Dictamen de la Comisión Jurídica Asesora de Euskadi 060/2016 de 13 de abril de 2016

Cuestión

Resolución del contrato que tiene por objeto la enajenación de las parcelas resultantes del SAUR-1 de Bernedo (Álava) con destino a la ejecución completa de su urbanización y a la realización de una promoción concertada de viviendas a precio tasado.

Contestacion

DICTAMEN Nº: 60/2016

TÍTULO: Resolución del contrato que tiene por objeto la enajenación de las

parcelas resultantes del SAUR-1 de Bernedo (Álava) con destino a la ejecución

completa de su urbanización y a la realización de una promoción concertada de

viviendas a precio tasado

ANTECEDENTES

1. El dictamen solicitado a esta Comisión trae causa del expediente tramitado por

Ayuntamiento de Bernedo para resolver el contrato que tiene por objeto la

enajenación de las parcelas resultantes del SAUR-1 de Bernedo (Álava) con

destino a la ejecución completa de su urbanización y a la realización de una

promoción concertada de viviendas a precio tasado, adjudicado a la empresa

Construcciones ? (en adelante, Construcciones PSRSA) mediante acuerdo de la

corporación de 9 de mayo de 2005.

2. Mediante Resolución de 12 de febrero de 2016, de la alcaldía, con registro de

entrada en la Comisión Jurídica Asesora de Euskadi el día 16 del mismo mes y

año, se somete al dictamen de este órgano consultivo la propuesta de resolución

del antedicho contrato.

3. Junto con este escrito, se ha recibido la siguiente documentación relevante:

a) Primer expediente de contratación tramitado por el Ayuntamiento de

Bernedo para adjudicar la enajenación de parcelas resultantes del SAUR-1.

b) Acuerdo de la corporación municipal de 1 de julio de 2004 por el que se

adjudica el contrato a Construcciones PSRSA.

c) Escrito del contratista de 4 de abril de 2005 en el que, dado que se han

detectado errores o imprevisiones en la documentación técnica sobre la que

se basa la adjudicación, propone la resolución del contrato de mutuo

acuerdo.

d) Certificación del acuerdo de 7 de abril de 2005 aprobando inicialmente la

modificación puntual del SAUR-1.

e) Acuerdo de la corporación municipal, de 7 de abril de 2005, resolviendo el

contrato de mutuo acuerdo.

f) Acuerdo de la corporación municipal de 7 de abril de 2005, incoando nuevo

procedimiento para la enajenación de las parcelas del SAUR-1, con destino

a la ejecución completa de su urbanización y realización de una promoción

concertada de viviendas.

g) Pliego de condiciones del contrato.

h) Anuncio de licitación en el BOTHA de 15 de abril de 2005.

i) Propuesta presentada por Construcciones PSRSA.

j) Informe técnico emitido el 3 de mayo de 2005.

k) Acuerdo de adjudicación del contrato de 9 de mayo de 2005.

l) Aval bancario expedido por ?.

m) Contrato administrativo formalizado el 2 de junio de 2005.

n) Escrito del contratista de 12 de julio de 2005 en el que solicita poder instalar,

en las parcelas no destinadas a vivienda tasada, casas prefabricadas. Se

adjunta memoria técnica.

o) Informe técnico municipal sobre la posibilidad de utilizar casas

prefabricadas.

p) Carátula del proyecto de construcción de 10 viviendas de promoción pública

presentado el 25 de octubre de 2005.

q) Escrito del contratista de 26 de junio de 2006 señalando que la obra de

urbanización terminará el 30 de julio y que precisa conocer los adjudicatarios

de las parcelas.

r) Estudio geotécnico redactado por la empresa ISL, de agosto de 2006.

s) Texto parcial de otro estudio geotécnico redactado por la empresa ISL., en

septiembre de 2006.

t) Certificación del Acuerdo de la corporación, de 26 de septiembre de 2006,

en el que se adquiere el compromiso de implicarse y llevar a cabo las

gestiones necesarias para hacer llegar el colector de saneamiento al punto

previsto en el proyecto.

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u) Acuerdo de 5 de diciembre de 2006 por el que se aprueba inicialmente la

modificación de la U.E. SUR-7 (antes SAUR-1).

v) Escrito del contratista de 11 de enero de 2007, proponiendo las condiciones

para poder ejecutar el contrato.

w) Escrito del contratista, presentado el 16 de febrero de 2007, en el que

considera que el contrato debe darse por resuelto y devuelta la fianza,

debido a la poca capacidad del terreno sobre el que se pretende edificar.

x) Escrito del contratista, presentado también el 16 de febrero, en el que se

incluyen nuevas propuestas ?cambio de tipología de las viviendas? para

hacer viable el contrato o la renuncia al mismo.

y) Acuerdo de la corporación, de 7 de marzo de 2007, en el que analizan las

propuestas del Construcciones PSRSA, desestimando la renuncia al

contrato abonando el coste de urbanización ya ejecutada.

z) Copia de informes del arquitecto municipal sobre el estado de la

urbanización en fecha 15 de mayo de 2007 y 20 de junio de 2007.

aa) Resolución del Director de Obras públicas de la Diputación Foral de Álava,

requiriendo la subsanación de algunos aspectos que afectan a las obras de

urbanización.

bb) Informe jurídico en relación con la modificación del contrato en cuestión.

cc) Informe del arquitecto municipal, de 9 de julio de 2007, en relación con el

valor del suelo de las parcelas del SAUR-1.

dd) Estudio geotécnico para la edificación en las parcelas D, E y 33 del SUR-7,

solicitado por el ayuntamiento y redactado por la empresa SSL.

ee) Certificado de Acuerdo municipal de 6 de agosto de 2007 aprobando las

condiciones de una modificación del contrato.

ff) Contrato referido a la ejecución de obras en la nueva red de saneamiento y

recepción de los trabajos el 28 de enero de 2008.

gg) Escrito del contratista de 4 de diciembre de 2007 con una nueva propuesta

de acuerdo, adjuntando el proyecto de estabilización de taludes de octubre

de 2007, con copia de memoria y resumen presupuestario,

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hh) Certificación del Acuerdo de la corporación, de 7 de julio de 2008, en el que

establecen las labores mínimas necesarias para recepcionar las obras de

urbanización.

ii) Notificación de la Resolución del Director de Obras Públicas y Transportes

de la Diputación Foral de Álava, de 24 de abril de 2009, requiriendo la

reposición de una cuneta y el acondicionamiento de talud de una carretera,

relacionadas con las obras de urbanización del SAUR-1.

jj) Informe de la arquitecta técnica municipal, de 17 de diciembre de 2013, en

relación con el estado de las obras de urbanización.

kk) Notificación a Construcciones PSRSA de la situación de inminente peligro

por deslizamiento de tierras, siendo necesario vallado y señalización de la

zona afectada.

ll) Presupuesto para realizar el movimiento de tierras necesario, presentado el

4 de abril de 2014, por la empresa CSMSL.

mm) Informe de la arquitecta técnica municipal, de 28 de octubre de 2014,

analizando el presupuesto presentado por la empresa CSMSL.

nn) Informe de la arquitecta técnica municipal, de 24 de febrero de 2015, sobre

unos problemas en el camino de Okon.

oo) Certificación de la Resolución de la alcaldía de 25 de febrero de 2015,

incoando expediente y dando plazo de alegaciones a todos los afectados

por los problemas en el camino de Okon.

pp) Escritos dirigidos por el ayuntamiento a diversos departamentos de

Diputación Foral de Álava (Urbanismo y Medio Ambiente, Agricultura y

Administración Local), solicitando asesoramiento técnico y ayuda económica

para solucionar el problema de seguridad surgido por el movimiento de

tierras.

qq) Informe técnico emitido por el Departamento de Agricultura de la Diputación

Foral de Álava, valorando una actuación inmediata para sujetar el camino.

rr) Presupuesto para los trabajos de reparación presentado por la empresa

Excavaciones ?, S.L.

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ss) Certificación de la Resolución de la alcaldía requiriendo a la empresa

Construcciones PSRSA la ejecución de los trabajos de aseguramiento del

camino.

tt) Alegaciones presentadas por propietarios afectados por el desplazamiento

producido en las parcelas del SAUR-1.

uu) Informe de la arquitecta técnica municipal de 23 de marzo de 2015, en

relación con la inspección realizada para comprobar si se han realizado las

obras requeridas a Construcciones PSRSA.

vv) Resolución de la alcaldía, de 18 de marzo de 2015, acordando la ejecución

subsidiaria de los trabajos de reparación, adjudicándolos a la empresa

Excavaciones ?, S.L.

ww) Certificación del Acuerdo municipal de 21 de abril de 2015, sobre la

situación que se presenta en el SAUR-1 por deslizamiento de tierras.

xx) Resolución de la alcaldía de 21 de abril de 2015, dando respuesta a las

alegaciones presentadas por los vecinos afectados por el desprendimiento.

yy) Factura emitida por Excavaciones ?, S.L., por importe de 9.5334.80 euros.

zz) Certificación de técnica del Servicio de Desarrollo Agrario de la Diputación

Foral de Álava sobre los trabajos realizados en el camino de Okon.

aaa) Alegaciones presentadas por Construcciones PSRSA, en relación con los

problemas en el camino de Okon.

bbb) Certificación de la Resolución de la alcaldía de 4 de mayo de 2015,

aprobando la factura presentada por Excavaciones ?, S.L.

ccc) Valoración del relleno necesario en la zona este del SUR-7, elaborado por

StSL, en mayo de 2015.

ddd) Escritos de la alcaldía a la Diputación Foral de Álava (departamentos de

Desarrollo Económico y Equilibrio Territorial Infraestructuras Viarias y

Movilidad), solicitando su colaboración para solucionar el problema de

deslizamiento de tierras.

eee) Informe jurídico de diciembre de 2015, en relación con la resolución del

contrato de enajenación de parcelas y ejecución de obras de urbanización.

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fff) Certificación del Acuerdo de la Comisión Informativa Especial, de 17 de

diciembre de 2015, de incoación de procedimiento de resolución del

contrato.

ggg) Certificación del Acuerdo de la corporación, de 23 de diciembre de 2015, de

incoación de procedimiento de resolución del contrato.

hhh) Notificación del acuerdo a Construcciones PSRSA y a la avalista ?.

iii) Alegaciones presentadas por el contratista con fecha 29 de enero de 2016.

jjj) Informe jurídico sobre las alegaciones presentadas

CONSIDERACIONES

I INTERVENCIÓN DE LA COMISIÓN

4. El dictamen de esta Comisión se emite al ser preceptivo el informe del Consejo de

Estado u órgano consultivo equivalente de la Comunidad Autónoma en los

supuestos de resolución contractual cuando exista oposición por parte de la

contratista, de acuerdo con el artículo 3.1.i) de la Ley 9/2004, de 24 de noviembre,

de la Comisión Jurídica Asesora de Euskadi, en relación con el artículo 59.3 del

Texto refundido de la Ley de contratos de las administraciones públicas

(TRLCAP), aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, norma

que, dada la fecha de adjudicación del contrato, resulta de aplicación al caso.

5. En relación con la posición del contratista, Construcciones PSRSA ha mostrado

su postura contraria a la resolución contractual.

II PROCEDIMIENTO

6. El Ayuntamiento de Bernedo propone resolver el contrato en cuestión e incautar el

importe de la garantía consignada por el contratista mediante aval bancario por

importe de 215.547,33 euros.

7. Tomando en consideración la fecha de adjudicación del contrato ?9 de mayo de

2005?, su extinción, de acuerdo con lo establecido en la disposición transitoria

primera de la Ley 30/2007, de 30 de octubre de contratos del sector público, se

rige por el TRLCAP, así como por lo contemplado en el artículo 109 del Real

Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, que aprueba el Reglamento General de la

Ley de contratos de las administraciones públicas (en adelante, el Reglamento),

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conforme a lo cual, cuando ?como aquí sucede? consta la oposición de la

contratista, se requiere, además del presente dictamen, de la audiencia a la

contratista y al avalista (si se propone la incautación de la garantía).

8. En el caso sometido a dictamen, la Comisión constata el cumplimiento de los

referidos trámites; se ha cumplido con el obligado trámite de audiencia tanto al

contratista como al avalista, y consta igualmente en el expediente el informe

jurídico, en los términos establecidos por el apartado 2 del artículo 109 del

Reglamento.

9. No consta, al menos como tal, la propuesta de resolución, si bien las alegaciones

del contratista han sido valoradas y desechadas en un informe jurídico, lo que

permite a esta Comisión conocer el sentido de la decisión que se pretende

adoptar al final del procedimiento. En cualquier caso, no está de más recordar que

esa propuesta es preceptiva y ha de redactarse una vez concluida la instrucción.

En ella el instructor ha de valorar todas las cuestiones derivadas del

procedimiento, en particular, deberá tener en cuenta las alegaciones y

documentos u otros elementos de juicio que hayan sido incorporados por los

interesados.

10. En orden al plazo para dictar la resolución contractual, resulta de aplicación el

instituto de la caducidad que consagra el artículo 42.3 LRJPAC para los

procedimientos de resolución contractual iniciados de oficio. Teniendo en cuenta

que el que ahora nos ocupa se inició por Resolución del órgano de contratación

de 23 de diciembre de 2015, se constata que aún no ha transcurrido el plazo de

tres meses legalmente establecido para adoptar y notificar dicha resolución, dado

que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 42.5.c) LRJPAC, la petición de

este dictamen suspende el plazo para resolver y notificar la resolución por el

tiempo que medie entre dicha petición ?de obligada comunicación a los

interesados? y la recepción del informe, que igualmente deberá ser comunicada

a los mismos.

III ANÁLISIS DEL FONDO DEL ASUNTO

A) Sobre los hechos:

11. Con fecha 9 de mayo de 2005 el pleno del Ayuntamiento de Bernedo acordó

adjudicar el contrato objeto del presente dictamen a la empresa Construcciones

PSRSA.

