Dictamen de la Comisión Jurídica Asesora de Euskadi 059/2023 de 30 de marzo de 2023

Cuestión

Reclamación de responsabilidad por los daños sufridos por la empresa Bingos del Norte, S.A. como consecuencia de las medidas adoptadas por el Gobierno Vasco en el marco de la pandemia derivada de la Covid-19.

Contestacion

DICTAMEN Nº: 59/2023

TÍTULO: Reclamación de responsabilidad por los daños sufridos por la empresa

Bingos del Norte, S.A. como consecuencia de las medidas adoptadas por el

Gobierno Vasco en el marco de la pandemia derivada de la Covid-19.

ANTECEDENTES

1. Mediante Orden conjunta del Vicelehendakari primero y Consejero de Seguridad

y de la Consejera de Salud, de 24 de enero de 2023, con registro de entrada en

esta Comisión el 2 de febrero de 2023, se somete a consulta la propuesta de

resolución dictada en el expediente de responsabilidad patrimonial de la

Administración incoado a instancia de Bingos del Norte, S.A. (en adelante, la

reclamante) por los daños sufridos como consecuencia de las medidas

acordadas en el marco de la pandemia derivada del COVID-19.

2. La reclamante enmarca su actividad en la explotación de bingos, máquinas y

otros juegos de azar autorizados.

3. Si bien, conforme al contenido de la reclamación formulada, las consecuencias

dañosas irrogadas al patrimonio de la reclamante parecen extenderse al periodo

comprendido entre la declaración del primer estado de alarma y el mes de marzo

de 2021, el informe pericial que la acompaña ciñe los citados perjuicios al

ejercicio 2020, lapso de tiempo en el que se hallaron vigentes, de acuerdo con

las disposiciones invocadas, determinadas limitaciones y restricciones impuestas

al sector del juego, en aplicación de las disposiciones dictadas por el Gobierno

Vasco, en concreto, por el Consejo de Gobierno y los departamentos de

Seguridad y Salud, para hacer frente a la pandemia.

4. La reclamación se dirige con carácter solidario frente a la Administración General

del Estado y a la Comunidad Autónoma del País Vasco al considerar que las

restricciones dictadas por ellas han limitado el normal desarrollo de la actividad

empresarial de la reclamante, ?resultando que el colectivo de los establecimientos de

juego, en el que se integra al reclamante, junto con otros, ha soportado un perjuicio superior

al exigido a la población en general, sin que tenga un específico deber jurídico de soportarlo?.

5. La indemnización solicitada asciende a la cantidad de 111.197,06 ?, que incluye

el daño emergente y el lucro cesante sufrido durante el año 2020, de la que ?se

deducirán las entregas, subvenciones e indemnizaciones o compensaciones recibidas? y que

se obtiene tomando como referencia los siguientes parámetros:

- el cálculo de media de ventas en los tres ejercicios anteriores ?2017, 2018 y

2019?,

- el cálculo del margen bruto diario,

- la estimación de los costes fijos existentes en 2020

- los resultados de explotación.

6. De acuerdo con las consideraciones contenidas en el informe pericial, el cálculo

del importe indemnizatorio toma en cuenta el descenso de ventas durante el año

2020 y divide la cuantía resultante entre 366 días del año. Una vez calculado el

perjuicio por día, excluye del derecho a indemnización los 64 días de

confinamiento (desde el 14 de marzo de 2020 al 16 de mayo de 2020) por

considerarlo causa de fuerza mayor.

7. Añade la reclamante que la cuantía será incrementada como consecuencia de

los daños irrogados por las medidas adoptadas en el año 2021, que serán

valorados en un informe pericial ulterior, informe que, finalmente, no ha resultado

incorporado al expediente.

8. El expediente remitido consta de la siguiente documentación relevante:

a) Escrito de interposición de la reclamación de responsabilidad de la

Administración de 7 de junio de 2021, al que se adjunta la siguiente

documentación:

- Informe de valoración de daños 7 de junio de 2021 realizado por el

Licenciado en Ciencias Económicas don JJJ.

- Acta del Observatorio Estatal del Sector Laboral del Bingo de la reunión

de 6 de mayo de 2020 en la que se aprueba el documento referido a

Medidas de Seguridad Sanitarias de actuación ante el COVID-19 para el

reinicio de la actividad de Salas de Bingo.

- Acta del Observatorio Estatal del Sector Laboral del Bingo de la reunión

de 11 de marzo de 2021.

- Mapa comparativo con la incidencia en las diferentes comunidades

autónomas

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- Escritura pública de 10 de junio de 2009 de otorgamiento de poderes a

favor de doña MMM.

b) Resolución de 8 de noviembre de 2021 de la Directora de Servicios de

Lehendakaritza, sobre admisión a trámite de la reclamación formulada y

requerimiento al reclamante para que aporte documentación que determine,

por una parte, la efectividad del perjuicio económico concretando dónde

ejerce su actividad; por otra parte, la relación causal; y por último, qué parte

de la cuantía total reclamada es consecuencia de la actividad reglamentaria

de la Administración de la Comunidad Autónoma de Euskadi.

c) Resolución del Secretario General de la Presidencia, de 12 noviembre de

2021, por la que amplía por seis meses el plazo para resolver y notificar las

seis reclamaciones, debido a la carga de trabajo del órgano que debe

tramitar los procedimientos, tras haberse registrado 213 reclamaciones en

Lehendakaritza.

d) Acuerdo de la Directora de Servicios de Lehendakaritza, de 21 de enero de

2022, por el que se suspende el transcurso del plazo máximo legal para

resolver la reclamación durante el tiempo que medie entre la fecha de

petición del informe de servicio y la recepción del mismo.

e) Informe de la Dirección de Salud Pública y Adicciones, de 12 de julio de

2022, sobre la necesidad de las medidas especiales de salud pública

dirigidas al ámbito de los salones de juegos de azar y apuestas de la

Comunidad Autónoma de Euskadi con el fin de prevenir la transmisión del

SARS-CoV-2.

f) Acuerdo de la Directora de Servicios de Lehendakaritza, de 28 de julio de

2022, por el que se comunica la recepción de los informes, se reanuda el

plazo de doce meses para resolver y notificar la resolución y se da comienzo

al trámite de audiencia.

g) Escrito de alegaciones de 18 de agosto de 2022.

h) Propuesta de resolución de carácter desestimatorio.

