Dictamen de la Comisión Jurídica Asesora de Euskadi 055/2006 de 05 de julio de 2006

Cuestión

Consulta 53/2006 sobre la resolución del contrato de explotación del Albergue municipal de Abaltzisketa

Contestacion

DICTAMEN Nº: 55/2006

TÍTULO: Consulta 53/2006 sobre la resolución del contrato de explotación

del Albergue municipal de Abaltzisketa.

ANTECEDENTES

1. El dictamen solicitado a esta Comisión trae causa del expediente tramitado por el

Ayuntamiento de Abaltzisketa, referido a la resolución del contrato de explotación del

Albergue municipal (Ostatu) mediante concesión, adjudicado a Doña G.R.L., por

incumplimiento de la concesionaria.

2. Mediante Resolución de 27 de abril de 2006 de la Alcaldía del Ayuntamiento de

Abaltzisketa, con registro de entrada en la Comisión Jurídica Asesora de Euskadi el

día 2 de junio del mismo año, se acuerda someter al dictamen de este órgano

consultivo la propuesta de resolución del antedicho contrato.

3. El expediente remitido, además de la petición de consulta, consta de los siguientes

documentos relevantes referidos a la tramitación de la resolución del contrato (folio

170 y siguientes), que se inicia tras los antecedentes a que luego nos referiremos:

a) Informe jurídico de fecha 8 de febrero de 2006 en el que, tras analizar los

antecedentes habidos, las alegaciones presentadas por la concesionaria en su

recurso y la legislación aplicable a la resolución del contrato, considera (I) que ha

habido una clara rescisión unilateral del contrato por parte de la recurrente al

abandonar de manera absoluta el servicio contratado y (II) que a la vista del objeto

del contrato definido en el pliego de condiciones económico administrativas no se

da el incumplimiento, atribuible al Ayuntamiento, de las condiciones legales para el

funcionamiento del servicio.

b) Acuerdo del Pleno municipal de fecha 16 de febrero de 2006 que tras señalar que

la prestación del servicio cesó el día 1 de noviembre de 2005 resuelve, entre otras

cuestiones: (I) iniciar el expediente para la resolución del contrato suscrito con

G.R.L. el 23 de junio de 2000 para la explotación del Albergue municipal de

Abaltzisketa, por incumplimiento de las cláusulas del pliego de condiciones

económico administrativas que rigieron el concurso para su adjudicación, (II)

incautar la fianza o garantía prestada, manteniendo la misma en poder del

Ayuntamiento hasta que se proceda a la liquidación efectiva y total de todos los

efectos derivados del contrato, incluida la determinación de los daños y perjuicios

que se hayan irrogado, y (III) notificar el acuerdo a G.R.L. concediéndole un plazo

de 10 días para alegaciones.

c) Escrito de alegaciones de fecha 3 de marzo de 2006 de la concesionaria en el que

señala: (I) en lo que se refiere a la explotación del servicio, que no se ha podido

llevar a cabo en su integridad y que las deficiencias afectaban a un aspecto

esencial de la misma, (II) en cuanto al cese del servicio, que se encuentra en

situación de incapacidad temporal desde el 31 de octubre de 2005 y que por las

irregulares circunstancias que concurren en la actividad no ha podido encontrar

persona alguna que le sustituyera por lo que el inmueble permanece cerrado por

circunstancias que no le son imputables, (III) que es el Ayuntamiento el que ha

decidido unilateralmente rescindir el contrato apartándose de los principios de la

buena fe y confianza legítima, (IV) que hace entrega de las llaves sin que ello

suponga conformidad con la decisión municipal, (V) que no procede la incautación

de la fianza, (VI) que se le deben abonar las obras e instalaciones ejecutadas por

la misma además de la indemnización por perjuicios y (VII) que no obstante para

facilitar la vía de la resolución por mutuo acuerdo acudirá al levantamiento del acta

en la que haga constar el estado del edificio y sus elementos.

d) Informe jurídico de 27 de abril de 2006 en el que (I) se analizan las alegaciones

efectuadas, (II) se señala que la concesionaria no puso en conocimiento del

Ayuntamiento su situación de baja laboral, (III) se define el procedimiento a seguir

y las consecuencias de la resolución del contrato, y (IV) concluye que se debe

solicitar el dictamen de esta Comisión.

e) Informe de la secretaria municipal sobre la necesidad de Dictamen de la Comisión.

4. Con respecto a los trámites previos al inicio del expediente de resolución de la

concesión, folio 117 y siguientes del expediente remitido, son relevantes los

siguientes:

- Escrito de la concesionaria dirigido al Ayuntamiento de fecha 24 de agosto de

2005 en el que señala que: (I) tiene concedida la explotación del albergue

municipal por un periodo de diez años ?según contrato que firmó el 23 de junio

de 2000?; (II) han surgido una serie de circunstancias que hacen prácticamente

imposible el continuar con la explotación pactada; (III) considera que lo más

conveniente sería la rescisión del contrato por mutuo acuerdo; y (IV) comunica

su intención de rescindir el contrato a partir del 1 de noviembre.

- Escrito de la Alcaldesa de 22 de septiembre de 2005 en el que (I) refiere los

perjuicios que la solicitud de rescisión conlleva para el municipio y (II) señala

que la rescisión no es de mutuo acuerdo sino una solicitud de rescisión del

contrato unilateral.

- Escrito de la concesionaria de fecha 11 de octubre solicitando la rescisión del

contrato por incumplimiento grave por parte del Ayuntamiento de las

condiciones de la concesión, con devolución de la fianza.

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- Escrito de 20 de octubre del Ayuntamiento en el que insiste en que es posible

el ejercicio de la actividad de albergue y recuerda que el objeto de la concesión

comprende, además del albergue, otros servicios.

- Documento del Ayuntamiento de fecha 7 de noviembre de 2005 en el que,

haciendo referencia a una reunión del día 2 anterior y a las propuestas

realizadas en la misma por las dos partes, se le concede un plazo de diez días

para tomar una decisión (se entiende que sobre la continuación en la

prestación del servicio).

- Contestación de la concesionaria mediante fax el día 17 de noviembre en el

que rechaza continuar prestando el servicio cuando dice: ?Gauzak horrela

zuzena ez dena zera da: nahiz eta jakin aterpeak legeak xedatutakoa ez duela

bete emakidadunari jarduerarekin jarraitzera behartzea? (Así las cosas, lo que no

es correcto es obligar a la concesionaria a continuar con la actividad sabiendo que el

albergue no cumple las determinaciones legales, la traducción es nuestra).

- Informes periciales de valoración de defectos o deterioros observados en el

inmueble y de trabajos realizados por el Ayuntamiento y por la concesionaria.