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12. Dicho contrato, formalizado con fecha 2 de junio de 2005, contempla como

cuestiones principales, y de forma resumida, las siguientes estipulaciones:

a)La enajenación de las parcelas resultantes del SAUR-1 de Bernedo con destino

a la ejecución completa de su urbanización, así como la realización de una

promoción concertada de viviendas a precio tasado.

b)Las parcelas se encontraban clasificadas como suelo urbano y desarrolladas

urbanísticamente, estando pendiente únicamente la urbanización.

c) La urbanización debía ser ejecutada de conformidad con el proyecto

previamente aprobado por el ayuntamiento, aunque con una serie de

modificaciones introducidas por la empresa en su oferta.

d)La empresa asume íntegramente el importe de los estudios geotécnicos,

topográficos y similares que considere oportuno realizar con carácter previo o

simultáneo a la realización de las obras de urbanización o edificación en el

citado sector.

e)Una vez ejecutada la urbanización y recepcionada la misma por el

Ayuntamiento de Bernedo, o con anterioridad a su terminación y recepción si

se cumplen las condiciones para ello, el adjudicatario se obliga a promover y

construir 10 de las 33 las viviendas unifamiliares previstas en ese sector en

régimen de precio tasado.

f) El adjudicatario se obliga a ejecutar a su costa, incluidos los proyectos básicos,

de ejecución y demás exigibles, las viviendas en régimen de precio tasado,

vendiéndolas a las personas indicadas desde el ayuntamiento en un precio

máximo de 173.327,52 euros, teniendo en cuenta una subvención de 9.015,18

euros.

g)El ayuntamiento se obliga, en el plazo máximo de tres meses desde que se

proceda al otorgamiento de la escritura de compraventa, a facilitar al

adjudicatario un listado de los adjudicatarios de las viviendas, en el que existan

al menos 10 reservas. Si llegada dicha fecha el listado facilitado por el

Ayuntamiento de Bernedo no cubriera la totalidad de las viviendas en régimen

de promoción concertada a precio tasado, el adjudicatario podrá realizar dicha

promoción en dos fases, prorrogándose el plazo para aportar los adjudicatarios

hasta el momento de la finalización de la urbanización. Si llegada la fecha de la

finalización de la urbanización el ayuntamiento no ha proporcionado la totalidad

de los adjudicatarios de las 10 viviendas en régimen concertado a precio

tasado, las parcelas que carezcan de adjudicatario quedarán en propiedad del

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ayuntamiento, abonando este a la compañía los costes de urbanización de las

mismas.

h)Las viviendas de régimen concertado a precio tasado deberán ejecutarse de

conformidad con el anteproyecto básico elaborado para el Ayuntamiento de

Bernedo, con las modificaciones introducidas por la empresa en su oferta,

respetándose en todo caso los aspectos básicos o fundamentales de aquél, así

como la superficie mínima construida destinada a vivienda.

i) La empresa se obliga a la total terminación de las obras de urbanización y de

las viviendas de régimen concertado a precio tasado y entrega de las mismas a

los adjudicatarios en el plazo máximo de 30 meses desde la adjudicación del

concurso.

j) Con respecto a las viviendas en régimen concertado y precio tasado, con

carácter previo a la firma de los oportunos contratos privados de compraventa,

deberá recabar la aprobación de los mismos por el Ayuntamiento de Bernedo.

En ellos se deberá consignar expresamente la existencia de un derecho de

tanteo y retracto a favor del ayuntamiento o la persona que estos designen

k) Respecto del resto de viviendas previstas en el sector no destinadas a la

promoción concretada en régimen concertado y precio tasado, el adjudicatario

no tendrá más limitaciones que las resultantes de la normativa urbanística que

le sea de aplicación, pudiendo incluso vender las mismas.

l) El precio de la adjudicación asciende a la cantidad de 243.831,81 euros más el

I.V.A. correspondiente. Dicha cantidad será abonada de la siguiente forma:

- La cantidad de 28.284,48 euros, más el I.V.A. correspondiente, en el

momento de la firma del contrato. En el mismo momento, la empresa

entregará al ayuntamiento un aval por importe de 215.547,33 euros. Dicho

aval le será devuelto en el momento de procederse al otorgamiento de la

oportuna escritura pública de compraventa.

- El resto, en el momento de procederse al otorgamiento de la oportuna

escritura pública de compraventa, momento que quedaba condicionado a

la previa aprobación de una modificación puntual del planeamiento.

m)En caso de que no se proceda a la aprobación de la necesaria modificación

puntual del Plan Parcial, el precios señalado en el párrafo primero de la

estipulación tercera será objeto de variación, fijándose el mismo en la cantidad

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de veintiocho mil doscientos ochenta y cuatro euros con cuarenta y ocho

céntimos (28,284,48 ?).

n)La escritura pública de compraventa será otorgada, a requerimiento del

ayuntamiento, en el plazo máximo de un mes a contar desde la publicación en

el Boletín Oficial del Territorio Histórico de Álava de la aprobación definitiva de

la modificación puntual del Plan Parcial, que posibilite la ejecución en la parcela

resultante del proyecto para realizar apartamentos turísticos o tutelados o, en

su caso, desde la publicación en el mismo boletín de la denegación de la citada

modificación puntual.

o)Si por causa imputable a la compañía y aprobada definitivamente la

modificación puntual del Plan Parcial no se otorgara la escritura pública

correspondiente en las fechas y condiciones señaladas por el Ayuntamiento de

Bernedo, este tendrá derecho a rescindir el contrato anteriormente firmado,

perdiendo el adjudicatario las cantidades entregadas a cuenta, encontrándose

el citado Ayuntamiento de Bernedo facultado para ejecutar el aval bancario al

que se hace referencia en el punto anterior, y quedando las obras ejecutadas

en beneficio de las fincas.

p)Dado que la mercantil ha planteado en la oferta que ha resultado adjudicataria

de un proyecto sobre la parcela 33 para construir apartamentos tutelados o

turísticos, y dicho proyecto exige la modificación puntual del Plan Parcial del

Sector, al objeto de posibilitar dicho uso sobre la misma, el ayuntamiento se

compromete a iniciar en el plazo máximo de un mes, a contar desde la firma

del presente contrato, la tramitación de la indicada modificación puntual.

q)En caso de que la citada modificación puntual no sea aprobada por causas

ajenas a ambas partes, la oportuna escritura pública de compraventa será

otorgada, a requerimiento de cualquiera de ellas, en el plazo máximo de un

mes desde la publicación en el Boletín oficial del Territorio Histórico de Álava

de la denegación de la misma.

r) Hasta el momento del otorgamiento de la oportuna escritura pública de

compraventa no quedará perfeccionado el contrato de compraventa, con lo que

será en dicho momento cuando se entregarán y pondrán en posesión y a

disposición de la mercantil las fincas objeto del contrato.

s) No obstante lo anterior, dado que el concurso del que trae causa el contrato

contemplaba la ejecución de las obras de urbanización del Sector, el

ayuntamiento autoriza expresamente a Construcciones PSRSA para que desde

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el momento de la firma del contrato proceda al inicio de las obras de

urbanización, siendo dicha autorización en precario.

t) Las condiciones del concurso que puedan contradecir los aspectos propuestos

en su oferta por la adjudicataria deben entenderse sustituidas por estos,

prevaleciendo en todo caso dichos aspectos propuestos y aceptados en caso

de contradicción.

u)Con anterioridad a la firma del contrato privado de compraventa la compañía

ha procedido al abono de los gastos de publicidad del concurso, ha presentado

tanto la garantía por la parte del precio de la compraventa aplazado, como la

garantía definitiva correspondiente al 4% del importe del presupuesto de las

obras de urbanización del Sector, las certificaciones positivas de acreditar el

cumplimiento de las obligaciones tributarias y con la seguridad social, y copia

del seguro de responsabilidad civil y todo riesgo construcción.

v) Las obras de urbanización del Sector y la construcción y promoción de las

viviendas que son objeto del contrato se harán a riesgo y ventura de la

mercantil adjudicataria.

w)Además de por las cláusulas de general aplicación conforme a la legislación

vigente aplicable, el ayuntamiento podrá resolver la adjudicación, con pérdida

de la fianza depositada por el adjudicatario y reintegro a su plena propiedad y

dominio de las parcelas objeto de este concurso, junto con todas las

construcciones y acopios que existiesen en ellos, en los siguientes supuestos:

- Cuando el adjudicatario incumpliera las formas y plazos de pago.

- Cuando la suma del importe de las penalizaciones o las indemnizaciones

reclamadas al adjudicatario excediese la cuantía de la garantía

depositada.

- Cuando el proyecto constructivo o la obra ejecutada no se ajustasen a las

determinaciones de la propuesta arquitectónica, salvo autorización

expresa de los cambios propuestos por el propio ayuntamiento.

x) Si el contratista, por causas imputables a él mismo, incurriera en demora

respecto al cumplimiento del plazo total del contrato, el órgano de contratación

podrá optar indistintamente por la resolución del contrato o por la imposición de

las penalidades diarias en la proporción de 0,12 por cada 601,01 euros del

precio del contrato.

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13. En agosto de 2006, por encargo de Construcciones PSRSA, la empresa ISL

elabora un estudio geotécnico del proyecto de construcción de las 10 viviendas

tasadas. Este informe habla de una gran cantidad de agua existente en el

subsuelo de la zona prevista para la construcción de las viviendas a precio

tasado, afectando negativamente a su construcción por la poca capacidad del

terreno para los usos que se le había asignado. La misma empresa emite un

nuevo informe de contenido similar en septiembre de 2006.

14. Con fecha 5 de diciembre de 2006, el pleno del Ayuntamiento adoptó un acuerdo

en el que se hace referencia a un escrito de Construcciones PSRSA ?que no

consta en el expediente con esa fecha o anterior, pero sí con ese contenido y de

fecha 11 de enero de 2007? en el que se comunican los problemas detectados

por los informes geotécnicos y se propone una modificación puntual de la unidad

de ejecución para que el proyecto de construcción de viviendas resulte viable. En

el mismo acuerdo de 5 de diciembre de 2006 se aprueba inicialmente la

modificación puntual redactado por los mismos arquitectos redactores del

proyecto inicial.

15. Consta, como hemos adelantado, que la empresa comunicó al ayuntamiento, con

fecha 11 de enero de 2007, que la propuesta inicial no puede llevarse a cabo por

problemas detectados en el estudio geotécnico del terreno y que estarían

dispuestos a firmar un acuerdo si las Normas Subsidiarias del planeamiento de la

unidad de ejecución SUR-7 Bernedo se aprueban definitivamente y con las

siguientes condiciones:

a)Comprar las parcelas por un importe de 282.844,90 euros (VA incluido).

b)Ejecución de 8 viviendas colectivas en la parcela E, designando el

ayuntamiento los adjudicatarios de las viviendas y a un precio de 1.180,40

euros el m2 de vivienda y 471,95 euros el m2 de trastero.

c) En el caso de no resultar de interés para el ayuntamiento, estarían dispuestos

a renunciar a cualquier derecho sobre el terreno, previo pago de los gastos de

urbanización por importe de 1.533.782,89 euros.

16. El 16 de febrero de 2007, el adjudicatario remite un nuevo escrito al ayuntamiento

en el que reitera el resultado de los informes geotécnicos y considera que el

contrato debe quedar resuelto, devolviendo la garantía.

17. En la misma fecha se registra en el ayuntamiento otro escrito de la empresa en el

que se vuelven a identificar los problemas y las posibles soluciones para construir

las viviendas proyectadas; soluciones ?pilotaje a gran profundidad o redes de

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drenaje y redes de contención del terreno a base de muros de contención o

escolleras? que, dada la tipología de las viviendas previstas en el proyecto,

considera que no resultan viables. Por ello, propone un cambio de la tipología

edificatoria con el fin de absorber el coste de contención, drenaje del terreno y

cimentación. Plantea dos ofertas:

a)La primera de ellas, denominada ?A?, tiene dos componentes:

- En cuanto a la entrega de las parcelas urbanizadas, presenta también dos

opciones: la opción 1 consiste en la entrega de las parcelas C y D

urbanizadas para la ejecución futura por parte del ayuntamiento de 16

viviendas colectivas, y la opción 2 consiste en la entrega de la parcela 33

urbanizada para la ejecución futura por parte del ayuntamiento de

aproximadamente 26 apartamentos tutelados. En ambos casos los gastos

de urbanización corren a cuenta del adjudicatario.

- El segundo componente de la oferta consiste en la ejecución de 8

viviendas colectivas en la parcela ?E?, designando el ayuntamiento los

adjudicatarios y a los precios anteriormente señalados.

b)La segunda, denominada opción ?B?, consistiría en renunciar a cualquier

derecho sobre las parcelas previo pago de los gastos de urbanización

ejecutados por el importe anteriormente señalado.

18. El 7 de marzo de 2007, el pleno del ayuntamiento adopta un acuerdo en el que

tras estudiar la oferta de Construcciones PSRSA, desestima plenamente la oferta

?B? y ordena a los servicios técnicos del ayuntamiento que realicen una valoración

de las obras de drenaje, cimentación y contención de los terrenos para tratar de

conocer si los gastos que supondrían estas obras serían acordes con las

propuestas edificatorias realizadas por la empresa. Asimismo, se ordena a los

servicios técnicos que visiten las obras de urbanización para proceder a su

recepción o, en su caso, indicar los reparos correspondientes para que sean

resueltos por la empresa.

19. El 15 de mayo de 2007, la arquitecta técnica, asesora municipal, emite informe

sobre el estado de las obras de urbanización. En sus antecedentes se refleja que

con fecha 2 de marzo de 2007 se aportó por el adjudicatario el proyecto final de

obra correspondiente a la urbanización. Se añade también que, con anterioridad y

posterioridad a la entrega de esa documentación, se vienen produciendo

corrimientos de tierra en los terrenos urbanizados que no sólo afectan a los

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solares sino a partes urbanizadas, como acera, alumbrado, cunetas, etc. Como

resultado de la inspección, propone como medidas a acometer las siguientes:

a)Realización de canales de drenaje y acondicionamiento de tierras, incluido

siembra en la ladera sur, de manera que el agua se recoja previo a su

desbordamiento y que el sembrado permita el afianzamiento de las tierras.

b)Realización de cierres frontales de las fincas, al menos en las parcelas de la

acera sur, evitando que nuevos corrimientos de tierras invadan zonas públicas.

c) Realización de rejilla en la entrada de la urbanización.

d)Realización del topo necesario para cruzar la carretera de forma que no se

tapone la evacuación de fecales y así no rebose a la carretera.

e)Reperfilado de las tierras dispuestas junto a la carretera. Los perfiles

adoptados deberán ser previamente aprobados por el Departamento de Obras

Públicas de la Diputación Foral de Álava.

f) Adecuar las cuñas de entrada y salida a la urbanización a lo dispuesto en la

normativa de carreteras, tal y como exige la Diputación Foral de Álava.

g)Conclusión de las obras de urbanización en cuanto a los accesos peatonales

de la urbanización, ya que dichas obras mejorarían las condiciones de la

urbanización.

20. El 22 de mayo de 2007 se registra en el ayuntamiento una Resolución del Director

de Obras Públicas y Transportes de la Diputación Foral de Álava. En la misma se

hace referencia a la Resolución 1711/2006 del mismo órgano, dictada el 20 de

noviembre de 2006, en la que se autorizaba al Ayuntamiento de Bernedo a

realizar los trabajos de urbanización del Plan Parcial del SAUR-1, junto a la

carretera A-126, p.k. 38+300. Se señala también un parte realizado el 23 de abril

de 2007 por el controlador de carreteras en el que se informa sobre las obras de

urbanización realizadas, en el que indica varios incumplimientos de las

condiciones previstas en la anterior autorización y resuelve requerir al

ayuntamiento: i) que se ajuste a los condicionantes establecidos en la Resolución

1711/2006 y subsane los incumplimientos; ii) que proceda inmediatamente a la

limpieza de la calzada y de las cunetas de la carretera. En caso de incumplimiento

se procederá por parte de la Diputación Foral de Álava a impedir los usos a que

diere lugar, así como a la ejecución subsidiaria de la reposición de la zona

afectada a su estado anterior, sin perjuicio de la apertura del correspondiente

expediente sancionador.

