Dictamen de la Comisión Jurídica Asesora de Euskadi 053/2023 de 17 de marzo de 2023

Cuestión

Reclamación de responsabilidad patrimonial por los daños sufridos por la empresa Uhagon 10, S.A. como consecuencia de las medidas adoptadas por el Gobierno Vasco en el marco de la pandemia derivada de la COVID-19.

Contestacion

DICTAMEN Nº: 53/2023

TÍTULO: Reclamación de responsabilidad patrimonial por los daños sufridos por la

empresa Uhagon 10, S.A. como consecuencia de las medidas adoptadas por el Gobierno

Vasco en el marco de la pandemia derivada de la COVID-19

ANTECEDENTES

1. Mediante Decreto 1/2023, de 19 de enero, del Lehendakari, con registro de entrada en esta

Comisión el mismo día, se someten a consulta las propuestas de resolución emitidas en

cuatro expedientes de reclamación de responsabilidad patrimonial de la Administración

tramitados en Lehendakaritza por los daños sufridos como consecuencia de las medidas

acordadas en el marco de la pandemia derivada del COVID-19.

2. Entre las citadas reclamaciones consta la formulada por Uhagon 10, S.A. (en adelante, la

reclamante), una sociedad que enmarca su actividad en la explotación de un de bingo,

máquinas y los restantes juegos de azar autorizados.

3. Atendiendo a los términos de la reclamación y al contenido de los informes periciales que

cuantifican el perjuicio económico sufrido, las consecuencias dañosas irrogadas al

patrimonio de la reclamante pueden entenderse circunscritas al periodo temporal

comprendido entre la declaración del primer estado de alarma y el 30 de septiembre de

2021, lapso de tiempo en el que se hallaron vigentes determinadas limitaciones y

restricciones impuestas al sector del juego, en aplicación de las disposiciones dictadas por

el Gobierno Vasco, en concreto, por el Consejo de Gobierno, el Lehendakari y los

departamentos de Seguridad y Salud, para hacer frente a la pandemia.

4. La reclamación se dirige con carácter solidario frente a la Administración General del

Estado y a la Comunidad Autónoma del País Vasco, al considerar que las restricciones

dictadas por ellas han limitado el normal desarrollo de la actividad empresarial de la

reclamante, ?resultando que el colectivo de los establecimientos de juego, ?, junto con otros, ha

soportado un perjuicio superior al exigido a la población en general, sin que tenga un específico deber

jurídico de soportarlo?.

5. La indemnización solicitada asciende a la cantidad de 688.572 ?, que incluye el daño

emergente y el lucro cesante sufrido durante el año 2020 (297.388 ?) y el año 2021

(391.184 ?), de la que ?se deducirán las entregas, subvenciones e indemnizaciones o compensaciones

recibidas?, y que se obtiene tomando como referencia los siguientes parámetros:

- el cálculo de media de ventas en los tres ejercicios anteriores ?2017, 2018 y 2019?,

- el cálculo del margen bruto diario,

- la estimación de los costes fijos existentes en 2020 y 2021

- los resultados de explotación.

6. De acuerdo con las consideraciones contenidas en los informes periciales, el cálculo del

importe indemnizatorio toma en consideración el descenso de ventas durante los años 2020

y 2021 y divide la cuantía resultante de cada año entre 366 días del año 2020 ?tomando

como referencia el año completo? y entre 273 días del año 2021 ?tomando como

referencia el periodo transcurrido entre el 1 de enero y el 21 de septiembre de 2021. Una

vez calculado el perjuicio por día, en 2020 excluye del derecho a indemnización los 64 días

de confinamiento (desde el 14 de marzo de 2020 al 16 de mayo de 2020) por considerarlo

causa de fuerza mayor y en 2021 realiza el cálculo sobre los 273 días de perjuicio.

7. El expediente remitido consta de la siguiente documentación relevante:

a) Escrito de interposición de la reclamación de responsabilidad de la Administración de 7

de junio de 2021, al que se adjunta la siguiente documentación:

- Escritura pública de 6 de junio de 2018 de reelección de administradores

solidarios de la sociedad.

- Informe de valoración de daños 7 de junio de 2021 realizado por el Licenciado

en Económicas y Empresariales don JJJ.

- Acta del Observatorio Estatal del Sector Laboral del Bingo de la reunión de 6 de

mayo de 2020 en la que se aprueba el documento referido a Medidas de

Seguridad Sanitarias de actuación ante el COVID-19 para el reinicio de la

actividad de Salas de Bingo.

- Otorgamiento de representación en el procedimiento de reclamación, de 4 de

junio de 2021, de doña TTT a ? .

b) Escrito de la reclamante de 27 de octubre de 2021 en el que solicita que se inicie el

expediente de reclamación de responsabilidad patrimonial y anuncia un nuevo informe

económico de valoración de los daños y perjuicios sufridos durante el año 2021.

c) Resolución de 8 de noviembre de 2021 de la Directora de Servicios de Lehendakaritza,

sobre admisión a trámite de la reclamación formulada y requerimiento a la reclamante

para que aporte documentación que determine, por una parte, la efectividad del

perjuicio económico concretando dónde ejerce su actividad; por otra parte, la relación

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causal; y por último, qué parte de la cuantía total reclamada es consecuencia de la

actividad reglamentaria de la Administración de la Comunidad Autónoma de Euskadi.

d) Resolución de la Directora de Servicios de Lehendakaritza de 12 de noviembre de 2021,

por la que solicita al Secretario General de la Presidencia la ampliación por seis meses

del plazo máximo legal para resolver y notificar seis reclamaciones que detallan en el

Anexo.

e) Resolución del Secretario General de la Presidencia de 12 noviembre de 2021, por la

que amplía por seis meses el plazo para resolver y notificar las seis reclamaciones,

debido a la carga de trabajo del órgano que debe tramitar los procedimientos, tras

haberse registrado 213 reclamaciones en Lehendakaritza.

f) Escrito de la reclamante de 17 de noviembre de 2021 de respuesta al requerimiento de

mejora del escrito de reclamación en el que se reitera en lo expuesto en el de 7 de junio

de 2021 y cuantifica el perjuicio durante el año 2021 en 391.184 euros, adjuntando un

nuevo informe de valoración de daños 18 de noviembre de 2021 realizado por don LLL.

Así mismo, adjunta la certificación de la Confederación Española de Organizaciones de

Empresarios del Juego del Bingo de 15 de noviembre de 2021, que determina la caída

de ventas en 2020 y en el primer semestre de 2021 y las diferencias por comunidades

autónomas, adjuntando gráficos de los datos extraídos.

g) Acuerdo de la Directora de Servicios de Lehendakaritza de 21 de enero de 2022, por el

que se suspende el transcurso del plazo máximo legal para resolver la reclamación

durante el tiempo que medie entre la fecha de petición del informe de servicio y la

recepción del mismo.

h) Informe de la Dirección de Salud Pública y Adicciones de 12 de julio de 2022, sobre la

necesidad de las medidas especiales de salud pública dirigidas al ámbito de los salones

de juegos de azar y apuestas de la Comunidad Autónoma de Euskadi con el fin de

prevenir la transmisión del SARS-CoV-2.

i) Acuerdo de la Directora de Servicios de Lehendakaritza de 28 de julio de 2022, por el

que se comunica la recepción de los informes, se reanuda el plazo de doce meses para

resolver y notificar la resolución y se da comienzo al trámite de audiencia.

j) Escrito de alegaciones de 2 de agosto de 2022.

k) Propuesta de resolución de carácter desestimatorio.

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INTERVENCIÓN DE LA COMISIÓN

8. Es preceptiva la intervención de esta Comisión al tratarse de una reclamación de

responsabilidad patrimonial por un importe superior a dieciocho mil euros, conforme a lo

que dispone el Decreto 73/2011, de 12 de abril, que actualiza el límite mínimo de la cuantía

en los asuntos a que se refiere el artículo 3.1.k) de la Ley 9/2004, de 24 de noviembre, de la

Comisión Jurídica Asesora de Euskadi.

RELATO DE HECHOS

9. Tomando en consideración el contenido de la reclamación de responsabilidad patrimonial,

los informes periciales que adjunta y la instrucción practicada, resultan especialmente

relevantes para la resolución del supuesto planteado las circunstancias fácticas que a

continuación se relacionan ?junto a algunas que las preceden? y que se circunscriben al

lapso temporal en el que la mercantil ha pretendido individualizar y cuantificar los daños,

esto es, los irrogados durante el año 2020 y en el periodo transcurrido entre el 1 de enero y

el 30 de septiembre de 2021.

10. Con fecha 13 de marzo de 2020 la Consejera de Seguridad acuerda, a solicitud de la

Consejera de Salud, la activación formal del Plan de Protección Civil de Euskadi,

Larrialdiei Aurre egiteko Bidea-Labi, ante la situación generada por la alerta sanitaria

derivada de la propagación del COVID.

11. El Decreto 6/2020, de 13 de marzo, del Lehendakari avoca para sí la dirección del Plan de

Protección Civil de Euskadi, Larrialdiei Aurre egiteko Bidea-Labi, ante la situación

generalizada por la alerta sanitaria derivada de la propagación del COVID-19.