- Resolución de la Alcaldía de fecha 12 de enero de 2006 que, a la vista de las

periciales, para evitar más perjuicios a los vecinos da por finalizado el contrato.

- Recurso de reposición de fecha 24 de enero de 2006 interpuesto por la

concesionaria contra la anterior resolución. Tras la presentación de este

recurso se emite el informe a que nos hemos referido en el apartado a) del

párrafo anterior.

5. El expediente remitido contiene además los siguientes documentos relevantes

referidos a la adjudicación de la concesión y formalización del contrato:

- Pliego de condiciones económico-administrativas para la concesión de la

explotación del Ostatu de Abaltzisketa aprobado por el Pleno municipal el 25 de

noviembre de 1999.

- Proyecto de explotación del ?Ostatu? municipal presentado por G.R.L. en el que

se concreta el grupo impulsor con el que va a contar; las actividades que prevé

desarrollar; los recursos humanos que empleará; análisis de mercado, etc.

- Contrato suscrito por el Alcalde y la concesionaria el día 23 de junio de 2000,

según indica el documento (en realidad debió firmarse más tarde puesto que

incorpora modificaciones del año 2002), adjudicado mediante acuerdo del

pleno municipal el 20 de enero anterior. El contrato comprende el pliego de

condiciones económico administrativas aprobadas el 25 de noviembre de 1999,

con algunas modificaciones.

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- Antes, en sesión del Pleno municipal de 27 de abril de 2000, a petición de la

concesionaria y para finalizar los trabajos de acondicionamiento del albergue,

el Ayuntamiento acordó comprar determinado mobiliario a cambio de

incrementar el canon a partir del sexto año de la concesión.

- Solicitud de reconocimiento como Albergue e Instalación de estancia para

grupos infantiles y juveniles dirigida por el Ayuntamiento al Departamento de

Cultura y Juventud de la Diputación Foral de Gipuzkoa de fecha 25 de febrero

de 2002.

- Copias de los Decretos Forales por los que se fijan precios públicos relativos a

actividades de verano organizadas por la Diputación Foral de Gipuzkoa entre

las que se cita la del albergue Etxalburu de Abaltzisketa para el tramo de edad

de 7-13 años correspondientes a los años 2001 al 2005.

CONSIDERACIONES

I. Intervención de la Comisión Jurídica Asesora de Euskadi.

6. El expediente ha sido remitido a esta Comisión Jurídica Asesora en solicitud del

dictamen preceptivo previsto en el artículo 3.1.i) de la Ley 9/2004, de 24 de

noviembre, de la Comisión Jurídica Asesora de Euskadi, en relación con el artículo

60.3 de la Ley 13/1995, de 18 de mayo, de Contratos de las Administraciones

Públicas, (en adelante, LCAP), que preceptúa el informe del Consejo de Estado u

órgano consultivo equivalente de la Comunidad Autónoma en los supuestos de

resolución contractual cuando exista oposición por parte del contratista. Hay que

advertir, que en virtud de la disposición transitoria primera del texto refundido

aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, es aplicable la Ley de

13/1995, ya que la convocatoria de adjudicación del contrato se publicó en el Boletín

Oficial de Gipuzkoa el día 16 de diciembre de 1999, y que la Ley 53/1999 no introdujo

modificaciones en los preceptos que resultan de aplicación en este caso.

II. Tramitación

7. El procedimiento de resolución ha sido correctamente instruido a tenor de las

previsiones contenidas en la LCAP, y en el artículo 109 del Reglamento General de la

Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, aprobado por Real Decreto

1098/2001, de 12 de octubre (en adelante, Reglamento General).

8. Así, se ha dado trámite de audiencia a la concesionaria, quien se opone a la

resolución del contrato. No se ha dado audiencia al avalista, ya que no consta su

existencia, y han emitido informe un abogado y la secretaria municipal.

9. No obstante, han de hacerse diversas consideraciones en relación con la tramitación

del presente procedimiento, así como sobre el expediente que ha sido remitido a esta

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Comisión, que además de la documentación relativa al procedimiento de resolución

contractual contiene diversa documentación relativa a actuaciones previas y a la

adjudicación de la concesión.

10. En primer lugar, hemos de destacar que se solicita el dictamen de esta Comisión tras

haberse adoptado por el Ayuntamiento de Abaltzisketa el acuerdo de fecha 16 de

febrero de 2006 de iniciación del expediente de resolución del contrato y el trámite de

audiencia al contratista, sin más trámites.

11. No obstante, resulta preciso considerar las actuaciones habidas a partir del escrito de

la concesionaria de fecha 24 de agosto de 2005 que anuncia al Ayuntamiento su

intención de rescindir el contrato a partir del 1 de noviembre próximo. En éste escrito

constan las razones de la contratista para anunciar la rescisión del contrato de

concesión, que a su iniciativa pretende sea por mutuo acuerdo.

12. El Ayuntamiento le responde en su primer escrito que la rescisión no es de mutuo

acuerdo sino una solicitud de rescisión unilateral. Después se cruzan los escritos y se

elaboran los informes a que nos hemos referido en los antecedentes en los que

ambas partes han tenido la oportunidad de expresar sus posiciones.

13. La concesionaria cerró el establecimiento el día 1 de noviembre, tal y como había

anunciado, y dejó de prestar todos los servicios contratados.

14. El día 2 de noviembre se reunieron las partes sin llegar a un acuerdo. Mediante el

documento del día 7 de noviembre, que recoge las posiciones de las partes en ésa

reunión, el Ayuntamiento dio a la concesionaria un plazo de diez días para que

decidiera si iba a continuar prestando el servicio y la concesionaria no aceptó

continuar con la concesión.

15. En el esquema diseñado por la normativa de contratación, la secuencia es, en primer

lugar, la resolución contractual, y en segundo lugar, la liquidación de los efectos

derivados de la resolución que serán distintos, en el presente caso, en función de la

parte a quien se puedan atribuir los incumplimientos que mutuamente se imputan.

16. En cualquier caso, ha de resaltarse el hecho de que puede resolverse la discrepancia

mediante la tramitación de dos procedimientos diferentes o mejor dicho sucesivos,

que finalizan con dos actos de distinto alcance. Mientras que en la resolución

contractual se trata de analizar si concurre una causa que habilite la decisión de

resolver el contrato administrativo (y, en su caso, los efectos de la misma en función

de quién haya incumplido), el procedimiento de liquidación se dirige a establecer la

cantidad concreta que debe ser abonada por una de las partes en función de lo que

se haya establecido en el acuerdo anterior.