INTERVENCIÓN DE LA COMISIÓN

9. Es preceptiva la intervención de esta Comisión al tratarse de una reclamación de

responsabilidad patrimonial por un importe superior a dieciocho mil euros,

conforme a lo que dispone el Decreto 73/2011, de 12 de abril, que actualiza el

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límite mínimo de la cuantía en los asuntos a que se refiere el artículo 3.1.k) de la

Ley 9/2004, de 24 de noviembre, de la Comisión Jurídica Asesora de Euskadi.

RELATO DE HECHOS

10. Tomando en consideración el contenido de la reclamación de responsabilidad

patrimonial, el informe pericial que adjunta y la instrucción practicada, resultan

especialmente relevantes para la resolución del supuesto planteado las

circunstancias fácticas que a continuación se relacionan ?junto a algunas que

las preceden? y que se circunscriben al lapso temporal en el que la mercantil ha

pretendido individualizar y cuantificar los daños, esto es, los irrogados durante el

año 2020

11. Con fecha 13 de marzo de 2020 la Consejera de Seguridad acuerda, a solicitud

de la Consejera de Salud, la activación formal del Plan de Protección Civil de

Euskadi, Larrialdiei Aurre egiteko Bidea-Labi, ante la situación generada por la

alerta sanitaria derivada de la propagación del COVID.

12. El Decreto 6/2020, de 13 de marzo, del Lehendakari avoca para sí la dirección

del Plan de Protección Civil de Euskadi, Larrialdiei Aurre egiteko Bidea-Labi, ante

la situación generalizada por la alerta sanitaria derivada de la propagación del

COVID-19.

13. Por Orden de 13 de marzo de 2020 de la Consejera de Salud se adoptan

medidas preventivas de salud pública de la Comunidad Autónoma de Euskadi

como consecuencia de la situación y evolución del coronavirus (COVID-19).

14. Por Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, se declara el estado de alarma

para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19

que, en virtud de sucesivas prórrogas, extendió su vigencia hasta las 00:00

horas del día 21 de junio de 2020. Junto a las limitaciones de libertad de

circulación contenidas en su artículo 7, la norma dispuso la suspensión de

apertura al público (artículo 10) de todos los locales y establecimientos

minoristas, a excepción de los considerados esenciales ?alimentación,

establecimientos farmacéuticos, médicos, combustible?.

15. En relación con la actividad de juego, en el anexo del real decreto se cita

expresamente la suspensión de la apertura al público de los locales en que se

realicen actividades de juegos y apuestas, entre los que relaciona los casinos,

los establecimientos de juegos colectivos de dinero y de azar, los salones de

juego, los salones recreativos, las rifas y tómbolas y otros locales e instalaciones

asimilables a los de actividad recreativa de juegos y apuestas conforme a lo que

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establezca la normativa sectorial en materia de juego, así como los locales

específicos de apuestas.

16. El Real Decreto 555/2020, de 5 de junio, por el que se prorroga el estado de

alarma declarado por el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, estableció que

la superación de todas las fases previstas en el Plan para la desescalada,

aprobado por el Consejo de Ministros en su reunión de 28 de abril de 2020,

determinaría que quedasen sin efecto las medidas derivadas de la declaración

del estado de alarma en las correspondientes provincias, islas o unidades

territoriales.

17. Por Decreto 8/2020, de 10 de mayo, del Lehendakari, se establecen normas

para la aplicación, en el ámbito de la Comunidad Autónoma de Euskadi, de las

modificaciones, ampliaciones y restricciones acordadas con el Gobierno español,

en relación con la flexibilización de las restricciones establecidas tras la

declaración del estado de alarma, en aplicación de la fase 1 del Plan para la

Transición hacia una Nueva Normalidad, con el fin de adaptarlas a la evolución

de la emergencia sanitaria en Euskadi.

18. Por Decreto 12/2020, de 24 de mayo, del Lehendakari, se establecen, para el

ámbito de la Comunidad Autónoma de Euskadi, normas para la aplicación de la

fase 2 del proceso de transición, acordadas con el Gobierno español.

19. Por Decreto 13/2020, de 7 de junio, del Lehendakari, se establecen, para el

ámbito de la Comunidad Autónoma de Euskadi, normas para la gestión y

aplicación de la fase 3 del proceso de transición.

20. El Real Decreto-ley 21/2020, de 9 de junio, estableció medidas urgentes de

prevención, contención y coordinación para hacer frente a la crisis sanitaria

ocasionada por el COVID-19.

21. Por Decreto 14/2020, de 18 de junio, del Lehendakari, se declara la superación

de la fase 3 del Plan para la desescalada, se dejan sin efecto las medidas

adoptadas en el marco del estado de alarma y se establece la entrada en la

nueva normalidad a partir de las 00:00 horas del día 19 de junio de 2020.

Conforme a su artículo tercero, se encomienda a la Consejera de Salud la

aprobación de una orden para el establecimiento de las medidas de prevención,

vigilancia y control de aplicación en Euskadi durante la ?nueva normalidad?.

22. De acuerdo a esta última encomienda, se dicta la Orden de 18 de junio de 2020

de la Consejera de Salud, sobre medidas de prevención necesarias para hacer

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frente a la crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, una vez superada la fase

3 del Plan para la Transición hacia una Nueva Normalidad.

23. Por Decreto 84/2020, de 30 de junio, de medidas urgentes en el sector del juego

para hacer frente al impacto del COVID-19 se dispone lo siguiente:

Artículo 1.? Permiso de explotación de máquinas de juego afectados por la

pandemia de COVID-19.