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21. En el expediente se incluye un informe jurídico con la antefirma de don ?, aunque

sin su rúbrica, fechado el 9 de julio de 2007. En este informe el letrado redactor

concluye que la modificación del contrato, en las condiciones propuestas por el

contratista, constituye la mejor posibilidad para continuar con la ejecución de los

trabajos de urbanización y de construcción de las viviendas, siendo la que menos

perjudica a los intereses generales. Este informe contempla la doctrina del riesgo

imprevisible, en la medida en que no existe culpa por parte de ninguno de los

contratantes, existe un evento imprevisible, extraordinario y no imputable al

contratista y la concurrencia del mismo afecta gravemente a la economía general

del contrato.

22. El ayuntamiento encarga al arquitecto asesor municipal la valoración de los

terrenos tomando como referencia la modificación puntual de las Normas

Subsidiarias planteadas por la empresa ?en tramitación?, consistente en un

aumento del número de viviendas en edificación plurifamiliar y 20 unifamiliares.

Se mantiene la parcela 33 con uso de equipamiento y terciario. El valor total de

las parcelas 33, D y E se establece en 215.547 más IVA.

23. El Ayuntamiento encarga, y en marzo de 2008 se emite, un nuevo informe

geotécnico para la edificación de las parcelas D, E y 33.

24. El 6 de agosto de 2007, el pleno del ayuntamiento aprueba el texto

correspondiente a la modificación del contrato, en el que se incorporan las

propuestas de Construcciones PSRSA. Este documento contempla también el

compromiso del ayuntamiento de tramitar una modificación puntual de las Normas

Subsidiarias y del Proyecto de Reparcelación, al objeto de posibilitar la existencia

de las parcelas que son objeto del contrato. No obstante, no se llegó a formalizar.

25. El 17 de diciembre de 2007, el adjudicatario remite al ayuntamiento un escrito con

una propuesta en la que se compromete a realizar una serie de trabajos en la

urbanización, pero no ejecutaría las viviendas. A cambio, dice, entregarían las

parcelas E, D y 33 urbanizadas sin ningún coste (la parcela E valorada en

128.000 euros) y una subvención concedida por EREIN por importe de 108.000

euros para la ejecución de viviendas en un plazo de 5 años.

26. El pleno del Ayuntamiento, con fecha 7 de julio de 2008, acuerda realizar una

propuesta alternativa a la empresa adjudicataria con las condiciones siguientes: i)

eximir a la empresa de la obligatoriedad de construir la escollera de contención de

tierras, a cambio de que, además de las parcelas fijadas en el primer contrato

como propiedad municipal, sean también de su propiedad las parcelas A, B, y C;

ii) establecer como labores mínimas para dar por concluida y recepcionar la

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urbanización los trabajos de movimiento de tierras en la parcela de cesión de

zona verde junto a la carretera, construcción de acera en la misma parcela, hidrosiembra

en la parcela de referencia, realización de cuñas de acceso a la

urbanización, movimiento de tierras en la zona central de las parcelas 33 y 34 y

concluir la instalación de la red de tendido eléctrico y de transformador.

27. El 6 de mayo de 2009, se registra en el ayuntamiento la entrada de la Resolución

del Director de Obras públicas y Transportes de la Diputación Foral de Álava

requiriendo la reposición de la cuneta y el acondicionamiento de un talud en la

carretera A-126; trabajos que están relacionados con las obras de urbanización

del SAUR-1.

28. El 17 de diciembre de 2013, la arquitecta técnica municipal emite un informe

sobre el estado de conservación de la urbanización y las obras mínimas a

realizar. Tras realizar visita, comprueba que se ha producido un deslizamiento de

las tierras en las proximidades de la coordenada UTM x 540.931 y 4.719.724 en la

localidad de Bernedo. Considera que existe un peligro inminente de derrumbe con

peligro grave para los usuarios de la urbanización por lo que considera que el

ayuntamiento debe ordenar la ejecución de vallado y señalización de la zona en

un plazo de 24 horas.

29. La alcaldesa, mediante escrito de 19 de diciembre de 2013, pone en conocimiento

de Construcciones PSRSA el anterior informe, concediéndole un plazo de

alegaciones de 15 días (la notificación la recibe el 26 de diciembre).

30. El ayuntamiento solicita un presupuesto para realizar un movimiento de tierras en

la urbanización SUR-7, a la empresa CSMSL, y esta presenta un presupuesto de

7.900 euros, el 8 de abril de 2014, que es informado favorablemente por la

arquitecta técnica municipal.

31. El 25 de febrero de 2015, la alcaldesa, con apoyo en un informe de la arquitecta

técnica municipal de 24 de febrero de 2015, aprueba una resolución sobre el

estado del camino a Okon que comunica a los afectados, a la Junta Administrativa

de Bernedo y a Construcciones PSRSA, debido en este último caso a que la

grieta se corresponde con un deslizamiento de la cuña de terreno que queda al

norte del terreno, sobre el desmonte realizado en las parcelas inferiores, que son

la de la SAUR cuyas obras de urbanización han sido realizadas por esta empresa.

32. El 13 de marzo de 2015, tiene entrada en el ayuntamiento un informe del Servicio

de Desarrollo Agrario de la Diputación Foral de Álava ?a la cual se ha solicitado

su asesoramiento técnico y ayuda económica?, en el cual se propone como

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solución más inmediata y económica la sujeción de los 26 ml del talud del camino

afectado, mediante colocación de perfiles metálicos. Se adjunta un presupuesto

realizado por la empresa Excavaciones ?, S.L., por importe de 9.534,80 euros.

33. El 16 de marzo de 2015 la alcaldía adopta una resolución por la cual se ordena a

Construcciones PSRSA realizar los trabajos de aseguramiento del camino a

Okon. Se le advierte de que, en caso de no iniciar los trabajos en el plazo de

cuarenta y ocho horas, se ejecutarán por el ayuntamiento a su costa. Sin

embargo, se le concede un plazo de alegaciones de quince días. Se notifica a la

empresa el mismo día 16 de marzo.

34. Con fecha 23 de marzo de 2015 la arquitecta técnica municipal gira visita al lugar

donde se produjo la grieta comprobando que no se ha desarrollado ningún

trabajo.

35. El 18 de marzo de 2015, la alcaldía resuelve (Resolución nº 32) ordenar la

ejecución subsidiaria de los trabajos en el camino a Okon, y adjudica los trabajos

a la empresa Excavaciones ?, S.L., de acuerdo con el presupuesto presentado.

36. El 21 de abril de 2015, el pleno de la corporación, teniendo en cuenta una serie de

factores como la coyuntura económica actual, la realidad de una urbanización

inacabada en la que el promotor se niega a invertir capital alguno, la realidad

geológica de unos terrenos que se deslizan, que conducen a plantear la

inviabilidad del desarrollo de la urbanización conforme fue concebida, acuerda

solicitar un informe jurídico y los estudios necesarios para evaluar las alternativas

al desarrollo de dicho sector como residencial.

37. Con fecha 29 de abril de 2015 la empresa Construcciones PSRSA presenta

recurso de reposición contra la Resolución nº 32, de 18 de marzo, de la Alcaldía,

por la que se ordenaba la ejecución subsidiaria de los trabajos en el camino de

Okon. Los argumentos son tanto de forma como de fondo. En cuanto a la forma,

considera que no se ha cumplido debidamente con el procedimiento a seguir para

la ejecución subsidiaria. En cuanto al fondo, considera que el proyecto de

urbanización ?aprobado por el ayuntamiento? no contemplaba ninguna actuación

sobre el talud afectado, por lo que, de ser este el problema, constituiría un defecto

del proyecto del cual no respondería la empresa constructora, sino el proyectista o

la dirección de obra.

38. El 2 de junio de 2015 tiene entrada en el ayuntamiento el informe técnico

encargado por el ayuntamiento a la consultora StSL, en relación con la

estabilización de los taludes existentes en el sector SUR 7 de las Normas

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Subsidiarias, así como el camino de acceso a Okon. La solución planteada y

consensuada con el ayuntamiento consiste en retaluzar la zona este del SUR 7,

devolviendo a esa zona la orografía natural que tenía antes de la ejecución de las

obras. En este informe se señala que los criterios empleados para llevar a cabo la

definición de la alternativa valorada han consistido en:

a)En la zona B, con el relleno existente en la actualidad, ya no resulta viable

edificar a la vista de lo expuesto en los estudios geotécnicos realizados.

b)Se ha de actuar de modo inmediato, ya que la inestabilidad de los taludes del

sector SUR-7 puede ser el causante de que el camino a Okon se haya

asentado y haya aparecido una grieta estructural del mismo en la coronación

del talud, haciendo peligrar el entorno.

c) Las cunetas de la carretera A-126 se encuentran en parte aterradas por las

tierras deslizadas de los terraplenes, provocando que en época de lluvias las

aguas de escorrentía superficial discurran por la carretera.

d)El interior de la urbanización del sector SUR-7 se encuentra en situación de

abandono, existiendo peligro de que se pueda acceder al interior a través de la

acera que se encuentra hundida.

39. El 4 de diciembre de 2015, se registra en el ayuntamiento el informe jurídico

encargado al abogado don ? en el que se concluye que: i) si el ayuntamiento

considera que el contrato no se ha realizado a su satisfacción y cumpliendo las

prescripciones del contrato, tiene la potestad de resolverlo; ii) a la vista de los

informes obrantes en el expediente, parece indudable que el contratista ha

incumplido las obligaciones esenciales que le incumbían según el contrato y que

dicho incumplimiento ha provocado además perjuicios para el ayuntamiento,

como la frustración del fin del contrato, la inutilización del sector para el destino

programado y la necesidad de acometer obras de reparaciones urgentes como

consecuencia de los corrimientos de tierras; y, iii) se establecen los pasos para la

tramitación del expediente de resolución.

40. El pleno del Ayuntamiento, con fecha 23 de diciembre de 2015, a la vista del

informe jurídico, adoptó el acuerdo de incoar el procedimiento de resolución del

contrato, proponiendo asimismo la incautación de la garantía definitiva.

41. Con fecha 29 de enero de 2016, el contratista presenta sus alegaciones

sustentadas en cuatro argumentos que, de modo sintético, consisten en:

Dictamen 60/2016 Página 18 de 27

a)El cumplimiento del contrato requiere la aprobación previa de una modificación

del Plan Parcial y del Proyecto de Urbanización que no han sido tramitadas y

aprobadas.

b)El proyecto de urbanización ?aprobado por el ayuntamiento? no contemplaba

ninguna actuación sobre el talud afectado, por lo que, de ser este el problema,

constituiría un defecto del proyecto del cual no respondería la empresa

constructora, sino el proyectista o la dirección de obra

c) No se ha requerido por el ayuntamiento el otorgamiento de la escritura pública

de compraventa, tal y como la cláusula cuarta del contrato. Hay, por tanto, un

incumplimiento previo del ayuntamiento.

d)No procede la incautación de la garantía puesto que esta sólo responde del

abono de la cantidad correspondiente al precio de las parcelas, en el momento

de otorgamiento de la escritura pública, lo cual no ha sido requerido por el

ayuntamiento.

B) La naturaleza del contrato:

42. El contrato cuya resolución se pretende contiene diferentes obligaciones y

prestaciones para ambas partes, si bien su punto de inicio es la enajenación de

parcelas urbanísticas. Dada su consideración de bien patrimonial, no es ocioso

plantear si el contrato en el que se recoge su enajenación tiene naturaleza

administrativa o privada, ya que, en este último caso, los efectos del mismo, así

como su resolución, estaría regulada por la legislación patrimonial, la cual remite

a la normativa de contratación únicamente en cuanto a su adjudicación (artículo

112 del Reglamento de bienes de las corporaciones locales).

43. La diferenciación entre los contratos administrativos y privados ha dado lugar a un

debate prolongado en el tiempo que ha tenido su reflejo tanto en la doctrina como

en la jurisprudencia, especialmente en lo que se refiere a los denominados

contratos administrativos especiales.

44. Durante un tiempo se fue afianzando en la jurisprudencia una doctrina, según la

cual, la relación jurídica concreta ofrece la naturaleza administrativa cuando se

determina por la actividad de una Administración necesaria para satisfacer el

interés general. De acuerdo con esta doctrina, los contratos serían

administrativos, con independencia de lo que hubieran manifestado las partes,

siempre que se patentice la finalidad de carácter público en su más amplio

sentido, junto con la facultad de la Administración de imponer unilateralmente sus

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decisiones con carácter provisional (sentencias del Tribunal Supremo de 11 de

mayo de 1982, 30 de octubre de 1986, 9 de octubre de 1987, 11 de julio de 1988,

23 de mayo y 7 de noviembre de 1988, 28 de junio, 17 y 24 de octubre de 1989,

30 de octubre de 1990 y 14 de abril de 1999).

45. Sentencias posteriores, como la de 30 de mayo de 2000 (recurso 5764/1994) o la

de 6 de octubre de 2004 (recurso 7508/1999), han calificado como

administrativos contratos en los que se enajenaban parcelas de titularidad

municipal con la finalidad de construir viviendas en condiciones fijadas en el

propio contrato de enajenación. Más recientemente, la Sentencia del Tribunal

Supremo) de 21 de febrero de 2012 (recurso 306/2009) ha realizado un análisis

de la cuestión que resulta bastante clarificador a nuestros efectos.

46. Recuerda esta sentencia que, junto con la ya citada doctrina referida a la finalidad

de carácter público del contrato, también existe otra del mismo tribunal (cita la

Sentencia de 31 de octubre de 1995, que reitera la doctrina de las de 15 de junio

de 1976, 28 de noviembre 1981 y 8 de marzo de 1986) que discurre de forma

paralela a la anterior, conforme a la cual la calificación del contrato como

administrativo en razón al interés público perseguido depende de que el fin

público perseguido se incluya también expresamente como causa del contrato.

47. Como señala la sentencia de 2012 a la que nos referimos:

?Esta causalización en el contrato de la finalidad publica perseguida por la

Administración está presente en la jurisprudencia, como son los supuestos

analizados en las siguientes sentencias de 6 de octubre de 2004 (RJ 2004,

7313), en que se reconoce que la cuestión planteada no queda circunscrita a la

celebración de un convenio de carácter privado y finalidad lucrativa, como

ocurre cuando se afectan bienes de carácter patrimonial para espectáculos

taurinos (STS de 30 de octubre de 2001), instalaciones deportivas [STS de 4 de

mayo de 1999 (RJ 1999, 5027)], construcción de viviendas [12 de marzo (RJ

1996, 2030) y 11 de junio de 1996 , 6 de octubre de 1999 y 27 de junio de

2003 (RJ 2003, 6149)] o compraventa de un bien patrimonial de la Diputación

de Sevilla (5 de marzo de 1997), o en polígono promovido por una Diputación

para impulsar el desarrollo de una zona (STS de 27 de junio de 2003).

48. De acuerdo con esta doctrina, y volviendo al caso que nos ocupa, esta Comisión

se inclina sin reservas por considerar que nos encontramos ante un contrato de

naturaleza administrativa especial, por resultar, tal y como señalaba el artículo

5.2.b) del TRLCAP, vinculado al giro o tráfico específico de la Administración

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contratante, por satisfacer de forma directa o inmediata una finalidad pública de la

específica competencia de aquélla.