17. En este caso ya se han discutido las consecuencias de la resolución, aunque no con

la precisión necesaria, por lo que nos toca decidir ahora si puede determinarse la

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misma o si debe diferirse al momento en que se hayan practicado las diligencias a

que se refiere el propio acuerdo de iniciación del expediente.

18. A la vista del contenido de todo el expediente remitido, nuestra intervención, se va a

limitar a constatar la existencia de una causa de resolución contractual y los efectos

que, en su caso, pudieran derivarse de la misma, pero no a pronunciarse sobre una

concreta liquidación de sus consecuencias, ya que la intervención de esta Comisión

tiene un carácter tasado, circunscrito a los supuestos previstos en su norma

reguladora.

19. En definitiva, el Ayuntamiento ha acordado iniciar el procedimiento de resolución del

citado contrato administrativo mediante acuerdo del Pleno municipal de 16 de febrero

de 2006 por abandono del servicio, concediendo un plazo de diez días a la contratista

para que formule las alegaciones que estime pertinentes, trámite que ésta formaliza

mediante escrito de 3 de marzo siguiente, oponiéndose a la resolución por

incumplimiento culpable, atribuyendo la responsabilidad de la situación al

comportamiento de la Administración municipal.

20. Llegados a este punto hay que establecer el procedimiento a seguir para la

declaración de la resolución del contrato y las consecuencias del mismo y para ello

recordar la vigencia del Título III del Reglamento de servicios de las corporaciones

locales (en adelante RS) aprobado por Decreto de 17 de junio de 1955, considerado

vigente por la doctrina del Consejo de Estado, jurisprudencia y doctrina, y

posteriormente declarado vigente expresamente, en lo que no se oponga a la LCAP y

al propio reglamento, por la disposición derogatoria única del Reglamento General.

21. El RS denomina caducidad a la resolución de la concesión y establece su artículo

136.1.b) que procederá la declaración de caducidad de la concesión si el

concesionario incurriera en infracción gravísima de sus obligaciones esenciales. En el

apartado 2 dice que en este caso ?requerirá previa advertencia al concesionario, con

expresión de las deficiencias que hubieren de motivarla?.

22. En el presente caso siendo la causa de la declaración de caducidad el abandono del

servicio el día 1 de noviembre y teniendo en cuenta que mediante fax de fecha 17 de

noviembre de 2005 la concesionaria rehusó continuar con la actividad y que ha

mantenido en su poder y cerrado el establecimiento hasta el 3 de marzo de 2006 en

que hace entrega de las llaves, hay que entender que ese requisito de la previa

advertencia se ha cumplido y que ha transcurrido ampliamente el plazo prudencial a

que se refiere el apartado 3 del indicado artículo por lo que puede declararse la

caducidad de la concesión.

23. Adoptado el acuerdo por la Corporación con los efectos del artículo 137 del RS se

procederá a convocar nueva licitación de conformidad con el mismo.

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III. Consideraciones jurídicas.

24. En el asunto sometido a nuestro análisis, la Administración consultante entiende que

la concesionaria, tal y como anunció en el mes de agosto, abandonó el servicio que

venía prestando el día 1 de noviembre de 2005 lo que constituye un incumplimiento

culpable del contratista previsto en el artículo 112 de la LCAP.

25. En el informe jurídico obrante en el expediente, concreta la causa de resolución -de

las previstas en el artículo 112 de la LCAP- en haber incumplido la concesionaria con

la prestación básica del contrato, al abandonar de manera absoluta el servicio

contratado lo que supone incurrir en la causa de la letra g) del artículo 112.

26. Para un correcto análisis de las consecuencias de los hechos descritos parece

necesario recordar que nos encontramos ante un contrato de concesión de un

servicio público local, típico y de gran tradición en pequeños municipios, claramente

incardinable en la letra m) del artículo 25.2 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora

de las bases del régimen local -que reconoce a los municipios competencias en

actividades o instalaciones culturales y deportivas, ocupación del tiempo libre, y

turismo-, sin olvidar la función social y de servicio a la comunidad vecinal que a su

vez cumple.

27. En efecto, consta acreditado que la concesionaria cuando transcurren los cinco

primeros años de la concesión, en los que se ha prestado el servicio contratado sin

que conste ninguna imposibilidad o limitación relevante en su ejercicio en ese

periodo, plantea el cese en la actividad y, de hecho, cuando llega la fecha

inicialmente anunciada lo materializa cerrando el local y cesando en la prestación del

servicio sin poner los medios necesarios para cumplir con sus obligaciones

contractuales.

28. La concesionaria en su primer escrito hace un claro ofrecimiento al Ayuntamiento de

rescisión de la concesión de mutuo acuerdo y ante la negativa de éste a aceptar la

propuesta en los siguientes escritos aduce distintos motivos, que el Ayuntamiento

califica como excusas, para el cese de la actividad tratando de trasladar al

Ayuntamiento las causas del incumplimiento contractual. A criterio de la Comisión los

motivos aducidos por la concesionaria no justifican en ningún caso el abandono del

servicio.

29. En relación con la propuesta de rescisión de la concesión por mutuo acuerdo hay que

observar que si bien era posible en el primer momento, con posterioridad, al

producirse el abandono de la concesión, deja de serlo ya que el artículo 113.4 de la

LCPA establece que sólo lo será cuando no concurra otra causa de resolución

imputable al contratista y siempre que razones de interés público hagan innecesaria o

inconveniente la permanencia del contrato.

30. En el caso que nos ocupa, el Ayuntamiento ha mostrado su interés en que se siguiera

prestando el servicio y la concesionaria al desatender el requerimiento efectuado ha

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incurrido en causa de resolución, por lo que dejó de ser posible la resolución por

mutuo acuerdo.

31. La concesionaria aduce como motivo para el cierre del establecimiento, en primer

lugar, la falta de adecuación de las instalaciones del albergue a los requisitos

establecidos en el Decreto 406/1994, de 18 de octubre, sobre ordenación de

albergues e instalaciones destinados a la estancia y alojamiento de grupos infantiles

y juveniles, y, sin embargo, afirma el Ayuntamiento que ha tenido una actitud

colaboradora con la concesionaria en el empeño en conseguir esa adecuación,

cumpliendo con ello con su obligación contractual. El Ayuntamiento llegó a pedir ante

la Diputación Foral el indicado reconocimiento y si bien es cierto que la Diputación

Foral no resolvió expresamente esa solicitud y que el silencio es negativo, según

establece el artículo 8 del Decreto, en la práctica la Diputación Foral no ha tenido

inconveniente en incluir el albergue en los programa de colonias y campamentos de

verano- Udalekuak de los indicados años. En los cinco años de vigencia de la

concesión se ha desarrollado esa actividad.