1.? Los permisos de explotación de máquinas de juego que no se encuentren

en expectativa de explotación o suspensión a la fecha de la entrada en vigor del

Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de

alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el

COVID-19, se encuentran suspendidos temporalmente en su efectividad desde

la citada fecha y hasta el 30 de septiembre de 2020. Dicho plazo podrá ser

ampliado otro trimestre por la Autoridad Reguladora del Juego de concurrir

causa de interés público.

2.? Los permisos de explotación de máquinas de juego en suspensión por la

causa prevista en el párrafo 1 no afectan al cómputo del 10% de permisos que

puede tener una empresa en expectativa de explotación en el caso de máquinas

de juego de tipo BH.

3.? En el caso de permisos de explotación de máquinas de juego de tipo BH con

boletín de emplazamiento vigente cualquiera de las partes firmantes del boletín

podrá solicitar el levantamiento de la suspensión antes del plazo previsto en el

apartado 1 en el momento en que se inicie la actividad del establecimiento

donde están emplazadas las máquinas.

4.? En el resto de permisos de explotación de máquinas de juego la persona

titular de los permisos de explotación podrá solicitar el levantamiento de la

suspensión por haber desaparecido la situación de fuerza mayor en cualquier

momento antes del plazo previsto en el párrafo 1.

Artículo 2.? Locales de apuestas afectados por la pandemia de COVID-19.

Lo dispuesto en el artículo 201.5.a) del Decreto 120/2016, de 27 de julio, por el

que se aprueba el Reglamento general del juego en la Comunidad Autónoma de

Euskadi, respecto al número mínimo de locales de apuestas en funcionamiento

permanente no resulta exigible desde la fecha de entrada en vigor del Real

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Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma

para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19 y

hasta la fecha de la aprobación por el Consejo de Gobierno de la nueva

planificación del juego.

DISPOSICIÓN ADICIONAL.? Ampliación del plazo para la revisión de la

planificación del juego.

Se prorroga por otros nueve meses el plazo contemplado en el Acuerdo del

Consejo de Gobierno de 14 de enero de 2020, para la aprobación de la revisión

de la planificación del juego, publicado por Resolución 7/2020, de 14 de enero,

del Director de la Secretaría del Gobierno y de Relaciones con el Parlamento en

el BOPV n.º 11, de 17 de enero de 2020, con todos los efectos previstos en el

citado Acuerdo respecto de la suspensión de nuevas autorizaciones.

24. La Orden de 28 de julio de 2020 de la Consejera de Salud modifica el anexo de

la Orden de 18 de junio de 2020. El apartado 3.28 sobre establecimientos y

locales de juego y apuestas incorporó la siguiente redacción:

3.28.1.? Los casinos, establecimientos de juego colectivo de dinero y de azar,

salones de juego, salas de bingo, salones recreativos, rifas y tómbolas, locales

específicos de apuestas y otros locales e instalaciones asimilables a los de

actividad recreativa de juego y apuestas, conforme establezca la normativa

sectorial en materia de juego, podrán realizar su actividad siempre que no se

supere el 6 0% del aforo.

3.28.2.? Deberán establecerse las medidas necesarias para mantener la

distancia de seguridad interpersonal de 1,5 metros en sus instalaciones, en

cualquier caso, en el uso de las máquinas o de cualquier otro dispositivo de

juego, o modalidad del mismo, en los locales y establecimientos en los que se

desarrollen actividades. El uso de mascarilla será obligatorio, aunque se

mantenga la distancia de seguridad interpersonal de 1,5 metros.

3.28.3.? En el caso de que se preste algún tipo de servicio de hostelería y

restauración, la prestación de este se ajustará a lo previsto en las condiciones

establecidas para la prestación del servicio en los establecimientos de hostelería

y restauración.

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25. Por Decreto 17/2020, de 15 de agosto, del Lehendakari, por el que se avoca

para sí la dirección del Plan de Protección Civil de Euskadi, Larrialdiei Aurre

egiteko Bidea-Labi, ante la situación generalizada por la alerta sanitaria derivada

de la propagación de la COVID-19, se asume por el Lehendakari la dirección

única y coordinación de las actividades de emergencia contempladas en dicho

Plan.

26. La Orden de 19 de agosto de 2020, de la Consejera de Salud, supuso la cuarta

de las modificaciones de la Orden de 18 de junio de 2020. Cabe apuntar que,

por razones de técnica jurídica, se otorga una nueva redacción a la totalidad de

su anexo. En lo que a los establecimientos y locales de juego y apuestas atañe,

el apartado 3.28 obtenía la siguiente redacción:

3.28.1.? Los casinos, establecimientos de juego colectivo de dinero y de azar,

salones de juego, salas de bingo, salones recreativos, rifas y tómbolas, locales

específicos de apuestas y otros locales e instalaciones asimilables a los de

actividad recreativa de juego y apuestas, conforme establezca la normativa

sectorial en materia de juego, podrán realizar su actividad siempre que no se

supere el 60 % del aforo.

3.28.2. ? Deberán establecerse las medidas necesarias para mantener la

distancia de seguridad interpersonal de 1,5 metros en sus instalaciones, en

cualquier caso, en el uso de las máquinas o de cualquier otro dispositivo de

juego, o modalidad del mismo, en los locales y establecimientos en los que se

desarrollen actividades. El uso de mascarilla será obligatorio, aunque se

mantenga la distancia de seguridad interpersonal de 1,5 metros.

3.28.3. ? En el caso de que se preste algún tipo de servicio de hostelería y

restauración, la prestación de este se ajustará a lo previsto en las condiciones

establecidas para la prestación del servicio en los establecimientos de hostelería

y restauración.