12. Por Orden de 13 de marzo de 2020 de la Consejera de Salud se adoptan medidas

preventivas de salud pública de la Comunidad Autónoma de Euskadi como consecuencia

de la situación y evolución del coronavirus (COVID-19).

13. Por Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, se declara el estado de alarma para la gestión

de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19 que, en virtud de sucesivas

prórrogas, extendió su vigencia hasta las 00:00 horas del día 21 de junio de 2020. Junto a

las limitaciones de libertad de circulación contenidas en su artículo 7, la norma dispuso la

suspensión de apertura al público (artículo 10) de todos los locales y establecimientos

minoristas, a excepción de los considerados esenciales ?alimentación, establecimientos

farmacéuticos, médicos, combustible?.

14. En relación con la actividad de juego, en el anexo del real decreto se cita expresamente la

suspensión de la apertura al público de los locales en que se realicen actividades de juegos

y apuestas, entre los que relaciona los casinos, los establecimientos de juegos colectivos de

dinero y de azar, los salones de juego, los salones recreativos, las rifas y tómbolas y otros

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locales e instalaciones asimilables a los de actividad recreativa de juegos y apuestas

conforme a lo que establezca la normativa sectorial en materia de juego, así como los

locales específicos de apuestas.

15. El Real Decreto 555/2020, de 5 de junio, por el que se prorroga el estado de alarma

declarado por el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, estableció que la superación de

todas las fases previstas en el Plan para la desescalada, aprobado por el Consejo de

Ministros en su reunión de 28 de abril de 2020, determinaría que quedasen sin efecto las

medidas derivadas de la declaración del estado de alarma en las correspondientes

provincias, islas o unidades territoriales.

16. Por Decreto 8/2020, de 10 de mayo, del Lehendakari, se establecen normas para la

aplicación, en el ámbito de la Comunidad Autónoma de Euskadi, de las modificaciones,

ampliaciones y restricciones acordadas con el Gobierno español, en relación con la

flexibilización de las restricciones establecidas tras la declaración del estado de alarma, en

aplicación de la fase 1 del Plan para la Transición hacia una Nueva Normalidad, con el fin

de adaptarlas a la evolución de la emergencia sanitaria en Euskadi.

17. Por Decreto 12/2020, de 24 de mayo, del Lehendakari, se establecen, para el ámbito de la

Comunidad Autónoma de Euskadi, normas para la aplicación de la fase 2 del proceso de

transición, acordadas con el Gobierno español.

18. Por Decreto 13/2020, de 7 de junio, del Lehendakari, se establecen, para el ámbito de la

Comunidad Autónoma de Euskadi, normas para la gestión y aplicación de la fase 3 del

proceso de transición.

19. El Real Decreto-ley 21/2020, de 9 de junio, estableció medidas urgentes de prevención,

contención y coordinación para hacer frente a la crisis sanitaria ocasionada por el COVID-

19.

20. Por Decreto 14/2020, de 18 de junio, del Lehendakari, se declara la superación de la fase 3

del Plan para la desescalada, se dejan sin efecto las medidas adoptadas en el marco del

estado de alarma y se establece la entrada en la nueva normalidad a partir de las 00:00

horas del día 19 de junio de 2020. Conforme a su artículo tercero, se encomienda a la

Consejera de Salud la aprobación de una orden para el establecimiento de las medidas de

prevención, vigilancia y control de aplicación en Euskadi durante la ?nueva normalidad?.

21. De acuerdo a esta última encomienda, se dicta la Orden de 18 de junio de 2020 de la

Consejera de Salud, sobre medidas de prevención necesarias para hacer frente a la crisis

sanitaria ocasionada por el COVID-19, una vez superada la fase 3 del Plan para la

Transición hacia una Nueva Normalidad.

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22. Por Decreto 84/2020, de 30 de junio, de medidas urgentes en el sector del juego para hacer

frente al impacto del COVID-19 se dispone lo siguiente:

Artículo 1.? Permiso de explotación de máquinas de juego afectados por la pandemia de

COVID-19.

1.? Los permisos de explotación de máquinas de juego que no se encuentren en

expectativa de explotación o suspensión a la fecha de la entrada en vigor del Real

Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la

gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, se encuentran

suspendidos temporalmente en su efectividad desde la citada fecha y hasta el 30 de

septiembre de 2020. Dicho plazo podrá ser ampliado otro trimestre por la Autoridad

Reguladora del Juego de concurrir causa de interés público.

2.? Los permisos de explotación de máquinas de juego en suspensión por la causa

prevista en el párrafo 1 no afectan al cómputo del 10% de permisos que puede tener una

empresa en expectativa de explotación en el caso de máquinas de juego de tipo BH.

3.? En el caso de permisos de explotación de máquinas de juego de tipo BH con boletín

de emplazamiento vigente cualquiera de las partes firmantes del boletín podrá solicitar el

levantamiento de la suspensión antes del plazo previsto en el apartado 1 en el momento

en que se inicie la actividad del establecimiento donde están emplazadas las máquinas.

4.? En el resto de permisos de explotación de máquinas de juego la persona titular de los

permisos de explotación podrá solicitar el levantamiento de la suspensión por haber

desaparecido la situación de fuerza mayor en cualquier momento antes del plazo previsto

en el párrafo 1.

Artículo 2.? Locales de apuestas afectados por la pandemia de COVID-19.

Lo dispuesto en el artículo 201.5.a) del Decreto 120/2016, de 27 de julio, por el que se

aprueba el Reglamento general del juego en la Comunidad Autónoma de Euskadi,

respecto al número mínimo de locales de apuestas en funcionamiento permanente no

resulta exigible desde la fecha de entrada en vigor del Real Decreto 463/2020, de 14 de

marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis

sanitaria ocasionada por el COVID-19 y hasta la fecha de la aprobación por el Consejo

de Gobierno de la nueva planificación del juego.

DISPOSICIÓN ADICIONAL.? Ampliación del plazo para la revisión de la planificación

del juego.

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Se prorroga por otros nueve meses el plazo contemplado en el Acuerdo del Consejo de

Gobierno de 14 de enero de 2020, para la aprobación de la revisión de la planificación

del juego, publicado por Resolución 7/2020, de 14 de enero, del Director de la Secretaría

del Gobierno y de Relaciones con el Parlamento en el BOPV n.º 11, de 17 de enero de

2020, con todos los efectos previstos en el citado Acuerdo respecto de la suspensión de

nuevas autorizaciones.

23. La Orden de 28 de julio de 2020 de la Consejera de Salud modifica el anexo de la Orden de

18 de junio de 2020. El apartado 3.28 sobre establecimientos y locales de juego y apuestas

incorporó la siguiente redacción:

3.28.1.? Los casinos, establecimientos de juego colectivo de dinero y de azar, salones de

juego, salas de bingo, salones recreativos, rifas y tómbolas, locales específicos de

apuestas y otros locales e instalaciones asimilables a los de actividad recreativa de juego

y apuestas, conforme establezca la normativa sectorial en materia de juego, podrán

realizar su actividad siempre que no se supere el 6 0% del aforo.

3.28.2.? Deberán establecerse las medidas necesarias para mantener la distancia de

seguridad interpersonal de 1,5 metros en sus instalaciones, en cualquier caso, en el uso

de las maquinas o de cualquier otro dispositivo de juego, o modalidad del mismo, en los

locales y establecimientos en los que se desarrollen actividades. El uso de mascarilla será

obligatorio, aunque se mantenga la distancia de seguridad interpersonal de 1,5 metros.

3.28.3.? En el caso de que se preste algún tipo de servicio de hostelería y restauración, la

prestación de este se ajustará a lo previsto en las condiciones establecidas para la

prestación del servicio en los establecimientos de hostelería y restauración.

24. Por Decreto 17/2020, de 15 de agosto, del Lehendakari, por el que se avoca para sí la

dirección del Plan de Protección Civil de Euskadi, Larrialdiei Aurre egiteko Bidea-Labi,

ante la situación generalizada por la alerta sanitaria derivada de la propagación de la

COVID-19, se asume por el Lehendakari la dirección única y coordinación de las

actividades de emergencia contempladas en dicho Plan.

25. La Orden de 19 de agosto de 2020, de la Consejera de Salud, supuso la cuarta de las

modificaciones de la Orden de 18 de junio de 2020. Cabe apuntar que, por razones de

técnica jurídica, se otorga una nueva redacción a la totalidad de su anexo. En lo que a los

establecimientos y locales de juego y apuestas atañe, el apartado 3.28 obtenía la siguiente

redacción:

3.28.1.? Los casinos, establecimientos de juego colectivo de dinero y de azar, salones de

juego, salas de bingo, salones recreativos, rifas y tómbolas, locales específicos de

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apuestas y otros locales e instalaciones asimilables a los de actividad recreativa de juego

y apuestas, conforme establezca la normativa sectorial en materia de juego, podrán

realizar su actividad siempre que no se supere el 60 % del aforo.

3.28.2.? Deberán establecerse las medidas necesarias para mantener la distancia de

seguridad interpersonal de 1,5 metros en sus instalaciones, en cualquier caso, en el uso

de las máquinas o de cualquier otro dispositivo de juego, o modalidad del mismo, en los

locales y establecimientos en los que se desarrollen actividades. El uso de mascarilla será

obligatorio, aunque se mantenga la distancia de seguridad interpersonal de 1,5 metros.

