Dictamen de la Comisión Jurídica Asesora de Euskadi 052/2023 de 17 de marzo de 2023

Cuestión

Reclamación de responsabilidad patrimonial por los daños sufridos por la empresa Lar Galiza, S.A. como Gobierno Vasco en el marco de la pandemia derivada de la COVID-19.

Contestacion

DICTAMEN Nº: 52/2023

TÍTULO: Reclamación de responsabilidad patrimonial por los daños sufridos por

la empresa Lar Galiza, S.A. como Gobierno Vasco en el marco de la pandemia

derivada de la COVID-19

ANTECEDENTES

1. Mediante Decreto 1/2023, de 19 de enero, del Lehendakari, con registro de

entrada en esta Comisión el mismo día, se someten a consulta las propuestas de

resolución emitidas en cuatro expedientes de reclamación de responsabilidad

patrimonial de la Administración tramitados en Lehendakaritza por los daños

sufridos como consecuencia de las medidas acordadas en el marco de la

pandemia derivada del COVID-19.

2. Entre las citadas reclamaciones consta la formulada por Lar Galiza, S.A. (en

adelante, la reclamante), una sociedad que enmarca su actividad en la explotación

de salas de bingo y de otros juegos de azar, así como los servicios

complementarios de las mismas.

3. Atendiendo a los términos de la reclamación y al contenido de los informes

periciales que cuantifican el perjuicio económico sufrido, las consecuencias

dañosas irrogadas al patrimonio de la reclamante pueden entenderse circunscritas

al periodo temporal comprendido entre la declaración del primer estado de alarma

y el 30 de septiembre de 2021, lapso de tiempo en el que se hallaron vigentes

determinadas limitaciones y restricciones impuestas al sector del juego, en

aplicación de las disposiciones dictadas por el Gobierno Vasco, en concreto, por

el Consejo de Gobierno, el Lehendakari y los departamentos de Seguridad y

Salud, para hacer frente a la pandemia.

4. La reclamación se dirige con carácter solidario frente a la Administración General

del Estado y a la Comunidad Autónoma del País Vasco, al considerar que las

restricciones dictadas por ellas han limitado el normal desarrollo de la actividad

empresarial de la reclamante, ?resultando que el colectivo de los establecimientos de

juego, ?, junto con otros, ha soportado un perjuicio superior al exigido a la población en

general, sin que tenga un específico deber jurídico de soportarlo?.

5. La indemnización solicitada asciende a la cantidad de 387.155,62 ?, que incluye el

daño emergente y el lucro cesante sufrido durante el año 2020 (247.884,62 ?) y el

año 2021 (139.271 ?), de la que ?se deducirán las entregas, subvenciones e

indemnizaciones o compensaciones recibidas?, y que se obtiene tomando como

referencia los siguientes parámetros:

- el cálculo de media de ventas en los tres ejercicios anteriores ?2017, 2018 y

2019?,

- el cálculo del margen bruto diario,

- la estimación de los costes fijos existentes en 2020 y 2021 y

- los resultados de explotación.

6. De acuerdo con las consideraciones contenidas en los informes periciales, el

cálculo del importe indemnizatorio toma en consideración el descenso de ventas

durante los años 2020 y 2021 y divide la cuantía resultante de cada año entre 366

días del año 2020 ?tomando como referencia el año completo- y entre 273 días

del año 2021 ?tomando como referencia el periodo transcurrido entre el 1 de

enero y el 21 de septiembre de 2021. Una vez calculado el perjuicio por día, en

2020 excluye del derecho a indemnización los 64 días de confinamiento (desde el

14 de marzo de 2020 al 16 de mayo de 2020) por considerarlo causa de fuerza

mayor y en 2021 realiza el cálculo sobre los 273 días de perjuicio.

7. El expediente remitido consta de la siguiente documentación relevante:

a)Escrito de interposición de la reclamación de responsabilidad de la

Administración de 7 de junio de 2021, al que se adjunta la siguiente

documentación:

- Escritura pública de 4 de junio de 2018 de delegación de facultades.

- Informe de valoración de daños 7 de junio de 2021 realizado por el

Licenciado en Económicas y Empresariales don AAA.