32. Además lo que resulta más importante es que tal concreta actividad no aparece

expresamente citada, como indica el Ayuntamiento, en el pliego de condiciones

económico administrativas de la concesión y en este punto hay que subrayar la

apreciable diferencia entre la definición del servicio objeto de concesión que realiza el

pliego de condiciones y el planteado por la concesionaria en el proyecto con el que

concurrió a la licitación.

33. El contrato suscrito por las partes que figura en el expediente, que hemos indicado

incorpora algunas modificaciones sobre el que sirvió de base en la licitación, no

modifica el objeto del contrato y lo describe con la sencillez con que aparecía

enunciado en el pliego original. Si las partes hubieran querido incorporar a la relación

contractual el nivel de exigencia en la prestación del servicio que se proponía en el

proyecto de la concesionaria se hubiera reflejado -o debió haberse reflejado- así en el

contrato y no se hizo.

34. El artículo 113.10 de la LCAP establece que el incumplimiento de las obligaciones de

la Administración originará la resolución sólo en los casos previstos en la ley, lo que

significa que no basta cualquier incumplimiento de la Administración para que

proceda la resolución del contrato, sino que es necesario que se trate de un

incumplimiento de obligaciones expresamente impuestas a ésta por la legislación de

contratos, y no se aprecia en este caso que el Ayuntamiento haya incurrido en

incumplimiento contractual relevante.

35. Además, de todo lo anterior se desprende que el parámetro para la exigencia del

nivel de prestación del servicio y para el cumplimiento del contrato concesional debe

ser el establecido en el pliego de condiciones, que es la auténtica ley del contrato

(STS de 28 de junio 2004 RA 5448), y no el previsto en el proyecto presentado por la

concesionaria.

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36. En cualquier caso, si se considerase que el proyecto presentado forma parte del

contrato y se integra con el pliego de condiciones habría que afirmar que de los datos

contenidos en el expediente remitido (dificultades iniciales en la puesta en marcha del

servicio y términos en que se ha producido el cese) se desprende que ha habido un

incumplimiento del contrato, al menos desde hace algún tiempo, por parte de la

concesionaria.

37. En efecto, no parece que la actividad haya tenido el desarrollo previsto en el

proyecto, desde luego en el año 2005 no contaba con el personal que se

contemplaba en el mismo. Si lo hubiera tenido, la situación de baja por enfermedad

de G.R.L. no hubiera sido obstáculo para la continuación de la prestación del servicio.

En todo caso, si la concesionaria consideraba que su situación de baja laboral era

relevante para justificar el cierre temporal del Ostatu debió ponerlo inmediatamente

en conocimiento del Ayuntamiento para buscar una solución a esa concreta

circunstancia y no dejar pasar 4 meses en los que el establecimiento ha permanecido

cerrado.

38. Por otra parte, la dificultad para atender a un determinado colectivo en el albergue

(que no se puede aceptar como real) no es motivo suficiente para el cierre y

abandono de todo el servicio contratado. Esa circunstancia podría justificar la

solicitud de restablecimiento del equilibrio económico-financiero de la concesión

(artículo 127 del RS), pero en ningún caso el abandono de la concesión. La

concesionaria ya había utilizado ésa posibilidad cuando planteó al Ayuntamiento los

ajustes económicos, a que nos hemos referido, al comienzo de la relación

contractual, por lo que no le era desconocida la solución prevista legalmente para

estos casos.

39. En ese sentido, no hay ninguna duda de que no permite el ordenamiento la

interrupción de la prestación del servicio por el incumplimiento contractual de la otra

parte, esto es, de la Administración contratante.

40. En definitiva, lo que ha acontecido en el supuesto analizado es que la concesionaria

decidió unilateralmente abandonar la prestación del servicio y no cumplir lo

estipulado en el contrato adjudicado, dando lugar con ello a un incumplimiento grave

del contrato únicamente a ella imputable, conducta que implica un incumplimiento

incardinable en la letra g) del artículo 112 de la LCAP.

41. Al tratarse de un incumplimiento esencial del contrato, que supone el

quebrantamiento del deber de regularidad y continuidad en la prestación del servicio

en base al interés público que preside la concesión, y obedecer dicho incumplimiento

a razones imputables al contratista, procede la incautación de la garantía constituida.

42. En cuanto al canon de la concesión hay que señalar que si la prestación del servicio

se inició como afirman en sus escritos el Ayuntamiento y la concesionaria, el mes de

junio de 2000 se habrá devengado el correspondiente a la quinta anualidad.

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43. Dado que concurre un incumplimiento sustancial del contratista la consecuencia será,

según establecen los artículos 167 y 170 de la LCAP, que estará obligada a abonar a

la Administración los daños y perjuicios que efectivamente le haya irrogado y la

Administración tendrá que abonar al contratista el precio de las obras e instalaciones

que, ejecutadas por éste, hayan de pasar a propiedad de aquélla, teniendo en

cuenta su estado y el tiempo que restare para la reversión.

44. Además, para el cálculo de la liquidación habrá de tenerse en cuenta: (I) que la

concesionaria realizó trabajos, que correspondía realizar al Ayuntamiento, en

sustitución de su obligación de depositar la fianza, que será preciso relacionar con las

que según el pliego de condiciones estaba obligada a ejecutar a cambio de la

exención del canon durante los cuatro primeros años de la concesión, y (II) que el

Ayuntamiento asumió ejecutar a su costa otros gastos, que se supone debían ser

realizados por la concesionaria, estableciendo expresamente que ese gasto sería

restituido por la concesionaria mediante un incremento de sus obligaciones

económicas a partir del quinto o décimo año de la concesión. No consta valoración

económica realizada en su momento de lo ejecutado por el Ayuntamiento ni por la

concesionaria.

45. Por ello para la fase de liquidación del contrato habrá de tenerse en cuenta el

derecho del Ayuntamiento (I) a integrar en su patrimonio las mejoras realizadas a

cambio de la exención del canon en los primeros cuatro años de la concesión, (II) a

que se le reintegren los gastos efectuados a cuenta del futuro incremento del canon

concesional y (III) a la indemnización de los daños y perjuicios irrogados al

Ayuntamiento. Por su parte la concesionaria tendrá derecho a que se le abonen las

mejoras realizadas, que no se incluyan en el apartado (I) anterior, teniendo en cuenta

su estado y el tiempo que restare para la reversión.

CONCLUSIÓN

Procede la resolución del contrato declarando la caducidad de la concesión de la

explotación del Albergue (Ostatu) municipal de Abaltzisketa, adjudicado por el

Ayuntamiento a G.R.L., con derecho a la incautación del importe de la garantía de

12.020.24 euros que debió constituir la adjudicataria.