3.28.3.? En el caso de que se preste algún tipo de servicio de hostelería y restauración, la

prestación de este se ajustará a lo previsto en las condiciones establecidas para la

prestación del servicio en los establecimientos de hostelería y restauración.

26. La Resolución de 25 de septiembre de 2020, del Director de Juego y Espectáculos, por la

que se amplía el periodo de suspensión temporal de los permisos de explotación de

máquinas de juego afectados por la pandemia de COVID-19 decretada por el Decreto

84/2020, de 30 de junio, de medidas urgentes en el sector del juego para hacer frente al

impacto del COVID-19, y se establece la solicitud de suspensión temporal de los permisos

de explotación a instancia de parte amplía el plazo de suspensión de los citados permisos

en los siguientes términos:

Primero.? Ampliar hasta el 31 de diciembre de 2020, el plazo de suspensión temporal de

los permisos de explotación de máquinas de juego establecido en el artículo 1 del

Decreto 84/2020 de 30 de junio, de medidas urgentes en el sector del juego para hacer

frente al impacto del COVID-19.

Segundo.? Cualquiera de las partes firmantes de un boletín de emplazamiento dado de

alta conforme al apartado 3 del artículo 1 del Decreto 84/2020, podrá solicitar la

suspensión temporal de dichos permisos de explotación con los efectos del apartado 2,

siempre que cumpla los requisitos del apartado 1 del artículo 1, y puedan acreditar la

relación de causalidad entre la suspensión de la explotación del permiso y las medidas de

prevención derivadas de la pandemia del COVID-19.

Tercero.? No procederá la suspensión si durante el periodo de alta alguna de las partes ha

procedido a denunciar su vigencia. En cualquier caso, dicha suspensión se prolongará

hasta el 31 de diciembre de 2020.

Cuarto.? La persona titular de los permisos de explotación podrá solicitar la suspensión

temporal de dichos permisos, con los efectos del apartado 2 en su caso, siempre que

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cumpla los requisitos del apartado 1 del artículo 1, y puedan acreditar la relación de

causalidad entre la suspensión de la explotación del permiso y las medidas de prevención

derivadas de la pandemia del COVID-19. Dicha suspensión se prolongará hasta el 31 de

diciembre de 2020.

27. Por Orden 22 de octubre de 2020, de la Consejera de Salud, se adoptan medidas específicas

de prevención, de carácter extraordinario, en la Comunidad Autónoma de Euskadi, como

consecuencia de la evolución de la situación epidemiológica derivada del COVID-19. El

apartado 17 de su anexo contemplaba el siguiente literal:

Los establecimientos y locales de juego y apuestas deberán cerrar no más tarde de las

00:00 horas. Deberán permanecer cerrados al público y no podrán ser reabiertos antes de

las 06:00 horas. Estas medidas son de aplicación todos los días de la semana, incluidos

los festivos.

28. En la misma fecha ?Orden de 22 de octubre de 2020, de la Consejera de Salud? se

adoptan medidas especiales en materia de salud pública para la contención del brote

epidémico de la pandemia COVID-19 en diversos municipios y zonas básicas de salud de

la Comunidad Autónoma de Euskadi.

29. Por Real Decreto 926/2020, de 25 de octubre, se declara el estado de alarma para contener

la propagación de infecciones causadas por el SARS-CoV-2. En su virtud y, entre otras

prescripciones, vinieron a incorporarse las relativas a la limitación de la libertad de

circulación de las personas en horario nocturno, restricciones de entrada y salida de

personas en las comunidades autónomas y ámbitos territoriales inferiores y limitaciones de

permanencia de grupos de personas en espacios públicos y privados.

30. El Real Decreto 956/2020, de 3 de noviembre, prorroga el estado de alarma declarado por

el Real Decreto 926/2020, de 25 de octubre hasta las 00:00 horas del día 9 de mayo de

2021.

31. A los efectos del estado de alarma, se designa como autoridad competente al Gobierno de

la Nación, y en cada comunidad autónoma y ciudad con Estatuto de autonomía la autoridad

competente delegada lo sería quien ostentase la presidencia de la comunidad autónoma o

ciudad con Estatuto de autonomía, en los términos establecidos en el mentado real decreto.

32. En su condición de autoridad competente delegada y al amparo de la declaración del

segundo estado de alarma, el Lehendakari procede al dictado de sucesivos decretos que

establecen medidas de carácter general relativas a la limitación de la libertad de circulación

de las personas en horario nocturno, restricciones de entrada y salida de personas en las

comunidades autónomas y ámbitos territoriales inferiores y limitaciones de permanencia de

grupos de personas en espacios públicos y privados. Estos decretos incorporan también y

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por sectores ?entre ellos el del juego? medidas específicas en materia de salud pública,

aprobadas en virtud de sus propias competencias. Relacionamos a continuación dichos

decretos, con trascripción de las medidas que, respecto a la actividad del juego, interesan a

efectos del presente dictamen.

33. Por Decreto 36/2020, de 26 de octubre, del Lehendakari, se determinan medidas

específicas de prevención, en el ámbito de la declaración del estado de alarma, como

consecuencia de la evolución de la situación epidemiológica y para contener la propagación

de infecciones causadas por el SARS-CoV-2. El apartado 18 de su anexo tenía el siguiente

literal:

Los establecimientos y locales de juego y apuestas deberán cerrar no más tarde de las

23:00 horas, incluido el desalojo de los y las clientes con la suficiente antelación a la

limitación de circulación a partir de las 23:00 horas. Deberán permanecer cerrados al

público y no podrán ser reabiertos antes de las 06:00 horas. Estas medidas son de

aplicación todos los días de la semana, incluidos los festivos.

34. El Decreto 36/2020 resulta modificado por el Decreto 38/2020, de 6 de noviembre, del

Lehendakari, el cual, entre otras medidas, determina el cierre de los establecimientos y

locales de juego y apuestas.

35. Por Decreto 39/2020, de 20 de noviembre, del Lehendakari, de segunda modificación del

Decreto 36/2020, de 26 de octubre, se prorrogan en sus propios términos el conjunto de

medidas adoptadas por esta última disposición, modificada por Decreto 38/2020, de 6 de

noviembre.

36. Por Decreto 42/2020, de 1 de diciembre, del Lehendakari, de tercera modificación del

Decreto 36/2020, de 26 de octubre, se introducen cambios en el anexo de esta última

disposición, sin afección a las atinentes al sector del juego.

37. Por Decreto 44/2020, de 10 de diciembre, del Lehendakari, se procede a la refundición en

un único texto y a la actualización de medidas específicas de prevención, en el ámbito de la

declaración del estado de alarma, como consecuencia de la evolución de la situación

epidemiológica y para contener la propagación de infecciones causadas por el SARS-CoV-

2. En cuanto al régimen de los establecimientos y locales de juego y apuestas, mantiene el

cierre de dichos establecimientos y locales.

38. El Decreto 47/2020, de 22 de diciembre, del Lehendakari, de modificación del Decreto

44/2020, de 10 de diciembre, refunde en un único texto y actualiza las medidas específicas

de prevención, en el ámbito de la declaración del estado de alarma, como consecuencia de

la evolución de la situación epidemiológica y para contener la propagación de infecciones

causadas por el SARS-CoV-2.

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39. Por Decreto 1/2021 de 12 de enero, del Lehendakari, se procede a la segunda modificación

del Decreto 44/2020, de 10 de diciembre, de refundición en un único texto y actualización

de medidas específicas de prevención, en el ámbito de la declaración del estado de alarma,

como consecuencia de la evolución de la situación epidemiológica y para contener la

propagación de infecciones causadas por el SARS-CoV-2. En lo que respecta a los

establecimientos y locales de juegos y apuestas señala que:

En aquellos municipios con la Tasa de Incidencia Acumulada de casos positivos por

COVID-19 en los últimos 14 días que sea inferior a 500 por cada 100.000 habitantes,

procederá la reapertura al público de los locales de juego y apuestas con un aforo

máximo del cincuenta por ciento. Las actividades de juego y apuestas deberán realizarse

de modo individual, las personas deberán permanecer sentadas. Las agrupaciones no

podrán superar el número de seis personas. Se deberá guardar la distancia interpersonal

de 1,5 metros entre jugadores. En cada cambio de persona participante en una posición

de juego se deberá garantizar la limpieza del espacio utilizado y que no se produce

intercambio de objeto alguno. Estos establecimientos deberán cerrar en cualquier caso

como máximo a las 20:00 horas.

40. Por Decreto 4/2021, de 22 de enero, del Lehendakari, de tercera modificación del Decreto

44/2020, de 10 de diciembre, se refunde en un único texto y se actualizan las medidas

específicas de prevención, en el ámbito de la declaración del estado de alarma, como

consecuencia de la evolución de la situación epidemiológica y para contener la propagación

de infecciones causadas por el SARS-CoV-2.

41. El Decreto 7/2021, de 12 de febrero, del Lehendakari, de cuarta modificación del Decreto

44/2020, de 10 de diciembre, de refundición en un único texto y actualización de medidas

específicas de prevención, en el ámbito de la declaración del estado de alarma, como

consecuencia de la evolución de la situación epidemiológica y para contener la propagación

de infecciones causadas por el SARS-CoV-2, mantuvo las medidas hasta entonces vigentes

impuestas al sector del juego.

