículo 45.2 de la LORPM determina que la ejecución de las medidas
corresponderá a las comunidades autónomas donde se ubique el Juzgado de
menores que haya dictado la sentencia, sin perjuicio de que, según el artículo
45.3 de la LORPM, puedan establecer los convenios o acuerdos de colaboración
necesarios con otras entidades, bien sean públicas, de la Administración del
Estado, local o de otras comunidades autónomas, o privadas sin ánimo de lucro,
para la ejecución de esas medidas de su competencia, bajo su directa
supervisión, sin que ello suponga en ningún caso la cesión de titularidad y
responsabilidad derivada de dicha ejecución.
477. Por su parte, la LORPM ha sido desarrollada por un reglamento aprobado por el
Real Decreto 1774/2004, de 30 de julio (en adelante, Reglamento de desarrollo
de la LORPM), cuyo artículo 1, en lo que ahora nos interesa, completa las
previsiones de la ley en lo referente a ?la ejecución de las medidas cautelares y
definitivas adoptadas de conformidad con aquella y al régimen disciplinario de los centros
para la ejecución de las medidas privativas de libertad?, sin perjuicio de las normas que
establezcan las comunidades autónomas en el ámbito de sus competencias, en
aplicación del artículo 45.1 y la disposición final séptima de la citada LORPM.
Dictamen 61/2023 Página 99 de 145
478. El alcance de la competencia autonómica en este ámbito se liga al estricto de la
ejecución de las medidas a cumplir por los menores infractores, aunque sin
perjuicio de la incidencia en este colectivo de la función de protección de los
menores, donde las comunidades autónomas disponen de espacio de
intervención, dada la relevancia en la justicia de menores de elementos
educativos atendiendo a la perspectiva de atención primordial al ?interés superior?
del menor.
479. En términos de la STC 243/2004, de 16 de diciembre (referida a la ley balear que
allí se cita, de actuación de la comunidad autónoma en la aplicación de las
medidas judiciales sobre menores infractores):
Esta preponderancia de los aspectos atinentes a la integración y reinserción
social de los menores explica la mayor extensión de las competencias
autonómicas en el ámbito que nos ocupa. Limitándonos ahora a la intervención
de las Comunidades Autónomas en la aplicación de las medidas judiciales sobre
menores infractores, aspecto específicamente regulado en la Ley impugnada, y
dejando por tanto al margen cualquier consideración respecto de las acciones
preventivas de la delincuencia infantil y juvenil, debemos afirmar que dicha
intervención no debe agotarse insoslayablemente en la ejecución material de las
medidas judicialmente acordadas sino que podrá extenderse a cuanto sea
preciso e idóneo para la reincorporación del menor a la sociedad, especialmente
mediante el diseño de programas y actuaciones, de carácter eminentemente
educativo y responsabilizador, que apoyen los procesos individuales de
reinserción.
Consecuentemente, en este ámbito las competencias estatales del art. 149.1.6ª
CE no actúan como presupuesto habilitante de la función ejecutiva a desarrollar
por las Comunidades Autónomas sino como límite de su acción normativa (?)
480. En suma, como se desprende del pronunciamiento transcrito, la Comunidad
Autónoma puede abordar normativamente las acciones dirigidas a la
reincorporación del menor infractor a la sociedad, aunque no puede acceder a la
regulación material de las medidas ligadas a los menores infractores, al estar en
este campo su competencia circunscrita a su ejecución.
481. Aunque gran parte del contenido del título que se analiza se aviene al escenario
expuesto, debe no obstante advertirse, como ya se pusiera de evidencia en el
Dictamen 9/2004 respecto al anteproyecto de la LIA, que son frecuentes en el
articulado las remisiones a preceptos de la LORPM, igual que se contienen
Dictamen 61/2023 Página 100 de 145
reproducciones de su contenido, no siempre acompañadas de la cita del artículo
correspondiente y no siempre de forma literal ni íntegra.
482. Tal proceder copa la mayor parte de las previsiones del título en lo que respecta
a sus capítulos I a III, consistente en la reproducción normativa de la ley orgánica
en un ámbito en que el propio anteproyecto asume de forma expresa la
competencia estatal.
483. Como ejemplo, podría citarse el artículo 288 del anteproyecto, un contenido
novedoso respecto a la LIA vigente que, tras remitirse al artículo 7 de la LORPM,
ofrece una suerte de resumen de este con el listado de medidas que cabe
imponer al menor infractor, siendo así que es el citado artículo 7 el que dota a
tales medidas de definición y alcance y al que inexcusablemente debe acudirse.
484. De igual manera, el extenso artículo 295, que traslada los derechos y deberes de
las personas adolescentes en los centros educativos de cumplimiento de
medidas privativas de libertad y de convivencias en grupo educativo.
485. Su objeto es coincidente con el abordado en los artículos 56 y 57 de la LORPM
que, con rango orgánico, determinan el régimen de general aplicación de los
internos, con el elenco de derechos y deberes que definen su estatuto durante
su estancia en el internamiento. El artículo 295 acomete la reescritura de
aquellos, sin que se vislumbre cuál puede ser su finalidad, suscitando no poca
confusión en el contraste de las normas al apartarse destacadamente de la
reproducción íntegra y exacta exigible.
486. Constituyen ejemplos similares el artículo 290 (artículo 54 LORPM), artículo
291.1 (54.3 LORPM) y el artículo 297 (artículo 59 de la LORPM). La Comisión
recomienda la supresión de todos ellos.
487. No obsta a dicha propuesta de eliminación el hecho de que algunos de los
preceptos citados en que se dé esta circunstancia ?v.gr., el mencionado artículo
295? ya se hallan recogidos en la vigente LIA y de ahí que pudiera aducirse que
vienen avalados por su aplicación pacífica durante años.
488. Esta Comisión no puede dejar de alertar sobre la jurisprudencia constitucional ?
expuesta en el apartado de consideraciones generales? que tilda de
inconstitucional la normativa reproductora de la legislación estatal en el caso,
como es el presente, de ?falta de habilitación autonómica? ?sin que concurran los
supuestos de excepción que justificarán la reproducción? y que una
recomendación de carácter similar ya se contenía en el Dictamen 9/2004-.
Dictamen 61/2023 Página 101 de 145
489. Por último, procede señalar que el artículo 287 ??entidades colaboradoras de
atención socioeducativa a personas menores de edad en conflicto con la ley penal?? es
traslación de lo dispuesto en el artículo 109 de la LIA, si bien resulta más
correcto el texto de esta, que remite al desarrollo reglamentario la creación y
regulación de un registro en que se inscriban tales entidades. El anteproyecto,
en la redacción propuesta, presume la preexistencia de este registro, pero debe
recordarse que su creación como tal es de rango reglamentario, resultado del
Decreto 163/2008, de 30 de septiembre, de autorización, homologación,
inspección y registro de las entidades colaboradoras en la atención
socioeducativa a personas infractoras menores de edad en la Comunidad
Autónoma del País Vasco. Salvo que se desee elevar a rango legal la creación
del registro en cuestión ?lo que exigiría precisar la redacción en tal sentido?,
no es pertinente su mención como tal en el texto legal.
H) Título VIII: Órganos de cooperación y coordinación interinstitucional e
intersectorial
490. En aplicación del principio de corresponsabilidad contemplado en el texto del
anteproyecto (artículo 5) se atribuye a las administraciones públicas vascas un
deber de cooperación y coordinación que encuentra su reflejo en la creación, ex
novo, de un Órgano Interinstitucional e Intersectorial para la Infancia y la
Adolescencia, respecto al que se prevé una representación paritaria entre el
Gobierno Vasco, por un lado, y las diputaciones forales y los ayuntamientos, por
otro.
491. Asimismo, en orden a reforzar la participación ciudadana en las políticas sobre la
infancia y adolescencia se constituye el Consejo Vasco para la Infancia y la
Adolescencia como el máximo órgano de carácter consultivo y foro específico de
participación de las administraciones públicas y los agentes sociales implicados
en materia de infancia y la adolescencia. Dicho órgano viene a sustituir a la
Comisión Permanente Sectorial para la Atención a la Infancia y la Adolescencia.
492. Por otro lado, se crea el Foro de la Infancia y la Adolescencia para hacer efectivo
el derecho de niños, niñas y adolescentes a participar y ser consultados y
escuchados en los asuntos que les conciernen.
493. Proceden al respecto y con carácter inicial dos breves consideraciones ligadas,
en ambos casos, a las previsiones contenidas en el artículo 18 de la Ley 3/2022,
de 12 de mayo, del sector público vasco.
494. El precepto en cuestión faculta para la creación de órganos colegiados
específicamente para el ejercicio de funciones consultivas o de participación,
Dictamen 61/2023 Página 102 de 145
siempre que los mecanismos de coordinación y de colaboración
interinstitucionales o público-privados no resulten efectivos.
495. En el mismo sentido, atribuye a la norma para su creación un contenido mínimo,
al que deberá incorporarse, entre otros extremos, la motivación de su necesidad
y de la inexistencia de duplicidades en las funciones asignadas.
496. A la citada justificación han de añadirse, conforme a sus apartados a), b), c), d),
e) y f), las siguientes: sus fines y objetivos; su integración administrativa o
dependencia jerárquica; la composición y los criterios para la designación de la
persona titular de su presidencia y del resto de miembros; las funciones de
propuesta, asesoramiento, seguimiento y control que se le encomiendan, así
como cualquier otra que se le atribuya; y la dotación de los créditos necesarios,
en su caso, para su funcionamiento.
497. Siendo así, parece razonable que el órgano promotor de la iniciativa motive la
necesidad de creación de los órganos en base a los parámetros de ?falta de
efectividad? ?debemos entender que también de inexistencia? de mecanismos
de coordinación y colaboración y de ausencia de duplicidades en las funciones
asignadas.
498. Igualmente, la creación de los órganos descritos debiera ajustar su contenido
? no lo hace en todos los casos? al resto de previsiones del mentado artículo
18. Aun adelantando el anteproyecto una primera relación de funciones, la
determinación de la atribución de las que vendrán a completarlas, así como otros
extremos, en concreto, los relativos a los criterios para la designación de la
persona titular de su presidencia y del resto de miembros ?en el caso del
Consejo Vasco para la Infancia y la Adolescencia y en el del Foro para la
Infancia y la Adolescencia? vienen a diferirse al momento ulterior del desarrollo.
499. La Comisión abordará por último un breve apunte en relación con el artículo
309.6 y es que, aun sin ánimo de enjuiciar la oportunidad del precepto, llaman la
atención los términos tan amplios en que se plantea la participación en otros
órganos consultivos de las personas menores de edad que integran el Foro de la
Infancia y de la Adolescencia. El precepto contempla que podrán acudir ?como
miembros de pleno derecho a las sesiones de cualquier órgano consultivo y de participación
mixta del Gobierno Vasco, tanto por iniciativa propia como a solicitud de dichos órganos?.
Dictamen 61/2023 Página 103 de 145
I)Título IX: Desarrollo y mejora en el ámbito de la atención a la infancia y la
adolescencia
500.Son varios los artículos que, en este título, se centran en el ámbito de la
formación.
501.Cabe apuntar que se trata en realidad de líneas de actuación administrativa
formativa o criterios generales que deben guiar esta, de las que no se desprenden
mandatos de directa aplicación. Así, el artículo 313 incide en aspectos de la
formación especializada para profesionales que tienen contacto habitual con
personas menores de edad, de modo que, si bien se dispone que las
administraciones garantizarán ?anualmente? dicha formación, únicamente sienta sus
contenidos generales.
502.De forma similar, el artículo 314, que identifica diversos ámbitos en que debe
promoverse y garantizarse formación específica en materia de infancia y
adolescencia ?profesionales con contacto con menores víctima de violencia,
personal docente y educación, colegios de abogados y procuradores, etc.?.
503.A su vez, tampoco tienen alcance prescriptivo, de modo que se limitan al
enunciado de principios cuya traslación al ordenamiento exigirá de la adopción de
las normas oportunas, los referidos al ámbito de los procesos de ingreso y
formación de las policías del País Vasco (artículo 314.2) y al ámbito de la
educación superior y la formación profesional (artículo 315).
504.Aunque en un plano diferente, al ámbito de los principios y los objetivos generales
corresponde igualmente el contenido del artículo 316.1, pero no así el resto de
párrafos del artículo 316, que debieran ser eliminados al abordar los requisitos
para el acceso general a profesiones, oficios y actividades que impliquen contacto
habitual con menores. Trasladan estos párrafos el mandato contenido, como
expresamente se declara, en el artículo 57 de la LOPIVI, dictado en ejercicio de la
competencia estatal referida a la legislación laboral (artículo 149.1. 7ª CE).
J) Título X: Régimen competencial
505. El promotor de la iniciativa lleva a cabo un notable esfuerzo de definición del
marco competencial en materia de atención y protección de menores. Lo hace
en un título X, en el que contempla de forma exhaustiva las competencias y
funciones atribuidas al Gobierno Vasco, a diputaciones forales y a los
ayuntamientos
Dictamen 61/2023 Página 104 de 145
506. El informe emitido por la CGLE se muestra, sin embargo, especialmente crítico
con la técnica empleada para clarificar el ámbito de intervención de las
administraciones implicadas en relación con la materia objeto de regulación.