27. La Resolución de 25 de septiembre de 2020, del Director de Juego y

Espectáculos, por la que se amplía el periodo de suspensión temporal de los

permisos de explotación de máquinas de juego afectados por la pandemia de

COVID-19 decretada por el Decreto 84/2020, de 30 de junio, de medidas

urgentes en el sector del juego para hacer frente al impacto del COVID-19, y se

establece la solicitud de suspensión temporal de los permisos de explotación a

instancia de parte amplía el plazo de suspensión de los citados permisos en los

siguientes términos:

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Primero.? Ampliar hasta el 31 de diciembre de 2020, el plazo de suspensión

temporal de los permisos de explotación de máquinas de juego establecido en el

artículo 1 del Decreto 84/2020 de 30 de junio, de medidas urgentes en el sector

del juego para hacer frente al impacto del COVID-19.

Segundo.? Cualquiera de las partes firmantes de un boletín de emplazamiento

dado de alta conforme al apartado 3 del artículo 1 del Decreto 84/2020, podrá

solicitar la suspensión temporal de dichos permisos de explotación con los

efectos del apartado 2, siempre que cumpla los requisitos del apartado 1 del

artículo 1, y puedan acreditar la relación de causalidad entre la suspensión de la

explotación del permiso y las medidas de prevención derivadas de la pandemia

del COVID-19.

Tercero.? No procederá la suspensión si durante el periodo de alta alguna de

las partes ha procedido a denunciar su vigencia. En cualquier caso, dicha

suspensión se prolongará hasta el 31 de diciembre de 2020.

Cuarto.? La persona titular de los permisos de explotación podrá solicitar la

suspensión temporal de dichos permisos, con los efectos del apartado 2 en su

caso, siempre que cumpla los requisitos del apartado 1 del artículo 1, y puedan

acreditar la relación de causalidad entre la suspensión de la explotación del

permiso y las medidas de prevención derivadas de la pandemia del COVID-19.

Dicha suspensión se prolongará hasta el 31 de diciembre de 2020.

28. Por Orden 22 de octubre de 2020 de la Consejera de Salud se adoptan medidas

específicas de prevención, de carácter extraordinario, en la Comunidad

Autónoma de Euskadi, como consecuencia de la evolución de la situación

epidemiológica derivada del COVID-19. El apartado 17 de su anexo contemplaba

el siguiente literal:

Los establecimientos y locales de juego y apuestas deberán cerrar no más tarde

de las 00:00 horas. Deberán permanecer cerrados al público y no podrán ser

reabiertos antes de las 06:00 horas. Estas medidas son de aplicación todos los

días de la semana, incluidos los festivos.

29. En la misma fecha ?Orden de 22 de octubre de 2020, de la Consejera de Salud

? se adoptan medidas especiales en materia de salud pública para la

contención del brote epidémico de la pandemia COVID-19 en diversos

municipios y zonas básicas de salud de la Comunidad Autónoma de Euskadi.

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30. Por Real Decreto 926/2020, de 25 de octubre, se declara el estado de alarma para

contener la propagación de infecciones causadas por el SARS-CoV-2, prorrogado

por el Real Decreto 956/2020, de 3 de noviembre.

31. Conforme al relato fáctico de la reclamación, las medidas adoptadas en relación

con la actividad vinculada al sector del juego durante el ejercicio 2020 causaron

una pérdida patrimonial, cuantificada, respecto a su concreto giro comercial, en

la cantidad de 111.197,06 ?.

CONSIDERACIONES

I ANÁLISIS DEL PROCEDIMIENTO

32. Para el examen del expediente instruido ha de estarse a lo que establece la Ley

39/2015, de 1 de octubre, del procedimiento administrativo común de las

administraciones públicas (LPAC).

33. Dicha ley regula el procedimiento de responsabilidad patrimonial, reduciéndolo a

una serie de especialidades en el procedimiento administrativo común.

34. La reclamación ha sido presentada por doña MMM, mandataria de la reclamante,

legitimada esta activamente como presunta perjudicada por las medidas

adoptadas por la Administración pública a la que dirige su reclamación.

35. Respecto al plazo de ejercicio de la acción de responsabilidad patrimonial, la

misma ?datada el 7 de junio de 2021? se ha ejercitado dentro del plazo de un

año previsto en el artículo 67.1 de la LPAC.

36. El procedimiento se ha acomodado a lo establecido al efecto en la LPAC. Así, (I)

los actos de instrucción han sido realizados de oficio por el órgano que ha

tramitado el procedimiento (artículo 75.1 LPAC); (II) se ha emitido el

correspondiente informe por parte del Departamento de Salud (artículo 81.1

LPAC); (III) se ha llevado a efecto la puesta a disposición del expediente y el

trámite de audiencia (artículo 82 LPAC); y (IV) se ha elaborado la propuesta de

resolución (con las particularidades que exige el artículo 91.2 LPAC).

37. Cabe subrayar que, en este caso, la tramitación ha sido llevada a cabo por

Lehendakaritza, quien, tal y como consta en la propuesta de resolución, ha

entendido que finalmente, a la vista de que la reclamación parece pretender

ceñirse a los daños irrogados por las medidas adoptadas por el Consejo de

Gobierno y los departamentos de Seguridad y de Salud ?no cita en ningún

momento medidas adoptadas por el Lehendakari?,?lo más ajustado a los términos

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de la reclamación es el dictado de una Propuesta de Resolución suscrita de manera conjunta

por la Directora de Régimen Jurídico, Servicios y Procesos Electorales del Departamento de

Seguridad y por el Director de Régimen Jurídico, Económico y Servicios Generales del

Departamento de Salud?.

38. Por último y en orden al plazo para resolver y notificar la decisión administrativa

?seis meses conforme a lo dispuesto en el artículo 91.3. de la LPAC?,

subrayar que el mismo se vio prorrogado por otros seis meses, ex artículo 23 de

la misma ley, plazo este último durante el cual el expediente se somete a

consulta de esta Comisión.

II ANÁLISIS DEL FONDO

39. El régimen de la responsabilidad patrimonial de las administraciones públicas

encuentra su fundamento específico en el artículo 106.2 de la Constitución (CE),

un precepto que, conforme a su literal, contempla una remisión a un desarrollo

legislativo que, de acuerdo a la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, no

entraña una mera autorización al legislador para que determine el régimen

jurídico de la responsabilidad patrimonial (Sentencia 112/2018 de 17 de octubre),

pero que tampoco impone un régimen uniforme. La configuración legal de la

responsabilidad patrimonial puede así presentar especificidades en función de

cada sector de la actividad administrativa.