42. Por Decreto 13/2021, de 6 de marzo, del Lehendakari, de primera refundición en 2021 en

un único texto y actualización de medidas específicas de prevención, en el ámbito de la

declaración del estado de alarma, como consecuencia de la evolución de la situación

epidemiológica y para contener la propagación de infecciones causadas por el SARS-CoV-

2, se establecen medidas en el ámbito hostelero.

43. El Decreto 108/2021, de 16 de marzo, de continuidad de las medidas en el sector del juego,

para hacer frente al impacto de la COVID-19 dispone lo siguiente:

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Artículo 1.? Aquellos permisos de explotación de máquinas de juego que se encuentren

suspendidos a 31 de diciembre de 2020, continuarán en situación de suspensión hasta el

30 de junio de 2021. La Autoridad Reguladora de Juego, en caso de persistir la situación

extraordinaria generada por la pandemia de la COVID-19, podrá prorrogar, mediante

Resolución, la situación de suspensión de los permisos por el período que considere

necesario, pudiendo hacer sucesivas prórrogas hasta el 31 de diciembre de 2021.

Artículo 2.? Durante la vigencia del presente Decreto la persona titular del permiso de

explotación podrá solicitar el levantamiento de la suspensión cuando desaparezcan las

condiciones que impiden su explotación, pudiendo solicitar nuevamente la suspensión si

dichas condiciones vuelven a producirse.

Artículo 3.? En el caso de que la persona titular del permiso de explotación no lo sea del

local en el que se está explotando la máquina al amparo de dicho permiso, cualquiera de

las personas firmantes del boletín de emplazamiento podrá solicitar el levantamiento de

la suspensión.

Artículo 4.? En el caso de los permisos de explotación de máquinas de juego de tipo BH,

y durante la vigencia del presente Decreto, queda suspendido el límite del 10 % de los

permisos que pueden encontrarse en la situación de expectativa de explotación, previsto

en el artículo 115.8 del Decreto 120/2016, de 27 de julio, por el que se aprueba el

Reglamento General del juego de la Comunidad Autónoma de Euskadi.

44. El Decreto 16/2021, de 26 de marzo, del Lehendakari, de modificación del Decreto

13/2021, de 6 de marzo, de primera refundición en 2021 en un único texto y actualización

de medidas específicas de prevención, en el ámbito de la declaración del estado de alarma,

como consecuencia de la evolución de la situación epidemiológica y para contener la

propagación de infecciones causadas por el SARS-CoV-2, en su apartado quinto, modificó,

añadiéndose un nuevo inciso inicial, el apartado 19 del anexo del Decreto 13/2021, de 6 de

marzo, que quedó redactado como sigue:

En aquellos municipios de más de 5.000 habitantes que presenten una Tasa de Incidencia

Acumulada de casos positivos por COVID-19 en los últimos 14 días que sea igual o

superior a 400 por cada 100.000 habitantes y en aquellos de menos de 5.000 habitantes

en que se superen los límites de los parámetros epidemiológicos equivalentes específicos

establecidos por la Dirección de Salud Pública y Adicciones del Gobierno Vasco para

localidades de este tamaño poblacional, los locales de juego y apuestas solo podrán

prestar en su interior servicios de hostelería y restauración en las dos siguientes franjas

horarias:

Dictamen 53/2023 Página 12 de 29

Desde las 06:30 horas hasta las 09:30 horas.

Desde las 13:00 horas hasta las 16:30 horas.

En la página web del Departamento de Salud (https://www.euskadi.eus) se divulgará los

lunes de cada semana, y caso de que coincidiese con festivo, el siguiente día laborable,

una resolución de la Directora de Salud Pública y Adicciones con la relación de los

municipios que superen las tasas y parámetros fijados en el párrafo anterior, siendo

eficaz su referencia a efectos de lo previsto en este apartado a partir del día siguiente. No

obstante, la primera resolución con dicha divulgación se producirá el mismo día de

entrada en vigor del presente Decreto, el sábado, 27 de marzo de 2021, y tendrá efectos a

partir de las 00.00 horas del lunes 29 de marzo de 2021. Dadas las fechas festivas de

Semana Santa, la segunda resolución habrá de producirse el martes 6 de abril y surtirá

efecto a partir del día siguiente.

45. El Decreto 23/2021, de 7 de mayo, del Lehendakari, sobre medidas de prevención para

contener la propagación de infecciones causadas por el SARS-CoV-2, en el artículo 2,

apartado 12, vino a imponer las siguientes medidas a los establecimientos y locales de

juego y apuestas:

La apertura al público de los locales de juego y apuestas requerirá un aforo máximo del

cincuenta por ciento. Las actividades de juego y apuestas deberán realizarse de modo

individual, las personas deberán permanecer sentadas. Las agrupaciones no podrán

superar el número de cuatro personas. Se deberá guardar la distancia interpersonal de 1,5

metros entre las personas que juegan. En cada cambio de persona participante en una

posición de juego se deberá garantizar la limpieza del espacio utilizado y que no se

produce intercambio de objeto alguno. Estos establecimientos deberán cerrar en

cualquier caso como máximo a las 22:00 horas, incluido el desalojo de los y las clientes,

y no podrán abrir al público antes de las 06:00 horas.

46. El Decreto 30/2021, de 18 de junio, del Lehendakari, de segunda modificación del Decreto

23/2021, de 7 de mayo, sobre medidas de prevención para contener la propagación de

infecciones causadas por el SARS-CoV-2 establecía en su artículo segundo que.

El aforo en los interiores de establecimientos de juego y apuestas se mantendrá en el 50

por ciento. Si disponen de servicio de hostelería o restauración se atendrán a las

condiciones previstas para este sector.

47. La Ley 2/2021, de 24 de junio, de medidas para la gestión de la pandemia de COVID-19

tiene como objeto regular los instrumentos jurídicos y actuaciones que competen a las

Dictamen 53/2023 Página 13 de 29

administraciones vascas durante la situación de emergencia sanitaria, habilitando la

adopción de aquellas medidas de respuesta que requieren normas con rango de ley

aplicables a unos niveles de alerta concretos. En relación con los establecimientos y locales

de juego y apuestas, el artículo 31.10 establece la siguiente medida que se aplicarán en el

nivel de alerta 3:

La apertura al público de los locales de juego y apuestas requerirá un aforo máximo del

50 por ciento. Las actividades de juego y apuestas deberán realizarse de modo individual,

y las personas deberán permanecer sentadas. Las agrupaciones no podrán superar el

número de seis personas. Se deberá guardar la distancia interpersonal de 1,5 metros entre

las personas que juegan. En cada cambio de persona participante en una posición de

juego se deberá garantizar la limpieza del espacio utilizado y que no se produce

intercambio de objeto alguno. Estos establecimientos deberán cerrar en cualquier caso

como máximo a las 20:00 horas, incluido el desalojo de la clientela, y no podrán abrir al

público antes de las 06:00 horas.

48. El Decreto 33/2021, de 7 de julio, del Lehendakari, de actualización y determinación de

medidas de prevención para contener la propagación de infecciones causadas por el SARSCoV-2

preveía en su artículo 3, apartado 5, que:

El aforo en los interiores de establecimientos de juego y apuestas se establece en el 50

por ciento. Si disponen de servicio de hostelería o restauración se atendrán a las

condiciones previstas para este sector.

49. El Decreto 34/2021, de 15 de julio, del Lehendakari, de modificación del Decreto 33/2021,

de 7 de julio, de actualización y determinación de medidas de prevención para contener la

propagación de infecciones causadas por el SARS-CoV-2 mantuvo y prorrogó las medidas

específicas que se establecen en el artículo 3 del Decreto 33/2021, de 7 de julio.

50. El Decreto 35/2021, de 23 de julio, del Lehendakari, de segunda modificación del Decreto

33/2021, de 7 de julio, de actualización y determinación de medidas de prevención para

contener la propagación de infecciones causadas por el SARS-CoV-2 no establecía

modificaciones específicas al sector del juego.

51. El Decreto 38/2021, de 17 de septiembre, del Lehendakari, de refundición en un único

texto y actualización y determinación de medidas de prevención para contener la

propagación de infecciones causadas por el SARS-CoV-2 reitera como medida específica

que:

Dictamen 53/2023 Página 14 de 29

El aforo en los interiores de establecimientos de juego y apuestas se establece en el 75

por ciento. Si disponen de servicio de hostelería o restauración se atendrán a las

condiciones previstas para este sector.

52. Conforme al relato fáctico de la reclamación, las medidas adoptadas en relación con la

actividad vinculada al sector del juego durante el ejercicio 2020 y el periodo que transcurre

desde el 1 de enero y el 30 de septiembre de 2021 causaron una pérdida patrimonial,

cuantificada, respecto a su concreto giro comercial, en la cantidad de 688.572 ?.

CONSIDERACIONES

I ANÁLISIS DEL PROCEDIMIENTO

53. Para el examen del expediente instruido ha de estarse a lo que establece la Ley 39/2015, de

1 de octubre, del procedimiento administrativo común de las administraciones públicas

(LPAC).

54. Dicha ley regula el procedimiento de responsabilidad patrimonial, reduciéndolo a una serie

de especialidades en el procedimiento administrativo común.