507. Lejos de atribuir la buscada claridad al texto que el promotor declara, lo adjetiva
en este punto y, en concreto, en lo que al ámbito competencial local atañe de
vacío y confuso.
508. La Comisión no comparte en su integridad el juicio del órgano local. La iniciativa
legal, máxime en los términos en los que se ha planteado, no podía olvidar ?
tampoco debía hacerlo? la inclusión en el texto de un título en el que vinieran a
plasmarse las competencias y funciones principales de las administraciones
implicadas. Lo hizo, también ?de manera más liviana? la vigente LIA en su
título VI.
509. No obstante, y en la línea de consideraciones anteriormente expresadas en el
marco del presente dictamen, los artículos 321 a 323 debieran depurarse.
510. El promotor de la iniciativa aborda la determinación de funciones de manera
nuevamente omnicomprensiva y ello puede no facilitar la labor del operador
jurídico.
511. A funciones de carácter general que, ciertamente, poco aportan a la regulación
?artículos 322.1.a), b) y e); 323.1.a), b) y e)? se unen otras ya plasmadas en
idénticos o similares términos en la vigente normativa de servicios sociales. En el
caso de los ayuntamientos, se añadirían las plasmadas, asimismo, en la LBRL y
en la LILE. La memoria sobre el anexo especifico referido a la suficiencia
financiera de los municipios, que se incluye en el expediente, da fe del origen de
muchas de las funciones que el texto atribuye a los entes locales y nos exime de
su reiteración.
512. Otros apartados resultan de difícil distinción ?artículos 322.2.a) y b); 323.2.a) y
c)?. Otros descienden al nivel de trámite ?caso de la elaboración de informes,
artículo 322.1.h), tramitación de incidencias y quejas, artículo 321.7. e)? que no
encuentran parangón con el resto.
513. En cualquier caso, si hay un aspecto que merece destacarse y que, en cierto
modo, distorsiona la loable voluntad del promotor de la iniciativa de completar el
texto a través de la determinación competencial de los tres niveles
institucionales, ese es el referido al traslado a los preceptos examinados, en
redacción claramente reiterativa, de contenidos que ya han encontrado
previamente su reflejo en el texto.
Dictamen 61/2023 Página 105 de 145
514. Y es que ?se podría afirmar? a través de los preceptos en cuestión el promotor
culmina su labor compiladora, en este caso, en lo que a las obligaciones que el
articulado ha atribuido a las administraciones públicas implicadas en la
aplicación de la ley se refiere, en una suerte de resumen ?muy extenso? que
pone punto final al grueso del anteproyecto.
515. Nos detendremos, tan sólo, en dos ejemplos, de los varios que pudieran
exponerse, por su carácter sumamente ilustrativo de lo hasta aquí afirmado.
516. El primero, el relativo a la adopción internacional (artículo 321.7), en el que las
funciones atribuidas al Gobierno Vasco se relacionan previamente y con detalle
en los artículos 271, 272 y 276.
517. El segundo, relacionado con el ámbito de la prevención y detección de las
situaciones de desprotección y protección, en que las intervenciones atribuidas a
diputaciones forales y a ayuntamientos han resultado previamente explicitadas,
asimismo, con sumo grado de detalle en el capítulo IV del título VI.
518. En definitiva, la Comisión no puede sino concluir reiterando su recomendación
de depuración de los tres preceptos en cuestión.
K) Título XI: Infracciones y sanciones administrativas
519. Para el examen de los preceptos que integran este capítulo es preciso recoger
antes, de forma breve, algunas ideas previas que deben guiar nuestro análisis.
520. En primer lugar, conviene recordar que una doctrina constante del Tribunal
Constitucional ?p.ej.: STC 8/2012, de 18 de enero, con cita de otras (SSTC
168/1993, 87/1985 y 48/1988)? sostiene que ?es una regla de deslinde competencial
muy reiterada por este Tribunal que la titularidad de la potestad sancionadora va
normalmente pareja, como instrumental, a la competencia sustantiva de que se trate?.
521. En segundo lugar, de forma igualmente constante la doctrina constitucional
afirma que las comunidades autónomas ?pueden adoptar normas administrativas
sancionadoras cuando tengan competencia sobre la materia sustantiva de que se trate,
debiendo acomodarse las disposiciones que dicten a las garantías constitucionales
dispuestas en este ámbito del Derecho administrativo sancionador (art. 25.1 CE), y no
introducir divergencias irrazonables y desproporcionadas al fin perseguido respecto del
régimen jurídico aplicable a otras partes del territorio (art. 149.1.1 CE)? (entre otras, SSTC
87/1985 y 196/1996). Sin desconocer tales límites ?reconoce la doctrina constitucional- las
comunidades autónomas pueden desarrollar los principios básicos del ordenamiento
sancionador estatal, llegando a modular tipos y sanciones, por ser una posibilidad
Dictamen 61/2023 Página 106 de 145
?inseparable de las exigencias de prudencia o de oportunidad, que pueden variar en los
distintos ámbitos territoriales?? (entre otras, la citada STC 87/1985 y STC 148/2011).
522. En lo que respecta a análisis del texto, debe examinarse en primer lugar su
hipotético encaje en el marco legal delimitado por el Estado, conforme al
señalado criterio de la prohibición de divergencias irrazonables o
desproporcionadas.
523. Al respecto, conviene advertir que los tipos definidos como infracciones graves
en el artículo 328.3 y 8 del anteproyecto coinciden en parte con los previstos,
con carácter de norma básica (ex artículo 149.1. 27.ª CE), en la Ley 13/2022, de
7 de julio, General de comunicación audiovisual. Con la singularidad de que esta
última eleva a la consideración de muy graves algunos de los incumplimientos
ligados a la protección de los menores ?como son los contemplados en su
artículo 157.9, 12, 13 y 14?. Eso supone una rebaja en la carga negativa con la
que se valora dicha conducta en el anteproyecto, lo que pudiera conducir a que
se considere que introduce una diferencia cualitativa con respecto a lo dispuesto
por el Estado de forma básica.
524. Asimismo, debe destacarse que el tipo previsto como infracción grave en el
apartado 19 del artículo 328 ?con el que está relacionado igualmente el
apartado 18? se corresponde con lo contenido en el apartado 19 del artículo 8
del Texto refundido de la Ley sobre infracciones y sanciones en el orden social,
aprobado por Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto. Califica este
apartado como infracción muy grave, con un mayor grado de reproche, por tanto,
el incumplimiento del artículo 57.3 de la Ley Orgánica de protección integral de la
infancia y la adolescencia frente a la Violencia ??Queda prohibido que las empresas
y entidades den ocupación en cualesquiera profesiones, oficios y actividades que impliquen
contacto habitual con personas menores de edad a quienes tengan antecedentes en el
Registro Central de Delincuentes Sexuales y de Trata de Seres Humanos??.
525. Prevista así la infracción en la legislación laboral, debe cuestionarse el
mantenimiento de este apartado, sin perjuicio de que la previsión siga
contemplando en relación con el personal de carácter voluntario, con la
intensidad de reproche que se estime oportuna.
526. Procede a continuación valorar la adecuación de la integración de la regulación
contenida en el anteproyecto en la legislación sancionadora vasca.
527. Es destacable en esta última la existencia de normas que, regulando ámbitos
sectoriales acotados, acogen obligaciones que responden igualmente al objetivo
de la protección del menor y abordan el reproche sancionador de su
Dictamen 61/2023 Página 107 de 145
incumplimiento con consecuencias en las sanciones imponibles que, procede
apuntar, no coinciden con las aquí promovidas.
528. En tal sentido, el texto del anteproyecto pudiera dar lugar a una integración
problemática.
529. Es el caso de la Ley 1/2016, de 7 de abril, de atención integral de adicciones y
drogodependencias, y de la Ley 10/2015, de 23 de diciembre, de espectáculos
públicos y actividades recreativas.
530. La cita es oportuna a la vista de lo dispuesto en el párrafo 5 del artículo 328,
siendo así que, entre otras previsiones que igualmente cabría traer a colación, el
artículo 86.3.a).1 de la citada Ley 1/2016 se refiere, entre las infracciones
graves, a la venta y suministro de bebidas alcohólicas a menores de edad, a las
que se anuda, entre otras posibles sanciones accesorias o complementarias, las
multas desde 601 euros hasta 10.000 euros (frente al intervalo de 10.001 a
100.000 del anteproyecto).
531. O, a la vista de que los apartados 6 y 7 del artículo 328 del anteproyecto, que se
corresponden con comportamientos que la Ley de espectáculos públicos y
actividades recreativas contempla entre las infracciones graves (artículo 52.7),
como sería la de ?Admitir a menores de edad en establecimientos abiertos al público,
espectáculos públicos o actividades recreativas donde estos tengan prohibida la entrada?,
con una multa de 1.201 euros a 30.000 euros (artículo 56).
532. Habiéndonos inclinado en líneas precedentes por la conveniencia de que el texto
del anteproyecto se limite, en su caso, a la oportuna remisión a ambas leyes
sectoriales, resulta lógica la recomendación de que se eliminen los apartados
indicados, de manera que no se incurra en indeseables solapamientos.
533. La recomendación halla apoyo en el artículo 4 de la Ley 1/2023, de 16 de marzo,
de la potestad sancionadora de las administraciones públicas vascas (LPS), al
señalar en sus apartados 5 y 6 que: ?5. ? En la configuración de los regímenes
sancionadores se evitará la tipificación de infracciones con idéntico supuesto de hecho e
idéntico fundamento que delitos ya establecidos en las leyes penales o que infracciones ya
tipificadas en otras normas administrativas sancionadoras. 6. ? Se entenderá que existe
idéntico fundamento cuando el bien jurídico que se proteja con la tipificación de la infracción
administrativa y el riesgo a que atiende tal protección sean los mismos que contemplan el tipo
penal o administrativo preexistente?.
Dictamen 61/2023 Página 108 de 145
534. Es oportuno el recordatorio del régimen sancionador contenido en la LSS, si bien
en este caso el eventual solapamiento podrá superarse a través de las reglas del
artículo 16 de la LPS.
535. En definitiva, y a modo de conclusión, siendo patente que el legislador puede
acometer la revisión del régimen sancionador vigente con el alcance que estime
oportuno, resulta no obstante exigible que lo haga con la claridad precisa, en una
integración coherente del ordenamiento que evite incertidumbres que, no siendo
deseables en ningún ámbito, lo son aún menos en el marco sancionador en que
nos hallamos.
536. Para finalizar el análisis de la regulación relativa a las infracciones y sanciones,
nos detenemos a continuación en la concreta redacción de determinados tipos
infractores.
537. El artículo 327 tipifica como infracción leve cualquiera de las tipificadas como
infracciones graves o muy graves en la presente ley cuando de ella no se
deriven perjuicios físicos o psicológicos para personas menores de edad. En la
vigente LIA, de forma que parece más idónea, el texto correlativo califica como
infracción leve ?incumplir la normativa aplicable en el ámbito de los derechos de los niños,
niñas y adolescentes, si de ello no se derivan perjuicios graves para ellos?.
538. Cabe albergar dudas sobre si el texto del artículo 327 plasma con acierto la
intención normativa. Lo cierto es que provoca un importante nivel de
incertidumbre respecto a la valoración del grado del perjuicio sufrido por el
menor en la definición de los tipos infractores.
539. Con la redacción actual, las conductas infractoras consistentes en el
incumplimiento de la normativa aplicable en el ámbito de los derechos de los
niños que provoquen un perjuicio leve en el menor carecen de tipificación, lo cual
no es razonable ?el artículo 328.2 se refiere al perjuicio grave, y el artículo 327
a la ausencia de perjuicio?. Lo mismo ocurre en relación con los apartados 17 y
21 del citado artículo 327, que igualmente incluyen en el tipo la producción de un
perjuicio grave.
540. Por otro lado, y debe destacarse, el precepto parece incorporar cierta distorsión
en la lógica de la clasificación de los tipos. La regla general de la ausencia de
perjuicio como determinante de la definición de la infracción leve cobra gran
relevancia en orden a la determinación de los tipos graves y muy graves. Y el
criterio no es razonable en relación con aquellos comportamientos que, definidos
en el artículo 328 como constitutivos de infracciones graves, no parecen
susceptibles de provocar perjuicios directos en los menores ?apartados 16, 23,
Dictamen 61/2023 Página 109 de 145
24, 26, 27, 32, etc.?, de donde no parece sostenible que esa ausencia de
perjuicio pueda derivar, en una interpretación literal del artículo 327, en su
consideración como infracción leve.
541. Por lo expuesto, convendría una revisión del criterio del perjuicio en la tipificación
propuesta en aras a una mayor precisión en su definición. Debe recordarse,
además, que la valoración del grado del perjuicio del menor ya incide en los
criterios de graduación de las sanciones previstos en el artículo 333 del
anteproyecto.