- Acta del Observatorio Estatal del Sector Laboral del Bingo de la reunión

de 6 de mayo de 2020 en la que se aprueba el documento referido a

Medidas de Seguridad Sanitarias de actuación ante el COVID-19 para el

reinicio de la actividad de Salas de Bingo.

b)Escrito de la reclamante de 27 de octubre de 2021 en el que solicita que se

inicie el expediente de reclamación de responsabilidad patrimonial y anuncia un

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nuevo informe económico de valoración de los daños y perjuicios sufridos

durante el año 2021.

c) Resolución de 8 de noviembre de 2021 de la Directora de Servicios de

Lehendakaritza, sobre admisión a trámite de la reclamación formulada y

requerimiento al reclamante para que aporte documentación que determine,

por una parte, la efectividad del perjuicio económico concretando dónde ejerce

su actividad; por otra parte, la relación causal; y por último, qué parte de la

cuantía total reclamada es consecuencia de la actividad reglamentaria de la

Administración de la Comunidad Autónoma de Euskadi.

d)Resolución de la Directora de Servicios de Lehendakaritza de 12 de noviembre

de 2021, por la que solicita al Secretario General de la Presidencia la

ampliación por seis meses del plazo máximo legal para resolver y notificar seis

reclamaciones que detallan en el Anexo.

e)Resolución del Secretario General de la Presidencia de 12 noviembre de 2021,

por la que amplía por seis meses el plazo para resolver y notificar las seis

reclamaciones, debido a la carga de trabajo del órgano que debe tramitar los

procedimientos, tras haberse registrado 213 reclamaciones en Lehendakaritza.

f) Escrito de la reclamante de 19 de noviembre de 2021 de respuesta al

requerimiento de mejora del escrito de reclamación en el que se reitera en lo

expuesto en el de 7 de junio de 2021 y se cuantifica el perjuicio sufrido durante

el año 2021 en 139.271 euros, adjuntando un nuevo informe pericial de

valoración de daños 18 de noviembre de 2021 realizado por el Licenciado en

Económicas y Empresariales don AAA.

g)Acuerdo de la Directora de Servicios de Lehendakaritza de 21 de enero de

2022, por el que se suspende el transcurso del plazo máximo legal para

resolver la reclamación durante el tiempo que medie entre la fecha de petición

del informe de servicio y la recepción del mismo.

h)Informe de la Dirección de Salud Pública y Adicciones de 12 de julio de 2022,

sobre la necesidad de las medidas especiales de salud pública dirigidas al

ámbito de los salones de juegos de azar y apuestas de la Comunidad

Autónoma de Euskadi con el fin de prevenir la transmisión del SARS-CoV-2.

i) Acuerdo de la Directora de Servicios de Lehendakaritza de 28 de julio de 2022,

por el que se comunica la recepción de los informes, se reanuda el plazo de

doce meses para resolver y notificar la resolución y se da comienzo al trámite

de audiencia.

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j) Escrito de alegaciones de 2 de agosto de 2022.

k) Propuesta de resolución de carácter desestimatorio.

INTERVENCIÓN DE LA COMISIÓN

8. Es preceptiva la intervención de esta Comisión al tratarse de una reclamación de

responsabilidad patrimonial por un importe superior a dieciocho mil euros,

conforme a lo que dispone el Decreto 73/2011, de 12 de abril, que actualiza el

límite mínimo de la cuantía en los asuntos a que se refiere el artículo 3.1.k) de la

Ley 9/2004, de 24 de noviembre, de la Comisión Jurídica Asesora de Euskadi.

RELATO DE HECHOS

9. Tomando en consideración el contenido de la reclamación de responsabilidad

patrimonial, los informes periciales que adjunta y la instrucción practicada,

resultan especialmente relevantes para la resolución del supuesto planteado las

circunstancias fácticas que a continuación se relacionan ?junto a algunas que las

preceden- y que se circunscriben al lapso temporal en el que la mercantil ha

pretendido individualizar y cuantificar los daños, esto es, los irrogados durante el

año 2020 y en el periodo transcurrido entre el 1 de enero y el 30 de septiembre de

2021.

10. Con fecha 13 de marzo de 2020 la Consejera de Seguridad acuerda, a solicitud de

la Consejera de Salud, la activación formal del Plan de Protección Civil de

Euskadi, Larrialdiei Aurre egiteko Bidea-Labi, ante la situación generada por la

alerta sanitaria derivada de la propagación del COVID.