49. A esta conclusión nos lleva, por un lado, el objeto y la causa del contrato, que no

se limita a la compraventa de las parcelas de naturaleza patrimonial, sino que

incluye la construcción de una promoción de viviendas a precio tasado y la

ejecución de las obras de urbanización, que deben ser puestas a disposición del

ayuntamiento una vez finalizadas. La enajenación, por tanto, persigue un fin

público que se integra como causa del contrato y se contempla en el mismo.

50. Por otro lado, el propio pliego que rige el contrato acoge esta calificación al

establecer las normas reguladoras del mismo en su cláusula vigésimo primera y

contemplar en su cláusula vigesimosegunda las prerrogativas que corresponde a

la Administración únicamente cuando se trata de contratos administrativos.

C) Sobre el fondo:

51. El ayuntamiento pretende la resolución del contrato al considerar que el

contratista ha incumplido las obligaciones esenciales que le incumbían según el

contrato y que dicho incumplimiento ha provocado además perjuicios para el

Ayuntamiento de Bernedo como son, entre otros, la frustración del fin del contrato,

la inutilización del sector para el destino inicialmente programado y la necesidad

de acometer obras de reparaciones urgentes como consecuencia de los

corrimientos de tierras.

52. Se pretende, asimismo, incautar la garantía definitiva por importe de 215.547,33

euros, formalizada mediante aval bancario y, aunque no hay un pronunciamiento

expreso sobre las obras de urbanización, se entiende que el contratista pierde

cualquier derecho sobre las mismas.

53. El contrato, tal y como ya se ha analizado, tiene naturaleza administrativa y, por

tanto, la Administración cuenta, tal y como recoge el propio contrato, con las

prerrogativas de interpretar, modificar y resolver el contrato.

54. Se trata de prerrogativas calificadas como exorbitantes, porque alteran la posición

igualitaria de las partes que preside con carácter general los contratos. Como

señalamos en nuestro Dictamen 38/2008,

?La facultad de resolución del contrato forma parte de las prerrogativas de la

Administración que, junto con las de interpretación y modificación unilateral, se

encuentran hoy reconocidas legalmente en el artículo 59 de la LCAP. Estas

Dictamen 60/2016 Página 21 de 27

prerrogativas ?denominadas también poderes exorbitantes? resultan

inescindibles de los contratos administrativos, siendo precisamente ese carácter

inherente a los mismos, la razón fundamental del diferente régimen jurídico que

se les aplica con respecto al resto de contratos de naturaleza privada, en donde

las partes del contrato se encuentran en situación de igualdad.

Constituye el fundamento de esta posición de privilegio la defensa de los

intereses superiores que la Administración debe perseguir en toda su actuación,

es decir, el ordenamiento jurídico pretende priorizar también en este ámbito la

defensa del interés público que persigue la Administración sobre los intereses

particulares que, legítimamente, persiguen las empresas que contratan con

aquella. En términos del Tribunal Supremo, la primacía del fin del contrato

respecto de su objeto y su inextricable conexión con el giro o tráfico de la

Administración contratante definen la teleología de las prerrogativas

administrativas en la contratación (Sentencia de 22 de febrero d 1982) (Ar.

1619)?

55. En el presente nos encontramos ante un contrato formalizado en junio de 2005,

por el cual la empresa adquiriente de las parcelas municipales se obligaba a

ejecutar la urbanización de un sector residencial y la posterior construcción de

cierto número de viviendas unifamiliares a precio tasado. El plazo previsto en el

contrato para ejecutar la urbanización y la construcción de las viviendas se fija en

el contrato en 30 meses desde la adjudicación del concurso.

56. Al margen de incumplimiento del plazo fijado en el contrato para la construcción

de las viviendas, los problemas geotécnicos advertidos por el contratista en la

parte del sector destinada a las viviendas de precio tasado, y confirmados por el

ayuntamiento, permiten considerar que el contrato no va a ser cumplido, no ya en

el plazo previsto en el contrato, sino en ningún momento; situación que justifica

ya, por sí misma, la resolución del contrato.

57. La situación actual, con una urbanización inacabada y en degradación, así como

las nulas expectativas de poder llevar adelante los planes constructivos

inicialmente previstos, han llevado a una situación de colapso que el

ayuntamiento debe atajar adoptando las medidas oportunas, entre las que se

encuentra la resolución de un contrato que no tiene futuro alguno. El interés

público perseguido se ha visto frustrado y, en este momento, el contrato sólo

supone fuente de problemas por lo que ha de resolverse, para lo cual el

ayuntamiento dispone de la facultad que le atribuye la ley.

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58. Los intentos de ambas partes del contrato de acordar una opción que permitiera

una solución viable, al margen de los problemas que podrían plantearse desde la

perspectiva contractual, no han llegado a fructificar y, por tanto, es evidente que

no hay opción alguna de que el contrato se ejecute en sus propios términos. No

hay duda, por tanto, de que existen razones más que suficientes y unidas al

interés público para justificar la decisión del ayuntamiento de resolver el contrato.

59. Más compleja se presenta la situación a la hora de atribuir a cada parte la

responsabilidad de la situación creada por el incumplimiento y, por tanto, de

valorar la responsabilidad jurídica y económica derivada de la resolución.

60. El ayuntamiento atribuye toda la responsabilidad a la empresa constructora pues

considera que no ha cumplido con los plazos previstos en el contrato. Entiende

que los problemas geológicos advertidos deben ser asumidos por la empresa

puesto que el contrato establecía expresamente en su cláusula segunda que esta

asume íntegramente el importe de los estudios geotécnicos, topográficos y

similares que considere oportuno realizar con carácter previo o simultáneo a la

realización de las obras de urbanización o urbanización en el citado sector.

61. Considera que al aceptar dicha cláusula, los problemas detectados antes de

comenzar la construcción de las viviendas, y que suponían la inviabilidad

económica de la promoción, deben ser asumidos por la empresa, bajo la cláusula

de ?riesgo y ventura?.

62. Ahora bien, antes de atribuir la responsabilidad exclusivamente al contratista,

teniendo en cuenta la fecha de formalización del contrato (2 de junio de 2005) y el

plazo de ejecución previsto en el mismo (30 meses), se ha de analizar también la

actuación municipal y su posible contribución en la generación de la actual

situación.

63. En primer lugar, se ha de valorar la actuación del ayuntamiento una vez que la

empresa detectó los problemas geotécnicos que afectaban a la viabilidad

económica de la construcción de viviendas, tal y como estaban planificadas. El

ayuntamiento alude a un escrito de diciembre de 2006. En el expediente figura un

escrito con ese contenido fechado en enero de 2007 y con una propuesta

alternativa. En febrero del mismo año, la empresa presenta también un escrito en

el que se señala que el contrato debía quedar resuelto, aunque con la misma

fecha presenta también otro escrito con posibles soluciones, que partían de una

modificación puntual del planeamiento y una importante modificación del contrato.

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64. En ese momento, la Administración no optó por la resolución del contrato, sino

que adoptó una serie de actos dirigidos a su modificación. Sólo así puede ser

interpretados la incorporación de un informe jurídico que justifica la modificación

sobre la base del ?riesgo imprevisible? que suponía para el contratista los resultados

de los estudios geotécnicos, el encargo al arquitecto asesor municipal de la

valoración de los terrenos tomando como referencia la modificación puntual del

planeamiento planteada por la empresa y, sobre todo, la aprobación por el pleno

del documento contractual modificado en el que se incluía la nueva propuesta de

la empresa. Asimismo, consta la tramitación y aprobación definitiva del expediente

de modificación puntual de la unidad de ejecución (SUR 7) de las Normas

Subsidiarias de Bernedo, mediante Orden Foral 39/2007, de 25 de septiembre,

que se justifica en la ?mala capacidad portante de parte del suelo del ámbito, lo que hace

inviable económicamente el proyecto?. Aunque finalmente todos esos pasos no

fructificaron en un nuevo contrato modificado, sí puede decirse que la actitud del

ayuntamiento también ha influido en el retraso producido y en la complicada

situación generada.

65. Resulta también importante la actuación municipal al imponer en el contrato el

proyecto de las obras de urbanización, pues cualquier problema derivado del

mismo será imputable al ayuntamiento, al menos en su relación interna con el

adjudicatario. Aunque el contrato atribuya la responsabilidad de efectuar los

estudios geotécnicos a este último, el ayuntamiento no puede pretender atribuir

toda la responsabilidad por la ejecución de un proyecto impuesto por contrato si

este no resulta viable o está mal concebido. El último estudio encargado por el

ayuntamiento a la consultora StSL, señala una de las zonas del sector (zona B)

como no viable para la edificación y habla de una actuación inmediata sobre la

urbanización que, según señala la empresa adjudicataria y no desmiente el

ayuntamiento, no está recogida en el proyecto de urbanización.

66. El informe jurídico emitido tras las alegaciones del contratista señala que las

obras de urbanización ejecutadas no se corresponden con las previsiones

iniciales del proyecto, ni con las modificaciones posteriormente planteadas por el

adjudicatario, aunque esta afirmación no cuenta con un detalle ni soporte técnico

suficiente. Sin embargo, se ha de recordar que el 15 de mayo de 2007 la

arquitecta técnica emitió un informe sobre el estado de las obras de urbanización,

en el que se reflejaban una serie de medidas a acometer de orden puntual, que

nada tenían que ver con el talud estructural que, con posterioridad, se ha

considerado necesario.

67. En tercer lugar, la empresa alega también el incumplimiento del contrato por parte

del ayuntamiento en cuanto a la formalización de la escritura de compraventa que,

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de acuerdo con el contrato, perfeccionaría la transmisión de las parcelas

enajenadas. El contrato establece, en efecto, que la escritura pública de

compraventa será otorgada, a requerimiento del ayuntamiento, en el plazo

máximo de un mes a contar desde la publicación en el Boletín Oficial del Territorio

Histórico de Álava de la aprobación definitiva de la modificación puntual del Plan

Parcial que posibilite la ejecución en la parcela resultante del proyecto para

realizar apartamentos turísticos o tutelados o, en su caso, desde la publicación en

el mismo Boletín de la denegación de la citada modificación puntual.

68. En estas circunstancias, como decimos, la cuestión de si el incumplimiento del

plazo del contrato por parte de la empresa fue o no culpable, deviene de

importancia capital porque, al margen de la enajenación de las parcelas y la

construcción de las viviendas, cuestiones que pueden retornar al momento

anterior al de la celebración del contrato, se han desarrollado en su mayor parte

las obras de urbanización previstas en el contrato y que el contratista valoró en

enero de 2007 en 1.533.782,89 euros. Todo ello obliga a considerar también en la

liquidación las consecuencias de un posible enriquecimiento injusto de la

Administración.

69. En el ámbito de la contratación administrativa ?a diferencia del régimen

contractual del Código Civil, donde la existencia o no de culpa no constituye un

dato definitivo a la hora de acordar la resolución?, en coherencia con las

exigencias del interés público que presiden la institución contractual

administrativa, sólo se permite la resolución por incumplimiento del plazo por

parte del contratista cuando concurre culpa en su actuación o, dicho sea de otro

modo, cuando el retraso le sea imputable.

70. Esa imputabilidad en este caso se justifica porque, al formalizar el contrato,

asumió las condiciones y plazos allí contemplados a su riesgo y ventura. Pero,

incluso en los casos en que el retraso puede imputarse al contratista, a la hora de

fijar las consecuencias del mismo es preciso también tener en cuenta los

principios de equidad y buena fe, cuando la actuación de la Administración resulta

igualmente determinante en ese retraso. El Tribunal Supremo se ha pronunciado

en varias ocasiones sobre esta cuestión. Su sentencia de 14 de junio de 2002

(recurso 3898/1997) señala que, ?como dice la sentencia de 19 de mayo de 1998, las

consecuencias del incumplimiento deben ser fijadas conforme a los principios de equidad y de

buena fe, que rigen específicamente en materia de contratos (artículo 1258 del Código Civil),

buscando un equilibrio de los intereses en presencia en la solución del debate (sentencias de

10 de junio y 11 de noviembre de 1987 ó de 10 de julio de 1990), por lo que si el

incumplimiento es imputable al contratista, deviene causa de resolución del contrato (artículos

53-1 de la LCE y 159 del Reglamento), pero no se debe dar lugar ni a pérdida de fianza ni a

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indemnización de daños y perjuicios a la Administración, cuando la culpa de la empresa

contratista queda compensada por la propia culpa de la Administración contratante? .

71. Es claro que la entidad adjudicataria de la enajenación y construcción de las

viviendas y urbanización resulta responsable de la oferta presentada, a la que

debe estar en todos sus extremos, pero las imprevisiones geotécnicas apreciadas

una vez ejecutadas las obras de urbanización y la posterior actuación de la

Administración, dirigidas a admitir la modificación del contrato para lograr su

viabilidad, permiten apreciar también culpa en la Administración contratante y

aconsejan modular las consecuencias del incumplimiento contractual.

72. El Consejo de Estado también ha señalado en reiteradas ocasiones (entre otros,

dictámenes 52.254, de 19 de octubre de 1989; 1.363/91, de 7 de noviembre,

402/2008, de 29 de mayo, y 476/2015, de 9 de julio) que es posible moderar los

efectos que desde un punto de vista formal derivarían de una aplicación rígida de

la regulación vigente sobre las consecuencias de la resolución contractual.

73. Como ha señalado el citado órgano consultivo, esta moderación, de carácter

excepcional, coadyuva, teniendo en cuenta tales circunstancias particulares, a la

justicia del caso concreto, evitando así los efectos perniciosos que de otra manera

derivarían de la aplicación literal de dicha legislación sobre contratos. En

particular, la incautación de la garantía para los incumplimientos culpables del

contratista puede ser moderada por la Administración en atención a la existencia

de una irregular actuación administrativa concurrente en culpa con la contratista.

74. A la vista de todo lo anterior, la Comisión considera que las consecuencias

legales que el ayuntamiento pretende ligar a la resolución del contrato

?incautación de la garantía y pérdida de cualquier derecho sobre las obras

urbanización y las parcelas? deben atenuarse en atendiendo a las circunstancias

mencionadas.

75. No estamos en condiciones de fijar, ni siquiera como aproximación, el resultado

que pueda deparar la liquidación del contrato, ya que, además de no ser función

de esta Comisión, el ayuntamiento tampoco ha desarrollado labor instructora

alguna con este objetivo. La fijación de esa liquidación es un proceso sin duda

laborioso que, en atención a las reglas que marcan el reparto de la carga de la

prueba, debe ser realizado inicialmente por la Administración, que es la que

plantea la resolución del contrato.

76. A tales efectos, dados los interrogantes que en este punto plantea el expediente y

la necesidad de una valoración de carácter técnico, habrá de procederse a la

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apertura de un expediente contradictorio con objeto de determinar con exactitud

los daños sufridos por el ayuntamiento y el valor de las obras de urbanización que

quedarán a beneficio del municipio.

CONCLUSIÓN

Procede resolver el contrato que tiene por objeto la enajenación de las parcelas

resultantes del SAUR-1 de Bernedo (Álava) con destino a la ejecución completa de su

urbanización y a la realización de una promoción concertada de viviendas a precio

tasado.

