Dictamen de la Comisión Jurídica Asesora de Euskadi 058/2016 de 23 de marzo de 2016

Cuestión

Reclamación de responsabilidad patrimonial por los daños sufridos por doña ABBF como consecuencia de la asistencia sanitaria prestada por Osakidetza-Servicio vasco de salud.

Contestacion

DICTAMEN Nº: 58/2016

TÍTULO: Reclamación de responsabilidad patrimonial por los daños sufridos por

doña ABBF como consecuencia de la asistencia sanitaria prestada por

Osakidetza-Servicio vasco de salud

ANTECEDENTES

1. Por oficio de 26 de enero de 2016 del Director General de Osakidetza-Servicio

Vasco de Salud (en adelante Osakidetza), con entrada en esta Comisión el 2 de

febrero siguiente, se somete a consulta la reclamación de responsabilidad

patrimonial efectuada por doña ? (ABBF) como consecuencia de la asistencia

sanitaria prestada por Osakidetza.

2. La reclamación de responsabilidad patrimonial tuvo entrada en el Registro de la

Asesoría jurídica de Osakidetza el día 18 de febrero de 2014. En el escrito

manifiesta que sufrió un traumatismo en el mentón con factura condilar derecha

que no le diagnosticaron, al no realizarle las pruebas adecuadas para ello. Por

ello, se le han generado unas lesiones que se hubieran evitado de haberse

realizado el tratamiento adecuado.

3. La indemnización solicitada asciende a ciento ochenta mil trescientos veintidós

euros (180.322 ?) que desglosa en los siguientes conceptos: (i) secuelas, 65

puntos (158.972 ?); (ii) perjuicio estético, 10 puntos (9.350 ?); y iii) daño moral

(12.000 ?).

4. El expediente remitido consta, además de diversas comunicaciones y justificantes

de las mismas, de la siguiente documentación relevante: i) el escrito de

reclamación; ii) la historias clínicas del Hospital Universitario ? (HU) y de la

Comarca ?; iii) el informe del Servicio de urgencias del HU; iv) informes del

Centro de ortodoncia ? y del Centro Médico ? aportados por la reclamante; v)

dictamen médico pericial aportado por la compañía aseguradora; (v) alegaciones

de la reclamante; y (vii) propuesta de resolución parcialmente estimatoria.

INTERVENCIÓN DE LA COMISIÓN

5. Es preceptiva la intervención de esta Comisión al tratarse de una reclamación de

responsabilidad patrimonial por un importe igual o superior a dieciocho mil euros,

conforme a lo que dispone el Decreto 73/2011, de 12 de abril, que actualiza el

límite mínimo de la cuantía en los asuntos a que se refiere el artículo 3.1.k) de la

Ley 9/2004, de 24 de noviembre, de la Comisión Jurídica Asesora de Euskadi.

RELATO DE HECHOS

6. Tomando en consideración la instrucción practicada, son relevantes para la

resolución del supuesto planteado las siguientes circunstancias fácticas.

7. El 20 de agosto de 2013 doña ABBF, nacida el ?, sufrió una caída tras tropezar

en un escalón, presentando herida en mentón y dolor mandibular, siendo

trasladada a urgencias del HU.

8. En la exploración realizada por el Servicio de urgencias se recoge: ?la apertura bucal

esta conservada. Exploración funcional de la articulación temporomandibular (ATM) compatible

con la normalidad. La faringe normal. Herida inciso-contusa en región mentoniana de 2

centímetros de longitud. Exploración músculonerviosa sin hallazgos. Se realiza cura de la

herida, sutura con seda y tiras de aproximación. Se pauta retirada de puntos a los 7 días, si

hay dolor analgésicos habituales y control por su médico atención primaria?.

9. El 23 de agosto de 2013 acudió a su médico de atención primaria presentando

?dolor mandibular, temor a tener rota la mandíbula, buena oclusión pero sensación de tener

algo hinchado en boca, abre y cierra bien. Lateraliza, mastica, está mejor cada día, en

tratamiento con Aines, se solicita radiografía?.

10. El 26 de agosto de 2013 se realiza radiografía de ATM [articulación

temporomandibular] y craneal anteroposterior (AP) y lateral (LAT) siendo el

resultado de subluxación/luxación de articulación temporomandibular derecha.

11. El 2 de setiembre de 2013 acude a su centro salud por presentar bulto morado,

fluctuante en el lugar del traumatismo, doloroso, no caliente. Se abre y se drena.

Se realizan curas en su centro de salud.

12. El 18 de setiembre de 2013 acude a consulta de Cirugía maxilofacial para

valoración de posible luxación mandibular tras traumatismo mandibular de hace

un mes. No refiere cambios en la oclusión. Se objetiva mordida abierta anterior e

izquierda, desviación mandibular izquierda, se realiza maniobras de reducción,

consiguiéndose oclusión clase I de Angle. Se explica a la paciente que, al haber

trascurrido un mes desde el traumatismo, no está indicado realizar fijación

intermaxilar. Se solicita ortopantomografia, se recomienda dieta pasada y control

en 3 semanas.

13. El 7 de octubre de 2013 es remitida por su dentista para valoración y persiste

mordida abierta anterior e izquierda. Se solicita TAC facial.

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14. El 4 de noviembre de 2013 se realiza TAC facial con reconstrucción en 3 D,

siendo los hallazgos de fractura de cóndilo mandibular derecho.

15. El 21 de noviembre de 2013 se le propone tratamiento ortodóncico combinado

con cirugía ortognática para cierre de la mordida y ajuste oclusal.

16. Posteriormente, acude a diferentes centros privados donde se le diagnostica

pseudoartrosis de la ATM que provoca mordida abierta y una laterodesviación

mandibular, lo que dificulta gravemente la masticación, y se le ofrecen diferentes

alternativas reparadoras.

17. Hasta la actualidad no hay constancia de que se haya sometido a tratamiento

alguno.

CONSIDERACIONES

I ANÁLISIS DEL PROCEDIMIENTO

18. Para el examen del expediente instruido ha de estarse a lo que establecen el

título X de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de régimen jurídico de las

administraciones públicas y del procedimiento administrativo común (en adelante,

LRJPAC), y el Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo, que aprueba el

Reglamento de los procedimientos en materia de responsabilidad patrimonial de

las administraciones públicas (en adelante, el Reglamento).

19. La reclamación ha sido presentada por persona legitimada, en este caso, la

propia reclamante, y dentro del plazo de un año previsto en el artículo 142.5 de la

LRJPAC y en el párrafo segundo del artículo 4.2 del Reglamento.

20. Por lo demás, la tramitación se acomoda en lo sustancial a lo establecido al efecto

en el Reglamento antes citado. Así: (i) los actos de instrucción han sido realizados

por órgano competente; (ii) se ha emitido informe por el servicio afectados, en

este caso, el de urgencias del HU; (iii) se ha aportado la historia clínica

correspondiente, en la que figuran otros informes médicos; (iv) se ha llevado a

efecto el trámite de audiencia; y (v) se ha elaborado la propuesta de resolución,

en este caso parcialmente estimatoria.