11. El Decreto 6/2020, de 13 de marzo, del Lehendakari avoca para sí la dirección del

Plan de Protección Civil de Euskadi, Larrialdiei Aurre egiteko Bidea-Labi, ante la

situación generalizada por la alerta sanitaria derivada de la propagación del

COVID-19.

12. Por Orden de 13 de marzo de 2020 de la Consejera de Salud se adoptan medidas

preventivas de salud pública de la Comunidad Autónoma de Euskadi como

consecuencia de la situación y evolución del coronavirus (COVID-19).

13. Por Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, se declara el estado de alarma para

la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19 que, en

virtud de sucesivas prórrogas, extendió su vigencia hasta las 00:00 horas del día

21 de junio de 2020. Junto a las limitaciones de libertad de circulación contenidas

en su artículo 7, la norma dispuso la suspensión de apertura al público (artículo

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10) de todos los locales y establecimientos minoristas, a excepción de los

considerados esenciales ?alimentación, establecimientos farmacéuticos,

médicos, combustible?.

14. En relación con la actividad de juego, en el anexo del real decreto se cita

expresamente la suspensión de la apertura al público de los locales en que se

realicen actividades de juegos y apuestas, entre los que relaciona los casinos, los

establecimientos de juegos colectivos de dinero y de azar, los salones de juego,

los salones recreativos, las rifas y tómbolas y otros locales e instalaciones

asimilables a los de actividad recreativa de juegos y apuestas conforme a lo que

establezca la normativa sectorial en materia de juego, así como los locales

específicos de apuestas.

15. El Real Decreto 555/2020, de 5 de junio, por el que se prorroga el estado de

alarma declarado por el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, estableció que la

superación de todas las fases previstas en el Plan para la desescalada, aprobado

por el Consejo de Ministros en su reunión de 28 de abril de 2020, determinaría

que quedasen sin efecto las medidas derivadas de la declaración del estado de

alarma en las correspondientes provincias, islas o unidades territoriales.

16. Por Decreto 8/2020, de 10 de mayo, del Lehendakari, se establecen normas para

la aplicación, en el ámbito de la Comunidad Autónoma de Euskadi, de las

modificaciones, ampliaciones y restricciones acordadas con el Gobierno español,

en relación con la flexibilización de las restricciones establecidas tras la

declaración del estado de alarma, en aplicación de la fase 1 del Plan para la

Transición hacia una Nueva Normalidad, con el fin de adaptarlas a la evolución de

la emergencia sanitaria en Euskadi.

17. Por Decreto 12/2020, de 24 de mayo, del Lehendakari, se establecen, para el

ámbito de la Comunidad Autónoma de Euskadi, normas para la aplicación de la

fase 2 del proceso de transición, acordadas con el Gobierno español.

18. Por Decreto 13/2020, de 7 de junio, del Lehendakari, se establecen, para el

ámbito de la Comunidad Autónoma de Euskadi, normas para la gestión y

aplicación de la fase 3 del proceso de transición.

19. El Real Decreto-ley 21/2020, de 9 de junio, estableció medidas urgentes de

prevención, contención y coordinación para hacer frente a la crisis sanitaria

ocasionada por el COVID-19.

20. Por Decreto 14/2020, de 18 de junio, del Lehendakari, se declara la superación de

la fase 3 del Plan para la desescalada, se dejan sin efecto las medidas adoptadas

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en el marco del estado de alarma y se establece la entrada en la nueva

normalidad a partir de las 00:00 horas del día 19 de junio de 2020. Conforme a su

artículo tercero, se encomienda a la Consejera de Salud la aprobación de una

orden para el establecimiento de las medidas de prevención, vigilancia y control

de aplicación en Euskadi durante la ?nueva normalidad?.

21. De acuerdo a esta última encomienda, se dicta la Orden de 18 de junio de 2020

de la Consejera de Salud, sobre medidas de prevención necesarias para hacer

frente a la crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, una vez superada la fase 3

del Plan para la Transición hacia una Nueva Normalidad.