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DICTAMEN Nº: 55/2006

TÍTULO: Consulta 53/2006 sobre la resolución del contrato de explotación

del Albergue municipal de Abaltzisketa.

ANTECEDENTES

1. El dictamen solicitado a esta Comisión trae causa del expediente tramitado por el

Ayuntamiento de Abaltzisketa, referido a la resolución del contrato de explotación del

Albergue municipal (Ostatu) mediante concesión, adjudicado a Doña G.R.L., por

incumplimiento de la concesionaria.

2. Mediante Resolución de 27 de abril de 2006 de la Alcaldía del Ayuntamiento de

Abaltzisketa, con registro de entrada en la Comisión Jurídica Asesora de Euskadi el

día 2 de junio del mismo año, se acuerda someter al dictamen de este órgano

consultivo la propuesta de resolución del antedicho contrato.

3. El expediente remitido, además de la petición de consulta, consta de los siguientes

documentos relevantes referidos a la tramitación de la resolución del contrato (folio

170 y siguientes), que se inicia tras los antecedentes a que luego nos referiremos:

a) Informe jurídico de fecha 8 de febrero de 2006 en el que, tras analizar los

antecedentes habidos, las alegaciones presentadas por la concesionaria en su

recurso y la legislación aplicable a la resolución del contrato, considera (I) que ha

habido una clara rescisión unilateral del contrato por parte de la recurrente al

abandonar de manera absoluta el servicio contratado y (II) que a la vista del objeto

del contrato definido en el pliego de condiciones económico administrativas no se

da el incumplimiento, atribuible al Ayuntamiento, de las condiciones legales para el

funcionamiento del servicio.

b) Acuerdo del Pleno municipal de fecha 16 de febrero de 2006 que tras señalar que

la prestación del servicio cesó el día 1 de noviembre de 2005 resuelve, entre otras

cuestiones: (I) iniciar el expediente para la resolución del contrato suscrito con

G.R.L. el 23 de junio de 2000 para la explotación del Albergue municipal de

Abaltzisketa, por incumplimiento de las cláusulas del pliego de condiciones

económico administrativas que rigieron el concurso para su adjudicación, (II)

incautar la fianza o garantía prestada, manteniendo la misma en poder del

Ayuntamiento hasta que se proceda a la liquidación efectiva y total de todos los

efectos derivados del contrato, incluida la determinación de los daños y perjuicios

que se hayan irrogado, y (III) notificar el acuerdo a G.R.L. concediéndole un plazo

de 10 días para alegaciones.

c) Escrito de alegaciones de fecha 3 de marzo de 2006 de la concesionaria en el que

señala: (I) en lo que se refiere a la explotación del servicio, que no se ha podido

llevar a cabo en su integridad y que las deficiencias afectaban a un aspecto

esencial de la misma, (II) en cuanto al cese del servicio, que se encuentra en

situación de incapacidad temporal desde el 31 de octubre de 2005 y que por las

irregulares circunstancias que concurren en la actividad no ha podido encontrar

persona alguna que le sustituyera por lo que el inmueble permanece cerrado por

circunstancias que no le son imputables, (III) que es el Ayuntamiento el que ha

decidido unilateralmente rescindir el contrato apartándose de los principios de la

buena fe y confianza legítima, (IV) que hace entrega de las llaves sin que ello

suponga conformidad con la decisión municipal, (V) que no procede la incautación

de la fianza, (VI) que se le deben abonar las obras e instalaciones ejecutadas por

la misma además de la indemnización por perjuicios y (VII) que no obstante para

facilitar la vía de la resolución por mutuo acuerdo acudirá al levantamiento del acta

en la que haga constar el estado del edificio y sus elementos.

d) Informe jurídico de 27 de abril de 2006 en el que (I) se analizan las alegaciones

efectuadas, (II) se señala que la concesionaria no puso en conocimiento del

Ayuntamiento su situación de baja laboral, (III) se define el procedimiento a seguir

y las consecuencias de la resolución del contrato, y (IV) concluye que se debe

solicitar el dictamen de esta Comisión.

e) Informe de la secretaria municipal sobre la necesidad de Dictamen de la Comisión.

4. Con respecto a los trámites previos al inicio del expediente de resolución de la

concesión, folio 117 y siguientes del expediente remitido, son relevantes los

siguientes:

- Escrito de la concesionaria dirigido al Ayuntamiento de fecha 24 de agosto de

2005 en el que señala que: (I) tiene concedida la explotación del albergue

municipal por un periodo de diez años ?según contrato que firmó el 23 de junio

de 2000?; (II) han surgido una serie de circunstancias que hacen prácticamente

imposible el continuar con la explotación pactada; (III) considera que lo más

conveniente sería la rescisión del contrato por mutuo acuerdo; y (IV) comunica

su intención de rescindir el contrato a partir del 1 de noviembre.

- Escrito de la Alcaldesa de 22 de septiembre de 2005 en el que (I) refiere los

perjuicios que la solicitud de rescisión conlleva para el municipio y (II) señala

que la rescisión no es de mutuo acuerdo sino una solicitud de rescisión del

contrato unilateral.

- Escrito de la concesionaria de fecha 11 de octubre solicitando la rescisión del

contrato por incumplimiento grave por parte del Ayuntamiento de las

condiciones de la concesión, con devolución de la fianza.

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- Escrito de 20 de octubre del Ayuntamiento en el que insiste en que es posible

el ejercicio de la actividad de albergue y recuerda que el objeto de la concesión

comprende, además del albergue, otros servicios.

- Documento del Ayuntamiento de fecha 7 de noviembre de 2005 en el que,

haciendo referencia a una reunión del día 2 anterior y a las propuestas

realizadas en la misma por las dos partes, se le concede un plazo de diez días

para tomar una decisión (se entiende que sobre la continuación en la

prestación del servicio).

- Contestación de la concesionaria mediante fax el día 17 de noviembre en el

que rechaza continuar prestando el servicio cuando dice: ?Gauzak horrela

zuzena ez dena zera da: nahiz eta jakin aterpeak legeak xedatutakoa ez duela

bete emakidadunari jarduerarekin jarraitzera behartzea? (Así las cosas, lo que no

es correcto es obligar a la concesionaria a continuar con la actividad sabiendo que el

albergue no cumple las determinaciones legales, la traducción es nuestra).

- Informes periciales de valoración de defectos o deterioros observados en el

inmueble y de trabajos realizados por el Ayuntamiento y por la concesionaria.