21. En orden al plazo para resolver y notificar la decisión administrativa, debe

señalarse que el expediente se somete a esta Comisión superado ampliamente el

plazo legal de seis meses establecido en el artículo 13.3 del Reglamento para

resolver y notificar la resolución.

22. Ello no obstante, como también señala esta Comisión en sus dictámenes,

procede continuar con el procedimiento, ya que tal circunstancia no exime a la

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Administración del deber de dictar una resolución expresa (artículo 42.1 LRJPAC)

y, tratándose de un silencio desestimatorio (artículo 142.7 LRJPAC), no existe

vinculación alguna al sentido del mismo (artículo 43.3.b LRJPAC).

II ANÁLISIS DEL FONDO

23. El régimen de responsabilidad patrimonial de las administraciones públicas tiene

su fundamento específico en el art. 106.2 de la Constitución (en adelante, CE) y

se encuentra hoy contemplado en los artículos 139 y siguientes de la LRJPAC,

resultando de aplicación a las reclamaciones que se presenten por los daños

padecidos por el funcionamiento del servicio público de asistencia sanitaria

(disposición adicional duodécima de la LRJPAC, así como en el artículo 21.3 de la

Ley 8/1997, de 26 de junio, de ordenación sanitaria de Euskadi).

24. Son requisitos exigidos para apreciar la existencia de responsabilidad patrimonial:

el daño efectivo, evaluable económicamente e individualizado en relación a una

persona o grupo de personas; que sea consecuencia del funcionamiento normal o

anormal ?es indiferente la calificación? de los servicios públicos (voz que incluye

a estos efectos, toda actuación, gestión, actividad o tareas propias de la función

administrativa que se ejerce, incluso por omisión o pasividad con resultado

lesivo), sin intervención de elementos extraños que puedan alterar el curso

causal; la inexistencia de fuerza mayor y que el perjudicado no tenga el deber

jurídico de soportar el daño.

25. Como ha señalado de forma reiterada esta Comisión (por todos, Dictamen

9/2007), debido a las características específicas de la actividad sanitaria, en este

ámbito la imputación del daño a la Administración exige acreditar el

funcionamiento anormal del servicio.

26. Por ello, la cuestión básica suele consistir en la concreción de la noción de

funcionamiento normal en el ámbito de la asistencia sanitaria, para lo que la

doctrina y la jurisprudencia acuden a la locución lex artis ad hoc que supone la

observación detenida del concreto empleo de la ciencia y técnica médicas

exigibles atendiendo a las circunstancias de cada caso ?recursos disponibles,

forma de empleo de dichos recursos y por tanto, estándar razonable de

funcionamiento?.

27. Así, si la actuación practicada resulta la indicada, valoración en la que cobran

importancia fundamental los informes técnicos, el daño padecido será atribuible a

la previa patología o estado de salud del paciente, recayendo sobre éste la

obligación jurídica de soportar el perjuicio.

28. Hay que tener en cuenta, además, como se reconoce jurisprudencialmente, que la

incertidumbre en los resultados es consustancial a la práctica de la medicina y,

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por ello, la asistencia sanitaria implica la existencia de una obligación de medios y

no de resultados (entre otras, SSTS de 14 de octubre de 2002 ?RJ 2003\359? y

19 de julio de 2004 ?RJ 2004\6005?). De este modo, los ciudadanos deben

contar, frente a sus servicios públicos de salud, con la garantía de que, al menos,

van a ser tratados con diligencia, aplicando los medios y los instrumentos que la

ciencia médica pone a disposición de las administraciones sanitarias.

29. Esto es, según se viene declarando jurisprudencialmente, ?a la Administración no le

es exigible nada más que la aplicación de las técnicas sanitarias en función del conocimiento

de la práctica médica, sin que pueda sostenerse una responsabilidad basada en la simple

producción del daño, puesto que en definitiva lo que se sanciona en materia de

responsabilidad sanitaria es una indebida aplicación de medios para la obtención del resultado,

que en ningún caso puede exigirse que sea absolutamente beneficioso para el paciente? (STS

de 16 de marzo de 2005 ?RJ 2005, 5739?).

30. Como el reconocimiento de la responsabilidad patrimonial de la Administración

sanitaria exige en estos casos la acreditación de la infracción de la lex artis ad

hoc, en este tipo de reclamaciones la prueba pericial deviene insoslayable, por lo

que cobran importancia fundamental los informes técnicos relativos a la actuación

médica y situación del paciente.

31. Expuestas las precedentes consideraciones, procede abordar su aplicación al

caso planteado cuyo análisis se aborda a continuación.

32. La parte reclamante señala que, tras sufrir una caída en una escalera, ya desde la

ambulancia indicó la existencia del dolor mandibular y el fuerte golpe en el

mentón. ?Ante esto, se pasó por alto el mínimo exigible de efectuar una prueba de imagen.

Con una simple radiografía se hubiera evitado toda la degeneración que sufre a pesar de

conocerse lo complicado de la articulación mandibular?.

33. Además, entiende que, cuando se le realizó la radiografía, no se supo interpretar

los resultados, confundiendo una luxación con una dislocación del cóndilo,

producida por el desplazamiento de la fractura del cuello del cóndilo.

34. Como consecuencia de todo ello, tal y como corroboran los informes médicos que

aporta, sufre una pseudoartrosis de la ATM con pérdida de altura de la rama

ascendente derecha, lo que provoca mala oclusión (mordida abierta) y

laterodesviación mandibular que dificulta la masticación.

35. Para apoyar sus afirmaciones aporta diversos informes elaborados por médicos

especialistas en estomatología y cirugía maxilar.

36. Así, según consta en el informe elaborado por los doctores ? en noviembre de

2013:

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?Doña ABBF terminó su tratamiento de ortodoncia en nuestra clínica en abril de

2009. Lleva desde entonces retención fija en ambas arcadas y férula de

descarga de uso nocturno debido a su bruxismo.

En agosto de 2013 sufrió un traumatismo con fractura condilar derecha, que en

urgencias no se le diagnosticaron, ya que no le hicieron ninguna radiografía.

Desde entonces presenta mordida abierta completa, solo tiene contacto en

últimos molares, fractura de las cúspides vestibulares del 14 y 43.

Para su corrección necesitará un tratamiento ortodóncico en detención

permanente ajustar la oclusión. La duración del mismo será de 15 a 18 meses

aproximadamente. El presupuesto total es de 4.500 ?.?

37. También presenta un informe del Centro médico ?, elaborado por el Director de

la Unidad de ATM y dolor bucal del mismo. En el mismo, después de realizar un

exhaustivo relato de hechos, se concluye que:

? ?La atención sanitaria recibida por la Sra. ABBF ha sido deplorable llena

de errores y mala praxis por los diferentes médicos que la atendieron.