40. En el supuesto sometido a consulta, hallándonos ante perjuicios ocasionados por

medidas adoptadas por la Administración con incidencia en la actividad

económica, no existe en nuestro ordenamiento un régimen singular que pudiera

resultar de aplicación y que, por ende, pudiera excluir el régimen común que al

efecto contempla la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de régimen jurídico del sector

público (LRJSP), en sus artículos 32 y siguientes.

41. Cabe subrayar que tampoco la Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio, de los

estados de alarma, excepción y sitio, contempla, respecto a la responsabilidad

patrimonial, un régimen particular. El apartado dos de su artículo tercero dispone

una remisión a lo dispuesto en las leyes con el siguiente tenor: ?Quienes como

consecuencia de la aplicación de los actos y disposiciones adoptadas durante la vigencia de

estos estados sufran, de forma directa, o en su persona, derechos o bienes, daños o

perjuicios por actos que no les sean imputables, tendrán derecho a ser indemnizados de

acuerdo con lo dispuesto en las leyes?.

42. Centrándonos pues en aquel régimen común, debe señalarse que para que

proceda la responsabilidad patrimonial de la Administración pública deben darse

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los requisitos que legalmente la caracterizan, analizando, siempre, las

circunstancias concurrentes en cada caso.

43. De acuerdo con la citada normativa legal y conforme, asimismo, con una

constante doctrina jurisprudencial, los requisitos exigidos para apreciar la

existencia de responsabilidad patrimonial son los siguientes: la efectividad del

daño o perjuicio, evaluable económicamente e individualizado en relación a una

persona o grupo de personas; que el daño o lesión sufrido sea consecuencia del

funcionamiento normal o anormal ?es indiferente la calificación? de los

servicios públicos, sin intervención de elementos extraños que puedan alterar el

nexo causal; la inexistencia de fuerza mayor; y, finalmente, que el reclamante no

tenga el deber jurídico de soportar el daño.

44. En relación con el último de los requisitos citados ?la antijuridicidad del daño?,

la LRJSP lo contempla en su artículo 34, acompañándolo de otras dos

previsiones. Una, relativa a que no resultarán indemnizables los daños que se

deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar

según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en

el momento de producción de aquellos. Otra, la referida a que las prestaciones

asistenciales o económicas que las leyes puedan establecer para estos casos no

obstan el ejercicio de la acción de responsabilidad patrimonial. En este último

supuesto debe de subrayarse que, a la hora de cuantificar el daño, debe

ponderarse el monto de las compensaciones recibidas.

45. Por otro lado, y, en cuanto a la noción de servicio público a los fines del artículo

106 de la CE, la jurisprudencia viene considerando como tal toda actuación,

gestión, actividad o tareas propias de la función administrativa que se ejerce,

incluso por omisión o pasividad, con resultado lesivo.

46. Por último, debe destacarse que, respecto a la carga de la prueba, es a la parte

actora a quien corresponde, en principio, la acreditación de las cuestiones de

hecho determinantes de la existencia de la antijuridicidad, del alcance y

valoración económica de la lesión, así como del substrato fáctico de la relación

de causalidad que permita la imputación de la responsabilidad a la

Administración.

47. Expuestas las precedentes consideraciones, el examen del concreto caso sobre

el que versa la consulta ha de partir de los términos en que se ha formulado la

reclamación.

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48. A su inicial escrito de reclamación, la reclamante acompaña un informe pericial

que incorpora la cuantificación de los daños irrogados en el ejercicio 2020, si

bien anuncia la presentación ulterior de otro informe pericial que determinará los

perjuicios sufridos durante el ejercicio 2021 ?dicho informe no ha sido

incorporado al expediente?.

49. Por tanto, esta Comisión limita su análisis de fondo a las disposiciones

circunscritas al año 2020 en cuyo marco se adoptaron las medidas

presumiblemente causantes del daño por el que se reclama; unas medidas que,

en palabras de la reclamante, afectaron de manera directa a la actividad que

desarrolla, debido a que se impusieron restricciones de apertura, horario o aforo

e ?incluso a los bingos se les obligó a permanecer cerrados cuando sí se les permitió la

apertura a los bares y restaurantes?, sin tener en cuenta que los establecimientos del

juego fueron especialmente rigurosos suscribiendo un protocolo específico de

seguridad el día 6 de mayo de 2020.

50. Al sector del juego, se subraya, vino a exigírsele un sacrificio en supuesto

beneficio de unos intereses superiores, como la salvaguarda de la salud pública

en general, careciendo de justificación para sostener que en dichos

establecimientos ?se producía un especial riesgo de expansión o contagio de la pandemia?.

51. La Comisión, se adelanta ya, no comparte la posición de la reclamante y ello, por

varias razones.

52. En primer lugar, debemos subrayar el distinto alcance y contenido de las

medidas adoptadas por la Administración vasca, de las cuales derivaba un

impacto claramente dispar.

53. Ese distinto alcance y contenido de las medidas adoptadas resulta patente en un

acercamiento, siquiera somero, a las sucesivas disposiciones normativas

aprobadas por los órganos con competencia a tal efecto.

54. Así y en relación con las medidas adoptadas por la Consejera de Salud, cabe

recordar que, sin efecto ya las restricciones con sustento en la declaración del

primer estado de alarma, aquellas que vieron la luz en el marco de la Orden de

18 de junio de 2020 establecían, respecto al sector del juego y, como limitación,

el 60% del aforo, el aseguramiento de la distancia de 1,5 metros en sus

instalaciones, en cualquier caso, en el uso de las máquinas o de cualquier otro

dispositivo de juego, o modalidad del mismo y en las zonas de tránsito donde no

era posible el aseguramiento de la distancia interpersonal la obligación del uso

de mascarilla.