55. La reclamación ha sido presentada por doña AAA y don JJJ, administradores solidarios de

la reclamante, legitimada esta activamente como presunta perjudicada por las medidas

adoptadas por la Administración pública a la que dirige su reclamación.

56. Con posterioridad, ? presenta el otorgamiento de representación de doña TTT.

57. Respecto al plazo de ejercicio de la acción de responsabilidad patrimonial, la misma ?

datada el 7 de junio de 2021? se ha ejercitado dentro del plazo de un año previsto en el

artículo 67.1 de la LPAC.

58. El procedimiento se ha acomodado a lo establecido al efecto en la LPAC. Así, (I) los actos

de instrucción han sido realizados de oficio por el órgano que tramita el procedimiento

(artículo 75.1 LPAC); (II) se ha emitido el correspondiente informe por parte del

Departamento de Salud (artículo 81.1 LPAC); (III) se ha llevado a efecto la puesta a

disposición del expediente y el trámite de audiencia (artículo 82 LPAC); y (IV) se ha

elaborado la propuesta de resolución (con las particularidades que exige el artículo 91.2

LPAC).

59. Por último y en orden al plazo para resolver y notificar la decisión administrativa ?seis

meses conforme a lo dispuesto en el artículo 91.3. de la LPAC?, subrayar que el mismo se

vio prorrogado por otros seis meses, ex artículo 23 de la misma ley, plazo este último

durante el cual el expediente se somete a consulta de esta Comisión.

Dictamen 53/2023 Página 15 de 29

II ANÁLISIS DEL FONDO

60. El régimen de la responsabilidad patrimonial de las administraciones públicas encuentra su

fundamento específico en el artículo 106.2 de la Constitución (CE), un precepto que,

conforme a su literal, contempla una remisión a un desarrollo legislativo que, de acuerdo a

la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, no entraña una mera autorización al

legislador para que determine el régimen jurídico de la responsabilidad patrimonial

(Sentencia 112/2018 de 17 de octubre), pero que tampoco impone un régimen uniforme. La

configuración legal de la responsabilidad patrimonial puede así presentar especificidades

en función de cada sector de la actividad administrativa.

61. En el supuesto sometido a consulta, hallándonos ante perjuicios ocasionados por medidas

adoptadas por la Administración con incidencia en la actividad económica, no existe en

nuestro ordenamiento un régimen singular que pudiera resultar de aplicación y que, por

ende, pudiera excluir el régimen común que al efecto contempla la Ley 40/2015, de 1 de

octubre, de régimen jurídico del sector público (LRJSP), en sus artículos 32 y siguientes.

62. Cabe subrayar que tampoco la Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio, de los estados de

alarma, excepción y sitio, contempla, respecto a la responsabilidad patrimonial, un régimen

particular. El apartado dos de su artículo tercero dispone una remisión a lo dispuesto en las

leyes con el siguiente tenor: ?Quienes como consecuencia de la aplicación de los actos y

disposiciones adoptadas durante la vigencia de estos estados sufran, de forma directa, o en su persona,

derechos o bienes, daños o perjuicios por actos que no les sean imputables, tendrán derecho a ser

indemnizados de acuerdo con lo dispuesto en las leyes?.

63. Centrándonos pues en aquel régimen común, debe señalarse que para que proceda la

responsabilidad patrimonial de la Administración pública deben darse los requisitos que

legalmente la caracterizan, analizando, siempre, las circunstancias concurrentes en cada

caso.

64. De acuerdo con la citada normativa legal y conforme, asimismo, con una constante

doctrina jurisprudencial, los requisitos exigidos para apreciar la existencia de

responsabilidad patrimonial son los siguientes: la efectividad del daño o perjuicio,

evaluable económicamente e individualizado en relación a una persona o grupo de

personas; que el daño o lesión sufrido sea consecuencia del funcionamiento normal o

anormal ?es indiferente la calificación? de los servicios públicos, sin intervención de

elementos extraños que puedan alterar el nexo causal; la inexistencia de fuerza mayor; y,

finalmente, que el reclamante no tenga el deber jurídico de soportar el daño.

65. En relación con el último de los requisitos citados ?la antijuridicidad del daño?, la

LRJSP lo contempla en su artículo 34, acompañándolo de otras dos previsiones. Una,

relativa a que no resultarán indemnizables los daños que se deriven de hechos o

Dictamen 53/2023 Página 16 de 29

circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los

conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de producción de

aquellos. Otra, la referida a que las prestaciones asistenciales o económicas que las leyes

puedan establecer para estos casos no obstan el ejercicio de la acción de responsabilidad

patrimonial. En este último supuesto debe de subrayarse que, a la hora de cuantificar el

daño, debe ponderarse el monto de las compensaciones recibidas.

66. Por otro lado, y, en cuanto a la noción de servicio público a los fines del artículo 106 de la

CE, la jurisprudencia viene considerando como tal toda actuación, gestión, actividad o

tareas propias de la función administrativa que se ejerce, incluso por omisión o pasividad,

con resultado lesivo.

67. Por último, debe destacarse que, respecto a la carga de la prueba, es a la parte actora a

quien corresponde, en principio, la acreditación de las cuestiones de hecho determinantes

de la existencia de la antijuridicidad, del alcance y valoración económica de la lesión, así

como del substrato fáctico de la relación de causalidad que permita la imputación de la

responsabilidad a la Administración.

68. Expuestas las precedentes consideraciones, el examen del concreto caso sobre el que versa

la consulta ha de partir de los términos en que se ha formulado la reclamación.

69. En su inicial escrito de reclamación, la reclamante se ciñe a los daños irrogados en el

ejercicio 2020 acompañando un informe pericial que incorpora la cuantificación de dichos

daños, si bien anuncia la presentación ulterior de otro informe pericial que determinará los

perjuicios sufridos durante 2021. Dicho informe se incorpora posteriormente al expediente

limitándose a la cuantificación de los daños irrogados desde el 1 de enero al 30 de

septiembre de 2021.

70. Por tanto, esta Comisión limita su análisis de fondo a las disposiciones circunscritas al año

2020 y a los primeros nueves meses del año 2021 en cuyo marco se adoptaron las medidas

presumiblemente causantes del daño por el que se reclama; unas medidas que, en palabras

de la reclamante, afectaron de manera directa a la actividad que desarrolla, debido a que se

impusieron restricciones de apertura, horario o aforo e ?incluso a los bingos se les obligó a

permanecer cerrados cuando sí se les permitió la apertura a los bares y restaurantes?, sin tener en

cuenta que los establecimientos del juego fueron especialmente rigurosos suscribiendo un

protocolo específico de seguridad el día 6 de mayo de 2020.

71. Al sector del juego, se subraya, vino a exigírsele un sacrificio en supuesto beneficio de

unos intereses superiores, como la salvaguarda de la salud pública en general, careciendo

de justificación para sostener que en dichos establecimientos ?se producía un especial riesgo de

expansión o contagio de la pandemia?.

Dictamen 53/2023 Página 17 de 29

72. La Comisión, se adelanta ya, no comparte la posición de la reclamante y ello, por varias

razones.

73. En primer lugar, debemos subrayar el distinto alcance y contenido de las medidas

adoptadas por la Administración vasca, de las cuales derivaba un impacto claramente

dispar.

74. Ese distinto alcance y contenido de las medidas adoptadas resulta patente en un

acercamiento, siquiera somero, a las sucesivas disposiciones normativas aprobadas por los

órganos con competencia a tal efecto.

75. Así y en relación con las medidas adoptadas por la Consejera de Salud, cabe recordar que,

sin efecto ya las restricciones con sustento en la declaración del primer estado de alarma,

aquellas que vieron la luz en el marco de la Orden de 18 de junio de 2020 establecían,

respecto al sector del juego y, como limitación, el 60% del aforo, el aseguramiento de la

distancia de 1,5 metros en sus instalaciones, en cualquier caso, en el uso de las máquinas o

de cualquier otro dispositivo de juego, o modalidad del mismo y en las zonas de tránsito

donde no era posible el aseguramiento de la distancia interpersonal la obligación del uso de

mascarilla.

76. Las órdenes posteriores ?de las que hemos dejado constancia en el relato de hechos?

vinieron a abordar, en función de los datos evolutivos de la pandemia, determinadas

modificaciones, también con distinto alcance y contenido y con afección al sector del

juego.

77. En el mismo sentido, en lo que se refiere a las disposiciones dictadas por el Consejo de

Gobierno, el Lehendakari y el Departamento de Seguridad durante el periodo analizado, las

medidas adoptadas abarcaban, en lo que al concreto sector del juego se refería, desde

aquellas que prescribían suspensión de la efectividad de permisos de explotación,

limitaciones de horarios, distancias y aforos a las de su cierre temporal, con

establecimiento de reglas ulteriores de apertura en función del índice de tasas de contagio.

78. Lo hasta aquí expuesto no resultaría, empero, óbice para que, al margen del diferente

alcance y contenido de las medidas dictada por el Gobierno Vasco al menos a efectos

meramente dialécticos pudiera entenderse que aquellas medidas, en principio y en

abstracto, pudieran ser idóneas para causar un menoscabo en la expectativa de un negocio

que, no puede negarse, vio alterado su normal funcionamiento.