? El Dr. ? (médico de urgencias) debería saber que los golpes en el

mentón, en un porcentaje muy elevado de casos, producen una fractura

úni o bilateral de los cóndilos mandibulares (fractura indirecta), lo que

exige una cuidadosa exploración de los ATM?s, la petición inmediata de

TC y la consulta con un especialista (cirugía oral y maxilofacial).

? Si se hubiesen hecho bien las cosas el mismo día del accidente se

podría haber diagnosticado la fractura del cóndilo derecho y se hubiera

podido proceder antes de 2-4 días al tratamiento pertinente.

? La Dra. ? (médico de cabecera) debería haber remitido de forma

inmediata la paciente al Servicio de cirugía maxilofacial.

? La Dra. ? se equivocó en el primer diagnóstico, calificando el problema

de luxación de cóndilo, cuando la paciente tenía una fractura del cuello

del cóndilo mandibular con una dislocación de este, debido a la tracción

muscular. Este error fue debido fundamentalmente por no explorar

correctamente la paciente y no pedir un TC inmediatamente.

? El caso de la paciente no es tratado y discutido por el equipo de cirugía

maxilofacial hasta el 21 de noviembre de 2013, es decir, tres meses

después del accidente.

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El incorrecto diagnóstico de la fractura de cóndilo derecho no ha hecho

posible que se efectuará el tratamiento adecuado de la lesión

traumática.

Las dos opciones terapéuticas que podía haberse implementado antes

de 2 a 4 días son:

? Tratamiento quirúrgico: reducción e inmovilización de la fractura con

cirugía abierta y con la colocación de 2 miniplacas de titanio.

? Tratamiento conservador: bloqueo intermaxilar (BIM) con elásticos para

intentar favorecer la mejor consolidación de la fractura.

(?)

Actualmente la fractura del cóndilo mandibular derecho ha producido

una ?pseudoartrosis? de la ATM con pérdida de altura de la rama

ascendente derecha lo que provoca mala oclusión (mordida abierta

completa) y una laterodesviación mandibular lo que dificultará

gravemente la masticación.

Esta pseudoartrosis a la larga producirá un cuadro de disfunción cráneo

mandibular con dolor articular, etc. Lo que exigirá un control de por vida

por parte de un especialista en patología de la ATM. Este problema ser

aún más grave porque la paciente es bruxista (apretamiento dentario).

Nuestra opinión terapéutica para mejorar pronóstico y disminuir las

secuelas sería una intervención quirúrgica (artroplastias y

reconstrucción de la ATM) seguida de una estricta fisioterapia (2 meses

en Barcelona y después visitas periódicas) que puede tener un costo

total de 20.000 ?.?

38. También adjunta un tercer informe elaborado por un especialista en cirugía oral y

maxilofacial, en el que se expone que doña ABBF :

?Al parecer inicialmente no fue diagnosticada dicha fractura por lo que con el

tiempo se fue acortando la rama vertical derecha mandibular. Actualmente

presenta asimetría facial asociada a maloclusión, teniendo ausencia de contacto

entre las hemiarcadas superior e inferior izquierdas y, por lo tanto, contacto

forzado entre las hemiarcadas derechas.

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Para corregir este tipo de factura con este tiempo de evolución, el tratamiento

sería el quirúrgico consistente en la colocación de un distractor en la rama

vertical derecha y, tras efectuar una osteotomía, proceder a la distracción ósea

hasta recuperar la dimensión vertical del defecto y así poder recuperar tanto la

oclusión completa como la simetría facial. El presupuesto de la intervención

quirúrgica inicial y la secundaria es de alrededor de los 28.000 ?.?

39. Por su parte, el informe de la Inspección médica, apoyado en numerosa

bibliografía científica, realiza una serie de consideraciones sobre la mandíbula, la

ATM y las fracturas del cóndilo mandibular y su diagnóstico. Afirma que, para

ayudar al diagnóstico en las fracturas de mandíbula, es necesario la realización

de pruebas de imagen, existiendo consenso en que actualmente la TAC presenta

mayor fiabilidad, mayor validez y proporciona más información diagnostica que la

ortopantografia. Sobre los métodos usados para la estabilización de la fractura

concluye afirmando que los últimos artículos muestras una tendencia de cambio

desde el tratamiento conservador hacia un tratamiento quirúrgico y hacia la

cirugía endoscópica, si bien es necesario individualizar cada caso.

40. Como consecuencia de este análisis previo, manifiesta que a doña ABBF, a pesar

de que en diferentes informes se hacía referencia a la existencia de dolor en la

mandíbula, no se le realizaron las pruebas de imagen necesarias para ayudar al

diagnóstico y a la decisión terapéutica.

41. En sus palabras, a la paciente ?se le diagnostica de fractura de condilo mandibular

derecho 68 días después de sufrir el accidente y cuando ya presentaba complicaciones de la

fractura de condilo mandibular ?mordida abierta anterior e izquierda y desviación mandibular

izquierda? son complicaciones que apreciaron al mes de la caída y hacen más complejo el

tratamiento?.

42. En sus conclusiones estima que existió error y retraso diagnostico que provocaron

las complicaciones que presenta la paciente. Además, no se actuó de manera

correcta y adecuada con las lex artix.

43. Finalmente, disponemos del dictamen médico pericial elaborado por una

especialista en medicina legal y forense, solicitado por la compañía aseguradora

? para valorar el caso. El informe expresa que, si bien la fractura no es producto

de la asistencia médica, si se puede establecer un nexo causal entre el retraso

diagnóstico y la evolución posterior hacia una mordida abierta con una asimetría

facial y, por lo tanto, se debe indemnizar a la paciente.

44. En todo caso considera que a los tres meses de la lesión se ofreció a la

reclamante un tratamiento combinado de cirugía y ortodoncia, que no se llevó a

cabo al no ser aceptado por la reclamante. Y que, de haberse realizado el

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tratamiento, el problema actualmente estaría resuelto y no hubiese tenido por qué

evolucionar hacia un acortamiento de la rama mandibular, ni a una artrosis de

articulación temporo-mandibular, ni presentaría asimetría facial.

45. Por tanto, en este caso, tal y como reconoce la propuesta de resolución, es

evidente que el retraso en el diagnóstico y tratamiento que sufrió la paciente como

consecuencia de que no le fue practicada una prueba TAC, que resultaba de vital

importancia para su diagnóstico, le provocó un daño. Estos padecimientos,

debidos a que no se efectuaron las pruebas oportunas para detectar la fractura,

deben ser indemnizados por la Administración demandada, ya que la demandante

no tiene el deber jurídico de soportar una acción que no se ajusta a la lex artis ad

hoc.