542. Por último, en lo que respecta a esta sección, convendría señalar en el artículo
330 que la ?resolución firme? debe entenderse como ?resolución firme en vía
administrativa? ?en concordancia con art. 11.6.d) LPS?, y sustituir en el artículo
337 la mención a la derogada Ley 2/1998 por la recién aprobada LPS.
L) Disposiciones adicionales y finales
543. La disposición adicional segunda alude, en su apartado 4, a la constitución de
una comisión técnica ?de forma colegiada con el Consejo Asesor Mental de Euskadi?, en
la que se dice deberán participar representantes del departamento del Gobierno
Vasco competente en materia de salud, de Osakidetza-Servicio vasco de salud y
de cada una de las diputaciones forales. La previsión resulta confusa en lo que
respecta a la articulación con el citado consejo asesor, en el que, a su vez,
conforme a su norma de creación (Orden de 4 de octubre 2007 del Consejero de
Salud) ya figuran representantes de Osakidetza y del Departamento de Salud.
Se echa en falta una mayor precisión al respecto.
544. Un comentario análogo merece la disposición adicional cuarta en la que se
alumbra ?una Comisión mixta?, en cuyo marco deben aprobarse los protocolos
sectoriales de actuación previstos en el artículo 141 del anteproyecto, sin que se
determine, tal y como debiera siquiera en una aproximación dispositiva mínima,
aspecto alguno de su configuración o funcionamiento.
545. La disposición adicional quinta lleva por título ?Revisión y actualización del
Instrumento Balora?. Se refiere a los instrumentos técnicos que permiten a los
servicios sociales de base y servicios territoriales especializados la
determinación de las situaciones de riesgo y desamparo, previstos en el artículo
49.2 y disposición final primera de la LIA y desarrollados en virtud del Decreto
152/2017, de 9 de mayo, que aprueba la actualización del instrumento para la
valoración de la gravedad de las situaciones de riesgo y desamparo en los
Servicios Sociales Municipales y Territoriales de Atención y Protección a la
Infancia y adolescencia en la Comunidad Autónoma del País Vasco (Balora).
Dictamen 61/2023 Página 110 de 145
546. Respecto a las menciones a estos instrumentos, convendría depurar ?también
en el articulado del anteproyecto (artículos 171, 175, 183, 185)? las referencias
al mismo, siendo más adecuada una mención genérica como la que se realiza
en la LIA (artículo 49.2 y disposición final primera) que las alusiones al concreto
instrumento Balora, denominación incorporada a resultas del desarrollo
reglamentario en aplicación de la ley vigente.
547. En concordancia con esta consideración, lo pertinente es que la llamada al
desarrollo reglamentario del instrumento técnico en cuestión constituya una
previsión del articulado, sin perjuicio de que, de estimarse necesario, se
incorporen las previsiones oportunas respecto a la vigencia del Decreto
152/2017 y a su posible revisión y actualización.
548. La disposición adicional sexta se refiere a los ?recursos en procedimientos de
protección a la infancia y a la adolescencia?. Una disposición innecesaria y que se
sugiere suprimir. Siendo cierto que su contenido no innova el ordenamiento ?
limitándose a la remisión a la LPAC y a la LEC, con reproducción parcial del
artículo 780.1 de esta?, no se halla razón de ser para su inclusión en la parte
final del texto, sin que se aprecie pueda justificarse desde los requerimientos de
?dotar de sentido o inteligibilidad al texto normativo? que exige la jurisprudencia
constitucional en el marco de la utilización de la lex repetita.
549. La disposición adicional decimocuarta debiera eliminarse en tanto que
innecesaria si, en buena técnica normativa, las referencias realizadas en el
articulado deben hacerse corresponder con la ley vigente o la que en su caso
pueda sustituirla.
550. En la disposición final quinta, que lleva por título ?Régimen supletorio?, solo sería
correcta la cita de la Ley 1/2023, de 16 de marzo, de la potestad sancionadora
de las administraciones públicas ?que ha sustituido a la derogada Ley 2/1998
que cita el anteproyecto?, en su posición de ley general frente a la ley especial.
Procedería en consecuencia la eliminación del resto de referencias, debiendo
hacerse constar que, si bien la LOPJM, que igualmente se cita, es susceptible de
aplicación supletoria ?conforme a su disposición final vigésimo primera
apartado 1?, ?no corresponde al legislador autonómico determinar la eficacia del derecho
estatal aplicable? (Dictamen 83/2008)
M)Anexo
551. Con fecha 27 de septiembre de 2022, el órgano promotor de la iniciativa suscribe
una memoria ?incorporada al expediente? en relación con el denominado
anexo específico referido a la suficiencia financiera de los municipios.
Dictamen 61/2023 Página 111 de 145
552. Dicha memoria incluye las siguientes conclusiones:
1.La iniciativa legislativa proyectada respeta las distintas funciones en materia
de infancia y adolescencia que actualmente ostentan los municipios de acuerdo
con lo dispuesto en la legislación básica estatal y autonómica en materia de
infancia y adolescencia, además de la LILE y la legislación sectorial que les
resulte de aplicación.
2.? Desde ese prisma, no atribuye a las entidades municipales de la Comunidad
Autónoma del País Vasco nuevas competencias, ni les encomienda el desarrollo
de nuevas actividades, prestaciones o servicios, así como tampoco el ejercicio
de funciones distintas a las que ya establece el ordenamiento jurídico vigente.
Asimismo, tampoco conlleva ninguna duplicidad en la ordenación o prestación
de los servicios de competencia municipal.
3.- En consecuencia, el anteproyecto de «Ley de Infancia y Adolescencia»:
No incide ni afecta a la suficiencia financiera de los municipios.
Y, de igual forma, garantiza la autonomía local, y no produce una merma o
vulneración de la misma.
553. No obstante dichas conclusiones, que en términos generales se comparten por
la Comisión de Gobiernos Locales de Euskadi de acuerdo con su informe de 24
de octubre de 2022, el promotor de anteproyecto incluye en el mismo un anexo
cuyo literal, acorde con aquellas, ya ha sido avanzado anteriormente por el
presente dictamen.
554. Pues bien, al respecto, no cabe sino realizar una breve observación. Si conforme
a lo dispuesto en el artículo 18 de la de la Ley 2/2016, de 7 de abril, de
instituciones locales de Euskadi, ?Las leyes y normas forales que atribuyan
competencias propias a los municipios, así como los desarrollos reglamentarios de aquellas
leyes sectoriales o normas forales que impliquen una concreción de servicios, actividades o
prestaciones derivadas de competencias atribuidas como propias, deberán recoger en un
anexo específico la dotación de recursos necesarios para asegurar la suficiencia financiera de
los municipios, sin que ello conlleve en su conjunto un mayor gasto para las administraciones
públicas vascas en su totalidad, salvo que así lo autorice el Consejo Vasco de Finanzas
Públicas, previa consulta evacuada al efecto?, parece evidente que el anteproyecto no
encuentra acomodo en el precepto trascrito, al no otorgar competencias propias
a los municipios y siendo así, el anexo resulta prescindible.
Dictamen 61/2023 Página 112 de 145
I OBSERVACIONES DE TÉCNICA LEGISLATIVA
555. La Comisión considera que el proyecto se ajusta en líneas generales a las
Directrices para la elaboración de proyectos de ley, decretos, órdenes y
resoluciones, aprobadas por el Acuerdo del Consejo de Gobierno de 23 de
marzo de 1993 ?publicadas por Orden de 6 de abril de 1993, del Consejero de
Presidencia, Régimen Jurídico y Desarrollo?, aplicables en virtud de la
disposición adicional tercera de la LPEDG.
556. Por ello, y sin perjuicio de esta valoración positiva inicial, se formulan a
continuación una serie de observaciones ?además de las que resultan, de
manera explícita o implícita, de lo expuesto en el examen del contenido?, que
agrupamos en varios apartados, con el fin de colaborar a la obtención de un
producto normativo técnicamente más acabado y, por tanto, más acorde con el
principio de seguridad jurídica (artículo 9.3 CE).
557. Antes de avanzar, deben no obstante traerse a colación nuestras
consideraciones generales en lo referente a la excesiva extensión del texto,
vinculada entre otros extremos a su voluntad compiladora y a la que no es ajena
cierta tendencia a la reiteración de contenidos, extremos con directa incidencia
en el análisis que ahora se acomete.
558. En ese sentido, la Comisión quiere insistir en la recomendación al órgano
promotor de aligerar el texto en términos concordantes con aquellas
consideraciones generales, desde la convicción de que se lograría mejorar con
ello el resultado normativo final.
559. No obstante, procede a continuación la formulación de observaciones al texto
remitido que, en ningún caso, pretenden restar fuerza a esa recomendación que
se erige en la principal desde parámetros de técnica normativa.
A) Consideraciones comunes a varios preceptos
560. En primer lugar, abordamos de manera conjunta determinadas cuestiones que
afectan de igual manera a varios pasajes de la exposición de motivos y de
algunos preceptos del anteproyecto.
561. Para iniciar, reparamos singularmente en que la redacción del articulado incurre
en un exceso de párrafos incluidos, sin numerar, en otros numerados, que
merecen una numeración autónoma en atención a la singularidad del mensaje
que trasladan, con entidad para conformar un párrafo independiente. Así ocurre
en múltiples artículos, de entre los que rescatamos, a título de ejemplo: el párrafo
que encabeza y el que cierra el artículo 6 deberían numerarse; también merecen
Dictamen 61/2023 Página 113 de 145
numeraciones independientes los diferentes párrafos dentro de, entre otros
muchos, los artículos 9.1, 17.2, 17.6, 25.4, 25.5, 26, 28.2, 28.4, 31.7, 32.1, 32.5,
37.1, 67.5, 68.1, 127,4, 130.3, 143.2, 160.2.b), 171.1, 171.3, 181.1, 183.1, 191.2,
208.1, 212.7, 213.3, 214.1, 227.2, 263.4, o 276.7.
562. Recordamos a ese respecto que, según las directrices, cuando no sea posible la
brevedad por la complejidad del objeto, la idea central se indicará en un primer
párrafo, al que seguirán los que sean precisos para expresar las
especificaciones, atendiendo a la máxima ?cada artículo, un tema; cada párrafo, una
oración; cada oración, una idea?.
563. Recomendamos, por ello, revisar la redacción del texto y acomodar su contenido
a las reglas sistemáticas expuestas, evitando en lo posible la formulación de
párrafos o apartados de lectura complicada, y otorgando numeración a los que
disponen de una entidad sustantiva suficiente para conformar párrafos o
apartados independientes. Obviamente, cualquier cambio en las numeraciones
de párrafos deben tenerse en cuenta, por si se precisara ajustar las remisiones
que pudieran efectuarse en otros preceptos.
564. En otro orden de cosas, advertimos que no resulta recomendable, como regla
general, utilizar, al normar, guiones entre los que se introducen especificaciones
o aclaraciones, como se hace en numerosos artículos de la norma proyectada
[entre otros muchos, en los artículos 5.2, 7.1.d), 9.1, varios apartados del artículo
13, artículos 15.1, 21.1, 48.2.b), en que se abre un guion, pero no se cierra,
67.4.c) o 103.1], que deben evitarse incorporando al texto su contenido o
suprimiéndolo si no es necesario en la regulación.
565. Tampoco es recomendable el uso de expresiones en otros idiomas, como se
hace en el texto propuesto en relación con situaciones de ciberacoso. En el
artículo 94.2.b), por ejemplo, menciona el ?ciberbullying y, en especial, los fenómenos
de violencia de naturaleza sexual contra los niños, niñas y adolescentes, como la
ciberviolencia de género o el sexting?; el artículo 146.5.b) menciona ?Los riesgos
derivados de un uso inadecuado que puedan generar fenómenos de violencia sexual como el
ciberbullying, el grooming, la ciberviolencia de género o el sexting?; y otros preceptos
utilizan también esos términos, como el apartado b) del párrafo 4 del artículo
296.
566. Es cierto que tales términos se encuentran acuñados en el idioma inglés y son
de uso frecuente y común a nivel doctrinal y bibliográfico. Pero, en la medida en
que puedan sustituirse por expresiones comprensibles en el idioma de la norma,
tendrá preferencia el uso de estas últimas ?así sucede con el ciberacoso, que
Dictamen 61/2023 Página 114 de 145
puede sustituir a ?ciberbullying??. En otro caso, tales vocablos extranjeros podrían
expresarse entrecomillados.
567. Venimos señalando que no procede, desde la perspectiva de la técnica
legislativa, utilizar acrónimos al legislar, como hacen el artículo 22.1 y otros
[entre ellos, el 98.3, el 156.2, el 210.1.k), 238.2.f), 238.4, 245.1, 285.c) o la
disposición final quinta], al mencionar la LOPJM, sin identificar la norma por su
denominación oficial íntegra. Lo mismo cabe decir de las siglas LGTBI en el
párrafo 4 del artículo 313.