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55. Las órdenes posteriores ?de las que hemos dejado constancia en el relato de

hechos? vinieron a abordar, en función de los datos evolutivos de la pandemia,

determinadas modificaciones, también con distinto alcance y contenido y con

afección al sector del juego.

56. En el mismo sentido, en lo que se refiere a las disposiciones dictadas por el

Consejo de Gobierno y el Departamento de Seguridad durante el periodo

analizado, las medidas adoptadas resultaban centradas en la suspensión de la

efectividad de permisos de explotación.

57. Lo hasta aquí expuesto no resultaría, empero, óbice para que, al margen del

diferente alcance y contenido de las medidas dictada por el Gobierno Vasco al

menos a efectos meramente dialécticos pudiera entenderse que aquellas

medidas, en principio y en abstracto, pudieran ser idóneas para causar un

menoscabo en la expectativa de un negocio que, no puede negarse, vio alterado

su normal funcionamiento.

58. Esta última consideración topa, sin embargo, con otro obstáculo: el relativo a la

prueba obrante en el expediente para entender producido un daño conforme a

las reglas que rigen el instituto de la responsabilidad patrimonial.

59. Cierto es que la reclamante concreta el daño sufrido en el ejercicio 2020 a través

de un informe pericial encaminado a cuantificar el perjuicio económico y

monetario que sobre su patrimonio irrogaron las medidas denunciadas.

60. Sin embargo y como afirma la propuesta de resolución incorporada al

expediente, el daño no resulta individualizado de manera correcta.

61. Al margen de la confusión generada por los sucesivos escritos de la reclamante

en relación con la determinación del lapso temporal en el que se dictaron las

medidas que irrogan el perjuicio sobre su esfera comercial, cabe poner de

manifiesto, en concordancia igualmente con el contenido de la propuesta de

resolución, el carácter claramente impreciso del método utilizado por el informe

pericial para el cálculo indemnizatorio de los daños por los que se reclama.

62. En este sentido y como afirma aquella propuesta de resolución ?a pesar de que la

persona reclamante manifiesta que procede descartar de la indemnización pretendida, el

periodo del estado de alarma en que hubo confinamiento para toda la población, lo cierto es

que no lo hace, o al menos no completamente. Así, para calcular el perjuicio diario medio que

luego multiplica por 302, se tienen en cuenta las pérdidas relativas a todos los días del año,

es decir, también los días en que hubo confinamiento. Por tanto, si lo que la persona

reclamante pretendía, y así se manifiesta, era no reclamar los supuestos daños generados

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durante el confinamiento del primer estado de alarma, es obvio que la metodología utilizada

no es adecuada?.

63. Por otra parte, cabe subrayar también que el informe pericial, que obtiene el

monto final de cantidad reclamada tomando como referencia los ejercicios 2017,

2018 y 2019 para determinar el daño irrogado en el ejercicio 2020, orilla el

impacto objetivo de la pandemia sobre el ejercicio de las actividades

económicas.

64. El cálculo indemnizatorio debe resultar, en todo caso, razonable y atento a todas

las circunstancias concurrentes.

65. Esto es, no puede argumentarse que, de no haber mediado el dictado de las

medidas restrictivas, las ganancias obtenidas se hubieran mantenido en

similares términos a las de ejercicios previos.

66. Tal tesis llevaría a considerar que los clientes de los establecimientos de juego

habrían mantenido intactas sus rutinas de ocio. El planteamiento no se sustenta.

67. Conforme a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, la prueba de las ganancias

dejadas de obtener posee un carácter singularmente riguroso. El perjuicio

indemnizable ha de ser real y efectivo, y su acreditación precisa y categórica, sin

que sean suficientes meras hipótesis, conjeturas o probabilidades vinculadas a

supuestos de hecho posibles o inciertos, para lo que es imprescindible concretar

su entidad real. Así, en coherencia con esa reiterada jurisprudencia, la

indemnización del lucro cesante ha de apreciarse de modo prudente y restrictivo,

puesto que no es admisible una mera posibilidad de dejar de obtener unos

beneficios, a lo que debe añadirse la exigencia de una prueba rigurosa de las

ganancias dejadas de obtener ?por todas, Sentencia del Tribunal Supremo

(STS) de 20 de febrero de 2015?.

68. Resultando atribuida a quien reclama la prueba de todos los hechos constitutivos

de la obligación cuya existencia se alega ?ex art. 217 de la Ley de

enjuiciamiento civil?, la Comisión entiende que la justificación aportada no

constituye prueba suficiente para entender acreditada la existencia de un daño

efectivo.

69. Y, en ausencia de un daño cierto y suficientemente acreditado, primer requisito

de carácter sustancial del instituto de la responsabilidad patrimonial de la

Administración, la reclamación objeto del presente dictamen no puede prosperar.

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70. Tal conclusión no obsta para que la Comisión exprese unas breves

consideraciones sobre el resto de las alegaciones que sustentan la solicitud

indemnizatoria, más en concreto, sobre el carácter singular del daño irrogado

que la reclamante da por probado.

71. En primer lugar, debe de subrayarse que la reclamante se hallaba en el deber

inexcusable de cumplir las medidas impuestas.

72. Las medidas en cuestión responden al concepto de cargas generales, cargas

sociales o colectivas que los ciudadanos están obligados a soportar y que, cabe

subrayar, afectaron, no solo a la actividad del juego y, por tanto, a todos los

operadores de un mismo sector, sino a casi todos los sectores económicos cuya

actividad no fuera esencial.

73. A los efectos del reconocimiento de la responsabilidad patrimonial, la

jurisprudencia del Tribunal Supremo viene a exigir que el daño resulte

suficientemente singularizado: ?Las restricciones o limitaciones impuestas por una

norma, precisamente por su carácter general, deben ser soportadas, en principio, por los

individuos que integran el grupo de afectados, en aras al interés público, en tanto que no

representan un sacrificio singular de los derechos e intereses legítimos de cada uno de ellos?

(STS de 20 de marzo de 2018).