79. Esta última consideración topa, sin embargo, con otro obstáculo: el relativo a la prueba

obrante en el expediente para entender producido un daño conforme a las reglas que rigen

el instituto de la responsabilidad patrimonial.

Dictamen 53/2023 Página 18 de 29

80. Cierto es que la reclamante concreta el daño sufrido en el ejercicio 2020 y los primeros

nueve meses del ejercicio 2021 a través de sendos informes periciales encaminados a

cuantificar el perjuicio económico y monetario que sobre su patrimonio irrogaron las

medidas denunciadas.

81. Sin embargo y como afirma la propuesta de resolución incorporada al expediente, el daño

no resulta individualizado de manera correcta.

82. Al margen de la confusión generada por los sucesivos escritos de la reclamante en relación

con la determinación del lapso temporal en el que se dictaron las medidas que irrogan el

perjuicio sobre su esfera comercial, cabe poner de manifiesto, en concordancia igualmente

con el contenido de la propuesta de resolución, el carácter claramente impreciso del método

utilizado por el informe pericial para el cálculo indemnizatorio de los daños por los que se

reclama.

83. En este sentido, en relación con los daños irrogados durante 2020 y como afirma aquella

propuesta de resolución ?a pesar de que la persona reclamante manifiesta que procede descartar de la

indemnización pretendida, el periodo del estado de alarma en que hubo confinamiento para toda la

población, lo cierto es que no lo hace, o al menos no completamente. Así, para calcular el perjuicio diario

medio que luego multiplica por 301, se tienen en cuenta las pérdidas relativas a todos los días del año, es

decir, también los días en que hubo confinamiento. Por tanto, si lo que la persona reclamante pretendía, y

así se manifiesta, era no reclamar los supuestos daños generados durante el confinamiento del primer

estado de alarma, es obvio que la metodología utilizada no es adecuada?.

84. Por otra parte, cabe subrayar también que el informe pericial, que obtiene el monto final de

cantidad reclamada tomando como referencia los ejercicios 2017, 2018 y 2019 para

determinar el daño irrogado en el ejercicio 2020 y en los primeros nueves meses del

ejercicio 2021, orilla el impacto objetivo de la pandemia sobre el ejercicio de las

actividades económicas.

85. El cálculo indemnizatorio debe resultar, en todo caso, razonable y atento a todas las

circunstancias concurrentes.

86. Esto es, no puede argumentarse que, de no haber mediado el dictado de las medidas

restrictivas, las ganancias obtenidas se hubieran mantenido en similares términos a las de

ejercicios previos.

87. Tal tesis llevaría a considerar que los clientes de los establecimientos de juego habrían

mantenido intactas sus rutinas de ocio. El planteamiento no se sustenta.

88. Conforme a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, la prueba de las ganancias dejadas de

obtener posee un carácter singularmente riguroso. El perjuicio indemnizable ha de ser real

y efectivo, y su acreditación precisa y categórica, sin que sean suficientes meras hipótesis,

Dictamen 53/2023 Página 19 de 29

conjeturas o probabilidades vinculadas a supuestos de hecho posibles o inciertos, para lo

que es imprescindible concretar su entidad real. Así, en coherencia con esa reiterada

jurisprudencia, la indemnización del lucro cesante ha de apreciarse de modo prudente y

restrictivo, puesto que no es admisible una mera posibilidad de dejar de obtener unos

beneficios, a lo que debe añadirse la exigencia de una prueba rigurosa de las ganancias

dejadas de obtener ?por todas, Sentencia (STS) de 20 de febrero de 2015?.

89. De acuerdo, además, con la propuesta de resolución remitida desde la Lehendakaritza, la

parte reclamante ha resultado beneficiaria de determinadas ayudas económicas concedidas

por la Administración General de la Comunidad Autónoma del País Vasco destinadas a

paliar los efectos perjudiciales derivados de la pandemia. Unos importes monetarios que,

conforme a lo señalado en apartados anteriores del presente dictamen, requieren de su

ponderación en la cuantificación de las lesiones por las que se reclama.

90. La parte reclamante afirma que de la cuantía reclamada ?se deducirán las entregas, subvenciones

e indemnizaciones o compensaciones recibidas? para hacer frente a la pandemia, pero ninguna

prueba se aporta al expediente con valor bastante para acreditar el monto total de las

ayudas recibidas.

91. Resultando atribuida a quien reclama la prueba de todos los hechos constitutivos de la

obligación cuya existencia se alega ?ex art. 217 de la Ley de enjuiciamiento civil?, la

Comisión entiende que la justificación aportada no constituye prueba suficiente para

entender acreditada la existencia de un daño efectivo.

92. Y, en ausencia de un daño cierto y suficientemente acreditado, primer requisito de carácter

sustancial del instituto de la responsabilidad patrimonial de la Administración, la

reclamación objeto del presente dictamen no puede prosperar.

93. Tal conclusión no obsta para que la Comisión exprese unas breves consideraciones sobre el

resto de las alegaciones que sustentan la solicitud indemnizatoria, más en concreto, sobre el

carácter singular del daño irrogado que la reclamante da por probado.

94. En primer lugar, debe de subrayarse que la reclamante se hallaba en el deber inexcusable

de cumplir las medidas impuestas.

95. Las medidas en cuestión responden al concepto de cargas generales, cargas sociales o

colectivas que los ciudadanos están obligados a soportar y que, cabe subrayar, afectaron, no

solo a la actividad del juego y, por tanto, a todos los operadores de un mismo sector, sino a

casi todos los sectores económicos cuya actividad no fuera esencial.

96. A los efectos del reconocimiento de la responsabilidad patrimonial, la jurisprudencia del

Tribunal Supremo viene a exigir que el daño resulte suficientemente singularizado: ?Las

restricciones o limitaciones impuestas por una norma, precisamente por su carácter general, deben ser

Dictamen 53/2023 Página 20 de 29

soportadas, en principio, por los individuos que integran el grupo de afectados, en aras al interés público,

en tanto que no representan un sacrificio singular de los derechos e intereses legítimos de cada uno de

ellos? (STS de 20 de marzo de 2018).

97. En el caso de las medidas para afrontar la pandemia, se trataba de proteger el derecho a la

integridad física de todos los ciudadanos porque, todos ellos, podían ver menoscabado el

mismo por el concreto ejercicio de una actividad de la que derivaba un riesgo de contagio

de la enfermedad.

98. Los posibles daños derivados de la aplicación de las medidas afectan, ciertamente, a

actividades privadas de particulares, pero por el hecho, igualmente cierto, de que las

mismas han generado, a su vez, un peligro de lesión de los derechos de los demás

ciudadanos.

99. Ahondando en la cuestión de la antijuridicidad, cabe recordar, igualmente, que, de acuerdo

con el artículo 34.1 de la LRJSP, ?Sólo serán indemnizables las lesiones producidas al particular

provenientes de daños que éste no tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley?.

100.Atendiendo nuevamente a los concretos términos de la reclamación y en consonancia,

asimismo, con la realidad jurídica imperante en el lapso temporal al que aquella se refiere,

cabe subrayar que, en lo que atañe a las medidas adoptadas por la Administración

autonómica vasca, unas lo fueron con sustento en la legislación ordinaria ?las adoptadas

por la Consejera de Salud? y otras en el marco de las declaraciones de estado de alarma

?las dictadas en virtud de los Decretos del Lehendakari?Siendo así, la Comisión

abordará el examen de la antijuridicidad aducida de manera también diferenciada.

A) Medidas adoptadas por la Administración vasca al amparo de la legislación

ordinaria

101.El análisis de la presunta antijuridicidad de las medidas adoptadas por la Consejera de

Salud, que encontraron su reflejo en las sucesivas órdenes publicadas tras la finalización de

la vigencia del primer estado de alarma, no puede separarse del abordado recientemente por

la Comisión, entre otros, en sus dictámenes 100/2022 y 101/2022, en los que concluyó

sobre su adecuación a la legalidad ordinaria.

102.En este sentido y como allí afirmábamos, cabe referirnos, en primer lugar, dado que las

medidas que nos ocupan se enmarcan en el Plan de Protección Civil de Euskadi, Larrialdiei

Aurre egiteko Bidea-Labi ?activado inicialmente el 13 de marzo de 2020?al artículo 8

del Texto refundido de la Ley de gestión de emergencias, aprobado por el Decreto

Legislativo 1/2017, de 27 de abril.

103.De acuerdo al apartado 2.d) del citado precepto, la autoridad competente puede adoptar,

entre otras, medidas que conlleven ?limitación o condicionamiento del uso de servicios públicos y

Dictamen 53/2023 Página 21 de 29

privados o el consumo de bienes? y, también, apartado 2.e) medidas que supongan ?limitación o

prohibición de actividades en lugares determinados y obligación de adoptar precauciones, prevenciones o

comportamientos concretos?. Tales medidas, conforme determina expresamente el apartado 3,

?no darán derecho a indemnización alguna?.

104.Las medidas adoptadas en el lapso de tiempo que se invoca cuentan, asimismo, con amparo

normativo expreso en la legislación sanitaria. Así, la Ley Orgánica 3/1986, de 14 de abril,

de medidas especiales en materia de salud pública, el artículo 26 de la Ley 14/1986, de 25

de abril, general de sanidad, los artículos 27.2 y 54 de la Ley 33/2011, de 4 de octubre,

general de salud pública, y los artículos 3, 2, 12.2.a) y 34 de la Ley 8/1997, de 26 de junio,

de ordenación sanitaria de Euskadi.