46. Reconocida la existencia de responsabilidad patrimonial, procede pasar a la

determinación del quantum indemnizatorio que se debe realizar a la luz de lo

establecido en el artículo 141.2 LRJPAC: ?la indemnización se calculará con arreglo a

los criterios de valoración establecidos en la legislación de expropiación forzosa, legislación

fiscal y demás normas aplicables, ponderándose, en su caso, las valoraciones predominantes

en el mercado?.

47. La Comisión ha destacado siempre la complejidad que conlleva traducir en una

cifra el daño físico y moral. Ha preferido, por ello, hablar del principio de ?reparación

en equidad? frente al de ?reparación integral?, al ser esta difícil ?si no imposible?

tratándose de daños de dicha naturaleza. Ha dicho, también, que no es ajena a tal

complejidad la insuficiencia de criterios específicos para valorar el daño físico y

moral en el artículo 141.2 LRJPAC.

48. Por ello, en orden a hacer efectiva dicha reparación, la Comisión (como los

tribunales y los demás órganos consultivos) viene acudiendo con naturalidad al

?Sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes

de circulación? ?contenido en el anexo de la Ley sobre responsabilidad civil y

seguro en la circulación de vehículos a motor (Texto refundido aprobado por el

Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre), en adelante el baremo.

49. Así lo hacen tanto la reclamante como el informe pericial encargado por la

compañía aseguradora.

50. El informe de esta última valora de forma orientativa las secuelas como ?alteración

traumática de la oclusión dental con contacto dental unilateral (contactan la arcada dentaria

superior con la arcada dentaría de lado derecho de la boca), otorgándole 5 puntos,

manifestando que se considera la puntuación mínima del arco porque el retraso

en el tratamiento, después de 21 de noviembre 2013, no es achacable a la

sanidad pública. Además, no se valoran días de estabilización ya que la propia

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fractura requiere tiempo de curación que está entre 90 y 120 días y, además,

porque la falta tratamiento hasta la actualidad no es achacable a Osakidetza.

51. Por su parte, la paciente afirma sobre el rechazo al tratamiento que en sesión

clínica en el HU le manifestaron que se podía realizar una cirugía, pero se la

desaconsejaron porque era arriesgada al tomar Sintrom y tener diagnosticada

Homocistenuria por déficit de Cistationa Beta Sintetasa, por lo que no aceptó

someterse a la misma. Si bien, posteriormente, siguió buscando una alternativa y

en la Clínica ? se le dijo que la cirugía era complicada pero no de alto riesgo.

52. En cuanto a la concreta indemnización solicitada, debemos advertir que la

reclamante aporta una serie de informes donde se identifican las secuelas que

padece y los diferentes tratamientos propuestos para mitigar sus lesiones. Ahora

bien, la traducción de esos diagnósticos en puntos del baremo se realiza en el

escrito de alegaciones y no por un especialista en valoración del daño corporal,

siendo los siguientes:

- Mordida abierta completa: 20 puntos.

- Pseudoartrosis de la ATM con pérdida de la rama ascendente derecha lo

que provoca maloclusión (mordida abierta); laterodesviación mandibular

que dificulta la masticación; cuadro de disfunción craneomandibular con

dolor articular: 45 puntos.

- Perjuicio estético por la desviación mandibular izquierda moderada: 1

punto.

- Daño moral derivado la angustia y zozobra a la que se ha visto sometida

desde la producción de la lesión hasta la actualidad: 12.000 ?

53. Por su parte, la propuesta de resolución, a la hora de concretar la valoración, se

inclina por otorgar 4.500 ?, que es la cantidad que el Centro de ortodoncia ?

estimó que costaría el tratamiento de corrección para ajustar la oclusión. Cantidad

que, según manifiesta, se aproxima a la estimada por la perito en medicina legal y

forense, que es de 4.324,90 ?.

54. Previamente a fijar una indemnización adecuada a las circunstancias del caso

actual, esta Comisión entiende que no podemos pasar por alto que, según se

constata en los informes aportados, la paciente tiene posibilidades de

recuperación si se le aplica un tratamiento adecuado. También que, si se le

aplicara el tratamiento adecuado, no podemos estimar con certeza si quedarán o

no secuelas y, en su caso, su entidad.

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55. Por ello, más que otorgar una valoración a unas secuelas, de las que no

conocemos su alcance definitivo, lo que procede será el resarcimiento de unos

gastos médicos futuros que contribuyan a minimizar o paliar las mismas. Esta

valoración, en la línea de abonar el tratamiento adecuado, coincide además con el

criterio manifestado en la propuesta de resolución.

56. También este criterio de abonar gastos médicos futuros ha sido acogido

favorablemente por la jurisprudencia, entre otras, STS de 22 de noviembre de

2010 ?RJ 2011\1310?. Y ello en base al criterio o regla sexta del apartado

primero del anexo del baremo, que establece que: ?Además de las indemnizaciones

fijadas con arreglo a las tablas, se satisfarán en todo caso los gastos de asistencia médica y

hospitalaria??. Y a los principios del derecho europeo de responsabilidad civil que

consideran daño patrimonial resarcible toda disminución del patrimonio de la

víctima causada por el evento dañoso, incluyendo en la misma el coste de la

atención médica.

57. Ahora bien, no coincidimos con la cantidad fijada para el tratamiento en la

propuesta de resolución. Ya que, según manifestó el inspector médico en su

informe, de acuerdo con las tendencias actuales para este tipo de lesiones,

parece más adecuado un tratamiento quirúrgico. Por lo que entendemos más

razonable la cantidad de 20.000 ? correspondiente al presupuesto formulado por

el Centro ? anteriormente referido.

58. La reclamante también estima la existencia de un daño moral por los sufrimientos

y la situación a la que se ve sometida, derivada del retraso en el diagnóstico que

ha provocado sus lesiones. Sobre esta cuestión, según reiterada doctrina

jurisprudencial, ?la reparabilidad del daño moral, por su carácter afectivo y de pretium doloris

carece de parámetros o módulos objetivos, lo que conduce a valorarlo en una cifra razonable,

que siempre tendrá un cierto componente subjetivo? (por todas, STS de 16 marzo 2002.

RJ 2002\3336). Por ello, en este tipo de supuestos, siempre es preciso ponderar

convenientemente todas las circunstancias concurrentes. En el presente caso, no

podemos negar que la paciente, que había sido sometida en el año 2009 a un

tratamiento ortodóncico, perdió la corrección lograda, estando obligada a sufrir

una mordida abierta y una desviación mandibular con las consiguientes

dificultades en su alimentación y su impacto en su imagen personal. Teniendo en

cuenta todas estas circunstancias, esta Comisión entiende adecuado reconocer la

cantidad de 2.000 ? en concepto de daño moral.

59. Finalmente, recordar que la cantidad reclamada, que ha sido fijada por la

reclamante referenciada a la fecha de la lesión, deberá ser actualizada a la fecha

en que se ponga fin al procedimiento de responsabilidad, de acuerdo con el índice

de precios al consumo.