- Resolución de la Alcaldía de fecha 12 de enero de 2006 que, a la vista de las

periciales, para evitar más perjuicios a los vecinos da por finalizado el contrato.

- Recurso de reposición de fecha 24 de enero de 2006 interpuesto por la

concesionaria contra la anterior resolución. Tras la presentación de este

recurso se emite el informe a que nos hemos referido en el apartado a) del

párrafo anterior.

5. El expediente remitido contiene además los siguientes documentos relevantes

referidos a la adjudicación de la concesión y formalización del contrato:

- Pliego de condiciones económico-administrativas para la concesión de la

explotación del Ostatu de Abaltzisketa aprobado por el Pleno municipal el 25 de

noviembre de 1999.

- Proyecto de explotación del ?Ostatu? municipal presentado por G.R.L. en el que

se concreta el grupo impulsor con el que va a contar; las actividades que prevé

desarrollar; los recursos humanos que empleará; análisis de mercado, etc.

- Contrato suscrito por el Alcalde y la concesionaria el día 23 de junio de 2000,

según indica el documento (en realidad debió firmarse más tarde puesto que

incorpora modificaciones del año 2002), adjudicado mediante acuerdo del

pleno municipal el 20 de enero anterior. El contrato comprende el pliego de

condiciones económico administrativas aprobadas el 25 de noviembre de 1999,

con algunas modificaciones.

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- Antes, en sesión del Pleno municipal de 27 de abril de 2000, a petición de la

concesionaria y para finalizar los trabajos de acondicionamiento del albergue,

el Ayuntamiento acordó comprar determinado mobiliario a cambio de

incrementar el canon a partir del sexto año de la concesión.

- Solicitud de reconocimiento como Albergue e Instalación de estancia para

grupos infantiles y juveniles dirigida por el Ayuntamiento al Departamento de

Cultura y Juventud de la Diputación Foral de Gipuzkoa de fecha 25 de febrero

de 2002.

- Copias de los Decretos Forales por los que se fijan precios públicos relativos a

actividades de verano organizadas por la Diputación Foral de Gipuzkoa entre

las que se cita la del albergue Etxalburu de Abaltzisketa para el tramo de edad

de 7-13 años correspondientes a los años 2001 al 2005.

CONSIDERACIONES

I. Intervención de la Comisión Jurídica Asesora de Euskadi.

6. El expediente ha sido remitido a esta Comisión Jurídica Asesora en solicitud del

dictamen preceptivo previsto en el artículo 3.1.i) de la Ley 9/2004, de 24 de

noviembre, de la Comisión Jurídica Asesora de Euskadi, en relación con el artículo

60.3 de la Ley 13/1995, de 18 de mayo, de Contratos de las Administraciones

Públicas, (en adelante, LCAP), que preceptúa el informe del Consejo de Estado u

órgano consultivo equivalente de la Comunidad Autónoma en los supuestos de

resolución contractual cuando exista oposición por parte del contratista. Hay que

advertir, que en virtud de la disposición transitoria primera del texto refundido

aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, es aplicable la Ley de

13/1995, ya que la convocatoria de adjudicación del contrato se publicó en el Boletín

Oficial de Gipuzkoa el día 16 de diciembre de 1999, y que la Ley 53/1999 no introdujo

modificaciones en los preceptos que resultan de aplicación en este caso.

II. Tramitación

7. El procedimiento de resolución ha sido correctamente instruido a tenor de las

previsiones contenidas en la LCAP, y en el artículo 109 del Reglamento General de la

Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, aprobado por Real Decreto

1098/2001, de 12 de octubre (en adelante, Reglamento General).

8. Así, se ha dado trámite de audiencia a la concesionaria, quien se opone a la

resolución del contrato. No se ha dado audiencia al avalista, ya que no consta su

existencia, y han emitido informe un abogado y la secretaria municipal.

9. No obstante, han de hacerse diversas consideraciones en relación con la tramitación

del presente procedimiento, así como sobre el expediente que ha sido remitido a esta

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Comisión, que además de la documentación relativa al procedimiento de resolución

contractual contiene diversa documentación relativa a actuaciones previas y a la

adjudicación de la concesión.

10. En primer lugar, hemos de destacar que se solicita el dictamen de esta Comisión tras

haberse adoptado por el Ayuntamiento de Abaltzisketa el acuerdo de fecha 16 de

febrero de 2006 de iniciación del expediente de resolución del contrato y el trámite de

audiencia al contratista, sin más trámites.

11. No obstante, resulta preciso considerar las actuaciones habidas a partir del escrito de

la concesionaria de fecha 24 de agosto de 2005 que anuncia al Ayuntamiento su

intención de rescindir el contrato a partir del 1 de noviembre próximo. En éste escrito

constan las razones de la contratista para anunciar la rescisión del contrato de

concesión, que a su iniciativa pretende sea por mutuo acuerdo.

12. El Ayuntamiento le responde en su primer escrito que la rescisión no es de mutuo

acuerdo sino una solicitud de rescisión unilateral. Después se cruzan los escritos y se

elaboran los informes a que nos hemos referido en los antecedentes en los que

ambas partes han tenido la oportunidad de expresar sus posiciones.

13. La concesionaria cerró el establecimiento el día 1 de noviembre, tal y como había

anunciado, y dejó de prestar todos los servicios contratados.

14. El día 2 de noviembre se reunieron las partes sin llegar a un acuerdo. Mediante el

documento del día 7 de noviembre, que recoge las posiciones de las partes en ésa

reunión, el Ayuntamiento dio a la concesionaria un plazo de diez días para que

decidiera si iba a continuar prestando el servicio y la concesionaria no aceptó

continuar con la concesión.

15. En el esquema diseñado por la normativa de contratación, la secuencia es, en primer

lugar, la resolución contractual, y en segundo lugar, la liquidación de los efectos

derivados de la resolución que serán distintos, en el presente caso, en función de la

parte a quien se puedan atribuir los incumplimientos que mutuamente se imputan.

16. En cualquier caso, ha de resaltarse el hecho de que puede resolverse la discrepancia

mediante la tramitación de dos procedimientos diferentes o mejor dicho sucesivos,

que finalizan con dos actos de distinto alcance. Mientras que en la resolución

contractual se trata de analizar si concurre una causa que habilite la decisión de

resolver el contrato administrativo (y, en su caso, los efectos de la misma en función

de quién haya incumplido), el procedimiento de liquidación se dirige a establecer la

cantidad concreta que debe ser abonada por una de las partes en función de lo que

se haya establecido en el acuerdo anterior.

17. En este caso ya se han discutido las consecuencias de la resolución, aunque no con

la precisión necesaria, por lo que nos toca decidir ahora si puede determinarse la

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misma o si debe diferirse al momento en que se hayan practicado las diligencias a

que se refiere el propio acuerdo de iniciación del expediente.