568. Observamos, igualmente, que no existe, en todos los casos, una referencia
homogénea a otras normas en el texto propuesto. Por ejemplo, se cita sin
denominación oficial el Código Penal en el artículo 6.a) y en otros artículos, pero,
sin embargo, en los artículos 11.3 y 316 se identifica íntegramente: ?Ley Orgánica
10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal?. La ?Convención sobre los Derechos del
Niño? también se refleja en el texto de manera desigual: en ocasiones con su
fecha (de 20 de noviembre de 1989), en otras, sin ella, y en la exposición de
motivos se identifica de forma completa, como ?Convención sobre los Derechos del
Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de
1989?, e incluso referencia la fecha de la firma por España y la publicación del
instrumento de ratificación en el Boletín Oficial del Estado (BOE).
569. Respecto al uso de mayúsculas recordamos las normas de la Real Academia
Española (RAE), entre las que figura: ?Los sustantivos y adjetivos que componen el
nombre de entidades, organismos, departamentos o divisiones administrativas (?)
establecimientos públicos, partidos políticos; o los sustantivos y adjetivos que forman parte
del nombre de documentos oficiales, como leyes o decretos, cuando se cita el nombre oficial
completo [Real Decreto 125/1983 (pero el citado real decreto), Ley para la Ordenación
General del Sistema Educativo (pero la ley de educación, ...)]?. E indica que también se
escriben con mayúscula ?los nombres de los documentos históricos: Edicto de Nantes,
Declaración Universal de los Derechos Humanos?.
570. No obstante, se puede constatar que no existe un uso uniforme de mayúsculas y
minúsculas a lo largo del texto, y existen términos o expresiones que, en algunas
ocasiones, se escriben en mayúsculas y, en otras, en cambio, en minúsculas
(por ejemplo, los organismos acreditados para la intermediación en adopción
internacional). Se aprecia un uso excesivo de las mayúsculas cuando se trata de
menciones genéricas, entre otras, a: diputaciones forales, entidad pública,
territorios históricos, ayuntamientos, registros u órganos en general ?sin que se
concrete la denominación oficial de ninguno de ellos?; o en el caso de autoridad
judicial, juez o jueza ?o juez o jueza de menores?, voluntariado, servicios
sociales municipales, proyectos educativos individualizados, proyecto educativo
Dictamen 61/2023 Página 115 de 145
del centro, reglamento interno, el director o la directora del centro, tratados y
normas internacionales, así como acuerdos y convenios internacionales (artículo
270). Se hace, por ello, necesario revisar el texto y realizar los ajustes oportunos
a ese respecto.
571. En esa labor conviene tener también en cuenta que: (l) los vocablos referidos a
divisiones de la norma (capítulos, títulos, secciones) ?e incluso la propia
mención de la ley proyectada?, si van precedido de algún determinante (como
?el?, la?, ?este?, ?esta?, por ejemplo; o adjetivo ?como ?presente? ?) han de
escribirse en minúsculas. En ese sentido cabe advertir, solo a título de ejemplo,
que no es rigurosos trasladar, como hace el artículo 287.3, ?el presente Título?, o el
artículo 296.1 respecto a ?el presente Capítulo?. (II) No existe razón para formular
en mayúsculas ámbitos competenciales o de actuación (como hace, por ejemplo,
el artículo 289.2, al referirse a ?Salud, Educación y Servicios Sociales?); ni
instrumentos genéricos, proyectos o estrategias, como, por ejemplo, proyecto
educativo individual y evaluaciones, a que se refiere el apartado a) del artículo
295.1; o grupo técnico de trabajo ?en la disposición adicional quinta?; ni
universidades, en general, así como materias formativas, como periodismo y las
ciencias de la información (artículo 315).
572. Por lo que concierne al uso inclusivo del lenguaje, constatamos que en líneas
generales se ha respetado en la redacción del proyecto.
573. Como consideración previa, antes de adentrarnos en el análisis concreto del
lenguaje inclusivo, conviene reparar en que en el texto se efectúan numerosas
referencias a ?los progenitores?, seguido de ?representantes legales, personas
acogedoras o guardadoras?. La norma proyectada ha de ajustar su terminología a la
variedad de modelos de familia que pueden formarse, así como a los tipos
diferentes de titularidad de la responsabilidad parental. En consecuencia, han de
emplearse ambos géneros para referirse a ?progenitores o progenitoras? o ?progenitor
o progenitora?.
574. El artículo 28.2.b) exige el consentimiento de ?ambos progenitores? para modificar
el lugar de residencia habitual de la persona menor de edad, cuando es posible
que en la familia exista solo un progenitor o progenitora o dos progenitoras. El
mismo comentario es extensible a la previsión del final de ese párrafo, en que se
alude a ?la atribución exclusiva de dicha facultad a uno de los progenitores?. La redacción
del mensaje del párrafo ha de reformularse teniendo en cuenta los distintos
modelos de familia. Lo mismo cabe decir respecto del artículo 60.4.c), en que se
prevé el derecho de las personas menores a estar acompañadas, durante su
permanencia en el hospital, de ?uno de sus progenitores?, pensando en el modelo
tradicional de familia, cuando puede ser ?entre otras opciones? que solo tenga
Dictamen 61/2023 Página 116 de 145
una progenitora, por lo que la mención a ?un progenitor o una progenitora? daría
satisfacción a todos los supuestos que pudieran plantearse.
575. En relación con esa observación, apuntamos, asimismo, que han de ajustarse a
la realidad reflejada las menciones que se efectúan a ?el padre y la madre? ?no
siempre la familia estará compuesta así?. Sostenemos lo anterior conscientes
de la puntualización que realiza el último párrafo del artículo 6 (?En el marco de la
presente ley, se aludirá indistintamente a padre y madre o a progenitores?), que
entendemos que sería más acertada si se refiriera a que ?se aludirá indistintamente
a padres y madres o a progenitores y progenitoras?.
576. En cuanto al examen puntual del lenguaje inclusivo, se puede comprobar que en
algunos pasajes del texto normativo se produce algún desliz, de manera que
encontramos vocablos o locuciones escritas solo en masculino, como ocurre,
entre otros, en los casos que se mencionan a continuación: (I) En el epígrafe II
de la exposición de motivos, finaliza uno de sus párrafos señalando ?en el caso de
los extranjeros?. En el epígrafe IV finaliza otro párrafo expresando ?la participación de
todos los ciudadanos??. (II) Las referencias a terceras personas como ?tercero? o
?terceros?, contenidas en numerosos pasajes de la norma, como en el epígrafe VI
de la exposición de motivos en el párrafo que se inicia con ?Asimismo, ambos
programas ??; o en el punto 2 del apartado b) del artículo 91; en el artículo
111.1.g); en el 175.3; en el 176.2.c); en el punto 1 del artículo 187.4.c); en el
187.4.f); en el 230.d), punto 2; en el 238.2.f); en el 295.1.d). (III) En cuanto a los
y las bebés, el tratamiento es desigual. El artículo 17.5 hace referencia a ?del o de
la bebé?, y, más adelante, solo ?al bebé?; asimismo, en el artículo 104.2.b) también
se dice ?al bebé?; en el 169.4, en cambio, ?bebés recién nacidos o nacidas?; y en el
177, se expresa en ambos géneros. (IV) ?procurador?, en el artículo 23.4. (V) ?los
alumnos?, en el artículo 32.5, segundo párrafo. (VI) ?los progenitores? en el apartado
a) del párrafo 2 del artículo 95. (VII) ?expertos?, en el artículo 153.1.b) o en el
286.3. (VIII) ?los responsables legales? y ?los menores? en el apartado b) del artículo
160.2. (IX) ?del recién nacido?, en el artículo 167.5; y ?al recién nacido?, en el artículo
328.9. (X) ?juntos?, en el apartado o) del párrafo 1 del artículo 209. (XI) ?los
acogedores?, en el artículo 229.2. (XII) ?los cesionarios de datos?, en el artículo 253.2.
(XIII) ?abogado independiente?, en el artículo 255.5. (XIV) ?del adoptando?, en el
apartado k) del artículo 261. (XV) ?un descendiente?, ?un pariente?, ?un pupilo?, en el
párrafo 3 del artículo 258. (XVI) ?los menores?, en el apartado b) del párrafo 3 del
artículo 275. (XVII) ?sus progenitores?, en el párrafo 2 del artículo 280. (XVIII) ?los
profesionales?, en el artículo 291.2. (XIX) ?a sí mismos?, en referencia a personas,
en el artículo 297.3. (XX) ?internados?, en el artículo 295.1.d). (XXI) ?del
adolescente?, en el artículo 300.3.a). (XXII) ?los jueces de menores?, en el apartado b)
del párrafo 8 del artículo 321.
Dictamen 61/2023 Página 117 de 145
577. Como consideración general, asimismo, apuntamos que conviene homogeneizar
la forma de referirse a los números, ya sea mediante cifras (o dígitos) o en letra,
pues en el texto ?especialmente, en relación con la expresión de edades o
periodos de tiempo?, en algunas ocasiones se utilizan los dígitos o cifras, y, en
otras, letras o palabras. De hecho, la Real Academia Española (RAE) a este
respecto ha expresado que ?No es recomendable mezclar en un mismo enunciado
números escritos con cifras y números escritos con letra?.
578. También recordamos que las referencias a otros párrafos han de realizarse por
su dígito o cifra, pues así están formulados en este caso. A título de ejemplo, en
el apartado a) del párrafo 4 del artículo 3, el párrafo citado como ?primero? ha de
identificarse por el dígito 1; en el párrafo 5 del artículo 104, debe decir ?párrafo 3?.
De la misma manera debe procederse, entre otros, en los artículos 127.3, 316.5,
206.4, 217.3, 217.4; 221.2.b); 238.4; 239.2; último párrafo del artículo 276; o en
el párrafo 4 de la disposición adicional quinta.
579. Por último, recomendamos revisar el texto para corregir errores en la puntuación
de las oraciones (uso de comas, singularmente), así como en la acentuación y
colocación de tilde en determinadas palabras. Respecto a esta última cuestión
reparamos en el uso de los pronombres demostrativo con tilde y sin tilde,
indistintamente, y lo mismo ocurre con la palabra ?solo? cuando actúa como
adverbio (con el significado de solamente). Recordamos que la RAE recomienda
escribir siempre sin tilde el adverbio solo y los pronombres demostrativos,
incluso en casos de posible ambigüedad ??la palabra solo, tanto cuando es adverbio
y equivale a solamente (?) como cuando es adjetivo (?), así como los demostrativos este,
ese y aquel, con sus femeninos y plurales, funcionen como pronombres (?) o como
determinantes (?), no deben llevar tilde según las reglas generales de acentuación, bien por
tratarse de palabras bisílabas llanas terminadas en vocal o en -s, bien, en el caso de aquel,
por ser aguda y acabar en consonante distinta de n o s??.
580. Efectuadas las anteriores observaciones comunes, a continuación, nos referimos
por separado a la exposición de motivos y a la parte dispositiva, con el fin de
efectuar sugerencias para procurar una adecuada formulación y un mejor
entendimiento de la redacción del anteproyecto.
B) Observaciones sobre la exposición de motivos
581. Como tiene dicho la Comisión (por todos Dictamen 158/2021), la parte expositiva
?debe centrarse en la explicación de los motivos de la regulación finalmente elegida y de los
aspectos y contenidos más relevantes de dicha regulación, ya que, además de cumplir la
finalidad de exteriorizar el fundamento de la norma ?y facilitar con ello el control judicial?, la
parte expositiva tiene también una función informativa y didáctica en tanto su lectura debe
Dictamen 61/2023 Página 118 de 145
permitir a los operadores jurídicos un primer acercamiento al contenido regulatorio y a su
correcta ubicación en el ordenamiento jurídico en el que se inserte?.
582. Se puede apreciar, en general, que en el epígrafe VI se ha concedido un trato
desigual al contenido de cada uno de los títulos en que se estructura el
anteproyecto, no siempre justificado.
583. Respecto a su redacción, recomendamos su repaso, ?lógicamente una vez que
se efectúe la redacción definitiva del anteproyecto, y antes de su remisión para
aprobación por el Gobierno?, con el fin de que su contenido sea coherente con
el de la parte dispositiva.
584. En relación con el epígrafe I, en el que se aborda singularmente el marco
normativo internacional en que se inserta la iniciativa, efectuamos las siguientes
observaciones: (I) Se identifican los instrumentos normativos de ámbitos
superiores, pero no siempre se hace con el mismo grado de detalle. Por ejemplo,
y pese a ser así mencionada comúnmente, convendría citar la Carta de
Naciones Unidas, en el segundo párrafo, con una mayor información, como
puede ser añadiendo el año, o con otros datos, ?firmada por los representantes de los
Gobiernos de las Naciones Unidas en San Francisco el 26 de junio de 1945?. Asimismo, al
final del penúltimo párrafo de ese epígrafe se cita la ?Carta Europea de los Derechos del
Niño, de la Unión Europea?, sin especificar el instrumento oficial de aprobación. (II)
Conviene unificar la manera de indicar el ?número? del boletín correspondiente en
los que se han publicado las respectivas ratificaciones, ya que se alterna esa cita
íntegra, con la abreviatura ?núm.? (III) En el párrafo cuarto, por concordancia de
número ?en relación con ?los niños, las niñas y adolescentes??, ha de expresarse ?les
otorga?. (IV) Igualmente, en el párrafo octavo ha de decirse ?con supresión de la
preposición ?de?, incluida incorrectamente?, ?hecho en La Haya el 29 de mayo de
1993?.