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CONCLUSIÓN

Existe responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria en relación con la

reclamación presentada por los daños sufridos por doña ABBF, que se cuantifica en la

cifra global de 22.000,00 ?, conforme al desglose que figura en el cuerpo del dictamen.

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DICTAMEN Nº: 58/2016

TÍTULO: Reclamación de responsabilidad patrimonial por los daños sufridos por

doña ABBF como consecuencia de la asistencia sanitaria prestada por

Osakidetza-Servicio vasco de salud

ANTECEDENTES

1. Por oficio de 26 de enero de 2016 del Director General de Osakidetza-Servicio

Vasco de Salud (en adelante Osakidetza), con entrada en esta Comisión el 2 de

febrero siguiente, se somete a consulta la reclamación de responsabilidad

patrimonial efectuada por doña ? (ABBF) como consecuencia de la asistencia

sanitaria prestada por Osakidetza.

2. La reclamación de responsabilidad patrimonial tuvo entrada en el Registro de la

Asesoría jurídica de Osakidetza el día 18 de febrero de 2014. En el escrito

manifiesta que sufrió un traumatismo en el mentón con factura condilar derecha

que no le diagnosticaron, al no realizarle las pruebas adecuadas para ello. Por

ello, se le han generado unas lesiones que se hubieran evitado de haberse

realizado el tratamiento adecuado.

3. La indemnización solicitada asciende a ciento ochenta mil trescientos veintidós

euros (180.322 ?) que desglosa en los siguientes conceptos: (i) secuelas, 65

puntos (158.972 ?); (ii) perjuicio estético, 10 puntos (9.350 ?); y iii) daño moral

(12.000 ?).

4. El expediente remitido consta, además de diversas comunicaciones y justificantes

de las mismas, de la siguiente documentación relevante: i) el escrito de

reclamación; ii) la historias clínicas del Hospital Universitario ? (HU) y de la

Comarca ?; iii) el informe del Servicio de urgencias del HU; iv) informes del

Centro de ortodoncia ? y del Centro Médico ? aportados por la reclamante; v)

dictamen médico pericial aportado por la compañía aseguradora; (v) alegaciones

de la reclamante; y (vii) propuesta de resolución parcialmente estimatoria.

INTERVENCIÓN DE LA COMISIÓN

5. Es preceptiva la intervención de esta Comisión al tratarse de una reclamación de

responsabilidad patrimonial por un importe igual o superior a dieciocho mil euros,

conforme a lo que dispone el Decreto 73/2011, de 12 de abril, que actualiza el

límite mínimo de la cuantía en los asuntos a que se refiere el artículo 3.1.k) de la

Ley 9/2004, de 24 de noviembre, de la Comisión Jurídica Asesora de Euskadi.

RELATO DE HECHOS

6. Tomando en consideración la instrucción practicada, son relevantes para la

resolución del supuesto planteado las siguientes circunstancias fácticas.

7. El 20 de agosto de 2013 doña ABBF, nacida el ?, sufrió una caída tras tropezar

en un escalón, presentando herida en mentón y dolor mandibular, siendo

trasladada a urgencias del HU.

8. En la exploración realizada por el Servicio de urgencias se recoge: ?la apertura bucal

esta conservada. Exploración funcional de la articulación temporomandibular (ATM) compatible

con la normalidad. La faringe normal. Herida inciso-contusa en región mentoniana de 2

centímetros de longitud. Exploración músculonerviosa sin hallazgos. Se realiza cura de la

herida, sutura con seda y tiras de aproximación. Se pauta retirada de puntos a los 7 días, si

hay dolor analgésicos habituales y control por su médico atención primaria?.

9. El 23 de agosto de 2013 acudió a su médico de atención primaria presentando

?dolor mandibular, temor a tener rota la mandíbula, buena oclusión pero sensación de tener

algo hinchado en boca, abre y cierra bien. Lateraliza, mastica, está mejor cada día, en

tratamiento con Aines, se solicita radiografía?.

10. El 26 de agosto de 2013 se realiza radiografía de ATM [articulación

temporomandibular] y craneal anteroposterior (AP) y lateral (LAT) siendo el

resultado de subluxación/luxación de articulación temporomandibular derecha.

11. El 2 de setiembre de 2013 acude a su centro salud por presentar bulto morado,

fluctuante en el lugar del traumatismo, doloroso, no caliente. Se abre y se drena.

Se realizan curas en su centro de salud.

12. El 18 de setiembre de 2013 acude a consulta de Cirugía maxilofacial para

valoración de posible luxación mandibular tras traumatismo mandibular de hace

un mes. No refiere cambios en la oclusión. Se objetiva mordida abierta anterior e

izquierda, desviación mandibular izquierda, se realiza maniobras de reducción,

consiguiéndose oclusión clase I de Angle. Se explica a la paciente que, al haber

trascurrido un mes desde el traumatismo, no está indicado realizar fijación

intermaxilar. Se solicita ortopantomografia, se recomienda dieta pasada y control

en 3 semanas.

13. El 7 de octubre de 2013 es remitida por su dentista para valoración y persiste

mordida abierta anterior e izquierda. Se solicita TAC facial.

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14. El 4 de noviembre de 2013 se realiza TAC facial con reconstrucción en 3 D,

siendo los hallazgos de fractura de cóndilo mandibular derecho.

15. El 21 de noviembre de 2013 se le propone tratamiento ortodóncico combinado

con cirugía ortognática para cierre de la mordida y ajuste oclusal.

16. Posteriormente, acude a diferentes centros privados donde se le diagnostica

pseudoartrosis de la ATM que provoca mordida abierta y una laterodesviación

mandibular, lo que dificulta gravemente la masticación, y se le ofrecen diferentes

alternativas reparadoras.

17. Hasta la actualidad no hay constancia de que se haya sometido a tratamiento

alguno.

CONSIDERACIONES

I ANÁLISIS DEL PROCEDIMIENTO

18. Para el examen del expediente instruido ha de estarse a lo que establecen el

título X de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de régimen jurídico de las

administraciones públicas y del procedimiento administrativo común (en adelante,

LRJPAC), y el Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo, que aprueba el

Reglamento de los procedimientos en materia de responsabilidad patrimonial de

las administraciones públicas (en adelante, el Reglamento).

19. La reclamación ha sido presentada por persona legitimada, en este caso, la

propia reclamante, y dentro del plazo de un año previsto en el artículo 142.5 de la

LRJPAC y en el párrafo segundo del artículo 4.2 del Reglamento.

20. Por lo demás, la tramitación se acomoda en lo sustancial a lo establecido al efecto

en el Reglamento antes citado. Así: (i) los actos de instrucción han sido realizados

por órgano competente; (ii) se ha emitido informe por el servicio afectados, en

este caso, el de urgencias del HU; (iii) se ha aportado la historia clínica

correspondiente, en la que figuran otros informes médicos; (iv) se ha llevado a

efecto el trámite de audiencia; y (v) se ha elaborado la propuesta de resolución,

en este caso parcialmente estimatoria.