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DICTAMEN Nº: 60/2016

TÍTULO: Resolución del contrato que tiene por objeto la enajenación de las

parcelas resultantes del SAUR-1 de Bernedo (Álava) con destino a la ejecución

completa de su urbanización y a la realización de una promoción concertada de

viviendas a precio tasado

ANTECEDENTES

1. El dictamen solicitado a esta Comisión trae causa del expediente tramitado por

Ayuntamiento de Bernedo para resolver el contrato que tiene por objeto la

enajenación de las parcelas resultantes del SAUR-1 de Bernedo (Álava) con

destino a la ejecución completa de su urbanización y a la realización de una

promoción concertada de viviendas a precio tasado, adjudicado a la empresa

Construcciones ? (en adelante, Construcciones PSRSA) mediante acuerdo de la

corporación de 9 de mayo de 2005.

2. Mediante Resolución de 12 de febrero de 2016, de la alcaldía, con registro de

entrada en la Comisión Jurídica Asesora de Euskadi el día 16 del mismo mes y

año, se somete al dictamen de este órgano consultivo la propuesta de resolución

del antedicho contrato.

3. Junto con este escrito, se ha recibido la siguiente documentación relevante:

a) Primer expediente de contratación tramitado por el Ayuntamiento de

Bernedo para adjudicar la enajenación de parcelas resultantes del SAUR-1.

b) Acuerdo de la corporación municipal de 1 de julio de 2004 por el que se

adjudica el contrato a Construcciones PSRSA.

c) Escrito del contratista de 4 de abril de 2005 en el que, dado que se han

detectado errores o imprevisiones en la documentación técnica sobre la que

se basa la adjudicación, propone la resolución del contrato de mutuo

acuerdo.

d) Certificación del acuerdo de 7 de abril de 2005 aprobando inicialmente la

modificación puntual del SAUR-1.

e) Acuerdo de la corporación municipal, de 7 de abril de 2005, resolviendo el

contrato de mutuo acuerdo.

f) Acuerdo de la corporación municipal de 7 de abril de 2005, incoando nuevo

procedimiento para la enajenación de las parcelas del SAUR-1, con destino

a la ejecución completa de su urbanización y realización de una promoción

concertada de viviendas.

g) Pliego de condiciones del contrato.

h) Anuncio de licitación en el BOTHA de 15 de abril de 2005.

i) Propuesta presentada por Construcciones PSRSA.

j) Informe técnico emitido el 3 de mayo de 2005.

k) Acuerdo de adjudicación del contrato de 9 de mayo de 2005.

l) Aval bancario expedido por ?.

m) Contrato administrativo formalizado el 2 de junio de 2005.

n) Escrito del contratista de 12 de julio de 2005 en el que solicita poder instalar,

en las parcelas no destinadas a vivienda tasada, casas prefabricadas. Se

adjunta memoria técnica.

o) Informe técnico municipal sobre la posibilidad de utilizar casas

prefabricadas.

p) Carátula del proyecto de construcción de 10 viviendas de promoción pública

presentado el 25 de octubre de 2005.

q) Escrito del contratista de 26 de junio de 2006 señalando que la obra de

urbanización terminará el 30 de julio y que precisa conocer los adjudicatarios

de las parcelas.

r) Estudio geotécnico redactado por la empresa ISL, de agosto de 2006.

s) Texto parcial de otro estudio geotécnico redactado por la empresa ISL., en

septiembre de 2006.

t) Certificación del Acuerdo de la corporación, de 26 de septiembre de 2006,

en el que se adquiere el compromiso de implicarse y llevar a cabo las

gestiones necesarias para hacer llegar el colector de saneamiento al punto

previsto en el proyecto.

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u) Acuerdo de 5 de diciembre de 2006 por el que se aprueba inicialmente la

modificación de la U.E. SUR-7 (antes SAUR-1).

v) Escrito del contratista de 11 de enero de 2007, proponiendo las condiciones

para poder ejecutar el contrato.

w) Escrito del contratista, presentado el 16 de febrero de 2007, en el que

considera que el contrato debe darse por resuelto y devuelta la fianza,

debido a la poca capacidad del terreno sobre el que se pretende edificar.

x) Escrito del contratista, presentado también el 16 de febrero, en el que se

incluyen nuevas propuestas ?cambio de tipología de las viviendas? para

hacer viable el contrato o la renuncia al mismo.

y) Acuerdo de la corporación, de 7 de marzo de 2007, en el que analizan las

propuestas del Construcciones PSRSA, desestimando la renuncia al

contrato abonando el coste de urbanización ya ejecutada.

z) Copia de informes del arquitecto municipal sobre el estado de la

urbanización en fecha 15 de mayo de 2007 y 20 de junio de 2007.

aa) Resolución del Director de Obras públicas de la Diputación Foral de Álava,

requiriendo la subsanación de algunos aspectos que afectan a las obras de

urbanización.

bb) Informe jurídico en relación con la modificación del contrato en cuestión.

cc) Informe del arquitecto municipal, de 9 de julio de 2007, en relación con el

valor del suelo de las parcelas del SAUR-1.

dd) Estudio geotécnico para la edificación en las parcelas D, E y 33 del SUR-7,

solicitado por el ayuntamiento y redactado por la empresa SSL.

ee) Certificado de Acuerdo municipal de 6 de agosto de 2007 aprobando las

condiciones de una modificación del contrato.

ff) Contrato referido a la ejecución de obras en la nueva red de saneamiento y

recepción de los trabajos el 28 de enero de 2008.

gg) Escrito del contratista de 4 de diciembre de 2007 con una nueva propuesta

de acuerdo, adjuntando el proyecto de estabilización de taludes de octubre

de 2007, con copia de memoria y resumen presupuestario,

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hh) Certificación del Acuerdo de la corporación, de 7 de julio de 2008, en el que

establecen las labores mínimas necesarias para recepcionar las obras de

urbanización.

ii) Notificación de la Resolución del Director de Obras Públicas y Transportes

de la Diputación Foral de Álava, de 24 de abril de 2009, requiriendo la

reposición de una cuneta y el acondicionamiento de talud de una carretera,

relacionadas con las obras de urbanización del SAUR-1.

jj) Informe de la arquitecta técnica municipal, de 17 de diciembre de 2013, en

relación con el estado de las obras de urbanización.

kk) Notificación a Construcciones PSRSA de la situación de inminente peligro

por deslizamiento de tierras, siendo necesario vallado y señalización de la

zona afectada.

ll) Presupuesto para realizar el movimiento de tierras necesario, presentado el

4 de abril de 2014, por la empresa CSMSL.

mm) Informe de la arquitecta técnica municipal, de 28 de octubre de 2014,

analizando el presupuesto presentado por la empresa CSMSL.

nn) Informe de la arquitecta técnica municipal, de 24 de febrero de 2015, sobre

unos problemas en el camino de Okon.

oo) Certificación de la Resolución de la alcaldía de 25 de febrero de 2015,

incoando expediente y dando plazo de alegaciones a todos los afectados

por los problemas en el camino de Okon.

pp) Escritos dirigidos por el ayuntamiento a diversos departamentos de

Diputación Foral de Álava (Urbanismo y Medio Ambiente, Agricultura y

Administración Local), solicitando asesoramiento técnico y ayuda económica

para solucionar el problema de seguridad surgido por el movimiento de

tierras.

qq) Informe técnico emitido por el Departamento de Agricultura de la Diputación

Foral de Álava, valorando una actuación inmediata para sujetar el camino.

rr) Presupuesto para los trabajos de reparación presentado por la empresa

Excavaciones ?, S.L.

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ss) Certificación de la Resolución de la alcaldía requiriendo a la empresa

Construcciones PSRSA la ejecución de los trabajos de aseguramiento del

camino.

tt) Alegaciones presentadas por propietarios afectados por el desplazamiento

producido en las parcelas del SAUR-1.

uu) Informe de la arquitecta técnica municipal de 23 de marzo de 2015, en

relación con la inspección realizada para comprobar si se han realizado las

obras requeridas a Construcciones PSRSA.

vv) Resolución de la alcaldía, de 18 de marzo de 2015, acordando la ejecución

subsidiaria de los trabajos de reparación, adjudicándolos a la empresa

Excavaciones ?, S.L.

ww) Certificación del Acuerdo municipal de 21 de abril de 2015, sobre la

situación que se presenta en el SAUR-1 por deslizamiento de tierras.

xx) Resolución de la alcaldía de 21 de abril de 2015, dando respuesta a las

alegaciones presentadas por los vecinos afectados por el desprendimiento.

yy) Factura emitida por Excavaciones ?, S.L., por importe de 9.5334.80 euros.

zz) Certificación de técnica del Servicio de Desarrollo Agrario de la Diputación

Foral de Álava sobre los trabajos realizados en el camino de Okon.

aaa) Alegaciones presentadas por Construcciones PSRSA, en relación con los

problemas en el camino de Okon.

bbb) Certificación de la Resolución de la alcaldía de 4 de mayo de 2015,

aprobando la factura presentada por Excavaciones ?, S.L.

ccc) Valoración del relleno necesario en la zona este del SUR-7, elaborado por

StSL, en mayo de 2015.

ddd) Escritos de la alcaldía a la Diputación Foral de Álava (departamentos de

Desarrollo Económico y Equilibrio Territorial Infraestructuras Viarias y

Movilidad), solicitando su colaboración para solucionar el problema de

deslizamiento de tierras.

eee) Informe jurídico de diciembre de 2015, en relación con la resolución del

contrato de enajenación de parcelas y ejecución de obras de urbanización.

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fff) Certificación del Acuerdo de la Comisión Informativa Especial, de 17 de

diciembre de 2015, de incoación de procedimiento de resolución del

contrato.

ggg) Certificación del Acuerdo de la corporación, de 23 de diciembre de 2015, de

incoación de procedimiento de resolución del contrato.

hhh) Notificación del acuerdo a Construcciones PSRSA y a la avalista ?.

iii) Alegaciones presentadas por el contratista con fecha 29 de enero de 2016.

jjj) Informe jurídico sobre las alegaciones presentadas

CONSIDERACIONES

I INTERVENCIÓN DE LA COMISIÓN

4. El dictamen de esta Comisión se emite al ser preceptivo el informe del Consejo de

Estado u órgano consultivo equivalente de la Comunidad Autónoma en los

supuestos de resolución contractual cuando exista oposición por parte de la

contratista, de acuerdo con el artículo 3.1.i) de la Ley 9/2004, de 24 de noviembre,

de la Comisión Jurídica Asesora de Euskadi, en relación con el artículo 59.3 del

Texto refundido de la Ley de contratos de las administraciones públicas

(TRLCAP), aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, norma

que, dada la fecha de adjudicación del contrato, resulta de aplicación al caso.

5. En relación con la posición del contratista, Construcciones PSRSA ha mostrado

su postura contraria a la resolución contractual.

II PROCEDIMIENTO

6. El Ayuntamiento de Bernedo propone resolver el contrato en cuestión e incautar el

importe de la garantía consignada por el contratista mediante aval bancario por

importe de 215.547,33 euros.

7. Tomando en consideración la fecha de adjudicación del contrato ?9 de mayo de

2005?, su extinción, de acuerdo con lo establecido en la disposición transitoria

primera de la Ley 30/2007, de 30 de octubre de contratos del sector público, se

rige por el TRLCAP, así como por lo contemplado en el artículo 109 del Real

Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, que aprueba el Reglamento General de la

Ley de contratos de las administraciones públicas (en adelante, el Reglamento),

Dictamen 60/2016 Página 6 de 27

conforme a lo cual, cuando ?como aquí sucede? consta la oposición de la

contratista, se requiere, además del presente dictamen, de la audiencia a la

contratista y al avalista (si se propone la incautación de la garantía).

8. En el caso sometido a dictamen, la Comisión constata el cumplimiento de los

referidos trámites; se ha cumplido con el obligado trámite de audiencia tanto al

contratista como al avalista, y consta igualmente en el expediente el informe

jurídico, en los términos establecidos por el apartado 2 del artículo 109 del

Reglamento.

9. No consta, al menos como tal, la propuesta de resolución, si bien las alegaciones

del contratista han sido valoradas y desechadas en un informe jurídico, lo que

permite a esta Comisión conocer el sentido de la decisión que se pretende

adoptar al final del procedimiento. En cualquier caso, no está de más recordar que

esa propuesta es preceptiva y ha de redactarse una vez concluida la instrucción.

En ella el instructor ha de valorar todas las cuestiones derivadas del

procedimiento, en particular, deberá tener en cuenta las alegaciones y

documentos u otros elementos de juicio que hayan sido incorporados por los

interesados.

10. En orden al plazo para dictar la resolución contractual, resulta de aplicación el

instituto de la caducidad que consagra el artículo 42.3 LRJPAC para los

procedimientos de resolución contractual iniciados de oficio. Teniendo en cuenta

que el que ahora nos ocupa se inició por Resolución del órgano de contratación

de 23 de diciembre de 2015, se constata que aún no ha transcurrido el plazo de

tres meses legalmente establecido para adoptar y notificar dicha resolución, dado

que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 42.5.c) LRJPAC, la petición de

este dictamen suspende el plazo para resolver y notificar la resolución por el

tiempo que medie entre dicha petición ?de obligada comunicación a los

interesados? y la recepción del informe, que igualmente deberá ser comunicada

a los mismos.

III ANÁLISIS DEL FONDO DEL ASUNTO

A) Sobre los hechos:

11. Con fecha 9 de mayo de 2005 el pleno del Ayuntamiento de Bernedo acordó

adjudicar el contrato objeto del presente dictamen a la empresa Construcciones

PSRSA.