22. Por Decreto 84/2020, de 30 de junio, de medidas urgentes en el sector del juego

para hacer frente al impacto del COVID-19 se dispone lo siguiente:

Artículo 1.? Permiso de explotación de máquinas de juego afectados por la

pandemia de COVID-19.

1.? Los permisos de explotación de máquinas de juego que no se encuentren

en expectativa de explotación o suspensión a la fecha de la entrada en vigor del

Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de

alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el

COVID-19, se encuentran suspendidos temporalmente en su efectividad desde

la citada fecha y hasta el 30 de septiembre de 2020. Dicho plazo podrá ser

ampliado otro trimestre por la Autoridad Reguladora del Juego de concurrir

causa de interés público.

2.? Los permisos de explotación de máquinas de juego en suspensión por la

causa prevista en el párrafo 1 no afectan al cómputo del 10% de permisos que

puede tener una empresa en expectativa de explotación en el caso de máquinas

de juego de tipo BH.

3.? En el caso de permisos de explotación de máquinas de juego de tipo BH con

boletín de emplazamiento vigente cualquiera de las partes firmantes del boletín

podrá solicitar el levantamiento de la suspensión antes del plazo previsto en el

apartado 1 en el momento en que se inicie la actividad del establecimiento

donde están emplazadas las máquinas.

4.? En el resto de permisos de explotación de máquinas de juego la persona

titular de los permisos de explotación podrá solicitar el levantamiento de la

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suspensión por haber desaparecido la situación de fuerza mayor en cualquier

momento antes del plazo previsto en el párrafo 1.

Artículo 2.? Locales de apuestas afectados por la pandemia de COVID-19.

Lo dispuesto en el artículo 201.5.a) del Decreto 120/2016, de 27 de julio, por el

que se aprueba el Reglamento general del juego en la Comunidad Autónoma de

Euskadi, respecto al número mínimo de locales de apuestas en funcionamiento

permanente no resulta exigible desde la fecha de entrada en vigor del Real

Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma

para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19 y

hasta la fecha de la aprobación por el Consejo de Gobierno de la nueva

planificación del juego.

DISPOSICIÓN ADICIONAL.? Ampliación del plazo para la revisión de la

planificación del juego.

Se prorroga por otros nueve meses el plazo contemplado en el Acuerdo del

Consejo de Gobierno de 14 de enero de 2020, para la aprobación de la revisión

de la planificación del juego, publicado por Resolución 7/2020, de 14 de enero,

del Director de la Secretaría del Gobierno y de Relaciones con el Parlamento en

el BOPV n.º 11, de 17 de enero de 2020, con todos los efectos previstos en el

citado Acuerdo respecto de la suspensión de nuevas autorizaciones.

23. La Orden de 28 de julio de 2020 de la Consejera de Salud modifica el anexo de la

Orden de 18 de junio de 2020. El apartado 3.28 sobre establecimientos y locales

de juego y apuestas incorporó la siguiente redacción:

3.28.1.? Los casinos, establecimientos de juego colectivo de dinero y de azar,

salones de juego, salas de bingo, salones recreativos, rifas y tómbolas, locales

específicos de apuestas y otros locales e instalaciones asimilables a los de

actividad recreativa de juego y apuestas, conforme establezca la normativa

sectorial en materia de juego, podrán realizar su actividad siempre que no se

supere el 6 0% del aforo.

3.28.2.? Deberán establecerse las medidas necesarias para mantener la

distancia de seguridad interpersonal de 1,5 metros en sus instalaciones, en

cualquier caso, en el uso de las maquinas o de cualquier otro dispositivo de

juego, o modalidad del mismo, en los locales y establecimientos en los que se

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desarrollen actividades. El uso de mascarilla será obligatorio, aunque se

mantenga la distancia de seguridad interpersonal de 1,5 metros.

3.28.3.? En el caso de que se preste algún tipo de servicio de hostelería y

restauración, la prestación de este se ajustará a lo previsto en las condiciones

establecidas para la prestación del servicio en los establecimientos de hostelería

y restauración.

24. Por Decreto 17/2020, de 15 de agosto, del Lehendakari, por el que se avoca para

sí la dirección del Plan de Protección Civil de Euskadi, Larrialdiei Aurre egiteko

Bidea-Labi, ante la situación generalizada por la alerta sanitaria derivada de la

propagación de la COVID-19, se asume por el Lehendakari la dirección única y

coordinación de las actividades de emergencia contempladas en dicho Plan.