585. En el epígrafe IV en los párrafos noveno y décimo ha de reflejarse ?Estatuto de
Autonomía para el País Vasco?. Asimismo, en el párrafo noveno, en coherencia con
el enunciado que le precede ha de decirse ?facilitar?, en lugar de ?facilitarán?. Y, por
último, en el párrafo decimotercero ha de intercalarse ?también? (o, en su caso,
?específicamente?), antes de mencionar los títulos competenciales, teniendo en
cuenta que en los párrafos anteriores se apuntan otros.
586. En el primer párrafo del epígrafe V ha de especificarse ?Comunidad Autónoma del
País Vasco?; en el noveno conviene evitar repetir el calificativo ?importante?, que
puede sustituirse en uno de los dos casos por ?notable? u otro calificativo
semejante.
Dictamen 61/2023 Página 119 de 145
587. Por lo que concierne al epígrafe VI ?que es el más extenso, pues condensa el
contenido de la norma proyectada?, observamos que: (I) Al reseñar la estructura del
anteproyecto, se indica que tiene trece disposiciones adicionales, pero, en
realidad, son quince, por lo que ha de corregirse. (II) En relación con el
contenido del capítulo I del título preliminar, se utiliza ?con ellos? sin que exista
una referencia previa que concuerde, salvo que se trate del análisis del impacto
que especifica, por lo que debería aludirse, en su caso, a ?con ello?. (III) En el
párrafo que encabeza el resumen del capítulo III del título IV, al enunciar las
actuaciones recogidas en la sección 2ª, repite, por error en la transcripción,
?exclusión residencial?, por lo que ha de subsanarse. (IV) Al examinar el contenido
del capítulo I del título VI, reproduce entrecomillado el artículo 157.3 ?aunque no
lo cita?, y lo hace sin ajustarse exactamente a lo expresado en ese precepto (al transcribir el
contenido entre guiones), por lo que procede revisarlo. (V) En el párrafo que sigue, relativo al
capítulo II del mismo título VI, ha de expresarse en plural todos los términos de ?los niños, las
niñas o adolescentes? (escribe en singular ?niña?). (VI) Entre los párrafos dedicados a la
sección 7ª del capítulo IV del título VI, justo dos párrafos antes de comenzar con la sección
8ª, se encuentra uno que se inicia con ?A este respecto, da entrada en la LOPJM?. En él debe
decirse correctamente ?y para el conjunto de las medidas destinadas a garantizar la
convivencia y la seguridad en dichos centros, y se establece la prohibición de aplicar medidas
de contención física (?)?. (VII) En cuanto al capítulo V del título VI se dice que se aborda
distribuido ?entre tres secciones diferenciadas?, donde debe decir, ?en tres secciones
diferenciadas?. Respecto a la sección 1ª de ese capítulo V, se aborda la delegación de la
guarda con fines de adopción, cuyo resumen finaliza señalando que ?En todo caso,
atendiendo al carácter cautelar de esta medida, su duración y ejercicio está sujeta a límites
temporales?. En esa frase ha de expresarse en plural ?su duración y ejercicio están sujetos a
límites temporales?. En otro orden de cosas, cuando comienza a resumir el contenido de la
sección 2ª, incurre en un error al señalar ?La sección 2ª segunda?, que debe corregirse,
mencionando solo ?La sección 2ª?. Además, con ocasión del resumen de la sección 3ª cabe
apuntar que se ha escrito en singular un verbo que ha de ir en plural en concordancia con
?consecuencias jurídicas?, de forma que ha de seguirse ?que derivan del incumplimiento de
las obligaciones (?)?. En el párrafo siguiente se ha de finalizar con ?cuyas destinatarias serán
las personas adoptantes y las personas menores de edad adoptadas?. (VIII) Respecto al título
VII del anteproyecto, al final del primer párrafo relativo al capítulo III es incorrecta la frase con
que termina (?Y, asimismo, establece las medidas de vigilancia y seguridad interior que
pueden ser aplicadas en los centros educativos de cumplimiento de medidas privativas de
libertad y de convivencias en grupo educativo podrán suponer, y las condiciones para su
ejercicio?), cuyo sentido no se alcanza a comprender por estar mal articulada, lo que deberá
subsanarse. (IX) La disposición adicional primera, aborda el servicio de atención integral que
menciona, como un lugar de referencia para las personas menores de edad víctimas de
violencia de naturaleza sexual, por lo que en el párrafo de la exposición de motivos que lo
resume se han de corregir los errores en que incurre y redactar correctamente ?al que se
Dictamen 61/2023 Página 120 de 145
deberá desplazar el conjunto de profesionales intervinientes??. (X) En el párrafo sobre la
disposición adicional cuarta, antes de ?los protocolos sectoriales de actuación?, debe
suprimirse la preposición ?de?. (XI) En el examen de la disposición adicional quinta es
innecesario especificar a qué responde el instrumento conocido como BALORA, porque ya se
ha expuesto anteriormente, al referirse al capítulo IV del título VI. (XII) En el párrafo
correspondiente a la disposición adicional decimotercera ha de decirse ?personas menores
migrantes no acompañadas??. (XIII) No hay referencia en la exposición de motivos a la
disposición adicional decimoquinta, relativa a la evaluación de la implementación de la ley (la
última que menciona es la decimocuarta), que merece una breve reseña, al igual que se hace
con las otras catorce restantes. (XIV) En el resumen de las disposiciones transitorias ha de
reflejarse adecuadamente el nombre del ?Consejo Vasco para la Infancia y la Adolescencia?.
C) Observaciones sobre la parte dispositiva y la final
588. En cuanto a la parte dispositiva se formulan en los párrafos siguientes
comentarios y sugerencias al texto informado, en relación con errores detectados
o propuestas de mejora de redacción.
589. Como consideración previa, dejamos constancia de los innumerables errores
tipográficos y de otra naturaleza de que adolece el texto proyectado, sin que sea
fácil identificar y reflejar todos ellos en este dictamen. Por ello, como
complemento de nuestra labor, reiteramos que se ve necesaria una revisión de
la redacción del proyecto en su integridad por parte del órgano proponente de la
iniciativa.
590. El apartado b) del artículo 1 se remite al ?objetivo establecido en la letra anterior?, en
referencia al ?apartado? precedente, que es como ha de denominarse.
Aprovechamos para advertir que en el anteproyecto se hacen numerosas
referencias a los ?apartados? como ?letras?, lo que debe evitarse y corregirse, en su
caso.
591. El artículo 3.1 comienza diciendo ?Antes de acometer la elaboración de una disposición
normativa de carácter general, consideradas éstas de acuerdo con lo dispuesto (?)?. Se
aprecia que no existe concordancia entre el número, singular, de la ?disposición
normativa?, y el plural de la aposición (?consideradas éstas?), por lo que debe
corregirse la redacción para unificar el número, además de efectuar la
correspondiente eliminación de la tilde en ?estas?.
592. En el artículo 4.3 ha de insertarse el artículo determinado ?las? antes de ?medidas
previstas en la presente ley?.
Dictamen 61/2023 Página 121 de 145
593. La cita del artículo 9 en el artículo 5.3 del anteproyecto ha de ir seguida de la
precisión ?de esta ley? o ?de la presente ley?.
594. En el artículo 7.1.d) se encuentra repetida la expresión ?y, en su caso?.
595. La referencia final del artículo 10.2 ha de completarse con la preposición ?de?:
?situaciones de desprotección?.
596. En el artículo 12.1.a), en vez de ?en cualquiera de los niveles en la que haya sido
calificada?, ha de decir ?en cualquiera de los niveles en el que haya sido calificada?. En
ese mismo apartado es más apropiado no utilizar el gerundio (?incluyéndose?),
para lo que sugerimos como redacción alternativa: ?(?) en el que haya sido
calificada, incluidas las posibles situaciones de riesgo prenatal?.
597. En el apartado a) del artículo 13 es más atinado aludir al reconocimiento como
?sujetos de derechos? ?en ese sentido la exposición de motivos dice que se trata
de ?sujetos titulares de derechos??, en vez de ?sujetos de derecho?. Lo mismo cabe
decir de esa expresión en el apartado a) del párrafo 4 del artículo 45 y en el
artículo 294.1.
598. Al postular el principio de transversalidad en el apartado f) del artículo 13 se
utilizan los verbos ?perjudicarlos? y ?vulnerarlos?, sin que se establezca cuál es el
objeto (plural) de esas acciones expresadas con dichos verbos.
599. En el apartado l) del artículo 13 aparecen cercanas las expresiones ?nivel de
implementación? y ?medidas implementadas?, que puede evitarse sustituyendo esta
última por ?medidas adoptadas?.
600. Es más apropiado referirse a ?las personas profesionales?, como hace el apartado o)
del artículo 13, que a ?las y los profesionales?, que consta en el apartado previo, n),
del mismo artículo 13.
601. En relación con el principio de promoción de la parentalidad positiva previsto en
el apartado p) del artículo 13, no es fácil entender el mensaje contenido en el
segundo párrafo del apartado, cuando alude a que ?En ningún caso las actuaciones
para promover la parentalidad positiva deben ser utilizadas con otros objetivos (?). Tampoco
debe ser relacionada con situaciones sin aval científico demostrado?.
602. En el artículo 15.1 ha de corregirse la mención errónea de ?funciones?, en lugar de
la apropiada, que es ?fundaciones?.
603. En el artículo 16.4 procede suprimir la conjunción ?y? que precede a ?sin perjuicio?,
por ser innecesaria. También ha de suprimirse en el mismo caso en el párrafo 5.
Dictamen 61/2023 Página 122 de 145
Y ha de actuarse de la misma forma en los artículos 31.5, 113.5 y 124.6, en que
concurre la misma circunstancia.
604. El artículo 16 recoge las prescripciones relativas al deber de comunicación que
corresponde a la ciudadanía (o a ?toda persona física o jurídica?), por lo que los
verbos de cada párrafo se escriben en singular, salvo en el párrafo 5, en que
dice ?cuando tuvieran conocimiento? ?sin embargo, seguidamente, utiliza el singular
al señalar ?deberá ponerlo en conocimiento de la administración?, aunque, para eludir
reiterar ?conocimiento?, se podría expresar ?lo comunicará a la administración??.
Asimismo, el inicio de la primera frase de ese párrafo ha de completarse con la
preposición ?de?: ?cuando tuviera conocimiento de que una persona menor (?)?.
605. Conviene especificar en el artículo 17.1.h) que el deber de comunicación
cualificado compete a las personas que trabajen en centros de acogida de asilo
y atención humanitaria ?en los que se encuentren personas menores de edad?.
606. En el párrafo 5 del artículo 17 ha de puntualizarse que la notificación se realizará
por el personal sanitario.
607. En el artículo 19.3 se efectúa una remisión a las actuaciones de formación en el
ámbito de los centros educativos referidas en el artículo 132 de la ley, cuando
tales actuaciones se encuentran previstas en el artículo 133, por lo que ha de
llevarse a cabo la correspondiente corrección.
608. En el párrafo 5 del artículo 19 ha de evitarse repetir el verbo ?deber? en diferentes
formulaciones (?Dicha información deberá mantenerse?debiendo adoptarse??), para lo
que proponemos la siguiente redacción: ?Dicha información se mantendrá
permanentemente actualizada y se adoptarán, asimismo, las medidas necesarias para
asegurar??.
609. No se comprende fácilmente el alcance de la aplicación ?de oficio? de los
mecanismos para garantizar la confidencialidad en la comunicación de una
situación de violencia o desprotección en el supuesto a que se refiere el segundo
párrafo del apartado a) del párrafo 1 del artículo 20. Se hace precisa una
redacción más explícita y concreta a ese respecto.
610. El segundo párrafo dentro del apartado b) del párrafo 1 del artículo 20 no tiene
sentido ni está dotado de la suficiente concreción ni contextualización. Resultaría
conveniente reflexionar sobre la procedencia de mantenerlo integrado en el
párrafo que le precede, con la oportuna redacción.
611. El artículo 22.3 ha de especificar al final ?artículo 13 de esta ley?.
Dictamen 61/2023 Página 123 de 145
612. Para una mayor claridad del mandato del párrafo 3 del artículo 25, ha de
concretarse el derecho de la persona menor de edad a cuyo ejercicio se refiere
?dice solo ?ejercitar este derecho??, que, en el marco del precepto, sería el de ser
oída y escuchada.
613. En el apartado a) del artículo 26 sobra la conjunción ?y? colocada tras una coma
y antes de ?que conlleva que los niños, las niñas y adolescentes?.
614. En el último párrafo del apartado a) del artículo 26, por concordancia de número,
con ?los niños, las niñas y adolescentes?, ha de sustituirse ?proporcionándole? por
?proporcionándoles?.
615. En el segundo párrafo dentro del apartado c) del artículo 26 sobra la
especificación del deber de ?estas últimas?, ya que no existe posibilidad de
confusión con otros sujetos obligados. Conviene revisar esa redacción para
evitar también el uso indebido del gerundio ?debiendo?. Proponemos, al efecto,
finalizar la primera frase con un punto y seguido y continuar: ?Las administraciones
citadas deberán realizar las actuaciones pertinentes para proporcionarles dicha
documentación?.