18. A la vista del contenido de todo el expediente remitido, nuestra intervención, se va a

limitar a constatar la existencia de una causa de resolución contractual y los efectos

que, en su caso, pudieran derivarse de la misma, pero no a pronunciarse sobre una

concreta liquidación de sus consecuencias, ya que la intervención de esta Comisión

tiene un carácter tasado, circunscrito a los supuestos previstos en su norma

reguladora.

19. En definitiva, el Ayuntamiento ha acordado iniciar el procedimiento de resolución del

citado contrato administrativo mediante acuerdo del Pleno municipal de 16 de febrero

de 2006 por abandono del servicio, concediendo un plazo de diez días a la contratista

para que formule las alegaciones que estime pertinentes, trámite que ésta formaliza

mediante escrito de 3 de marzo siguiente, oponiéndose a la resolución por

incumplimiento culpable, atribuyendo la responsabilidad de la situación al

comportamiento de la Administración municipal.

20. Llegados a este punto hay que establecer el procedimiento a seguir para la

declaración de la resolución del contrato y las consecuencias del mismo y para ello

recordar la vigencia del Título III del Reglamento de servicios de las corporaciones

locales (en adelante RS) aprobado por Decreto de 17 de junio de 1955, considerado

vigente por la doctrina del Consejo de Estado, jurisprudencia y doctrina, y

posteriormente declarado vigente expresamente, en lo que no se oponga a la LCAP y

al propio reglamento, por la disposición derogatoria única del Reglamento General.

21. El RS denomina caducidad a la resolución de la concesión y establece su artículo

136.1.b) que procederá la declaración de caducidad de la concesión si el

concesionario incurriera en infracción gravísima de sus obligaciones esenciales. En el

apartado 2 dice que en este caso ?requerirá previa advertencia al concesionario, con

expresión de las deficiencias que hubieren de motivarla?.

22. En el presente caso siendo la causa de la declaración de caducidad el abandono del

servicio el día 1 de noviembre y teniendo en cuenta que mediante fax de fecha 17 de

noviembre de 2005 la concesionaria rehusó continuar con la actividad y que ha

mantenido en su poder y cerrado el establecimiento hasta el 3 de marzo de 2006 en

que hace entrega de las llaves, hay que entender que ese requisito de la previa

advertencia se ha cumplido y que ha transcurrido ampliamente el plazo prudencial a

que se refiere el apartado 3 del indicado artículo por lo que puede declararse la

caducidad de la concesión.

23. Adoptado el acuerdo por la Corporación con los efectos del artículo 137 del RS se

procederá a convocar nueva licitación de conformidad con el mismo.

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III. Consideraciones jurídicas.

24. En el asunto sometido a nuestro análisis, la Administración consultante entiende que

la concesionaria, tal y como anunció en el mes de agosto, abandonó el servicio que

venía prestando el día 1 de noviembre de 2005 lo que constituye un incumplimiento

culpable del contratista previsto en el artículo 112 de la LCAP.

25. En el informe jurídico obrante en el expediente, concreta la causa de resolución -de

las previstas en el artículo 112 de la LCAP- en haber incumplido la concesionaria con

la prestación básica del contrato, al abandonar de manera absoluta el servicio

contratado lo que supone incurrir en la causa de la letra g) del artículo 112.

26. Para un correcto análisis de las consecuencias de los hechos descritos parece

necesario recordar que nos encontramos ante un contrato de concesión de un

servicio público local, típico y de gran tradición en pequeños municipios, claramente

incardinable en la letra m) del artículo 25.2 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora

de las bases del régimen local -que reconoce a los municipios competencias en

actividades o instalaciones culturales y deportivas, ocupación del tiempo libre, y

turismo-, sin olvidar la función social y de servicio a la comunidad vecinal que a su

vez cumple.

27. En efecto, consta acreditado que la concesionaria cuando transcurren los cinco

primeros años de la concesión, en los que se ha prestado el servicio contratado sin

que conste ninguna imposibilidad o limitación relevante en su ejercicio en ese

periodo, plantea el cese en la actividad y, de hecho, cuando llega la fecha

inicialmente anunciada lo materializa cerrando el local y cesando en la prestación del

servicio sin poner los medios necesarios para cumplir con sus obligaciones

contractuales.

28. La concesionaria en su primer escrito hace un claro ofrecimiento al Ayuntamiento de

rescisión de la concesión de mutuo acuerdo y ante la negativa de éste a aceptar la

propuesta en los siguientes escritos aduce distintos motivos, que el Ayuntamiento

califica como excusas, para el cese de la actividad tratando de trasladar al

Ayuntamiento las causas del incumplimiento contractual. A criterio de la Comisión los

motivos aducidos por la concesionaria no justifican en ningún caso el abandono del

servicio.

29. En relación con la propuesta de rescisión de la concesión por mutuo acuerdo hay que

observar que si bien era posible en el primer momento, con posterioridad, al

producirse el abandono de la concesión, deja de serlo ya que el artículo 113.4 de la

LCPA establece que sólo lo será cuando no concurra otra causa de resolución

imputable al contratista y siempre que razones de interés público hagan innecesaria o

inconveniente la permanencia del contrato.

30. En el caso que nos ocupa, el Ayuntamiento ha mostrado su interés en que se siguiera

prestando el servicio y la concesionaria al desatender el requerimiento efectuado ha

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incurrido en causa de resolución, por lo que dejó de ser posible la resolución por

mutuo acuerdo.

31. La concesionaria aduce como motivo para el cierre del establecimiento, en primer

lugar, la falta de adecuación de las instalaciones del albergue a los requisitos

establecidos en el Decreto 406/1994, de 18 de octubre, sobre ordenación de

albergues e instalaciones destinados a la estancia y alojamiento de grupos infantiles

y juveniles, y, sin embargo, afirma el Ayuntamiento que ha tenido una actitud

colaboradora con la concesionaria en el empeño en conseguir esa adecuación,

cumpliendo con ello con su obligación contractual. El Ayuntamiento llegó a pedir ante

la Diputación Foral el indicado reconocimiento y si bien es cierto que la Diputación

Foral no resolvió expresamente esa solicitud y que el silencio es negativo, según

establece el artículo 8 del Decreto, en la práctica la Diputación Foral no ha tenido

inconveniente en incluir el albergue en los programa de colonias y campamentos de

verano- Udalekuak de los indicados años. En los cinco años de vigencia de la

concesión se ha desarrollado esa actividad.