25. La Orden de 19 de agosto de 2020, de la Consejera de Salud, supuso la cuarta de

las modificaciones de la Orden de 18 de junio de 2020. Cabe apuntar que, por

razones de técnica jurídica, se otorga una nueva redacción a la totalidad de su

anexo. En lo que a los establecimientos y locales de juego y apuestas atañe, el

apartado 3.28 obtenía la siguiente redacción:

3.28.1.? Los casinos, establecimientos de juego colectivo de dinero y de azar,

salones de juego, salas de bingo, salones recreativos, rifas y tómbolas, locales

específicos de apuestas y otros locales e instalaciones asimilables a los de

actividad recreativa de juego y apuestas, conforme establezca la normativa

sectorial en materia de juego, podrán realizar su actividad siempre que no se

supere el 60 % del aforo.

3.28.2. ? Deberán establecerse las medidas necesarias para mantener la

distancia de seguridad interpersonal de 1,5 metros en sus instalaciones, en

cualquier caso, en el uso de las máquinas o de cualquier otro dispositivo de

juego, o modalidad del mismo, en los locales y establecimientos en los que se

desarrollen actividades. El uso de mascarilla será obligatorio, aunque se

mantenga la distancia de seguridad interpersonal de 1,5 metros.

3.28.3. ? En el caso de que se preste algún tipo de servicio de hostelería y

restauración, la prestación de este se ajustará a lo previsto en las condiciones

establecidas para la prestación del servicio en los establecimientos de hostelería

y restauración.

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26. La Resolución de 25 de septiembre de 2020, del Director de Juego y

Espectáculos, por la que se amplía el periodo de suspensión temporal de los

permisos de explotación de máquinas de juego afectados por la pandemia de

COVID-19 decretada por el Decreto 84/2020, de 30 de junio, de medidas urgentes

en el sector del juego para hacer frente al impacto del COVID-19, y se establece

la solicitud de suspensión temporal de los permisos de explotación a instancia de

parte amplía el plazo de suspensión de los citados permisos en los siguientes

términos:

Primero.? Ampliar hasta el 31 de diciembre de 2020, el plazo de suspensión

temporal de los permisos de explotación de máquinas de juego establecido en el

artículo 1 del Decreto 84/2020 de 30 de junio, de medidas urgentes en el sector

del juego para hacer frente al impacto del COVID-19.

Segundo.? Cualquiera de las partes firmantes de un boletín de emplazamiento

dado de alta conforme al apartado 3 del artículo 1 del Decreto 84/2020, podrá

solicitar la suspensión temporal de dichos permisos de explotación con los

efectos del apartado 2, siempre que cumpla los requisitos del apartado 1 del

artículo 1, y puedan acreditar la relación de causalidad entre la suspensión de la

explotación del permiso y las medidas de prevención derivadas de la pandemia

del COVID-19.

Tercero.? No procederá la suspensión si durante el periodo de alta alguna de

las partes ha procedido a denunciar su vigencia. En cualquier caso, dicha

suspensión se prolongará hasta el 31 de diciembre de 2020.

Cuarto.? La persona titular de los permisos de explotación podrá solicitar la

suspensión temporal de dichos permisos, con los efectos del apartado 2 en su

caso, siempre que cumpla los requisitos del apartado 1 del artículo 1, y puedan

acreditar la relación de causalidad entre la suspensión de la explotación del

permiso y las medidas de prevención derivadas de la pandemia del COVID-19.

Dicha suspensión se prolongará hasta el 31 de diciembre de 2020.

27. Por Orden 22 de octubre de 2020 de la Consejera de Salud se adoptan medidas

específicas de prevención, de carácter extraordinario, en la Comunidad Autónoma

de Euskadi, como consecuencia de la evolución de la situación epidemiológica

derivada del COVID-19. El apartado 17 de su anexo contemplaba el siguiente

literal:

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Los establecimientos y locales de juego y apuestas deberán cerrar no más tarde

de las 00:00 horas. Deberán permanecer cerrados al público y no podrán ser

reabiertos antes de las 06:00 horas. Estas medidas son de aplicación todos los

días de la semana, incluidos los festivos.