616. Conviene actuar de la misma forma en la redacción del apartado e) del artículo
26, dotándole de una nueva redacción: ?Derecho a la libertad de expresión (?) de la
propia persona menor de edad. Ese derecho también comprende la publicación y difusión de
sus opiniones (?)?.
617. El párrafo 1 del artículo 27 lo conforma una sola y extensa oración, por lo que
recomendamos, para facilitar su comprensión completar la parte final señalando
?así como el derecho a la incorporación progresiva a la ciudadanía activa? (?).
618. Ese artículo 27, relativo al derecho a la participación de las personas menores de
edad (niños, niñas y adolescentes), olvida en los párrafos 2, 3 y 5 ?no así en el
4? citar de forma completa ?participación infantil y adolescente?.
619. El último párrafo del artículo 27.3.e) merece un apartado propio, con la letra f), al
constituir un criterio autónomo a cumplir respecto a los cauces de participación
infantil y adolescente. Además, con el fin de evitar la reiteración del verbo deber
y su uso en gerundio en ese apartado, proponemos: ?Estar apoyados en la formación
(?) y evaluación del resultado alcanzado. A tal efecto, se preverán mecanismos que
aseguren una correcta (?)?.
620. Recomendamos revisar la redacción del párrafo 6 de ese artículo 27, de manera
que el mensaje sea más directo y transmita que los niños, niñas y adolescentes
también tienen derecho a tomar parte, mediante representación, en el Consejo
Dictamen 61/2023 Página 124 de 145
Vasco para la Infancia y la Adolescencia, regulado en el artículo 308 de la ley
como órgano administrativo de participación y de consulta, dedicado, con
carácter específico, a las cuestiones que inciden en el ámbito material de la
infancia y la adolescencia.
621. El artículo 31, relativo al derecho a la salud de los niños, niñas y adolescentes,
en el párrafo 4 reconoce y enuncia los derechos que les corresponden, con
carácter general, como pacientes en el sistema sanitario de la CAPV. En
consideración a esa previsión, sobra el inciso final del párrafo 3 del mismo
artículo 31, conforme al que tienen derecho a disfrutar ?de los derechos reconocidos
en la normativa reguladora de los derechos de las y los pacientes?
622. En el artículo 31.4.n) ha de citarse por su denominación oficial la normativa de
aplicación afectada, que es el Decreto 147/2015, de 21 de julio, por el que se
aprueba la Declaración sobre derechos y deberes de las personas en el sistema
sanitario de Euskadi.
623. En los dos párrafos del artículo 35 ha de evitarse el uso inapropiado del
gerundio: (I) en el párrafo 1 se escribe ?entendiéndose como hábito esencial? y, a
continuación, ?debiendo evitarse el fomento?. Puede sustituirse escribiendo, tras un
punto y seguido: ?Se entiende como hábito esencial (?) y el desarrollo integral. Asimismo,
se deberá evitar el fomento de la actitud competitiva (...)?; (II) en el párrafo 2 se dice
?Tienen derecho a decidir (?) debiendo los métodos y planes (?)?, que también puede
corregirse con la utilización de un punto y seguido: ?Los métodos y planes de
entrenamiento deben respetar (?)?.
624. El párrafo 4 del artículo 45 redunda en el mensaje del párrafo anterior, por lo que
sería conveniente unificar los dos párrafos, alterando, como corresponde la
numeración de los dos párrafos que les siguen.
625. En el subapartado 2 del artículo 45.4.h), la referencia del verbo ?produzca? parece
ser ?situaciones que vulneran (?)?, por lo que el verbo ha de conjugarse en plural:
?produzcan?.
626. En el párrafo 5 del artículo 45 se produce un nuevo uso repetido de las mismas
palabras, en este caso, ?contemplado?, que en uno de los casos puede sustituirse
por ?previsto?.
627. El párrafo 5 del artículo 46 ha de explicitar a quién incumbe la obligación de
prestar ?activamente su colaboración a los demás ámbitos de actuación?. Con arreglo al
artículo 68, sería el Gobierno Vasco a través del departamento competente en
materia de educación. En ese párrafo, la continua referencia a ?ámbitos?, sin otra
Dictamen 61/2023 Página 125 de 145
precisión, impide aprehender fácilmente los mensajes que contiene, por lo que
se ve necesaria una mayor concreción en la redacción.
628. En el artículo 53.4.b) se prevé que las administraciones públicas garantizarán
?que el órgano que se cree, a nivel autonómico, tenga derecho a exponer, ante el Parlamento
Vasco, sus propuestas en materia de infancia y adolescencia y a ser consultado e informado
por dicho Parlamento (?)?. Se hace necesario identificar ese órgano, teniendo en
cuenta las previsiones del anteproyecto a nivel orgánico.
629. En el artículo 56.1.b) ha de corregirse el error en la redacción, que deberá ser:
?(?) arbitrará ayudas económicas a la conciliación de la vida personal, familiar y
laboral para la atención de los hijos e hijas (?)?.
630. El artículo 56.3 se contextualiza con los artículos 74.a) y 79.1.g) del
anteproyecto, según expresa. Recomendamos revisar esas referencias porque
parece que están implicados también otros apartados del artículo 79.1, en
concreto desde el d) hasta el i), por lo que bastaría mencionar, sin apartados,
solo ese artículo 79.1.
631. En el artículo 58.3 es más acertado expresar ?familias con hijas e hijos menores a su
cargo?.
632. En el artículo 61.2, por tener como antecedente al Gobierno Vasco, ha de
escribirse en singular, ?En particular, desarrollará las siguientes actuaciones?.
633. El apartado d) del artículo 65 es excesivamente largo y podría acortarse si se
forman dos frases separadas con punto y seguido, que permitiría, además, evitar
el uso inapropiado del gerundio ?debiendo?. Después de ?culturales o personales? se
colocaría el punto y seguido y comenzaría otra oración con ?Deberán articularse los
medios materiales??.
634. En el artículo 67.4.a) ha de suprimirse el artículo ?la?, que ahora figura entre
?para? y ?prestar la atención educativa?. En el apartado c) de ese artículo y párrafo se
hace referencia a la ?Carta Europea sobre los Derechos de los Niños Hospitalizados?,
que se recomienda ajustar a su denominación oficial, que es ?Carta Europea de los
Niños Hospitalizados, aprobada por Resolución del Parlamento Europeo el 13 de mayo de
1986?.
635. En el artículo 74.e) ha de colocarse la preposición ?de? para construir ?en el ámbito
de las actividades deportivas?
636. Se debe escribir adecuadamente el título del capítulo X del título III: ?Actuaciones
para la promoción de los derechos en el ámbito laboral?.
Dictamen 61/2023 Página 126 de 145
637. Dentro del capítulo XII del título III, dedicado a las ?Actuaciones para la promoción del
derecho al entorno seguro y la movilidad?, los artículos 84 (?Sensibilización y
concienciación?) y 85 (?Actuaciones para la promoción del derecho al entorno?), esgrimen
títulos competenciales de manera desigual, por lo que procede ajustarse a la
denominación de las competencias afectadas en las normas de aplicación, esto
es, la LBRL y la LILE, en relación con el planeamiento urbanístico, el medio
ambiente urbano, la infraestructura viaria y otros equipamientos, así como la
movilidad.
638. En el apartado a) del artículo 85, en atención al ámbito sobre el que se proyecta,
ha de añadirse, junto a la infancia, la adolescencia (?entorno urbano inclusivo y
amable con la infancia y la adolescencia?).
639. El artículo 86 viene referido a las políticas de movilidad urbana e interurbana. El
párrafo 2 ?de excesiva extensión? se redacta en plural, en referencia a esas
políticas (?Asimismo, fomentarán el uso??), pero, a renglón seguido, se formula en
singular otra actuación (?y garantizará una movilidad segura??), que, por
concordancia, habrá de adoptar el plural.
640. En consideración al ámbito de aplicación de la norma, el apartado a) del artículo
88 ha de referirse a los espacios televisivos que estén dirigidos a las personas
menores de edad o a la infancia y adolescencia ?no a la ?población infantil y
juvenil?, como dice la propuesta?. El mismo mensaje cabe dirigir respecto a lo
previsto en el apartado b) del párrafo 1 del artículo 90 ?se refiere a ?programas
infantiles y juveniles??.
641. La redacción del apartado c) del párrafo 1 del artículo 90 ??No podrán emitir
programas o contenidos audiovisuales que contengan escenas o mensajes que contengan
escenas de violencia gratuita o pornografía?? incurre en un error que ha de
subsanarse: ?No podrán emitir programas o contenidos audiovisuales con escenas o
mensajes de violencia gratuita o pornografía?.
642. Al final del apartado f) del artículo 91 procede decir ?para el desarrollo de las
personas menores de edad?. Y en el apartado i) ha de citarse adecuadamente la Ley
4/1991.
643. Son incorrectas las remisiones efectuadas en el párrafo 3 del artículo 98 a los
artículos 47 y 86 del anteproyecto, que nada tienen que ver con la difusión de
nombres, imágenes u otros datos de las personas menores de edad. Podría
tratarse, en su caso, de los artículos 49 y 89.
Dictamen 61/2023 Página 127 de 145
644. En el artículo 99.2 ha de escribirse ?en el párrafo anterior?, en vez de ?en la letra
anterior?.
645. En el apartado a) del párrafo 2 del artículo 100 se debe sustituir ?porque?, ya que,
al ir unido a ?Velar?, exige la fórmula ?por que? ?como se escribe en el apartado b)
?.
646. En el párrafo 2 del artículo 101 ha de completarse el nombre de la Ley 4/1991,
con la indicación de ?en la Comunidad Autónoma del País Vasco?. En el apartado b) de
ese párrafo 2 ha de completarse, asimismo, la cita al artículo 13.b) del
anteproyecto. En el párrafo 3 del mismo artículo, en lugar de ?no apto para los
mismos?, ha de decir ?no apto para las mismas? o ?no apto para ellas? ?en referencia a
las personas menores de edad?. Y en el párrafo 5, a ?sus progenitores? debe
preceder la preposición ?de?. En ese mismo párrafo 5 se expresa en masculino
?estos últimos?, pero a renglón seguido, y en referencia a las mismas personas, se
indica ?a los efectos de localizarlas? ?en femenino?.
647. Al final del último párrafo del artículo 102 lo correcto es expresar ?así como
respecto de determinados niños, niñas y adolescentes que, en razón de su situación
individual, presenten una mayor vulnerabilidad a los factores identificados?. Como en esta
materia la redacción del último párrafo dentro del 3 del artículo 130 es igual a la
del 102, realizamos la misma propuesta para ese artículo 130.3 in fine.
648. En el artículo 105.2 ha de corregirse la falta de una letra, de manera que resulte
?equipos de valoración en atención temprana?.
649. En el artículo 107 ha de suprimirse la preposición ?a? previa a ?sus circunstancias
familiares?? ?en otro caso, podrá decirse, en coherencia con la frase que le
precede, ?y con sus circunstancias familiares???.
650. En el artículo 108.2.a), antes de ?proporcionar? hay que colocar la preposición ?de?.
El apartado b) del artículo 108.2 merece una redacción en la que se evite repetir
?campañas de divulgación?, y que podría ser: ?Campañas de divulgación y guías de
actuación destinadas a los niños, niñas y adolescentes, a las familias, a las escuelas y a los
agentes comunitarios, con el fin de informar, sensibilizar y concienciar a la sociedad acerca
de las consecuencias negativas de la obesidad en el desarrollo del niño, la niña o
adolescente?. En el apartado f) del mismo artículo 108.2, antes de ?entorno escolar?
debe ir el determinante ?el?.
651. En el artículo 109.2, al referirse a tipos de asistencia, ha de mencionarse ?u
otras?.
Dictamen 61/2023 Página 128 de 145
652. En el artículo 110.2, en vez de ?conductas problemáticas?, ha de decir ?problemáticas?
solo ?ya se ha anticipado que se trata de conductas?.
653. Respecto al artículo 111 cabe efectuar las siguientes observaciones: En el
párrafo 1, apartado e), ha de escribirse correctamente ?adicciones?; en el apartado
g) ha de lograrse una redacción congruente al encabezamiento del párrafo,
referido a los fines, para lo que sugerimos ?Prevenir los trastornos conductuales de
niños, niñas y adolescentes que presenten conductas disruptivas o ??. En el párrafo 3, al
inicio del apartado b), después de ?adquisición? debe ir la preposición ?de?.
654. En el encabezamiento del artículo 117.1, al ser el sujeto de la oración el
Gobierno Vasco, el verbo ha de ir en singular: ?adoptará?. En su apartado c) ha de
sustituirse ?en su etapa obligatoria? por ?en la etapa de enseñanza obligatoria? ?lo
mismo cabe hacer en el párrafo 2 del artículo 117 y en el artículo 118?.