21. En orden al plazo para resolver y notificar la decisión administrativa, debe

señalarse que el expediente se somete a esta Comisión superado ampliamente el

plazo legal de seis meses establecido en el artículo 13.3 del Reglamento para

resolver y notificar la resolución.

22. Ello no obstante, como también señala esta Comisión en sus dictámenes,

procede continuar con el procedimiento, ya que tal circunstancia no exime a la

Dictamen 58/2016 Página 3 de 12

Administración del deber de dictar una resolución expresa (artículo 42.1 LRJPAC)

y, tratándose de un silencio desestimatorio (artículo 142.7 LRJPAC), no existe

vinculación alguna al sentido del mismo (artículo 43.3.b LRJPAC).

II ANÁLISIS DEL FONDO

23. El régimen de responsabilidad patrimonial de las administraciones públicas tiene

su fundamento específico en el art. 106.2 de la Constitución (en adelante, CE) y

se encuentra hoy contemplado en los artículos 139 y siguientes de la LRJPAC,

resultando de aplicación a las reclamaciones que se presenten por los daños

padecidos por el funcionamiento del servicio público de asistencia sanitaria

(disposición adicional duodécima de la LRJPAC, así como en el artículo 21.3 de la

Ley 8/1997, de 26 de junio, de ordenación sanitaria de Euskadi).

24. Son requisitos exigidos para apreciar la existencia de responsabilidad patrimonial:

el daño efectivo, evaluable económicamente e individualizado en relación a una

persona o grupo de personas; que sea consecuencia del funcionamiento normal o

anormal ?es indiferente la calificación? de los servicios públicos (voz que incluye

a estos efectos, toda actuación, gestión, actividad o tareas propias de la función

administrativa que se ejerce, incluso por omisión o pasividad con resultado

lesivo), sin intervención de elementos extraños que puedan alterar el curso

causal; la inexistencia de fuerza mayor y que el perjudicado no tenga el deber

jurídico de soportar el daño.

25. Como ha señalado de forma reiterada esta Comisión (por todos, Dictamen

9/2007), debido a las características específicas de la actividad sanitaria, en este

ámbito la imputación del daño a la Administración exige acreditar el

funcionamiento anormal del servicio.

26. Por ello, la cuestión básica suele consistir en la concreción de la noción de

funcionamiento normal en el ámbito de la asistencia sanitaria, para lo que la

doctrina y la jurisprudencia acuden a la locución lex artis ad hoc que supone la

observación detenida del concreto empleo de la ciencia y técnica médicas

exigibles atendiendo a las circunstancias de cada caso ?recursos disponibles,

forma de empleo de dichos recursos y por tanto, estándar razonable de

funcionamiento?.

27. Así, si la actuación practicada resulta la indicada, valoración en la que cobran

importancia fundamental los informes técnicos, el daño padecido será atribuible a

la previa patología o estado de salud del paciente, recayendo sobre éste la

obligación jurídica de soportar el perjuicio.

28. Hay que tener en cuenta, además, como se reconoce jurisprudencialmente, que la

incertidumbre en los resultados es consustancial a la práctica de la medicina y,

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por ello, la asistencia sanitaria implica la existencia de una obligación de medios y

no de resultados (entre otras, SSTS de 14 de octubre de 2002 ?RJ 2003\359? y

19 de julio de 2004 ?RJ 2004\6005?). De este modo, los ciudadanos deben

contar, frente a sus servicios públicos de salud, con la garantía de que, al menos,

van a ser tratados con diligencia, aplicando los medios y los instrumentos que la

ciencia médica pone a disposición de las administraciones sanitarias.

29. Esto es, según se viene declarando jurisprudencialmente, ?a la Administración no le

es exigible nada más que la aplicación de las técnicas sanitarias en función del conocimiento

de la práctica médica, sin que pueda sostenerse una responsabilidad basada en la simple

producción del daño, puesto que en definitiva lo que se sanciona en materia de

responsabilidad sanitaria es una indebida aplicación de medios para la obtención del resultado,

que en ningún caso puede exigirse que sea absolutamente beneficioso para el paciente? (STS

de 16 de marzo de 2005 ?RJ 2005, 5739?).

30. Como el reconocimiento de la responsabilidad patrimonial de la Administración

sanitaria exige en estos casos la acreditación de la infracción de la lex artis ad

hoc, en este tipo de reclamaciones la prueba pericial deviene insoslayable, por lo

que cobran importancia fundamental los informes técnicos relativos a la actuación

médica y situación del paciente.

31. Expuestas las precedentes consideraciones, procede abordar su aplicación al

caso planteado cuyo análisis se aborda a continuación.

32. La parte reclamante señala que, tras sufrir una caída en una escalera, ya desde la

ambulancia indicó la existencia del dolor mandibular y el fuerte golpe en el

mentón. ?Ante esto, se pasó por alto el mínimo exigible de efectuar una prueba de imagen.

Con una simple radiografía se hubiera evitado toda la degeneración que sufre a pesar de

conocerse lo complicado de la articulación mandibular?.

33. Además, entiende que, cuando se le realizó la radiografía, no se supo interpretar

los resultados, confundiendo una luxación con una dislocación del cóndilo,

producida por el desplazamiento de la fractura del cuello del cóndilo.

34. Como consecuencia de todo ello, tal y como corroboran los informes médicos que

aporta, sufre una pseudoartrosis de la ATM con pérdida de altura de la rama

ascendente derecha, lo que provoca mala oclusión (mordida abierta) y

laterodesviación mandibular que dificulta la masticación.

35. Para apoyar sus afirmaciones aporta diversos informes elaborados por médicos

especialistas en estomatología y cirugía maxilar.

36. Así, según consta en el informe elaborado por los doctores ? en noviembre de

2013:

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?Doña ABBF terminó su tratamiento de ortodoncia en nuestra clínica en abril de

2009. Lleva desde entonces retención fija en ambas arcadas y férula de

descarga de uso nocturno debido a su bruxismo.

En agosto de 2013 sufrió un traumatismo con fractura condilar derecha, que en

urgencias no se le diagnosticaron, ya que no le hicieron ninguna radiografía.

Desde entonces presenta mordida abierta completa, solo tiene contacto en

últimos molares, fractura de las cúspides vestibulares del 14 y 43.

Para su corrección necesitará un tratamiento ortodóncico en detención

permanente ajustar la oclusión. La duración del mismo será de 15 a 18 meses

aproximadamente. El presupuesto total es de 4.500 ?.?

37. También presenta un informe del Centro médico ?, elaborado por el Director de

la Unidad de ATM y dolor bucal del mismo. En el mismo, después de realizar un

exhaustivo relato de hechos, se concluye que:

? ?La atención sanitaria recibida por la Sra. ABBF ha sido deplorable llena

de errores y mala praxis por los diferentes médicos que la atendieron.