28. En la misma fecha ?Orden de 22 de octubre de 2020, de la Consejera de Salud

? se adoptan medidas especiales en materia de salud pública para la contención

del brote epidémico de la pandemia COVID-19 en diversos municipios y zonas

básicas de salud de la Comunidad Autónoma de Euskadi.

29. Por Real Decreto 926/2020, de 25 de octubre, se declara el estado de alarma para

contener la propagación de infecciones causadas por el SARS-CoV-2. En su

virtud y, entre otras prescripciones, vinieron a incorporarse las relativas a la

limitación de la libertad de circulación de las personas en horario nocturno,

restricciones de entrada y salida de personas en las comunidades autónomas y

ámbitos territoriales inferiores y limitaciones de permanencia de grupos de

personas en espacios públicos y privados.

30. El Real Decreto 956/2020, de 3 de noviembre, prorroga el estado de alarma

declarado por el Real Decreto 926/2020, de 25 de octubre, hasta las 00:00 horas

del día 9 de mayo de 2021.

31. A los efectos del estado de alarma, se designa como autoridad competente al

Gobierno de la Nación, y en cada comunidad autónoma y ciudad con Estatuto de

autonomía la autoridad competente delegada lo sería quien ostentase la

presidencia de la comunidad autónoma o ciudad con Estatuto de autonomía, en

los términos establecidos en el mentado real decreto.

32. En su condición de autoridad competente delegada y al amparo de la declaración

del segundo estado de alarma, el Lehendakari procede al dictado de sucesivos

decretos que establecen medidas de carácter general relativas a la limitación de la

libertad de circulación de las personas en horario nocturno, restricciones de

entrada y salida de personas en las comunidades autónomas y ámbitos

territoriales inferiores y limitaciones de permanencia de grupos de personas en

espacios públicos y privados. Estos decretos incorporan también y por sectores ?

entre ellos el del juego? medidas específicas en materia de salud pública,

aprobadas en virtud de sus propias competencias. Relacionamos a continuación

dichos decretos, con trascripción de las medidas que, respecto a la actividad del

juego, interesan a efectos del presente dictamen.

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33. Por Decreto 36/2020, de 26 de octubre, del Lehendakari, se determinan medidas

específicas de prevención, en el ámbito de la declaración del estado de alarma,

como consecuencia de la evolución de la situación epidemiológica y para contener

la propagación de infecciones causadas por el SARS-CoV-2. El apartado 18 de su

anexo tenía el siguiente literal:

Los establecimientos y locales de juego y apuestas deberán cerrar no más tarde

de las 23:00 horas, incluido el desalojo de los y las clientes con la suficiente

antelación a la limitación de circulación a partir de las 23:00 horas. Deberán

permanecer cerrados al público y no podrán ser reabiertos antes de las 06:00

horas. Estas medidas son de aplicación todos los días de la semana, incluidos

los festivos.

34. El Decreto 36/2020 resulta modificado por el Decreto 38/2020, de 6 de noviembre,

del Lehendakari, el cual, entre otras medidas, determina el cierre de los

establecimientos y locales de juego y apuestas.

35. Por Decreto 39/2020, de 20 de noviembre, del Lehendakari, de segunda

modificación del Decreto 36/2020, de 26 de octubre, se prorrogan en sus propios

términos el conjunto de medidas adoptadas por esta última disposición,

modificada por Decreto 38/2020, de 6 de noviembre.

36. Por Decreto 42/2020, de 1 de diciembre, del Lehendakari, de tercera modificación

del Decreto 36/2020, de 26 de octubre, se introducen cambios en el anexo de esta

última disposición, sin afección a las atinentes al sector del juego.

37. Por Decreto 44/2020, de 10 de diciembre, del Lehendakari, se procede a la

refundición en un único texto y a la actualización de medidas específicas de

prevención, en el ámbito de la declaración del estado de alarma, como

consecuencia de la evolución de la situación epidemiológica y para contener la

propagación de infecciones causadas por el SARS-CoV-2. En cuanto al régimen

de los establecimientos y locales de juego y apuestas, mantiene el cierre de

dichos establecimientos y locales.