655. En el artículo 118.1.a) el último ?como? ha de sustituirse por la conjunción ?y?.
Procede actuar de la misma manera respecto al artículo 120.1.a), que propone
una redacción igual que la del artículo 118.1.a).
656. Al final del punto 1 del artículo 121.2.a) resulta más preciso expresar ?y, en
particular, de aquellas personas que son miembros de una familia numerosa?.
657. En el artículo 121.2.c) el último ?como? ha de sustituirse por la conjunción ?y?.
658. El párrafo 2 del artículo 126 tiene una gran extensión e incisos, cuya redacción
dificulta su lectura y convendría reescribirlo. Apuntamos aquí que sobra un guion
tras ?grupal? y falta el artículo ?las? antes de ?personas adquieran y desarrollen
capacidades??.
659. En el párrafo 3 del artículo 127 ha de suprimirse la preposición ?de? previa a
?mecanismos de colaboración?.
660. No consideramos apropiada la redacción del segundo parágrafo dentro del
párrafo 3 del artículo 129, por lo que proponemos, como redacción alternativa,
integrarlo con el anterior en un único párrafo que finalizaría con ?(?) así como su
protección, atención especializada y rehabilitación. La persona menor de edad no
permanecerá con cualquiera de esas personas que haya sido víctima de la violencia de
género en el caso de que se motive debidamente que no es conveniente para su interés
superior?.
661. La referencia que realiza el párrafo 2 del artículo 131 al 130.4 no es correcta,
porque ese artículo 130 no dispone de un párrafo 4, salvo que se considere
como tal el último parágrafo del artículo 130.3. Tal vez se quiera hacer referencia
Dictamen 61/2023 Página 129 de 145
al artículo 102.4, en el que se tratan las situaciones de vulnerabilidad, pero en
relación con la acción preventiva. Se hace precisa una reflexión por el órgano
promotor para resolver la cuestión que se plantea.
662. Para facilitar la inteligencia del precepto, en el párrafo 1 del artículo 132, a ?las
personas representantes legales? ha de preceder la preposición ?de?.
663. No se comprende por qué se ha omitido en el artículo 132.2 la medida de
acompañamiento para padres o madres y se limita a ?responsables legales? y a las
personas acogedoras o guardadoras. Podría entenderse que esa categoría de
?responsables legales? comprende tanto a los padres y madres, en su caso, como a
los representantes legales. En ese sentido, en el artículo 133.1.a), punto 2,
también se mencionan ?las y los responsables legales?; y en los párrafos 2 y 6 del
artículo 145; así como en los artículos 157, 159, 160 y 163; e igualmente en la
exposición de motivos, cuando dice ?a consecuencia del incumplimiento o del
inadecuado o imposible cumplimiento de los deberes de crianza que recaen en sus
responsables legales o personas que ostenten su guarda?. Sin embargo, en el artículo
168.4.b) distingue el padre y madre de los ?responsables legales?. Conviene aclarar
esa cuestión terminológica.
664. En el apartado j) del párrafo 3 del artículo 134, en lugar de ?a quienes presente
circunstancias de especial o mayor vulnerabilidad? debe decir, con el verbo en plural, ?a
quienes presenten circunstancias de especial o mayor vulnerabilidad?. Por su parte,
conviene completar el párrafo 4 del mismo artículo 134, con la mención a la
persona coordinadora de bienestar y protección: ?En particular, de conformidad con lo
dispuesto en el artículo 169.3 de esta ley, cuando existan indicios de (?) o adolescente, la
persona coordinadora de bienestar y protección será la responsable de comunicar la situación
a (?)?.
665. El apartado d) del artículo 136 ha de construirse adecuadamente en razón a la
concordancia de número: ?(?) inculcando el respeto a las personas con discapacidad y a
quienes, por cualquier otra circunstancia (?) puedan encontrarse en situación de especial
vulnerabilidad?. Por su parte, en el apartado h) del artículo 136 ha de suprimirse la
preposición ?a? antes de ?las personas tutoras o (?)?.
666. El artículo 137 merece dos observaciones. En primer lugar, en el párrafo 1
conecta con el artículo anterior, el 136 ??Con el fin de impulsar el desarrollo de las
actuaciones previstas en el artículo anterior??, pero sigue, ?las entidades, los centros y las
organizaciones citadas en el párrafo anterior deberán designar la figura de la persona
delegada de protección?. Está claro que se ha indicado por error el párrafo anterior
en lugar del artículo. Procede reformular ese párrafo de la siguiente manera:
?Con el fin de impulsar el desarrollo de las actuaciones previstas en el artículo anterior las
Dictamen 61/2023 Página 130 de 145
entidades, los centros y las organizaciones en él citadas deberán designar la figura de la
persona delegada de protección?.
667. En segundo lugar, al final del apartado i) del párrafo 2 de ese artículo 137, ha de
suprimirse la expresión ?en especial?, que no tiene sentido.
668. Las acciones previstas en los párrafos 1 y 2 del artículo 140 vienen referidas a
?alguna de las personas que se relacionan (?)?, por lo que, por concordancia de
número, los verbos en que se concreten aquellas han de conjugarse en singular,
y no en plural como consta en el texto propuesto, que debe corregirse para
reflejar ?Cuando alguna de las personas? tuviera conocimiento o advirtiera indicios?deberá
comunicarlo?? (párrafo 1); y ?En los mismos términos? deberá comunicarlo?? (párrafo
2).
669. En relación con el artículo 142, procede realizar varios comentarios. En primer
lugar, en su párrafo 3 ha de suprimirse la preposición ?a? que precede a ?sus
necesidades específicas?. En segundo lugar, en el párrafo 4 se mencionan las
víctimas de mutilación genital, que recibirán el apoyo necesario ?para evitar los
daños físicos o psíquicos que pueden derivarse de las mismas??. No es correcta la cita
de ?las mismas? (plural) en relación con la mutilación (singular), por lo que debería
expresarse ?que pueden derivarse de aquella?? o ?que pueden derivarse de tal
mutilación??. Y, en tercer lugar, en el apartado e) del mismo párrafo 4 ha de
completarse con la preposición ?de? la mención a ?Las víctimas de violencia de
género?.
670. En el párrafo 5 del artículo 143 ha de escribirse adecuadamente ?de acuerdo con lo
establecido ...?.
671. En el párrafo 1 del artículo 144 el verbo ?desarrollará? ha de sustituirse por
?desarrollarán?, en atención a que la acción se ejecuta por ?Las administraciones
públicas vascas?.
672. En consideración a que los párrafos 4 y 5 del artículo 145 conciernen a ?el
personal funcionario?, los verbos han de formularse en singular: ?estime necesario?
(párrafo 4); y ?podrá solicitar? las medidas urgentes que considere necesarias? (párrafo
5).
673. Como en el párrafo 3 del artículo 146 la competencia viene referida a ?los servicios
territoriales de protección a la infancia y la adolescencia?, en el apartado a) ha de
indicarse ?Cuando del testimonio de los hechos que les hubiera remitido??. En el párrafo
4 de ese artículo 146 ha de escribirse ?En el caso de que los actos violentos pudieran
ser constitutivos de un delito..., el plan de seguimiento??.
Dictamen 61/2023 Página 131 de 145
674. En el artículo 149 ?relativo a las actuaciones en el ámbito policial? es más
apropiado referirse a ?actuación ante situaciones de violencia??, en lugar de ?actuación
de situaciones de violencia?.
675. En el artículo 150.1 el verbo ha de conjugarse en singular, ?se regirá?, al afectar a
?La actuación de la Erzaintza y las Policías??.
676. No es correcto, en los artículos 149 y 150, referirse a ?la Ertzaintza y las Policías
Forales y Locales?, debiendo en su denominación respetar la legislación de
aplicación.
677. El artículo 151.4 no expresa la actuación que identifica como ?ésta?, sin otra
puntualización: ?Con carácter específico, el Gobierno Vasco, a través del departamento
competente en materia de justicia, habilitará los medios técnicos y materiales necesarios para
garantizar que ésta se desarrolle conforme a las garantías??. Es de suponer que se
trata de la declaración de la persona menor. Habrá de hacerse constar
expresamente esa acción o la que pueda corresponder ?que no ha sido
apuntada previamente?, en sustitución del pronombre utilizado en el texto
propuesto.
678. Las remisiones que se hacen en el párrafo 1 del artículo 157 a los artículos 174 y
175 (situación de riesgo) han de efectuarse a los artículos 175 y 176; y las que
se realizan a los artículos 185 y 186 (situación de desamparo) deben sustituirse
por 186 y 187.
679. El apartado b) del artículo 160 es excesivamente extenso y convendría distribuir
su contenido en otros apartados nuevos. En el punto 1 incluido en ese apartado
ha de suprimirse ?bien?, que no es coherente en el contexto a que se refiere.
680. En el artículo 163.4 ha de sustituirse la referencia al artículo 53 de la LPAC por el
artículo 5.
681. En el párrafo 5 del artículo 172 se utiliza ?ellas?, sin haber establecido una
realidad con la que conectar, por lo que proponemos que se sustituya la
redacción propuesta por ?Las medidas adoptadas con posterioridad a la mayoría de edad
de las niñas, niños o adolescentes podrán incluirse en un expediente específicamente
dedicado a ellas (?)?.
682. En el párrafo 3 del artículo 175, ha de decirse ?constituye una situación de riesgo
(?)?.
683. Debe conjugarse en plural el verbo (?puedan perjudicar?) en el apartado b) del
párrafo 2 del artículo 176. En el apartado h) de ese párrafo ha de decirse ?que
Dictamen 61/2023 Página 132 de 145
tenga su origen en dicho conflicto?, en lugar de ?que tenga su origen en los conflictos
anteriores?. En el subapartado 1 del apartado i) del mismo párrafo el verbo ha de
conjugarse en singular ?les impida?), en concordancia con el sujeto (?cualquier otra
circunstancia?).
684. En el párrafo 3 del artículo 177, en vez de ?del o la bebé?, debe decir ?del o de la
bebé? ?como hace el siguiente párrafo, el 4?. Y en el párrafo 5 ha de sustituirse
la referencia al artículo 178 por el 179, que es el que prevé el procedimiento de
solución de discrepancias en la valoración de las situaciones de desprotección.
685. Deben corregirse los errores del final del párrafo 4 del artículo 179 con una
redacción en que se indique ?(?) que se iniciará en la fecha en la que se haya derivado
el caso desde el servicio social municipal (?)?.
686. La remisión que efectúa el párrafo 3 del artículo 181 a ?los términos que se
establecen en el artículo siguiente?, ha de sustituirse por ?los términos que se establecen
en el artículo 183?. Ese artículo 183 es el que prevé la obligatoriedad de la
declaración de riesgo.
687. En el párrafo 5 del artículo 184 han de realizarse los ajustes oportunos, en la
siguiente línea: ?(?) que pueden llevarse a cabo aun sin contar con el consentimiento de
alguno o alguna de sus representantes legales?.
688. En el párrafo 2 del artículo 192, ha de sustituirse ?oportuno? por ?oportuna?.
689. En el párrafo 5 del artículo 197 se hace referencia al plazo de dos años de
oposición a las resoluciones de cese de tutela, que indica que se encuentra
previsto en el artículo 185, siendo así que tal previsión se contiene en el artículo
193, por lo que ha de procederse a la oportuna corrección.
690. En el párrafo 1 del artículo 200 debe sustituirse ?procurarla? por ?procurarle?.
691. En el apartado e) del párrafo 1 del artículo 201, por la concordancia con ?las
personas representantes legales?, ha de escribirse ?han sido informadas?.
692. En el apartado e) del párrafo 1 del artículo 204 debe decirse en plural
?circunstancias adecuadas?. Lo mismo cabe decir respecto al artículo 207.c).
693. En el apartado f) también del párrafo 1 del artículo 204 ha de revisarse la
remisión a los apartados e) f) y g) del artículo 197 de la norma proyectada, ya
que solo se constata la emisión de una resolución administrativa del tipo de la
mencionada en el apartado f) examinado, en los apartados c) y e) del artículo
197.
Dictamen 61/2023 Página 133 de 145
694. En el artículo 206.1, por motivos de concordancia, en lugar de ?mientras tienen
lugar la práctica de diligencias? ha de indicarse ?mientras tiene lugar la práctica de
diligencias?. En el último párrafo dentro del párrafo 6 del mismo artículo 206 debe
expresarse ?una vez efectuadas las oportunas correcciones de redacción?
?Cuando la resolución judicial no haya constituido la tutela en favor de persona alguna,
procederá la declaración de la situación de desamparo (?)?.
695. En cuanto al artículo 208, apuntamos: en el segundo párrafo dentro del párrafo 1
ha de escribirse en plural ?se entenderá por crisis humanitarias, entre otras, aquellas
(?)?; en el apartado e) del párrafo 3, al referirse a las familias o personas, debe
expresarse ?Estar sometidas?; en el subapartado 1 del apartado a) del párrafo 4 ha
de escribirse ?preadoptiva?; y en el párrafo 6 ha de suprimirse la repetición de
?Diputaciones Forales?.