? El Dr. ? (médico de urgencias) debería saber que los golpes en el

mentón, en un porcentaje muy elevado de casos, producen una fractura

úni o bilateral de los cóndilos mandibulares (fractura indirecta), lo que

exige una cuidadosa exploración de los ATM?s, la petición inmediata de

TC y la consulta con un especialista (cirugía oral y maxilofacial).

? Si se hubiesen hecho bien las cosas el mismo día del accidente se

podría haber diagnosticado la fractura del cóndilo derecho y se hubiera

podido proceder antes de 2-4 días al tratamiento pertinente.

? La Dra. ? (médico de cabecera) debería haber remitido de forma

inmediata la paciente al Servicio de cirugía maxilofacial.

? La Dra. ? se equivocó en el primer diagnóstico, calificando el problema

de luxación de cóndilo, cuando la paciente tenía una fractura del cuello

del cóndilo mandibular con una dislocación de este, debido a la tracción

muscular. Este error fue debido fundamentalmente por no explorar

correctamente la paciente y no pedir un TC inmediatamente.

? El caso de la paciente no es tratado y discutido por el equipo de cirugía

maxilofacial hasta el 21 de noviembre de 2013, es decir, tres meses

después del accidente.

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El incorrecto diagnóstico de la fractura de cóndilo derecho no ha hecho

posible que se efectuará el tratamiento adecuado de la lesión

traumática.

Las dos opciones terapéuticas que podía haberse implementado antes

de 2 a 4 días son:

? Tratamiento quirúrgico: reducción e inmovilización de la fractura con

cirugía abierta y con la colocación de 2 miniplacas de titanio.

? Tratamiento conservador: bloqueo intermaxilar (BIM) con elásticos para

intentar favorecer la mejor consolidación de la fractura.

(?)

Actualmente la fractura del cóndilo mandibular derecho ha producido

una ?pseudoartrosis? de la ATM con pérdida de altura de la rama

ascendente derecha lo que provoca mala oclusión (mordida abierta

completa) y una laterodesviación mandibular lo que dificultará

gravemente la masticación.

Esta pseudoartrosis a la larga producirá un cuadro de disfunción cráneo

mandibular con dolor articular, etc. Lo que exigirá un control de por vida

por parte de un especialista en patología de la ATM. Este problema ser

aún más grave porque la paciente es bruxista (apretamiento dentario).

Nuestra opinión terapéutica para mejorar pronóstico y disminuir las

secuelas sería una intervención quirúrgica (artroplastias y

reconstrucción de la ATM) seguida de una estricta fisioterapia (2 meses

en Barcelona y después visitas periódicas) que puede tener un costo

total de 20.000 ?.?

38. También adjunta un tercer informe elaborado por un especialista en cirugía oral y

maxilofacial, en el que se expone que doña ABBF :

?Al parecer inicialmente no fue diagnosticada dicha fractura por lo que con el

tiempo se fue acortando la rama vertical derecha mandibular. Actualmente

presenta asimetría facial asociada a maloclusión, teniendo ausencia de contacto

entre las hemiarcadas superior e inferior izquierdas y, por lo tanto, contacto

forzado entre las hemiarcadas derechas.

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Para corregir este tipo de factura con este tiempo de evolución, el tratamiento

sería el quirúrgico consistente en la colocación de un distractor en la rama

vertical derecha y, tras efectuar una osteotomía, proceder a la distracción ósea

hasta recuperar la dimensión vertical del defecto y así poder recuperar tanto la

oclusión completa como la simetría facial. El presupuesto de la intervención

quirúrgica inicial y la secundaria es de alrededor de los 28.000 ?.?

39. Por su parte, el informe de la Inspección médica, apoyado en numerosa

bibliografía científica, realiza una serie de consideraciones sobre la mandíbula, la

ATM y las fracturas del cóndilo mandibular y su diagnóstico. Afirma que, para

ayudar al diagnóstico en las fracturas de mandíbula, es necesario la realización

de pruebas de imagen, existiendo consenso en que actualmente la TAC presenta

mayor fiabilidad, mayor validez y proporciona más información diagnostica que la

ortopantografia. Sobre los métodos usados para la estabilización de la fractura

concluye afirmando que los últimos artículos muestras una tendencia de cambio

desde el tratamiento conservador hacia un tratamiento quirúrgico y hacia la

cirugía endoscópica, si bien es necesario individualizar cada caso.

40. Como consecuencia de este análisis previo, manifiesta que a doña ABBF, a pesar

de que en diferentes informes se hacía referencia a la existencia de dolor en la

mandíbula, no se le realizaron las pruebas de imagen necesarias para ayudar al

diagnóstico y a la decisión terapéutica.

41. En sus palabras, a la paciente ?se le diagnostica de fractura de condilo mandibular

derecho 68 días después de sufrir el accidente y cuando ya presentaba complicaciones de la

fractura de condilo mandibular ?mordida abierta anterior e izquierda y desviación mandibular

izquierda? son complicaciones que apreciaron al mes de la caída y hacen más complejo el

tratamiento?.

42. En sus conclusiones estima que existió error y retraso diagnostico que provocaron

las complicaciones que presenta la paciente. Además, no se actuó de manera

correcta y adecuada con las lex artix.

43. Finalmente, disponemos del dictamen médico pericial elaborado por una

especialista en medicina legal y forense, solicitado por la compañía aseguradora

? para valorar el caso. El informe expresa que, si bien la fractura no es producto

de la asistencia médica, si se puede establecer un nexo causal entre el retraso

diagnóstico y la evolución posterior hacia una mordida abierta con una asimetría

facial y, por lo tanto, se debe indemnizar a la paciente.

44. En todo caso considera que a los tres meses de la lesión se ofreció a la

reclamante un tratamiento combinado de cirugía y ortodoncia, que no se llevó a

cabo al no ser aceptado por la reclamante. Y que, de haberse realizado el

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tratamiento, el problema actualmente estaría resuelto y no hubiese tenido por qué

evolucionar hacia un acortamiento de la rama mandibular, ni a una artrosis de

articulación temporo-mandibular, ni presentaría asimetría facial.

45. Por tanto, en este caso, tal y como reconoce la propuesta de resolución, es

evidente que el retraso en el diagnóstico y tratamiento que sufrió la paciente como

consecuencia de que no le fue practicada una prueba TAC, que resultaba de vital

importancia para su diagnóstico, le provocó un daño. Estos padecimientos,

debidos a que no se efectuaron las pruebas oportunas para detectar la fractura,

deben ser indemnizados por la Administración demandada, ya que la demandante

no tiene el deber jurídico de soportar una acción que no se ajusta a la lex artis ad

hoc.

46. Reconocida la existencia de responsabilidad patrimonial, procede pasar a la

determinación del quantum indemnizatorio que se debe realizar a la luz de lo

establecido en el artículo 141.2 LRJPAC: ?la indemnización se calculará con arreglo a

los criterios de valoración establecidos en la legislación de expropiación forzosa, legislación

fiscal y demás normas aplicables, ponderándose, en su caso, las valoraciones predominantes

en el mercado?.