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12. Dicho contrato, formalizado con fecha 2 de junio de 2005, contempla como

cuestiones principales, y de forma resumida, las siguientes estipulaciones:

a)La enajenación de las parcelas resultantes del SAUR-1 de Bernedo con destino

a la ejecución completa de su urbanización, así como la realización de una

promoción concertada de viviendas a precio tasado.

b)Las parcelas se encontraban clasificadas como suelo urbano y desarrolladas

urbanísticamente, estando pendiente únicamente la urbanización.

c) La urbanización debía ser ejecutada de conformidad con el proyecto

previamente aprobado por el ayuntamiento, aunque con una serie de

modificaciones introducidas por la empresa en su oferta.

d)La empresa asume íntegramente el importe de los estudios geotécnicos,

topográficos y similares que considere oportuno realizar con carácter previo o

simultáneo a la realización de las obras de urbanización o edificación en el

citado sector.

e)Una vez ejecutada la urbanización y recepcionada la misma por el

Ayuntamiento de Bernedo, o con anterioridad a su terminación y recepción si

se cumplen las condiciones para ello, el adjudicatario se obliga a promover y

construir 10 de las 33 las viviendas unifamiliares previstas en ese sector en

régimen de precio tasado.

f) El adjudicatario se obliga a ejecutar a su costa, incluidos los proyectos básicos,

de ejecución y demás exigibles, las viviendas en régimen de precio tasado,

vendiéndolas a las personas indicadas desde el ayuntamiento en un precio

máximo de 173.327,52 euros, teniendo en cuenta una subvención de 9.015,18

euros.

g)El ayuntamiento se obliga, en el plazo máximo de tres meses desde que se

proceda al otorgamiento de la escritura de compraventa, a facilitar al

adjudicatario un listado de los adjudicatarios de las viviendas, en el que existan

al menos 10 reservas. Si llegada dicha fecha el listado facilitado por el

Ayuntamiento de Bernedo no cubriera la totalidad de las viviendas en régimen

de promoción concertada a precio tasado, el adjudicatario podrá realizar dicha

promoción en dos fases, prorrogándose el plazo para aportar los adjudicatarios

hasta el momento de la finalización de la urbanización. Si llegada la fecha de la

finalización de la urbanización el ayuntamiento no ha proporcionado la totalidad

de los adjudicatarios de las 10 viviendas en régimen concertado a precio

tasado, las parcelas que carezcan de adjudicatario quedarán en propiedad del

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ayuntamiento, abonando este a la compañía los costes de urbanización de las

mismas.

h)Las viviendas de régimen concertado a precio tasado deberán ejecutarse de

conformidad con el anteproyecto básico elaborado para el Ayuntamiento de

Bernedo, con las modificaciones introducidas por la empresa en su oferta,

respetándose en todo caso los aspectos básicos o fundamentales de aquél, así

como la superficie mínima construida destinada a vivienda.

i) La empresa se obliga a la total terminación de las obras de urbanización y de

las viviendas de régimen concertado a precio tasado y entrega de las mismas a

los adjudicatarios en el plazo máximo de 30 meses desde la adjudicación del

concurso.

j) Con respecto a las viviendas en régimen concertado y precio tasado, con

carácter previo a la firma de los oportunos contratos privados de compraventa,

deberá recabar la aprobación de los mismos por el Ayuntamiento de Bernedo.

En ellos se deberá consignar expresamente la existencia de un derecho de

tanteo y retracto a favor del ayuntamiento o la persona que estos designen

k) Respecto del resto de viviendas previstas en el sector no destinadas a la

promoción concretada en régimen concertado y precio tasado, el adjudicatario

no tendrá más limitaciones que las resultantes de la normativa urbanística que

le sea de aplicación, pudiendo incluso vender las mismas.

l) El precio de la adjudicación asciende a la cantidad de 243.831,81 euros más el

I.V.A. correspondiente. Dicha cantidad será abonada de la siguiente forma:

- La cantidad de 28.284,48 euros, más el I.V.A. correspondiente, en el

momento de la firma del contrato. En el mismo momento, la empresa

entregará al ayuntamiento un aval por importe de 215.547,33 euros. Dicho

aval le será devuelto en el momento de procederse al otorgamiento de la

oportuna escritura pública de compraventa.

- El resto, en el momento de procederse al otorgamiento de la oportuna

escritura pública de compraventa, momento que quedaba condicionado a

la previa aprobación de una modificación puntual del planeamiento.

m)En caso de que no se proceda a la aprobación de la necesaria modificación

puntual del Plan Parcial, el precios señalado en el párrafo primero de la

estipulación tercera será objeto de variación, fijándose el mismo en la cantidad

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de veintiocho mil doscientos ochenta y cuatro euros con cuarenta y ocho

céntimos (28,284,48 ?).

n)La escritura pública de compraventa será otorgada, a requerimiento del

ayuntamiento, en el plazo máximo de un mes a contar desde la publicación en

el Boletín Oficial del Territorio Histórico de Álava de la aprobación definitiva de

la modificación puntual del Plan Parcial, que posibilite la ejecución en la parcela

resultante del proyecto para realizar apartamentos turísticos o tutelados o, en

su caso, desde la publicación en el mismo boletín de la denegación de la citada

modificación puntual.

o)Si por causa imputable a la compañía y aprobada definitivamente la

modificación puntual del Plan Parcial no se otorgara la escritura pública

correspondiente en las fechas y condiciones señaladas por el Ayuntamiento de

Bernedo, este tendrá derecho a rescindir el contrato anteriormente firmado,

perdiendo el adjudicatario las cantidades entregadas a cuenta, encontrándose

el citado Ayuntamiento de Bernedo facultado para ejecutar el aval bancario al

que se hace referencia en el punto anterior, y quedando las obras ejecutadas

en beneficio de las fincas.

p)Dado que la mercantil ha planteado en la oferta que ha resultado adjudicataria

de un proyecto sobre la parcela 33 para construir apartamentos tutelados o

turísticos, y dicho proyecto exige la modificación puntual del Plan Parcial del

Sector, al objeto de posibilitar dicho uso sobre la misma, el ayuntamiento se

compromete a iniciar en el plazo máximo de un mes, a contar desde la firma

del presente contrato, la tramitación de la indicada modificación puntual.

q)En caso de que la citada modificación puntual no sea aprobada por causas

ajenas a ambas partes, la oportuna escritura pública de compraventa será

otorgada, a requerimiento de cualquiera de ellas, en el plazo máximo de un

mes desde la publicación en el Boletín oficial del Territorio Histórico de Álava

de la denegación de la misma.

r) Hasta el momento del otorgamiento de la oportuna escritura pública de

compraventa no quedará perfeccionado el contrato de compraventa, con lo que

será en dicho momento cuando se entregarán y pondrán en posesión y a

disposición de la mercantil las fincas objeto del contrato.

s) No obstante lo anterior, dado que el concurso del que trae causa el contrato

contemplaba la ejecución de las obras de urbanización del Sector, el

ayuntamiento autoriza expresamente a Construcciones PSRSA para que desde

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el momento de la firma del contrato proceda al inicio de las obras de

urbanización, siendo dicha autorización en precario.

t) Las condiciones del concurso que puedan contradecir los aspectos propuestos

en su oferta por la adjudicataria deben entenderse sustituidas por estos,

prevaleciendo en todo caso dichos aspectos propuestos y aceptados en caso

de contradicción.

u)Con anterioridad a la firma del contrato privado de compraventa la compañía

ha procedido al abono de los gastos de publicidad del concurso, ha presentado

tanto la garantía por la parte del precio de la compraventa aplazado, como la

garantía definitiva correspondiente al 4% del importe del presupuesto de las

obras de urbanización del Sector, las certificaciones positivas de acreditar el

cumplimiento de las obligaciones tributarias y con la seguridad social, y copia

del seguro de responsabilidad civil y todo riesgo construcción.

v) Las obras de urbanización del Sector y la construcción y promoción de las

viviendas que son objeto del contrato se harán a riesgo y ventura de la

mercantil adjudicataria.

w)Además de por las cláusulas de general aplicación conforme a la legislación

vigente aplicable, el ayuntamiento podrá resolver la adjudicación, con pérdida

de la fianza depositada por el adjudicatario y reintegro a su plena propiedad y

dominio de las parcelas objeto de este concurso, junto con todas las

construcciones y acopios que existiesen en ellos, en los siguientes supuestos:

- Cuando el adjudicatario incumpliera las formas y plazos de pago.

- Cuando la suma del importe de las penalizaciones o las indemnizaciones

reclamadas al adjudicatario excediese la cuantía de la garantía

depositada.

- Cuando el proyecto constructivo o la obra ejecutada no se ajustasen a las

determinaciones de la propuesta arquitectónica, salvo autorización

expresa de los cambios propuestos por el propio ayuntamiento.

x) Si el contratista, por causas imputables a él mismo, incurriera en demora

respecto al cumplimiento del plazo total del contrato, el órgano de contratación

podrá optar indistintamente por la resolución del contrato o por la imposición de

las penalidades diarias en la proporción de 0,12 por cada 601,01 euros del

precio del contrato.

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13. En agosto de 2006, por encargo de Construcciones PSRSA, la empresa ISL

elabora un estudio geotécnico del proyecto de construcción de las 10 viviendas

tasadas. Este informe habla de una gran cantidad de agua existente en el

subsuelo de la zona prevista para la construcción de las viviendas a precio

tasado, afectando negativamente a su construcción por la poca capacidad del

terreno para los usos que se le había asignado. La misma empresa emite un

nuevo informe de contenido similar en septiembre de 2006.

14. Con fecha 5 de diciembre de 2006, el pleno del Ayuntamiento adoptó un acuerdo

en el que se hace referencia a un escrito de Construcciones PSRSA ?que no

consta en el expediente con esa fecha o anterior, pero sí con ese contenido y de

fecha 11 de enero de 2007? en el que se comunican los problemas detectados

por los informes geotécnicos y se propone una modificación puntual de la unidad

de ejecución para que el proyecto de construcción de viviendas resulte viable. En

el mismo acuerdo de 5 de diciembre de 2006 se aprueba inicialmente la

modificación puntual redactado por los mismos arquitectos redactores del

proyecto inicial.

15. Consta, como hemos adelantado, que la empresa comunicó al ayuntamiento, con

fecha 11 de enero de 2007, que la propuesta inicial no puede llevarse a cabo por

problemas detectados en el estudio geotécnico del terreno y que estarían

dispuestos a firmar un acuerdo si las Normas Subsidiarias del planeamiento de la

unidad de ejecución SUR-7 Bernedo se aprueban definitivamente y con las

siguientes condiciones:

a)Comprar las parcelas por un importe de 282.844,90 euros (VA incluido).

b)Ejecución de 8 viviendas colectivas en la parcela E, designando el

ayuntamiento los adjudicatarios de las viviendas y a un precio de 1.180,40

euros el m2 de vivienda y 471,95 euros el m2 de trastero.

c) En el caso de no resultar de interés para el ayuntamiento, estarían dispuestos

a renunciar a cualquier derecho sobre el terreno, previo pago de los gastos de

urbanización por importe de 1.533.782,89 euros.

16. El 16 de febrero de 2007, el adjudicatario remite un nuevo escrito al ayuntamiento

en el que reitera el resultado de los informes geotécnicos y considera que el

contrato debe quedar resuelto, devolviendo la garantía.

17. En la misma fecha se registra en el ayuntamiento otro escrito de la empresa en el

que se vuelven a identificar los problemas y las posibles soluciones para construir

las viviendas proyectadas; soluciones ?pilotaje a gran profundidad o redes de

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drenaje y redes de contención del terreno a base de muros de contención o

escolleras? que, dada la tipología de las viviendas previstas en el proyecto,

considera que no resultan viables. Por ello, propone un cambio de la tipología

edificatoria con el fin de absorber el coste de contención, drenaje del terreno y

cimentación. Plantea dos ofertas:

a)La primera de ellas, denominada ?A?, tiene dos componentes:

- En cuanto a la entrega de las parcelas urbanizadas, presenta también dos

opciones: la opción 1 consiste en la entrega de las parcelas C y D

urbanizadas para la ejecución futura por parte del ayuntamiento de 16

viviendas colectivas, y la opción 2 consiste en la entrega de la parcela 33

urbanizada para la ejecución futura por parte del ayuntamiento de

aproximadamente 26 apartamentos tutelados. En ambos casos los gastos

de urbanización corren a cuenta del adjudicatario.

- El segundo componente de la oferta consiste en la ejecución de 8

viviendas colectivas en la parcela ?E?, designando el ayuntamiento los

adjudicatarios y a los precios anteriormente señalados.

b)La segunda, denominada opción ?B?, consistiría en renunciar a cualquier

derecho sobre las parcelas previo pago de los gastos de urbanización

ejecutados por el importe anteriormente señalado.

18. El 7 de marzo de 2007, el pleno del ayuntamiento adopta un acuerdo en el que

tras estudiar la oferta de Construcciones PSRSA, desestima plenamente la oferta

?B? y ordena a los servicios técnicos del ayuntamiento que realicen una valoración

de las obras de drenaje, cimentación y contención de los terrenos para tratar de

conocer si los gastos que supondrían estas obras serían acordes con las

propuestas edificatorias realizadas por la empresa. Asimismo, se ordena a los

servicios técnicos que visiten las obras de urbanización para proceder a su

recepción o, en su caso, indicar los reparos correspondientes para que sean

resueltos por la empresa.

19. El 15 de mayo de 2007, la arquitecta técnica, asesora municipal, emite informe

sobre el estado de las obras de urbanización. En sus antecedentes se refleja que

con fecha 2 de marzo de 2007 se aportó por el adjudicatario el proyecto final de

obra correspondiente a la urbanización. Se añade también que, con anterioridad y

posterioridad a la entrega de esa documentación, se vienen produciendo

corrimientos de tierra en los terrenos urbanizados que no sólo afectan a los

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solares sino a partes urbanizadas, como acera, alumbrado, cunetas, etc. Como

resultado de la inspección, propone como medidas a acometer las siguientes:

a)Realización de canales de drenaje y acondicionamiento de tierras, incluido

siembra en la ladera sur, de manera que el agua se recoja previo a su

desbordamiento y que el sembrado permita el afianzamiento de las tierras.

b)Realización de cierres frontales de las fincas, al menos en las parcelas de la

acera sur, evitando que nuevos corrimientos de tierras invadan zonas públicas.

c) Realización de rejilla en la entrada de la urbanización.

d)Realización del topo necesario para cruzar la carretera de forma que no se

tapone la evacuación de fecales y así no rebose a la carretera.

e)Reperfilado de las tierras dispuestas junto a la carretera. Los perfiles

adoptados deberán ser previamente aprobados por el Departamento de Obras

Públicas de la Diputación Foral de Álava.

f) Adecuar las cuñas de entrada y salida a la urbanización a lo dispuesto en la

normativa de carreteras, tal y como exige la Diputación Foral de Álava.

g)Conclusión de las obras de urbanización en cuanto a los accesos peatonales

de la urbanización, ya que dichas obras mejorarían las condiciones de la

urbanización.

20. El 22 de mayo de 2007 se registra en el ayuntamiento una Resolución del Director

de Obras Públicas y Transportes de la Diputación Foral de Álava. En la misma se

hace referencia a la Resolución 1711/2006 del mismo órgano, dictada el 20 de

noviembre de 2006, en la que se autorizaba al Ayuntamiento de Bernedo a

realizar los trabajos de urbanización del Plan Parcial del SAUR-1, junto a la

carretera A-126, p.k. 38+300. Se señala también un parte realizado el 23 de abril

de 2007 por el controlador de carreteras en el que se informa sobre las obras de

urbanización realizadas, en el que indica varios incumplimientos de las

condiciones previstas en la anterior autorización y resuelve requerir al

ayuntamiento: i) que se ajuste a los condicionantes establecidos en la Resolución

1711/2006 y subsane los incumplimientos; ii) que proceda inmediatamente a la

limpieza de la calzada y de las cunetas de la carretera. En caso de incumplimiento

se procederá por parte de la Diputación Foral de Álava a impedir los usos a que

diere lugar, así como a la ejecución subsidiaria de la reposición de la zona

afectada a su estado anterior, sin perjuicio de la apertura del correspondiente

expediente sancionador.

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21. En el expediente se incluye un informe jurídico con la antefirma de don ?, aunque

sin su rúbrica, fechado el 9 de julio de 2007. En este informe el letrado redactor

concluye que la modificación del contrato, en las condiciones propuestas por el

contratista, constituye la mejor posibilidad para continuar con la ejecución de los

trabajos de urbanización y de construcción de las viviendas, siendo la que menos

perjudica a los intereses generales. Este informe contempla la doctrina del riesgo

imprevisible, en la medida en que no existe culpa por parte de ninguno de los

contratantes, existe un evento imprevisible, extraordinario y no imputable al

contratista y la concurrencia del mismo afecta gravemente a la economía general

del contrato.