105.La STS 62/2022 de 26 de enero, dictada en el recurso de casación nº 21/2021, aunque lo

haga con la advertencia de que lo pertinente sea contar con una regulación adecuada a una

pandemia, confirma la idoneidad de la legislación sanitaria para dar cobertura a eventuales

restricciones o limitaciones de derechos fundamentales fuera del estado de alarma, en

concreto, la idoneidad del artículo 3 de la Ley Orgánica 3/1986.

106.Y, por su parte, la reciente STS de 7 de febrero de 2023 ratifica la existencia de un sustento

normativo ?el otorgado por aquella legislación sanitaria? para la adopción de

limitaciones que pudieran ser restrictivas del derecho a la libertad de empresa.

107.En segundo lugar, el examen de la antijuridicidad de los daños alegados pasa, nuevamente,

por determinar la existencia de una justificación en la adopción de unas medidas

supuestamente generadoras de un perjuicio económico que, en la tesis de la reclamación, se

considera que no tiene el deber de soportar.

108.La parte expositiva de la Orden de 18 de junio de 2020 de la Consejera de Salud, sobre

medidas de prevención necesarias para hacer frente a la crisis sanitaria ocasionada por el

COVID-19, una vez superada la fase 3 del Plan para la Transición hacia una Nueva

Normalidad ?germen principal de las órdenes que la sucedieron?, resulta de todo punto

ilustrativa a efectos de situar su alcance y hacerlo, además, en el concreto contexto

temporal de aquella fase de la pandemia. El literal de la orden afirmaba así lo que sigue:

(?) La Comunidad Autónoma de Euskadi accedió a la fase 3 a las 00:00 horas del día 8

de junio, con arreglo a lo dispuesto en el artículo cuarto, punto cinco, de la Orden

SND/507/2020, de 6 de junio, por la que se modifican diversas órdenes con el fin de

flexibilizar determinadas restricciones de ámbito nacional y establecer las unidades

territoriales que progresan a las fases 2 y 3 del Plan para la transición hacia una nueva

normalidad.

Dictamen 53/2023 Página 22 de 29

Desde entonces, el régimen de restricciones vigente en el País Vasco es el establecido en

la Orden SND/458/2020, de 30 de mayo, para la flexibilización de determinadas

restricciones de ámbito nacional establecidas tras la declaración del estado de alarma en

aplicación de la fase 3 del Plan para la transición hacia una nueva normalidad, con las

modificaciones introducidas en su texto con posterioridad y con las precisiones,

salvedades y excepciones previstas en el Decreto 13/2020, de 7 de junio, del

Lehendakari, por el que se establecen, para el ámbito de la Comunidad Autónoma de

Euskadi, normas para la gestión y aplicación de la fase 3 del proceso de transición.

Haciendo uso de la habilitación contenida en el artículo 6.2 del Real Decreto 555/2020,

de 5 de junio, arriba citado, el Lehendakari ha dictado el Decreto 14/2020, de 18 de

junio, por el que se declara la superación de la fase 3 del Plan para la desescalada de las

medidas extraordinarias adoptadas para hacer frente a la pandemia de la COVID-19, y

por lo tanto, la entrada de la Comunidad Autónoma de Euskadi en la nueva normalidad,

con efectos a partir de las 00:00 horas del día 19 de junio de 2020.

La superación de la fase 3, con la consiguiente expiración de la vigencia del estado de

alarma, supone que quedan sin efecto en Euskadi todas las medidas restrictivas

adoptadas en el marco de este último. Así lo establece el artículo 5 del repetido Real

Decreto 555/2020, de 5 de junio. Pero comporta, al mismo tiempo, la plena aplicación en

el territorio vasco, de las previsiones contenidas en el Real Decreto-ley 21/2020, de 9 de

junio, de medidas urgentes de prevención, contención y coordinación para hacer frente a

la crisis sanitaria ocasionadas por la COVID-19.

Sin embargo, este precepto no agota el régimen aplicable en los territorios que hayan

superado la fase 3. Antes, al contrario, su articulado habilita a la «administración

sanitaria competente», a «las administraciones educativas» y ?en repetidas ocasiones? a

las «administraciones competentes», para establecer medidas de prevención adicionales

en relación con actividades y establecimientos de diferentes ámbitos de intervención

administrativa. Resulta, por ello, necesario, dictar una disposición autonómica, que cubra

ese espacio normativo, en todas aquellas materias en las que la «administración

competente» es la Administración General de la Comunidad Autónoma de Euskadi.

Por otra parte, el artículo 3.2 del mismo Real Decreto-ley establece que corresponderá a

las Comunidades Autónomas, en el ámbito de sus competencias, las funciones de

vigilancia, inspección y control del correcto cumplimiento de las medidas establecidas en

el mismo. En consecuencia, también resulta necesario dictar las normas que den

cobertura y ordenen las actuaciones que la administración autonómica de Euskadi vaya a

llevar a cabo en ejercicio de esas funciones.

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Por ello, es objeto de la presente Orden, establecer las medidas de prevención necesarias

para hacer frente a la crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, tras la superación de

la fase 3 del Plan para la transición hacia una nueva normalidad y tras la finalización de

estado de alarma declarado por el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, para la

gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por la COVID-19 hasta su definitiva

finalización.

En todo caso, se reitera la necesidad de seguir observando los principios de prudencia,

seguridad y rigor en las medidas de prevención y autoprotección, y sigue haciendo un

llamamiento a la colaboración de la ciudadanía, desde la persuasión de que la

responsabilidad individual constituye una garantía de primer orden para evitar la

expansión del contagio.

109.Finalizada la vigencia del primer estado de alarma, las medidas adoptadas se erigían en

medidas de prevención que permitían seguir haciendo frente a la crisis sanitaria ocasionada

por el COVID-19.

110.En el mismo sentido, las medidas dirigidas al sector del juego adoptadas por el Consejo de

Gobierno y el Departamento de Seguridad, todas ellas relativas a la suspensión de los

permisos de explotación de máquinas de juego, se enmarcan en el Decreto 84/2020, de 30

de junio, de medidas urgentes en el sector del juego para hacer frente al impacto del

COVID-19, cuya exposición de motivos justifica con detalle la adopción de aquellas

111.Tras la finalización del segundo estado de alarma y nuevamente al amparo de la legislación

ordinaria y conforme así mismo con los pronunciamientos y actuaciones coordinadas en

materia de salud pública gestionadas desde el Consejo Interterritorial del Sistema Nacional

de Salud, sucesivos decretos del Lehendakari procedieron a la determinación y

actualización de medidas específicas de prevención y lucha contra la pandemia ?fruto de

una evaluación epidemiológica permanente? aplicables en función del nivel de alerta

plasmado en la Ley 2/2021, de 24 de junio.

112.En suma, las medidas cuestionadas por la reclamación constituyen ejercicio de potestades

administrativas contempladas en las leyes y encaminadas a prevenir o evitar un riesgo para

la salud pública y salvaguardar el derecho a la integridad física de otros individuos, tal y

como acredita el informe de la Dirección de Salud Pública y Adicciones, incorporado al

expediente.

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B) Medidas adoptadas por la Administración vasca en el marco de la declaración del

estado de alarma

113.Las medidas inicialmente dictadas en virtud de los decretos del Lehendakari y a las que

cabe atribuir, no sin cierta duda, dada la más que evidente imprecisión de la reclamación

formulada, los perjuicios irrogados durante el ejercicio 2020 y los primeros nueve meses

del ejercicio de 2021, lo fueron en el marco de la declaración del segundo estado de alarma

?Real Decreto 926/2020, de 25 de octubre, y su prórroga efectuada por Real Decreto

956/2020, de 3 de noviembre?, la cual posibilitaba el establecimiento, en cada territorio,

de las modulaciones pertinentes, imprescindibles para hacer frente a la situación de crisis

de salud pública provocada por la pandemia.

114.A aquel sustento legal se sumaba el ofrecido por el Decreto 17/2020, de 15 de agosto, del

Lehendakari, por el que avoca para sí la dirección del Plan de Protección Civil de Euskadi,

Larrialdiei Aurre egiteko Bidea-Labi, ante la situación generada por la alerta sanitaria

derivada de la propagación de la COVID-19, y por el cual se asumió por el Lehendakari la

dirección única y coordinación de las actividades de la emergencia contempladas en dicho

Plan.

115.El Tribunal Constitucional, se ha pronunciado ya sobre la concreta cuestión de la

antijuridicidad en el marco del recurso de inconstitucionalidad formulado contra los

mencionados reales decretos, con motivo del dictado de la Sentencia (STC) 183/2021, de

27 de octubre.

116.Es cierto que el fallo de la sentencia estima, por un lado, las pretensiones de

inconstitucionalidad relativas a la duración de los seis meses de la prórroga autorizada por

el Congreso de los Diputados, así como al régimen de delegación que efectuó el Gobierno,

en cuanto autoridad competente, en los presidentes de las comunidades autónomas y de

ciudades autónomas.