74. En el caso de las medidas para afrontar la pandemia, se trataba de proteger el

derecho a la integridad física de todos los ciudadanos porque, todos ellos,

podían ver menoscabado el mismo por el concreto ejercicio de una actividad de

la que derivaba un riesgo de contagio de la enfermedad.

75. Los posibles daños derivados de la aplicación de las medidas afectan,

ciertamente, a actividades privadas de particulares, pero por el hecho,

igualmente cierto, de que las mismas han generado, a su vez, un peligro de

lesión de los derechos de los demás ciudadanos.

76. Ahondando en la cuestión de la antijuridicidad, cabe recordar, igualmente, que,

de acuerdo con el artículo 34.1 de la LRJSP, ?Sólo serán indemnizables las lesiones

producidas al particular provenientes de daños que éste no tenga el deber jurídico de soportar

de acuerdo con la Ley?.

77. A la vista de que la reclamante no ha vinculado su perjuicio a las medidas

dictadas en virtud de los decretos del Lehendakari aprobados en el año 2020 y

atendiendo a la realidad jurídica imperante en el periodo temporal al que se ciñe

el examen de esta Comisión, cabe subrayar que, en lo que atañe a las medidas

adoptadas por la Administración autonómica vasca a las que alude la

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reclamante, estas lo fueron con sustento en la legislación ordinaria. Siendo así,

la Comisión abordará el examen de la antijuridicidad aducida sobre dicha

normativa.

78. El examen de la presunta antijuridicidad de las medidas adoptadas por la

Consejera de Salud, que encontraron su reflejo en las sucesivas órdenes

publicadas tras la finalización de la vigencia del primer estado de alarma, no

puede separarse del abordado recientemente por la Comisión, entre otros, en

sus dictámenes 100/2022 y 101/2022, en los que concluyó sobre su adecuación

a la legalidad ordinaria.

79. En este sentido y como allí afirmábamos, cabe referirnos, en primer lugar, dado

que las medidas que nos ocupan se enmarcan en el Plan de Protección Civil de

Euskadi, Larrialdiei Aurre egiteko Bidea-Labi ?activado inicialmente el 13 de

marzo de 2020?al artículo 8 del Texto refundido de la Ley de gestión de

emergencias, aprobado por el Decreto Legislativo 1/2017, de 27 de abril.

80. De acuerdo al apartado 2.d) del citado precepto, la autoridad competente puede

adoptar, entre otras, medidas que conlleven ?limitación o condicionamiento del uso de

servicios públicos y privados o el consumo de bienes? y, también, apartado 2.e)

medidas que supongan ?limitación o prohibición de actividades en lugares determinados y

obligación de adoptar precauciones, prevenciones o comportamientos concretos?. Tales

medidas, conforme determina expresamente el apartado 3, ?no darán derecho a

indemnización alguna?.

81. Las medidas adoptadas en el lapso de tiempo que se invoca cuentan, asimismo,

con amparo normativo expreso en la legislación sanitaria. Así, la Ley Orgánica

3/1986, de 14 de abril, de medidas especiales en materia de salud pública, el

artículo 26 de la Ley 14/1986, de 25 de abril, general de sanidad, los artículos

27.2 y 54 de la Ley 33/2011, de 4 de octubre, general de salud pública, y los

artículos 3, 2, 12.2.a) y 34 de la Ley 8/1997, de 26 de junio, de ordenación

sanitaria de Euskadi.

82. La Sentencia del Tribunal Supremo 62/2022 de 26 de enero, dictada en el

recurso de casación nº 21/2021, aunque lo haga con la advertencia de que lo

pertinente sea contar con una regulación adecuada a una pandemia, confirma la

idoneidad de la legislación sanitaria para dar cobertura a eventuales

restricciones o limitaciones de derechos fundamentales fuera del estado de

alarma, en concreto, la idoneidad del artículo 3 de la Ley Orgánica 3/1986.

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83. Y, por su parte, la reciente STS de 7 de febrero de 2023 ratifica la existencia de

un sustento normativo ?el otorgado por aquella legislación sanitaria? para la

adopción de limitaciones que pudieran ser restrictivas del derecho a la libertad

de empresa.

84. En segundo lugar, el examen de la antijuridicidad de los daños alegados pasa,

nuevamente, por determinar la existencia de una justificación en la adopción de

unas medidas supuestamente generadoras de un perjuicio económico que, en la

tesis de la reclamación, se considera que no tiene el deber de soportar.

85. La parte expositiva de la Orden de 18 de junio de 2020 de la Consejera de

Salud, sobre medidas de prevención necesarias para hacer frente a la crisis

sanitaria ocasionada por el COVID-19, una vez superada la fase 3 del Plan para

la Transición hacia una Nueva Normalidad ?germen principal de las órdenes

que la sucedieron?, resulta de todo punto ilustrativa a efectos de situar su

alcance y hacerlo, además, en el concreto contexto temporal de aquella fase de

la pandemia. El literal de la orden afirmaba así lo que sigue:

(?) La Comunidad Autónoma de Euskadi accedió a la fase 3 a las 00:00 horas

del día 8 de junio, con arreglo a lo dispuesto en el artículo cuarto, punto cinco,

de la Orden SND/507/2020, de 6 de junio, por la que se modifican diversas

órdenes con el fin de flexibilizar determinadas restricciones de ámbito nacional y

establecer las unidades territoriales que progresan a las fases 2 y 3 del Plan

para la transición hacia una nueva normalidad.

Desde entonces, el régimen de restricciones vigente en el País Vasco es el

establecido en la Orden SND/458/2020, de 30 de mayo, para la flexibilización de

determinadas restricciones de ámbito nacional establecidas tras la declaración

del estado de alarma en aplicación de la fase 3 del Plan para la transición hacia

una nueva normalidad, con las modificaciones introducidas en su texto con

posterioridad y con las precisiones, salvedades y excepciones previstas en el

Decreto 13/2020, de 7 de junio, del Lehendakari, por el que se establecen, para

el ámbito de la Comunidad Autónoma de Euskadi, normas para la gestión y

aplicación de la fase 3 del proceso de transición.