22. El ayuntamiento encarga al arquitecto asesor municipal la valoración de los

terrenos tomando como referencia la modificación puntual de las Normas

Subsidiarias planteadas por la empresa ?en tramitación?, consistente en un

aumento del número de viviendas en edificación plurifamiliar y 20 unifamiliares.

Se mantiene la parcela 33 con uso de equipamiento y terciario. El valor total de

las parcelas 33, D y E se establece en 215.547 más IVA.

23. El Ayuntamiento encarga, y en marzo de 2008 se emite, un nuevo informe

geotécnico para la edificación de las parcelas D, E y 33.

24. El 6 de agosto de 2007, el pleno del ayuntamiento aprueba el texto

correspondiente a la modificación del contrato, en el que se incorporan las

propuestas de Construcciones PSRSA. Este documento contempla también el

compromiso del ayuntamiento de tramitar una modificación puntual de las Normas

Subsidiarias y del Proyecto de Reparcelación, al objeto de posibilitar la existencia

de las parcelas que son objeto del contrato. No obstante, no se llegó a formalizar.

25. El 17 de diciembre de 2007, el adjudicatario remite al ayuntamiento un escrito con

una propuesta en la que se compromete a realizar una serie de trabajos en la

urbanización, pero no ejecutaría las viviendas. A cambio, dice, entregarían las

parcelas E, D y 33 urbanizadas sin ningún coste (la parcela E valorada en

128.000 euros) y una subvención concedida por EREIN por importe de 108.000

euros para la ejecución de viviendas en un plazo de 5 años.

26. El pleno del Ayuntamiento, con fecha 7 de julio de 2008, acuerda realizar una

propuesta alternativa a la empresa adjudicataria con las condiciones siguientes: i)

eximir a la empresa de la obligatoriedad de construir la escollera de contención de

tierras, a cambio de que, además de las parcelas fijadas en el primer contrato

como propiedad municipal, sean también de su propiedad las parcelas A, B, y C;

ii) establecer como labores mínimas para dar por concluida y recepcionar la

Dictamen 60/2016 Página 15 de 27

urbanización los trabajos de movimiento de tierras en la parcela de cesión de

zona verde junto a la carretera, construcción de acera en la misma parcela, hidrosiembra

en la parcela de referencia, realización de cuñas de acceso a la

urbanización, movimiento de tierras en la zona central de las parcelas 33 y 34 y

concluir la instalación de la red de tendido eléctrico y de transformador.

27. El 6 de mayo de 2009, se registra en el ayuntamiento la entrada de la Resolución

del Director de Obras públicas y Transportes de la Diputación Foral de Álava

requiriendo la reposición de la cuneta y el acondicionamiento de un talud en la

carretera A-126; trabajos que están relacionados con las obras de urbanización

del SAUR-1.

28. El 17 de diciembre de 2013, la arquitecta técnica municipal emite un informe

sobre el estado de conservación de la urbanización y las obras mínimas a

realizar. Tras realizar visita, comprueba que se ha producido un deslizamiento de

las tierras en las proximidades de la coordenada UTM x 540.931 y 4.719.724 en la

localidad de Bernedo. Considera que existe un peligro inminente de derrumbe con

peligro grave para los usuarios de la urbanización por lo que considera que el

ayuntamiento debe ordenar la ejecución de vallado y señalización de la zona en

un plazo de 24 horas.

29. La alcaldesa, mediante escrito de 19 de diciembre de 2013, pone en conocimiento

de Construcciones PSRSA el anterior informe, concediéndole un plazo de

alegaciones de 15 días (la notificación la recibe el 26 de diciembre).

30. El ayuntamiento solicita un presupuesto para realizar un movimiento de tierras en

la urbanización SUR-7, a la empresa CSMSL, y esta presenta un presupuesto de

7.900 euros, el 8 de abril de 2014, que es informado favorablemente por la

arquitecta técnica municipal.

31. El 25 de febrero de 2015, la alcaldesa, con apoyo en un informe de la arquitecta

técnica municipal de 24 de febrero de 2015, aprueba una resolución sobre el

estado del camino a Okon que comunica a los afectados, a la Junta Administrativa

de Bernedo y a Construcciones PSRSA, debido en este último caso a que la

grieta se corresponde con un deslizamiento de la cuña de terreno que queda al

norte del terreno, sobre el desmonte realizado en las parcelas inferiores, que son

la de la SAUR cuyas obras de urbanización han sido realizadas por esta empresa.

32. El 13 de marzo de 2015, tiene entrada en el ayuntamiento un informe del Servicio

de Desarrollo Agrario de la Diputación Foral de Álava ?a la cual se ha solicitado

su asesoramiento técnico y ayuda económica?, en el cual se propone como

Dictamen 60/2016 Página 16 de 27

solución más inmediata y económica la sujeción de los 26 ml del talud del camino

afectado, mediante colocación de perfiles metálicos. Se adjunta un presupuesto

realizado por la empresa Excavaciones ?, S.L., por importe de 9.534,80 euros.

33. El 16 de marzo de 2015 la alcaldía adopta una resolución por la cual se ordena a

Construcciones PSRSA realizar los trabajos de aseguramiento del camino a

Okon. Se le advierte de que, en caso de no iniciar los trabajos en el plazo de

cuarenta y ocho horas, se ejecutarán por el ayuntamiento a su costa. Sin

embargo, se le concede un plazo de alegaciones de quince días. Se notifica a la

empresa el mismo día 16 de marzo.

34. Con fecha 23 de marzo de 2015 la arquitecta técnica municipal gira visita al lugar

donde se produjo la grieta comprobando que no se ha desarrollado ningún

trabajo.

35. El 18 de marzo de 2015, la alcaldía resuelve (Resolución nº 32) ordenar la

ejecución subsidiaria de los trabajos en el camino a Okon, y adjudica los trabajos

a la empresa Excavaciones ?, S.L., de acuerdo con el presupuesto presentado.

36. El 21 de abril de 2015, el pleno de la corporación, teniendo en cuenta una serie de

factores como la coyuntura económica actual, la realidad de una urbanización

inacabada en la que el promotor se niega a invertir capital alguno, la realidad

geológica de unos terrenos que se deslizan, que conducen a plantear la

inviabilidad del desarrollo de la urbanización conforme fue concebida, acuerda

solicitar un informe jurídico y los estudios necesarios para evaluar las alternativas

al desarrollo de dicho sector como residencial.

37. Con fecha 29 de abril de 2015 la empresa Construcciones PSRSA presenta

recurso de reposición contra la Resolución nº 32, de 18 de marzo, de la Alcaldía,

por la que se ordenaba la ejecución subsidiaria de los trabajos en el camino de

Okon. Los argumentos son tanto de forma como de fondo. En cuanto a la forma,

considera que no se ha cumplido debidamente con el procedimiento a seguir para

la ejecución subsidiaria. En cuanto al fondo, considera que el proyecto de

urbanización ?aprobado por el ayuntamiento? no contemplaba ninguna actuación

sobre el talud afectado, por lo que, de ser este el problema, constituiría un defecto

del proyecto del cual no respondería la empresa constructora, sino el proyectista o

la dirección de obra.

38. El 2 de junio de 2015 tiene entrada en el ayuntamiento el informe técnico

encargado por el ayuntamiento a la consultora StSL, en relación con la

estabilización de los taludes existentes en el sector SUR 7 de las Normas

Dictamen 60/2016 Página 17 de 27

Subsidiarias, así como el camino de acceso a Okon. La solución planteada y

consensuada con el ayuntamiento consiste en retaluzar la zona este del SUR 7,

devolviendo a esa zona la orografía natural que tenía antes de la ejecución de las

obras. En este informe se señala que los criterios empleados para llevar a cabo la

definición de la alternativa valorada han consistido en:

a)En la zona B, con el relleno existente en la actualidad, ya no resulta viable

edificar a la vista de lo expuesto en los estudios geotécnicos realizados.

b)Se ha de actuar de modo inmediato, ya que la inestabilidad de los taludes del

sector SUR-7 puede ser el causante de que el camino a Okon se haya

asentado y haya aparecido una grieta estructural del mismo en la coronación

del talud, haciendo peligrar el entorno.

c) Las cunetas de la carretera A-126 se encuentran en parte aterradas por las

tierras deslizadas de los terraplenes, provocando que en época de lluvias las

aguas de escorrentía superficial discurran por la carretera.

d)El interior de la urbanización del sector SUR-7 se encuentra en situación de

abandono, existiendo peligro de que se pueda acceder al interior a través de la

acera que se encuentra hundida.

39. El 4 de diciembre de 2015, se registra en el ayuntamiento el informe jurídico

encargado al abogado don ? en el que se concluye que: i) si el ayuntamiento

considera que el contrato no se ha realizado a su satisfacción y cumpliendo las

prescripciones del contrato, tiene la potestad de resolverlo; ii) a la vista de los

informes obrantes en el expediente, parece indudable que el contratista ha

incumplido las obligaciones esenciales que le incumbían según el contrato y que

dicho incumplimiento ha provocado además perjuicios para el ayuntamiento,

como la frustración del fin del contrato, la inutilización del sector para el destino

programado y la necesidad de acometer obras de reparaciones urgentes como

consecuencia de los corrimientos de tierras; y, iii) se establecen los pasos para la

tramitación del expediente de resolución.

40. El pleno del Ayuntamiento, con fecha 23 de diciembre de 2015, a la vista del

informe jurídico, adoptó el acuerdo de incoar el procedimiento de resolución del

contrato, proponiendo asimismo la incautación de la garantía definitiva.

41. Con fecha 29 de enero de 2016, el contratista presenta sus alegaciones

sustentadas en cuatro argumentos que, de modo sintético, consisten en:

Dictamen 60/2016 Página 18 de 27

a)El cumplimiento del contrato requiere la aprobación previa de una modificación

del Plan Parcial y del Proyecto de Urbanización que no han sido tramitadas y

aprobadas.

b)El proyecto de urbanización ?aprobado por el ayuntamiento? no contemplaba

ninguna actuación sobre el talud afectado, por lo que, de ser este el problema,

constituiría un defecto del proyecto del cual no respondería la empresa

constructora, sino el proyectista o la dirección de obra

c) No se ha requerido por el ayuntamiento el otorgamiento de la escritura pública

de compraventa, tal y como la cláusula cuarta del contrato. Hay, por tanto, un

incumplimiento previo del ayuntamiento.

d)No procede la incautación de la garantía puesto que esta sólo responde del

abono de la cantidad correspondiente al precio de las parcelas, en el momento

de otorgamiento de la escritura pública, lo cual no ha sido requerido por el

ayuntamiento.

B) La naturaleza del contrato:

42. El contrato cuya resolución se pretende contiene diferentes obligaciones y

prestaciones para ambas partes, si bien su punto de inicio es la enajenación de

parcelas urbanísticas. Dada su consideración de bien patrimonial, no es ocioso

plantear si el contrato en el que se recoge su enajenación tiene naturaleza

administrativa o privada, ya que, en este último caso, los efectos del mismo, así

como su resolución, estaría regulada por la legislación patrimonial, la cual remite

a la normativa de contratación únicamente en cuanto a su adjudicación (artículo

112 del Reglamento de bienes de las corporaciones locales).

43. La diferenciación entre los contratos administrativos y privados ha dado lugar a un

debate prolongado en el tiempo que ha tenido su reflejo tanto en la doctrina como

en la jurisprudencia, especialmente en lo que se refiere a los denominados

contratos administrativos especiales.

44. Durante un tiempo se fue afianzando en la jurisprudencia una doctrina, según la

cual, la relación jurídica concreta ofrece la naturaleza administrativa cuando se

determina por la actividad de una Administración necesaria para satisfacer el

interés general. De acuerdo con esta doctrina, los contratos serían

administrativos, con independencia de lo que hubieran manifestado las partes,

siempre que se patentice la finalidad de carácter público en su más amplio

sentido, junto con la facultad de la Administración de imponer unilateralmente sus

Dictamen 60/2016 Página 19 de 27

decisiones con carácter provisional (sentencias del Tribunal Supremo de 11 de

mayo de 1982, 30 de octubre de 1986, 9 de octubre de 1987, 11 de julio de 1988,

23 de mayo y 7 de noviembre de 1988, 28 de junio, 17 y 24 de octubre de 1989,

30 de octubre de 1990 y 14 de abril de 1999).

45. Sentencias posteriores, como la de 30 de mayo de 2000 (recurso 5764/1994) o la

de 6 de octubre de 2004 (recurso 7508/1999), han calificado como

administrativos contratos en los que se enajenaban parcelas de titularidad

municipal con la finalidad de construir viviendas en condiciones fijadas en el

propio contrato de enajenación. Más recientemente, la Sentencia del Tribunal

Supremo) de 21 de febrero de 2012 (recurso 306/2009) ha realizado un análisis

de la cuestión que resulta bastante clarificador a nuestros efectos.

46. Recuerda esta sentencia que, junto con la ya citada doctrina referida a la finalidad

de carácter público del contrato, también existe otra del mismo tribunal (cita la

Sentencia de 31 de octubre de 1995, que reitera la doctrina de las de 15 de junio

de 1976, 28 de noviembre 1981 y 8 de marzo de 1986) que discurre de forma

paralela a la anterior, conforme a la cual la calificación del contrato como

administrativo en razón al interés público perseguido depende de que el fin

público perseguido se incluya también expresamente como causa del contrato.

47. Como señala la sentencia de 2012 a la que nos referimos:

?Esta causalización en el contrato de la finalidad publica perseguida por la

Administración está presente en la jurisprudencia, como son los supuestos

analizados en las siguientes sentencias de 6 de octubre de 2004 (RJ 2004,

7313), en que se reconoce que la cuestión planteada no queda circunscrita a la

celebración de un convenio de carácter privado y finalidad lucrativa, como

ocurre cuando se afectan bienes de carácter patrimonial para espectáculos

taurinos (STS de 30 de octubre de 2001), instalaciones deportivas [STS de 4 de

mayo de 1999 (RJ 1999, 5027)], construcción de viviendas [12 de marzo (RJ

1996, 2030) y 11 de junio de 1996 , 6 de octubre de 1999 y 27 de junio de

2003 (RJ 2003, 6149)] o compraventa de un bien patrimonial de la Diputación

de Sevilla (5 de marzo de 1997), o en polígono promovido por una Diputación

para impulsar el desarrollo de una zona (STS de 27 de junio de 2003).

48. De acuerdo con esta doctrina, y volviendo al caso que nos ocupa, esta Comisión

se inclina sin reservas por considerar que nos encontramos ante un contrato de

naturaleza administrativa especial, por resultar, tal y como señalaba el artículo

5.2.b) del TRLCAP, vinculado al giro o tráfico específico de la Administración

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contratante, por satisfacer de forma directa o inmediata una finalidad pública de la

específica competencia de aquélla.