47. La Comisión ha destacado siempre la complejidad que conlleva traducir en una

cifra el daño físico y moral. Ha preferido, por ello, hablar del principio de ?reparación

en equidad? frente al de ?reparación integral?, al ser esta difícil ?si no imposible?

tratándose de daños de dicha naturaleza. Ha dicho, también, que no es ajena a tal

complejidad la insuficiencia de criterios específicos para valorar el daño físico y

moral en el artículo 141.2 LRJPAC.

48. Por ello, en orden a hacer efectiva dicha reparación, la Comisión (como los

tribunales y los demás órganos consultivos) viene acudiendo con naturalidad al

?Sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes

de circulación? ?contenido en el anexo de la Ley sobre responsabilidad civil y

seguro en la circulación de vehículos a motor (Texto refundido aprobado por el

Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre), en adelante el baremo.

49. Así lo hacen tanto la reclamante como el informe pericial encargado por la

compañía aseguradora.

50. El informe de esta última valora de forma orientativa las secuelas como ?alteración

traumática de la oclusión dental con contacto dental unilateral (contactan la arcada dentaria

superior con la arcada dentaría de lado derecho de la boca), otorgándole 5 puntos,

manifestando que se considera la puntuación mínima del arco porque el retraso

en el tratamiento, después de 21 de noviembre 2013, no es achacable a la

sanidad pública. Además, no se valoran días de estabilización ya que la propia

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fractura requiere tiempo de curación que está entre 90 y 120 días y, además,

porque la falta tratamiento hasta la actualidad no es achacable a Osakidetza.

51. Por su parte, la paciente afirma sobre el rechazo al tratamiento que en sesión

clínica en el HU le manifestaron que se podía realizar una cirugía, pero se la

desaconsejaron porque era arriesgada al tomar Sintrom y tener diagnosticada

Homocistenuria por déficit de Cistationa Beta Sintetasa, por lo que no aceptó

someterse a la misma. Si bien, posteriormente, siguió buscando una alternativa y

en la Clínica ? se le dijo que la cirugía era complicada pero no de alto riesgo.

52. En cuanto a la concreta indemnización solicitada, debemos advertir que la

reclamante aporta una serie de informes donde se identifican las secuelas que

padece y los diferentes tratamientos propuestos para mitigar sus lesiones. Ahora

bien, la traducción de esos diagnósticos en puntos del baremo se realiza en el

escrito de alegaciones y no por un especialista en valoración del daño corporal,

siendo los siguientes:

- Mordida abierta completa: 20 puntos.

- Pseudoartrosis de la ATM con pérdida de la rama ascendente derecha lo

que provoca maloclusión (mordida abierta); laterodesviación mandibular

que dificulta la masticación; cuadro de disfunción craneomandibular con

dolor articular: 45 puntos.

- Perjuicio estético por la desviación mandibular izquierda moderada: 1

punto.

- Daño moral derivado la angustia y zozobra a la que se ha visto sometida

desde la producción de la lesión hasta la actualidad: 12.000 ?

53. Por su parte, la propuesta de resolución, a la hora de concretar la valoración, se

inclina por otorgar 4.500 ?, que es la cantidad que el Centro de ortodoncia ?

estimó que costaría el tratamiento de corrección para ajustar la oclusión. Cantidad

que, según manifiesta, se aproxima a la estimada por la perito en medicina legal y

forense, que es de 4.324,90 ?.

54. Previamente a fijar una indemnización adecuada a las circunstancias del caso

actual, esta Comisión entiende que no podemos pasar por alto que, según se

constata en los informes aportados, la paciente tiene posibilidades de

recuperación si se le aplica un tratamiento adecuado. También que, si se le

aplicara el tratamiento adecuado, no podemos estimar con certeza si quedarán o

no secuelas y, en su caso, su entidad.

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55. Por ello, más que otorgar una valoración a unas secuelas, de las que no

conocemos su alcance definitivo, lo que procede será el resarcimiento de unos

gastos médicos futuros que contribuyan a minimizar o paliar las mismas. Esta

valoración, en la línea de abonar el tratamiento adecuado, coincide además con el

criterio manifestado en la propuesta de resolución.

56. También este criterio de abonar gastos médicos futuros ha sido acogido

favorablemente por la jurisprudencia, entre otras, STS de 22 de noviembre de

2010 ?RJ 2011\1310?. Y ello en base al criterio o regla sexta del apartado

primero del anexo del baremo, que establece que: ?Además de las indemnizaciones

fijadas con arreglo a las tablas, se satisfarán en todo caso los gastos de asistencia médica y

hospitalaria??. Y a los principios del derecho europeo de responsabilidad civil que

consideran daño patrimonial resarcible toda disminución del patrimonio de la

víctima causada por el evento dañoso, incluyendo en la misma el coste de la

atención médica.

57. Ahora bien, no coincidimos con la cantidad fijada para el tratamiento en la

propuesta de resolución. Ya que, según manifestó el inspector médico en su

informe, de acuerdo con las tendencias actuales para este tipo de lesiones,

parece más adecuado un tratamiento quirúrgico. Por lo que entendemos más

razonable la cantidad de 20.000 ? correspondiente al presupuesto formulado por

el Centro ? anteriormente referido.

58. La reclamante también estima la existencia de un daño moral por los sufrimientos

y la situación a la que se ve sometida, derivada del retraso en el diagnóstico que

ha provocado sus lesiones. Sobre esta cuestión, según reiterada doctrina

jurisprudencial, ?la reparabilidad del daño moral, por su carácter afectivo y de pretium doloris

carece de parámetros o módulos objetivos, lo que conduce a valorarlo en una cifra razonable,

que siempre tendrá un cierto componente subjetivo? (por todas, STS de 16 marzo 2002.

RJ 2002\3336). Por ello, en este tipo de supuestos, siempre es preciso ponderar

convenientemente todas las circunstancias concurrentes. En el presente caso, no

podemos negar que la paciente, que había sido sometida en el año 2009 a un

tratamiento ortodóncico, perdió la corrección lograda, estando obligada a sufrir

una mordida abierta y una desviación mandibular con las consiguientes

dificultades en su alimentación y su impacto en su imagen personal. Teniendo en

cuenta todas estas circunstancias, esta Comisión entiende adecuado reconocer la

cantidad de 2.000 ? en concepto de daño moral.

59. Finalmente, recordar que la cantidad reclamada, que ha sido fijada por la

reclamante referenciada a la fecha de la lesión, deberá ser actualizada a la fecha

en que se ponga fin al procedimiento de responsabilidad, de acuerdo con el índice

de precios al consumo.

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CONCLUSIÓN

Existe responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria en relación con la

reclamación presentada por los daños sufridos por doña ABBF, que se cuantifica en la

cifra global de 22.000,00 ?, conforme al desglose que figura en el cuerpo del dictamen.

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