696. Respecto al artículo 209.1 advertimos de que: en el apartado l) ha de decirse
?Tener asignada una persona profesional (?)?; en el apartado r), ?las reclamaciones o
quejas que consideren oportunas?; en el apartado u) ha de eliminarse la conjunción
?y? que precede a ?que conlleva el derecho a recibir información (?)?; en el apartado v)
ha de escribirse correctamente ?medida?; en el apartado x), ?Al respeto a su dignidad
personal (?)?.
697. En el apartado b) del párrafo 3 del mismo artículo 209 debe escribirse sin error el
vocablo ?contrario?.
698. Por lo que concierne al artículo 210.1: en el apartado a), en lugar de ?respetarles?,
ha de expresarse ?respetarlas?; en el apartado d) se emplea ?cualesquiera?, que es
plural y demanda construir la frase en concordancia con ese número
(?cualesquiera otras personas que convivan??), o, en otro caso, de utilizar el singular,
indicar ?cualquier otra persona??.
699. En el párrafo 3 del artículo 211 procede señalar ?cuando se considere adecuado al
interés superior (?)?.
700. En el párrafo 1 del artículo 212 se ha de precisar ?ajustarse a los principios de
actuación (?)?.
701. En el párrafo 7 del artículo 213 debe escribirse ?en consonancia con?, en lugar de
?en consonancia a?.
702. En el párrafo 4 del artículo 214 ha de plasmarse correctamente ?justificar las
causas por las que no se ha adoptado una medida protectora (?)?.
Dictamen 61/2023 Página 134 de 145
703. En el párrafo 2 del artículo 216 recomendamos aludir a la ?resolución administrativa
dictada por el órgano de la Diputación Foral competente para acordar la medida de
acogimiento familiar?. Y en el párrafo 5 del mismo artículo, ha de reflejarse: ?a
quienes se les hubiese delegado (?)?.
704. En el párrafo 1 del artículo 218 ha de expresarse ?promoción del voluntariado?.
705. En el párrafo 4 del artículo 220 debe formularse ?cese de la medida de protección?.
706. En el artículo 221.2, al referirse a dos actuaciones, el verbo ha de conjugarse en
plural: ?reuniesen?.
707. En el párrafo 3 del artículo 224 ha de colocarse la preposición ?de? antes de
?protección? (?medida de protección?).
708. En el artículo 225.3 debe corregirse el error tipográfico y escribir adecuadamente
?lograr?.
709. En el párrafo 2 del artículo 229 se alude a ?el interés de este último?, en referencia
al interés de la persona menor de edad, lo que debe quedar claro ajustando la
redacción del precepto.
710. El artículo 236.2, en su parte final, utiliza la expresión ?primera infancia?, cuyo
alcance se desconoce, por no haberse definido previamente, ni determinado qué
edades comprende.
711. En cuanto al artículo 237, cabe advertir lo siguiente: (I) Al final del apartado d)
del ha de decirse ?redunde en el interés superior del niño??. (II) En el apartado n) de
ese artículo no queda clara la obligación atribuida ?al indicar ?las decisiones que le
afecten??, que, de acuerdo con el encabezamiento del artículo afectaría a las
Diputaciones Forales, por lo que debería decir ?las decisiones que les afecten?. (III)
La redacción del inicio del apartado p) ha de ajustarse a la siguiente, o
semejante, propuesta: ?Promover sistemas de participación de los niños, niñas y
adolescentes?, ya que no tiene sentido la redacción del anteproyecto (?participación
infantil y adolescentes?). (IV) Asimismo, procede revisar, para lograr una redacción
más clarificadora, la parte final del apartado q) ?cuando dice ?así como de las
personas responsables en este ámbito en el mismo??, que no concuerda con el inicio
del mensaje de dicho apartado. (V) En el apartado r) debe decirse en plural
?puestos a disposición?.
712. En el segundo parágrafo dentro del apartado e) del párrafo 2 del artículo 238 ha
de expresarse en plural el verbo, y aplicar las correcciones que se incluyen en la
redacción que proponemos: ?Excepcionalmente podrán incorporarse a este programa
Dictamen 61/2023 Página 135 de 145
niños y niñas de 11 y 12 años, siempre y cuando resultase necesario para garantizar su
interés superior (?)?. En el apartado f) ha de sustituirse ?cualesquiera de los otros
programas previsto en el presente artículo?, por ?cualquiera de los otros programas previstos
en el presente artículo?.
713. En el párrafo 2 del artículo 239 se hace mención a ?los programas previstos en el
párrafo segundo del presenta artículo?. Es evidente el error en la redacción. Los
programas a que se refiere se hallan previstos en el párrafo 2 del artículo que le
precede, el 238, por lo que debe decir ?los programas previstos en el párrafo 2 del
artículo anterior?.
714. El artículo 241 se titula ?Deber de vigilancia?. Ese mismo título se atribuye al
artículo 293. Sería conveniente no repetir los títulos de los artículos. En este
caso puede subsanarse con la especificación de los respectivos ámbitos sobre
los que se despliega ese deber: en el primer caso, por ejemplo, ?Deber de
vigilancia de los recursos de acogimiento residencial?; y, en el segundo, ?Deber de
vigilancia de los centros educativos de cumplimiento de medidas privativas de libertad y de
convivencias en grupo educativo.?
715. En el párrafo 1 del artículo 242 ha de decirse ?una vez oída y escuchada la persona
menor de edad?, así como ?medida que resulta más favorable (?)?.
716. Por concordancia de género, el párrafo 4 del artículo 245 debe expresar ?En
ningún caso podrán ser ingresadas en estos centros las personas menores de edad (?)?.
717. El artículo 249.5 dispone: ?No obstante, dicha medida de contención no podrá aplicarse a
las personas mencionadas en el artículo 245.4 de esta ley?. Sin embargo, no concreta la
medida de contención a la que alude. Además, entendemos que no es correcta
la remisión al artículo 245.4, que prevé que no podrán ser ingresadas en esos
centros las personas que indica, luego al no estar ingresadas, tampoco es
posible aplicarles tales medidas. Por ello ?y sin perjuicio de apreciar que el
mensaje del artículo 249.5 sería una reiteración de lo ya contemplado
anteriormente?, en ese marco sería lógico pensar que quedan exceptuadas las
personas a que se refiere el artículo 244.5 ?relativo, precisamente, a las
personas exentas, en cualquier caso, de la aplicación de medidas de contención,
pero con la excepción que explicita?. Para ese supuesto ?planteado
dialécticamente?, y en el caso de que se mantenga el precepto, proponemos la
siguiente redacción: ?No obstante, la medida de contención prevista en el párrafo anterior
no podrá aplicarse en ningún caso a las personas mencionadas en el artículo 244.5 de esta
ley?.
Dictamen 61/2023 Página 136 de 145
718. Proponemos suprimir el párrafo 1 del artículo 264, por no ser necesario en un
artículo relativo a la selección de las familias adoptantes, y, además, estar
repetido su mensaje en el párrafo 1 del artículo 265, que es la ubicación idónea
para ese contenido.
719. Al final del párrafo 5 del artículo 265 ha de reflejarse ?persona menor de edad
adoptanda?.
720. En el apartado c) del párrafo 2 del artículo 272 debe escribirse ?postadoptiva?.
721. Deben corregirse las citas de los preceptos afectados en los supuestos del
párrafo 5 del artículo 278, que no son los apartados 32 y 33 del artículo 328, sino
que se trata de conductas tipificadas como infracciones graves en los apartados
34 y 35 de ese artículo 328.
722. En el artículo 279.1, por razones de concordancia de número, en referencia a las
diputaciones forales, ha de conjugarse en plural el verbo, y, asimismo, se debe
adaptar la redacción a las acciones a desplegar por aquellas: ?Las Diputaciones
Forales (?) deberán proporcionar cuando resulten necesarios en atención al interés superior
(?)?. Igualmente, en el apartado d) del párrafo 2 del mismo artículo 279, por el
motivo expuesto, también ha de conjugarse el verbo en plural: ?(?) que presenten
problemas graves de salud (?)?.
723. En el artículo 281.2 se encuentra repetida la preposición ?para?, que precede a
?conocer?, por lo que debe suprimirse una de ellas. En ese precepto, además, ha
de expresarse en plural ?así como asumirlas e integrarlas (?)?.
724. En el apartado b) del párrafo 4 del artículo 281 ha de evitarse escribir seguido
?prestan su consentimiento a tal efecto. A tal efecto, deberá (?)?. Para salvarlo
proponemos: ?prestan su consentimiento con ese propósito. A tal efecto, deberá (?)?.
725. La reproducción en el apartado a) del artículo 285 del anteproyecto del artículo
17.3 de la Ley Orgánica 5/2000 ha de ser fiel, sin introducir nuevos elementos
que no están previstos en la norma a la que se remite ?en este caso, además,
se añade la consideración a las ?necesidades individuales??. Procede finalizar el
apartado g) del mismo artículo 285 puntualizando ?(?) con el fin de garantizar su
eficacia educativa?.
726. En el párrafo 3 del artículo 286 conviene evitar la reiteración del verbo ?garantizar?
en sus diferentes formas, que puede sustituirse con sinónimos o con vocablos
que cumplan la misma finalidad, por ejemplo, en el primer caso en que se utiliza,
en su lugar, puede decirse ?El Gobierno Vasco? prestará el adecuado servicio policial??
o ?facilitará el adecuado servicio policial?.
Dictamen 61/2023 Página 137 de 145
727. El párrafo 2 del artículo 289 se remite al ?artículo anterior?, en relación con el
fomento de la colaboración con entidades privadas sin ánimo de lucro, que, en
cambio, se prevé en el artículo 287.
728. En el artículo 293 ha de suprimirse la preposición ?por? que sigue a ?garantizar?.
729. En el artículo 305.3.f) ha de precisarse, en relación con una de las funciones del
Órgano Interinstitucional e Intersectorial para la Infancia y la Adolescencia,
?proyectos piloto, orientados a ofrecer una respuesta alternativa a situaciones de necesidad?.
730. En el párrafo 5 del artículo 308 ha de preverse, en sustitución de la errónea
redacción propuesta, que el Consejo Vasco para la Infancia y la Adolescencia
?tiene por finalidad el conocimiento asesoramiento y seguimiento de los anteproyectos de ley,
las disposiciones generales??.
731. El párrafo 1 del artículo 309 crea el Foro de la Infancia y la Adolescencia.
Proponemos una mejora de redacción de ese párrafo tan extenso para facilitar
su lectura y, al mismo tiempo, evitar el uso indebido de gerundios (en este caso,
?configurándose? y ?quedando adscrito?): ?Se crea el Foro de la Infancia y la Adolescencia,
(?) con impacto en los derechos de la infancia y adolescencia. Se configura como un órgano
mediante el que el Gobierno Vasco hace efectivo el derecho (?) artículo 53 de esta ley.
Dicho órgano se adscribe al departamento del Gobierno Vasco competente en materia de
infancia y adolescencia, sin insertarse en su estructura jerárquica?.
732. El artículo 309.3.b) prevé como una función del Foro de la Infancia y la
Adolescencia ?b) Colaborar con otros órganos de coordinación y participación establecidos
en materia de infancia y adolescencia, incluido el Parlamento Vasco, así como con el
Observatorio de la Infancia y la Adolescencia(..)?. Recordamos que el Parlamento
Vasco no es un órgano, por lo que no puede ser tratado como tal en ese
precepto.
733. El párrafo 6 del artículo 309 permite la participación de las personas menores
que formen parte del foro mencionado (dice ?que formen parte de órgano?, que debe
sustituirse por ?que formen parte del órgano?) en órganos consultivos de otras
administraciones públicas, ?a requerimiento de los mismos y si así lo desean, en estos
casos?. Esa redacción plantea varias dudas, sobre el ámbito de participación, que
se circunscribe a órganos consultivos (no dice participativos) y sobre el inciso
final, referido a que será si así lo desean ?al parecer, las personas menores?,
con la puntualización final de ?en estos casos?, cuyo alcance es indeterminado. El
precepto no necesita para su intelección esos incisos finales, que, al contrario, la
complican, por lo que proponemos su supresión (la indicación de que ?podrán
participar?, ya sugiere el carácter potestativo y voluntario de esa participación).
Dictamen 61/2023 Página 138 de 145
734. En el párrafo 3 del artículo 310 ha de escribirse adecuadamente ?datos agregados
y desagregados?.
735. Al inicio del párrafo 5 se dice que ?Lo dispuesto en este artículo deberá hacerse en el
marco de la colaboración y coordinación interadministrativa y multisectorial (?)?. Se hace
necesaria una mayor precisión del mensaje contenido en ese párrafo, al utilizar
la locución verbal ?deberá hacerse?, que no concreta a qué se refiere
LIBROS Y CURSOS RELACIONADOS
Temario para las oposiciones de Auxilio judicial 2024 (VOLUMEN I + II)
V.V.A.A
76.50€
72.67€
+ Información
1300 preguntas Test. Oposiciones Auxilio Judicial (DESCATALOGADO)
M.ª Guadalupe Lorenzo Aguilera
25.95€
22.06€
+ Información
Variaciones sobre un tema: el ejercicio procesal de los derechos
V.V.A.A
55.25€
52.49€
+ Información