49. A esta conclusión nos lleva, por un lado, el objeto y la causa del contrato, que no

se limita a la compraventa de las parcelas de naturaleza patrimonial, sino que

incluye la construcción de una promoción de viviendas a precio tasado y la

ejecución de las obras de urbanización, que deben ser puestas a disposición del

ayuntamiento una vez finalizadas. La enajenación, por tanto, persigue un fin

público que se integra como causa del contrato y se contempla en el mismo.

50. Por otro lado, el propio pliego que rige el contrato acoge esta calificación al

establecer las normas reguladoras del mismo en su cláusula vigésimo primera y

contemplar en su cláusula vigesimosegunda las prerrogativas que corresponde a

la Administración únicamente cuando se trata de contratos administrativos.

C) Sobre el fondo:

51. El ayuntamiento pretende la resolución del contrato al considerar que el

contratista ha incumplido las obligaciones esenciales que le incumbían según el

contrato y que dicho incumplimiento ha provocado además perjuicios para el

Ayuntamiento de Bernedo como son, entre otros, la frustración del fin del contrato,

la inutilización del sector para el destino inicialmente programado y la necesidad

de acometer obras de reparaciones urgentes como consecuencia de los

corrimientos de tierras.

52. Se pretende, asimismo, incautar la garantía definitiva por importe de 215.547,33

euros, formalizada mediante aval bancario y, aunque no hay un pronunciamiento

expreso sobre las obras de urbanización, se entiende que el contratista pierde

cualquier derecho sobre las mismas.

53. El contrato, tal y como ya se ha analizado, tiene naturaleza administrativa y, por

tanto, la Administración cuenta, tal y como recoge el propio contrato, con las

prerrogativas de interpretar, modificar y resolver el contrato.

54. Se trata de prerrogativas calificadas como exorbitantes, porque alteran la posición

igualitaria de las partes que preside con carácter general los contratos. Como

señalamos en nuestro Dictamen 38/2008,

?La facultad de resolución del contrato forma parte de las prerrogativas de la

Administración que, junto con las de interpretación y modificación unilateral, se

encuentran hoy reconocidas legalmente en el artículo 59 de la LCAP. Estas

Dictamen 60/2016 Página 21 de 27

prerrogativas ?denominadas también poderes exorbitantes? resultan

inescindibles de los contratos administrativos, siendo precisamente ese carácter

inherente a los mismos, la razón fundamental del diferente régimen jurídico que

se les aplica con respecto al resto de contratos de naturaleza privada, en donde

las partes del contrato se encuentran en situación de igualdad.

Constituye el fundamento de esta posición de privilegio la defensa de los

intereses superiores que la Administración debe perseguir en toda su actuación,

es decir, el ordenamiento jurídico pretende priorizar también en este ámbito la

defensa del interés público que persigue la Administración sobre los intereses

particulares que, legítimamente, persiguen las empresas que contratan con

aquella. En términos del Tribunal Supremo, la primacía del fin del contrato

respecto de su objeto y su inextricable conexión con el giro o tráfico de la

Administración contratante definen la teleología de las prerrogativas

administrativas en la contratación (Sentencia de 22 de febrero d 1982) (Ar.

1619)?

55. En el presente nos encontramos ante un contrato formalizado en junio de 2005,

por el cual la empresa adquiriente de las parcelas municipales se obligaba a

ejecutar la urbanización de un sector residencial y la posterior construcción de

cierto número de viviendas unifamiliares a precio tasado. El plazo previsto en el

contrato para ejecutar la urbanización y la construcción de las viviendas se fija en

el contrato en 30 meses desde la adjudicación del concurso.

56. Al margen de incumplimiento del plazo fijado en el contrato para la construcción

de las viviendas, los problemas geotécnicos advertidos por el contratista en la

parte del sector destinada a las viviendas de precio tasado, y confirmados por el

ayuntamiento, permiten considerar que el contrato no va a ser cumplido, no ya en

el plazo previsto en el contrato, sino en ningún momento; situación que justifica

ya, por sí misma, la resolución del contrato.

57. La situación actual, con una urbanización inacabada y en degradación, así como

las nulas expectativas de poder llevar adelante los planes constructivos

inicialmente previstos, han llevado a una situación de colapso que el

ayuntamiento debe atajar adoptando las medidas oportunas, entre las que se

encuentra la resolución de un contrato que no tiene futuro alguno. El interés

público perseguido se ha visto frustrado y, en este momento, el contrato sólo

supone fuente de problemas por lo que ha de resolverse, para lo cual el

ayuntamiento dispone de la facultad que le atribuye la ley.

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58. Los intentos de ambas partes del contrato de acordar una opción que permitiera

una solución viable, al margen de los problemas que podrían plantearse desde la

perspectiva contractual, no han llegado a fructificar y, por tanto, es evidente que

no hay opción alguna de que el contrato se ejecute en sus propios términos. No

hay duda, por tanto, de que existen razones más que suficientes y unidas al

interés público para justificar la decisión del ayuntamiento de resolver el contrato.

59. Más compleja se presenta la situación a la hora de atribuir a cada parte la

responsabilidad de la situación creada por el incumplimiento y, por tanto, de

valorar la responsabilidad jurídica y económica derivada de la resolución.

60. El ayuntamiento atribuye toda la responsabilidad a la empresa constructora pues

considera que no ha cumplido con los plazos previstos en el contrato. Entiende

que los problemas geológicos advertidos deben ser asumidos por la empresa

puesto que el contrato establecía expresamente en su cláusula segunda que esta

asume íntegramente el importe de los estudios geotécnicos, topográficos y

similares que considere oportuno realizar con carácter previo o simultáneo a la

realización de las obras de urbanización o urbanización en el citado sector.

61. Considera que al aceptar dicha cláusula, los problemas detectados antes de

comenzar la construcción de las viviendas, y que suponían la inviabilidad

económica de la promoción, deben ser asumidos por la empresa, bajo la cláusula

de ?riesgo y ventura?.

62. Ahora bien, antes de atribuir la responsabilidad exclusivamente al contratista,

teniendo en cuenta la fecha de formalización del contrato (2 de junio de 2005) y el

plazo de ejecución previsto en el mismo (30 meses), se ha de analizar también la

actuación municipal y su posible contribución en la generación de la actual

situación.

63. En primer lugar, se ha de valorar la actuación del ayuntamiento una vez que la

empresa detectó los problemas geotécnicos que afectaban a la viabilidad

económica de la construcción de viviendas, tal y como estaban planificadas. El

ayuntamiento alude a un escrito de diciembre de 2006. En el expediente figura un

escrito con ese contenido fechado en enero de 2007 y con una propuesta

alternativa. En febrero del mismo año, la empresa presenta también un escrito en

el que se señala que el contrato debía quedar resuelto, aunque con la misma

fecha presenta también otro escrito con posibles soluciones, que partían de una

modificación puntual del planeamiento y una importante modificación del contrato.

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64. En ese momento, la Administración no optó por la resolución del contrato, sino

que adoptó una serie de actos dirigidos a su modificación. Sólo así puede ser

interpretados la incorporación de un informe jurídico que justifica la modificación

sobre la base del ?riesgo imprevisible? que suponía para el contratista los resultados

de los estudios geotécnicos, el encargo al arquitecto asesor municipal de la

valoración de los terrenos tomando como referencia la modificación puntual del

planeamiento planteada por la empresa y, sobre todo, la aprobación por el pleno

del documento contractual modificado en el que se incluía la nueva propuesta de

la empresa. Asimismo, consta la tramitación y aprobación definitiva del expediente

de modificación puntual de la unidad de ejecución (SUR 7) de las Normas

Subsidiarias de Bernedo, mediante Orden Foral 39/2007, de 25 de septiembre,

que se justifica en la ?mala capacidad portante de parte del suelo del ámbito, lo que hace

inviable económicamente el proyecto?. Aunque finalmente todos esos pasos no

fructificaron en un nuevo contrato modificado, sí puede decirse que la actitud del

ayuntamiento también ha influido en el retraso producido y en la complicada

situación generada.

65. Resulta también importante la actuación municipal al imponer en el contrato el

proyecto de las obras de urbanización, pues cualquier problema derivado del

mismo será imputable al ayuntamiento, al menos en su relación interna con el

adjudicatario. Aunque el contrato atribuya la responsabilidad de efectuar los

estudios geotécnicos a este último, el ayuntamiento no puede pretender atribuir

toda la responsabilidad por la ejecución de un proyecto impuesto por contrato si

este no resulta viable o está mal concebido. El último estudio encargado por el

ayuntamiento a la consultora StSL, señala una de las zonas del sector (zona B)

como no viable para la edificación y habla de una actuación inmediata sobre la

urbanización que, según señala la empresa adjudicataria y no desmiente el

ayuntamiento, no está recogida en el proyecto de urbanización.

66. El informe jurídico emitido tras las alegaciones del contratista señala que las

obras de urbanización ejecutadas no se corresponden con las previsiones

iniciales del proyecto, ni con las modificaciones posteriormente planteadas por el

adjudicatario, aunque esta afirmación no cuenta con un detalle ni soporte técnico

suficiente. Sin embargo, se ha de recordar que el 15 de mayo de 2007 la

arquitecta técnica emitió un informe sobre el estado de las obras de urbanización,

en el que se reflejaban una serie de medidas a acometer de orden puntual, que

nada tenían que ver con el talud estructural que, con posterioridad, se ha

considerado necesario.

67. En tercer lugar, la empresa alega también el incumplimiento del contrato por parte

del ayuntamiento en cuanto a la formalización de la escritura de compraventa que,

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de acuerdo con el contrato, perfeccionaría la transmisión de las parcelas

enajenadas. El contrato establece, en efecto, que la escritura pública de

compraventa será otorgada, a requerimiento del ayuntamiento, en el plazo

máximo de un mes a contar desde la publicación en el Boletín Oficial del Territorio

Histórico de Álava de la aprobación definitiva de la modificación puntual del Plan

Parcial que posibilite la ejecución en la parcela resultante del proyecto para

realizar apartamentos turísticos o tutelados o, en su caso, desde la publicación en

el mismo Boletín de la denegación de la citada modificación puntual.

68. En estas circunstancias, como decimos, la cuestión de si el incumplimiento del

plazo del contrato por parte de la empresa fue o no culpable, deviene de

importancia capital porque, al margen de la enajenación de las parcelas y la

construcción de las viviendas, cuestiones que pueden retornar al momento

anterior al de la celebración del contrato, se han desarrollado en su mayor parte

las obras de urbanización previstas en el contrato y que el contratista valoró en

enero de 2007 en 1.533.782,89 euros. Todo ello obliga a considerar también en la

liquidación las consecuencias de un posible enriquecimiento injusto de la

Administración.

69. En el ámbito de la contratación administrativa ?a diferencia del régimen

contractual del Código Civil, donde la existencia o no de culpa no constituye un

dato definitivo a la hora de acordar la resolución?, en coherencia con las

exigencias del interés público que presiden la institución contractual

administrativa, sólo se permite la resolución por incumplimiento del plazo por

parte del contratista cuando concurre culpa en su actuación o, dicho sea de otro

modo, cuando el retraso le sea imputable.

70. Esa imputabilidad en este caso se justifica porque, al formalizar el contrato,

asumió las condiciones y plazos allí contemplados a su riesgo y ventura. Pero,

incluso en los casos en que el retraso puede imputarse al contratista, a la hora de

fijar las consecuencias del mismo es preciso también tener en cuenta los

principios de equidad y buena fe, cuando la actuación de la Administración resulta

igualmente determinante en ese retraso. El Tribunal Supremo se ha pronunciado

en varias ocasiones sobre esta cuestión. Su sentencia de 14 de junio de 2002

(recurso 3898/1997) señala que, ?como dice la sentencia de 19 de mayo de 1998, las

consecuencias del incumplimiento deben ser fijadas conforme a los principios de equidad y de

buena fe, que rigen específicamente en materia de contratos (artículo 1258 del Código Civil),

buscando un equilibrio de los intereses en presencia en la solución del debate (sentencias de

10 de junio y 11 de noviembre de 1987 ó de 10 de julio de 1990), por lo que si el

incumplimiento es imputable al contratista, deviene causa de resolución del contrato (artículos

53-1 de la LCE y 159 del Reglamento), pero no se debe dar lugar ni a pérdida de fianza ni a

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indemnización de daños y perjuicios a la Administración, cuando la culpa de la empresa

contratista queda compensada por la propia culpa de la Administración contratante? .

71. Es claro que la entidad adjudicataria de la enajenación y construcción de las

viviendas y urbanización resulta responsable de la oferta presentada, a la que

debe estar en todos sus extremos, pero las imprevisiones geotécnicas apreciadas

una vez ejecutadas las obras de urbanización y la posterior actuación de la

Administración, dirigidas a admitir la modificación del contrato para lograr su

viabilidad, permiten apreciar también culpa en la Administración contratante y

aconsejan modular las consecuencias del incumplimiento contractual.

72. El Consejo de Estado también ha señalado en reiteradas ocasiones (entre otros,

dictámenes 52.254, de 19 de octubre de 1989; 1.363/91, de 7 de noviembre,

402/2008, de 29 de mayo, y 476/2015, de 9 de julio) que es posible moderar los

efectos que desde un punto de vista formal derivarían de una aplicación rígida de

la regulación vigente sobre las consecuencias de la resolución contractual.

73. Como ha señalado el citado órgano consultivo, esta moderación, de carácter

excepcional, coadyuva, teniendo en cuenta tales circunstancias particulares, a la

justicia del caso concreto, evitando así los efectos perniciosos que de otra manera

derivarían de la aplicación literal de dicha legislación sobre contratos. En

particular, la incautación de la garantía para los incumplimientos culpables del

contratista puede ser moderada por la Administración en atención a la existencia

de una irregular actuación administrativa concurrente en culpa con la contratista.

74. A la vista de todo lo anterior, la Comisión considera que las consecuencias

legales que el ayuntamiento pretende ligar a la resolución del contrato

?incautación de la garantía y pérdida de cualquier derecho sobre las obras

urbanización y las parcelas? deben atenuarse en atendiendo a las circunstancias

mencionadas.

75. No estamos en condiciones de fijar, ni siquiera como aproximación, el resultado

que pueda deparar la liquidación del contrato, ya que, además de no ser función

de esta Comisión, el ayuntamiento tampoco ha desarrollado labor instructora

alguna con este objetivo. La fijación de esa liquidación es un proceso sin duda

laborioso que, en atención a las reglas que marcan el reparto de la carga de la

prueba, debe ser realizado inicialmente por la Administración, que es la que

plantea la resolución del contrato.

76. A tales efectos, dados los interrogantes que en este punto plantea el expediente y

la necesidad de una valoración de carácter técnico, habrá de procederse a la

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apertura de un expediente contradictorio con objeto de determinar con exactitud

los daños sufridos por el ayuntamiento y el valor de las obras de urbanización que

quedarán a beneficio del municipio.

CONCLUSIÓN

Procede resolver el contrato que tiene por objeto la enajenación de las parcelas

resultantes del SAUR-1 de Bernedo (Álava) con destino a la ejecución completa de su

urbanización y a la realización de una promoción concertada de viviendas a precio

tasado.

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