Haciendo uso de la habilitación contenida en el artículo 6.2 del Real Decreto

555/2020, de 5 de junio, arriba citado, el Lehendakari ha dictado el Decreto

14/2020, de 18 de junio, por el que se declara la superación de la fase 3 del

Plan para la desescalada de las medidas extraordinarias adoptadas para hacer

frente a la pandemia de la COVID-19, y por lo tanto, la entrada de la Comunidad

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Autónoma de Euskadi en la nueva normalidad, con efectos a partir de las 00:00

horas del día 19 de junio de 2020.

La superación de la fase 3, con la consiguiente expiración de la vigencia del

estado de alarma, supone que quedan sin efecto en Euskadi todas las medidas

restrictivas adoptadas en el marco de este último. Así lo establece el artículo 5

del repetido Real Decreto 555/2020, de 5 de junio. Pero comporta, al mismo

tiempo, la plena aplicación en el territorio vasco, de las previsiones contenidas

en el Real Decreto-ley 21/2020, de 9 de junio, de medidas urgentes de

prevención, contención y coordinación para hacer frente a la crisis sanitaria

ocasionadas por la COVID-19.

Sin embargo, este precepto no agota el régimen aplicable en los territorios que

hayan superado la fase 3. Antes, al contrario, su articulado habilita a la

«administración sanitaria competente», a «las administraciones educativas» y ?

en repetidas ocasiones? a las «administraciones competentes», para establecer

medidas de prevención adicionales en relación con actividades y

establecimientos de diferentes ámbitos de intervención administrativa. Resulta,

por ello, necesario, dictar una disposición autonómica, que cubra ese espacio

normativo, en todas aquellas materias en las que la «administración

competente» es la Administración General de la Comunidad Autónoma de

Euskadi.

Por otra parte, el artículo 3.2 del mismo Real Decreto-ley establece que

corresponderá a las Comunidades Autónomas, en el ámbito de sus

competencias, las funciones de vigilancia, inspección y control del correcto

cumplimiento de las medidas establecidas en el mismo. En consecuencia,

también resulta necesario dictar las normas que den cobertura y ordenen las

actuaciones que la administración autonómica de Euskadi vaya a llevar a cabo

en ejercicio de esas funciones.

Por ello, es objeto de la presente Orden, establecer las medidas de prevención

necesarias para hacer frente a la crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19,

tras la superación de la fase 3 del Plan para la transición hacia una nueva

normalidad y tras la finalización de estado de alarma declarado por el Real

Decreto 463/2020, de 14 de marzo, para la gestión de la situación de crisis

sanitaria ocasionada por la COVID-19 hasta su definitiva finalización.

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En todo caso, se reitera la necesidad de seguir observando los principios de

prudencia, seguridad y rigor en las medidas de prevención y autoprotección, y

sigue haciendo un llamamiento a la colaboración de la ciudadanía, desde la

persuasión de que la responsabilidad individual constituye una garantía de

primer orden para evitar la expansión del contagio.

86. En el mismo sentido, las medidas dirigidas al sector del juego adoptadas por el

Consejo de Gobierno y el Departamento de Seguridad, todas ellas relativas a la

suspensión de los permisos de explotación de máquinas de juego, se enmarcan

en el Decreto 84/2020, de 30 de junio, de medidas urgentes en el sector del

juego para hacer frente al impacto del COVID-19, cuya exposición de motivos

justifica con detalle la adopción de aquellas.

87. Por tanto, sin efecto ya las restricciones con sustento en la declaración del

estado de alarma, las medidas adoptadas se erigían en medidas de prevención

que permitían seguir haciendo frente a la crisis sanitaria ocasionada por el

COVID-19.

88. En suma, las medidas cuestionadas por la reclamación constituyen ejercicio de

potestades administrativas contempladas en las leyes y encaminadas a prevenir

o evitar un riesgo para la salud pública y salvaguardar el derecho a la integridad

física de otros individuos, tal y como acredita el informe de la Dirección de Salud

Pública y Adicciones, incorporado al expediente.

89. De conformidad con este último informe, las medidas en cuestión ?también las

que las precedieron? se hallaban justificadas en tanto que, en momentos de

alta transmisibilidad y presión asistencial creciente, perseguían evitar la

frecuencia de contagios y, con ello, la incidencia de enfermedad grave y de

muerte asociadas al COVID-19 entre las personas contagiadas, así como el

colapso del sistema sanitario.

90. Por lo demás, el alcance de las medidas fue determinado en base al estado de

los conocimientos de la ciencia existente en el momento en el que fueron

adoptadas (artículo 34 LRJSP). A este respecto, no cabe olvidar que, como ha

señalado el Consejo de Estado en varias ocasiones, los conocimientos

sobrevenidos y los avances tecnológicos y científicos posteriores a un hecho no

pueden ser tenidos en cuenta ni para valorar la actuación de los servicios

administrativos en un momento anterior ni para determinar su estándar de

funcionamiento en ese tiempo, y que ha de estarse al estado del conocimiento y

de la ciencia en los días en que dicha actuación se produjo.

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91. En suma, compartiendo plenamente la aludida posición del Consejo de Estado,

la Comisión constata que las medidas adoptadas por la Administración

autonómica en el periodo de tiempo examinado fueron el resultado de un

proceso de evaluación continua y seguimiento de la situación epidemiológica que

obligaban a su readaptación periódica. Los perjuicios que tales medidas

pudieron causar a la ciudadanía en general y, en el caso que nos ocupa, a las

personas titulares de negocios vinculados al juego carecen del carácter de lesión

?en su sentido técnico-jurídico? de daño antijurídico.

CONCLUSIÓN

En atención a cuanto antecede, esta Comisión considera que no existe

responsabilidad patrimonial de la Administración en relación con la reclamación

presentada por Bingos del Norte, S.A. por los daños sufridos como consecuencia de

las medidas acordadas por el Gobierno Vasco en el marco de la pandemia derivada

del COVID-19.

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