32. Además lo que resulta más importante es que tal concreta actividad no aparece

expresamente citada, como indica el Ayuntamiento, en el pliego de condiciones

económico administrativas de la concesión y en este punto hay que subrayar la

apreciable diferencia entre la definición del servicio objeto de concesión que realiza el

pliego de condiciones y el planteado por la concesionaria en el proyecto con el que

concurrió a la licitación.

33. El contrato suscrito por las partes que figura en el expediente, que hemos indicado

incorpora algunas modificaciones sobre el que sirvió de base en la licitación, no

modifica el objeto del contrato y lo describe con la sencillez con que aparecía

enunciado en el pliego original. Si las partes hubieran querido incorporar a la relación

contractual el nivel de exigencia en la prestación del servicio que se proponía en el

proyecto de la concesionaria se hubiera reflejado -o debió haberse reflejado- así en el

contrato y no se hizo.

34. El artículo 113.10 de la LCAP establece que el incumplimiento de las obligaciones de

la Administración originará la resolución sólo en los casos previstos en la ley, lo que

significa que no basta cualquier incumplimiento de la Administración para que

proceda la resolución del contrato, sino que es necesario que se trate de un

incumplimiento de obligaciones expresamente impuestas a ésta por la legislación de

contratos, y no se aprecia en este caso que el Ayuntamiento haya incurrido en

incumplimiento contractual relevante.

35. Además, de todo lo anterior se desprende que el parámetro para la exigencia del

nivel de prestación del servicio y para el cumplimiento del contrato concesional debe

ser el establecido en el pliego de condiciones, que es la auténtica ley del contrato

(STS de 28 de junio 2004 RA 5448), y no el previsto en el proyecto presentado por la

concesionaria.

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36. En cualquier caso, si se considerase que el proyecto presentado forma parte del

contrato y se integra con el pliego de condiciones habría que afirmar que de los datos

contenidos en el expediente remitido (dificultades iniciales en la puesta en marcha del

servicio y términos en que se ha producido el cese) se desprende que ha habido un

incumplimiento del contrato, al menos desde hace algún tiempo, por parte de la

concesionaria.

37. En efecto, no parece que la actividad haya tenido el desarrollo previsto en el

proyecto, desde luego en el año 2005 no contaba con el personal que se

contemplaba en el mismo. Si lo hubiera tenido, la situación de baja por enfermedad

de G.R.L. no hubiera sido obstáculo para la continuación de la prestación del servicio.

En todo caso, si la concesionaria consideraba que su situación de baja laboral era

relevante para justificar el cierre temporal del Ostatu debió ponerlo inmediatamente

en conocimiento del Ayuntamiento para buscar una solución a esa concreta

circunstancia y no dejar pasar 4 meses en los que el establecimiento ha permanecido

cerrado.

38. Por otra parte, la dificultad para atender a un determinado colectivo en el albergue

(que no se puede aceptar como real) no es motivo suficiente para el cierre y

abandono de todo el servicio contratado. Esa circunstancia podría justificar la

solicitud de restablecimiento del equilibrio económico-financiero de la concesión

(artículo 127 del RS), pero en ningún caso el abandono de la concesión. La

concesionaria ya había utilizado ésa posibilidad cuando planteó al Ayuntamiento los

ajustes económicos, a que nos hemos referido, al comienzo de la relación

contractual, por lo que no le era desconocida la solución prevista legalmente para

estos casos.

39. En ese sentido, no hay ninguna duda de que no permite el ordenamiento la

interrupción de la prestación del servicio por el incumplimiento contractual de la otra

parte, esto es, de la Administración contratante.

40. En definitiva, lo que ha acontecido en el supuesto analizado es que la concesionaria

decidió unilateralmente abandonar la prestación del servicio y no cumplir lo

estipulado en el contrato adjudicado, dando lugar con ello a un incumplimiento grave

del contrato únicamente a ella imputable, conducta que implica un incumplimiento

incardinable en la letra g) del artículo 112 de la LCAP.

41. Al tratarse de un incumplimiento esencial del contrato, que supone el

quebrantamiento del deber de regularidad y continuidad en la prestación del servicio

en base al interés público que preside la concesión, y obedecer dicho incumplimiento

a razones imputables al contratista, procede la incautación de la garantía constituida.

42. En cuanto al canon de la concesión hay que señalar que si la prestación del servicio

se inició como afirman en sus escritos el Ayuntamiento y la concesionaria, el mes de

junio de 2000 se habrá devengado el correspondiente a la quinta anualidad.

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43. Dado que concurre un incumplimiento sustancial del contratista la consecuencia será,

según establecen los artículos 167 y 170 de la LCAP, que estará obligada a abonar a

la Administración los daños y perjuicios que efectivamente le haya irrogado y la

Administración tendrá que abonar al contratista el precio de las obras e instalaciones

que, ejecutadas por éste, hayan de pasar a propiedad de aquélla, teniendo en

cuenta su estado y el tiempo que restare para la reversión.

44. Además, para el cálculo de la liquidación habrá de tenerse en cuenta: (I) que la

concesionaria realizó trabajos, que correspondía realizar al Ayuntamiento, en

sustitución de su obligación de depositar la fianza, que será preciso relacionar con las

que según el pliego de condiciones estaba obligada a ejecutar a cambio de la

exención del canon durante los cuatro primeros años de la concesión, y (II) que el

Ayuntamiento asumió ejecutar a su costa otros gastos, que se supone debían ser

realizados por la concesionaria, estableciendo expresamente que ese gasto sería

restituido por la concesionaria mediante un incremento de sus obligaciones

económicas a partir del quinto o décimo año de la concesión. No consta valoración

económica realizada en su momento de lo ejecutado por el Ayuntamiento ni por la

concesionaria.

45. Por ello para la fase de liquidación del contrato habrá de tenerse en cuenta el

derecho del Ayuntamiento (I) a integrar en su patrimonio las mejoras realizadas a

cambio de la exención del canon en los primeros cuatro años de la concesión, (II) a

que se le reintegren los gastos efectuados a cuenta del futuro incremento del canon

concesional y (III) a la indemnización de los daños y perjuicios irrogados al

Ayuntamiento. Por su parte la concesionaria tendrá derecho a que se le abonen las

mejoras realizadas, que no se incluyan en el apartado (I) anterior, teniendo en cuenta

su estado y el tiempo que restare para la reversión.

CONCLUSIÓN

Procede la resolución del contrato declarando la caducidad de la concesión de la

explotación del Albergue (Ostatu) municipal de Abaltzisketa, adjudicado por el

Ayuntamiento a G.R.L., con derecho a la incautación del importe de la garantía de

12.020.24 euros que debió constituir la adjudicataria.

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