117.Por el contrario, emite un pronunciamiento desestimatorio de las impugnaciones

formuladas contra las limitaciones de derechos fundamentales establecidas en los artículos

5 a 8 de los Reales Decretos 926/2020 y 956/2020, referidas, en lo que aquí interesa, a las

limitaciones de la libertad de circulación de las personas en horario nocturno, restricciones

de entrada y salida de personas en comunidades autónomas o en ámbitos territoriales

inferiores, así como limitaciones de la permanencia de grupos de personas tanto en

espacios públicos como privados, por haber quedado circunscritas a lo que el bloque de

constitucionalidad derivado del artículo 116 de la CE ha dispuesto para el estado de alarma.

118.En consecuencia, el Tribunal Constitucional ?subrayando la diferencia entre la situación

del primer estado de alarma respecto del segundo? vino a declarar la constitucionalidad de

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las citadas medidas a las que, conforme a los términos de la reclamación, cabe entender se

atribuyen, también, la producción del daño que se invoca.

119.El Tribunal Constitucional destaca que la medida de restricción de la movilidad ha

superado el test de proporcionalidad ya que ?resultó adecuada porque era apta para dar

cumplimiento a una finalidad legítima como era la de reducir sustancialmente la movilidad del virus? y

?necesaria para hacer frente a las constatadas mutaciones del virus y a su creciente propagación, como

también al previsible incremento de la presión asistencial y hospitalaria (?) en vista de que las adoptadas

durante el tiempo que precedió al de este estado de alarma habían resultado insuficientes para revertir la

evolución de la Pandemia? y, finalmente, resultó ?proporcionada a los derechos fundamentales y fines

de fin de interés general que se pretendían preservar como eran los derechos a la vida (art. 15 CE) y a la

salud pública (art. 43 CE)?. Idénticas razones avalan la limitación de la permanencia de grupos

de personas en espacios públicos y privados.

120.El Tribunal Constitucional se pronuncia finalmente sobre las consecuencias de su fallo,

afirmando que ?esta declaración de inconstitucionalidad y nulidad no afecta por sí sola, de manera

directa, a los actos y disposiciones dictados sobre la base de tales reglas durante su vigencia. Ello sin

perjuicio de que tal afectación pudiera, llegado el caso, ser apreciada por los órganos judiciales que

estuvieran conociendo o llegaran aún a conocer de pretensiones al respecto, siempre conforme a lo

dispuesto en la legislación general aplicable y a lo establecido, específicamente, en el art. 40. 1 LOTC?.

121.Atendiendo pues a los términos de la sentencia que ahora nos ocupa, la declaración de

inconstitucionalidad de la delegación efectuada por el Presidente del Gobierno en las

autoridades competentes delegadas de las comunidades autónomas no implica, por sí sola,

la nulidad de los actos y disposiciones dictadas por las autoridades de la Comunidad

Autónoma vasca.

122.Nada cabe objetar pues, con carácter general, a las medidas dictadas por el Lehendakari

una vez declarado el segundo estado de alarma en virtud del Real Decreto 926/2020, de 25

de octubre, y de su ulterior prórroga. Ni a las que vinieron a afectar a derechos

fundamentales ni a las específicas en materia de salud pública cuya adopción resultaba

precisa para seguir afrontando la situación de emergencia sanitaria ocasionada por la

COVID-19 y que aquel real decreto también preveía.

123.De conformidad con los informes de la Dirección de Salud Pública y Adicciones

incorporados al expediente, las medidas en cuestión ?también las que las precedieron? se

hallaban justificadas en tanto que, en momentos de alta transmisibilidad y presión

asistencial creciente, perseguían evitar la frecuencia de contagios y, con ello, la incidencia

de enfermedad grave y de muerte asociadas al COVID-19 entre las personas contagiadas,

así como el colapso del sistema sanitario.

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124.A pesar de que la reclamación examinada parece relacionarse con las medidas adoptadas

por la Administración vasca con motivo de la declaración del segundo estado de alarma ?

la reclamación no cita las que lo fueron al amparo del primer estado de alarma?, la

Comisión no puede obviar la mención al contenido de la Sentencia del Tribunal

Constitucional 148/2021, de 14 de julio, que vino a resolver el recurso de

inconstitucionalidad formulado contra el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo.

125.La sentencia del Tribunal Constitucional estima por una parte, inconstitucionales y nulas

determinadas medidas, entre ellas, las restricciones a la libertad de circulación recogidas en

los apartados 1, 3 y 5 del artículo 7 y, por otra, considera conformes a la CE las medidas

adoptadas en el artículo 10, puntos 1, 3 y 4, en relación con la libertad de empresa, en las

que se establecía la suspensión de la apertura al público de locales y establecimientos salvo

los considerados esenciales, así como la suspensión de la apertura al público de museos,

archivos, bibliotecas, monumentos y también de los locales y establecimientos en los que

se desarrollasen espectáculos públicos, las actividades deportivas y de ocio y las de

hostelería y restauración.

126.Así, en su Fundamento jurídico 9, el Tribunal Constitucional se pronuncia en los siguientes

términos:

El derecho fundamental a la libertad de empresa que reconoce el art. 38 CE ampara ?el

iniciar y sostener en libertad la actividad empresarial? (?). No hay duda de que las

mencionadas reglas del art. 10 constriñen intensísimamente, con carácter temporal, el

libre mantenimiento de la actividad empresarial en algunos de los sectores directamente

concernidos. Pero como ya se ha señalado anteriormente, el estado de alarma puede

justificar ?excepciones o modificaciones pro tempore en la aplicabilidad? ordinaria de

determinadas normas del ordenamiento vigente (STC 83/2016, FJ 9), siempre que se

orienten a la protección de otros bienes de relevancia constitucional, cuenten con soporte

en la LOAES, y resulten razonablemente adecuadas y necesarias a tal propósito. (?) La

constricción extraordinaria del derecho fundamental a la libertad de empresa que se

estableció en los apartados 1, 3 y 4 del artículo 10 del Real Decreto 463/2020 contó pues

con fundamento en la Ley Orgánica a la que remite el artículo 116.1 CE, y no resultó

desproporcionada, por lo que se rechaza la pretensión de inconstitucionalidad formulada

respecto a las medidas examinadas que, en la medida en que cuentan con suficiente

respaldo constitucional, tienen capacidad para obligar tanto a los ciudadanos como a los

poderes públicos (art. 9.1 CE), lo que se traduce en un correlativo deber de soportar

dichas limitaciones, en atención a la gravedad de los bienes que se pretende proteger.

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127.La STC 148/2021 respalda pues aquellas medidas restrictivas de la libertad de empresa

(artículo 38 CE), subrayando, frente a esta última, la prevalencia de otros derechos

constitucionales, como el de la vida e integridad física (artículo 15 CE).

128.Llegados a este punto resulta oportuno destacar que, con soporte en la sentencia

parcialmente trascrita, el Consejo de Estado, en el supuesto entonces examinado ?

reclamación de responsabilidad patrimonial formulada por una cafetería con base en el

título jurídico del Estado legislador?, viene a negar la antijuridicidad de los daños

infligidos a la mercantil reclamante con origen en las medidas contenidas en el artículo 10

del Real Decreto 463/2020 (Dictamen 1129/2021), al tratarse de medidas que los

ciudadanos tienen el deber jurídico de soportar.

129.En definitiva, el daño invocado por la reclamación no puede adjetivarse como antijurídico:

todas las medidas adoptadas lo fueron conforme a la legalidad del estado de alarma y en

base a las competencias en materia de protección civil y de salud pública, estando

justificadas en la protección de un bien jurídico superior ?el derecho a la salud consagrado

en el artículo 43 de la CE? directamente conectado con la preservación del derecho

fundamental a la vida (artículo 15 CE).

130.Por lo demás, el alcance de las medidas fue determinado en base al estado de los

conocimientos de la ciencia existente en el momento en el que fueron adoptadas (artículo

34 LRJSP). A este respecto, no cabe olvidar que, como ha señalado el Consejo de Estado

en varias ocasiones, los conocimientos sobrevenidos y los avances tecnológicos y

científicos posteriores a un hecho no pueden ser tenidos en cuenta ni para valorar la

actuación de los servicios administrativos en un momento anterior ni para determinar su

estándar de funcionamiento en ese tiempo, y que ha de estarse al estado del conocimiento y

de la ciencia en los días en que dicha actuación se produjo.

131.En suma, conforme a la doctrina del Tribunal Constitucional y compartiendo plenamente la

aludida posición del Consejo de Estado, la Comisión constata que las medidas adoptadas

por la Administración autonómica en el periodo de tiempo examinado fueron el resultado

de un proceso de evaluación continua y seguimiento de la situación epidemiológica que

obligaban a su readaptación periódica. Los perjuicios que tales medidas pudieron causar a

la ciudadanía en general y, en el caso que nos ocupa, a las personas titulares de negocios

vinculados al juego carecen del carácter de lesión ?en su sentido técnico-jurídico? de

daño antijurídico.

CONCLUSIÓN

En atención a cuanto antecede, esta Comisión considera que no existe responsabilidad

patrimonial de la Administración en relación con la reclamación presentada por Uhagon 10,

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S.A. por los daños sufridos como consecuencia de las medidas acordadas por el Gobierno Vasco

en el marco de la pandemia derivada del COVID-19.

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