38. El Decreto 47/2020, de 22 de diciembre, del Lehendakari, de modificación del

Decreto 44/2020, de 10 de diciembre, refunde en un único texto y actualiza las

medidas específicas de prevención, en el ámbito de la declaración del estado de

alarma, como consecuencia de la evolución de la situación epidemiológica y para

contener la propagación de infecciones causadas por el SARS-CoV-2.

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39. Por Decreto 1/2021 de 12 de enero, del Lehendakari, se procede a la segunda

modificación del Decreto 44/2020, de 10 de diciembre, de refundición en un único

texto y actualización de medidas específicas de prevención, en el ámbito de la

declaración del estado de alarma, como consecuencia de la evolución de la

situación epidemiológica y para contener la propagación de infecciones causadas

por el SARS-CoV-2. En lo que respecta a los establecimientos y locales de juegos

y apuestas señala que:

En aquellos municipios con la Tasa de Incidencia Acumulada de casos positivos

por COVID-19 en los últimos 14 días que sea inferior a 500 por cada 100.000

habitantes, procederá la reapertura al público de los locales de juego y apuestas

con un aforo máximo del cincuenta por ciento. Las actividades de juego y

apuestas deberán realizarse de modo individual, las personas deberán

permanecer sentadas. Las agrupaciones no podrán superar el número de seis

personas. Se deberá guardar la distancia interpersonal de 1,5 metros entre

jugadores. En cada cambio de persona participante en una posición de juego se

deberá garantizar la limpieza del espacio utilizado y que no se produce

intercambio de objeto alguno. Estos establecimientos deberán cerrar en

cualquier caso como máximo a las 20:00 horas.

40. Por Decreto 4/2021, de 22 de enero, del Lehendakari, de tercera modificación del

Decreto 44/2020, de 10 de diciembre, se refunde en un único texto y se actualizan

las medidas específicas de prevención, en el ámbito de la declaración del estado

de alarma, como consecuencia de la evolución de la situación epidemiológica y

para contener la propagación de infecciones causadas por el SARS-CoV-2.

41. El Decreto 7/2021, de 12 de febrero, del Lehendakari, de cuarta modificación del

Decreto 44/2020, de 10 de diciembre, de refundición en un único texto y

actualización de medidas específicas de prevención, en el ámbito de la

declaración del estado de alarma, como consecuencia de la evolución de la

situación epidemiológica y para contener la propagación de infecciones causadas

por el SARS-CoV-2, mantuvo las medidas hasta entonces vigentes impuestas al

sector del juego.

42. Por Decreto 13/2021, de 6 de marzo, del Lehendakari, de primera refundición en

2021 en un único texto y actualización de medidas específicas de prevención, en

el ámbito de la declaración del estado de alarma, como consecuencia de la

evolución de la situación epidemiológica y para contener la propagación de

infecciones causadas por el SARS-CoV-2, se establecen medidas en el ámbito

hostelero.

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43. El Decreto 108/2021, de 16 de marzo, de continuidad de las medidas en el sector

del juego, para hacer frente al impacto de la COVID-19 dispone lo siguiente:

Artículo 1.? Aquellos permisos de explotación de máquinas de juego que se

encuentren suspendidos a 31 de diciembre de 2020, continuarán en situación

de suspensión hasta el 30 de junio de 2021. La Autoridad Reguladora de Juego,

en caso de persistir la situación extraordinaria generada por la pandemia de la

COVID-19, podrá prorrogar, mediante Resolución, la situación de suspensión de

los permisos por el período que considere necesario, pudiendo hacer sucesivas

prórrogas hasta el 31 de diciembre de 2021.

Artículo 2.? Durante la vigencia del presente Decreto la persona titular del

permiso de explotación podrá solicitar el levantamiento de la suspensión cuando

desaparezcan las condiciones que impiden su explotación, pudiendo solicitar

nuevamente la suspensión si dichas condiciones vuelven a producirse.

Artículo 3.? En el caso de que la persona titular del permiso de explotación no lo

sea del local en el que se está explotando la máquina al amparo de dicho

permiso, cualquiera de las personas firmantes del boletín de emplazamiento

podrá solicitar el levantamiento de la suspensión.

Artículo 4.? En el caso de los permisos de explotación de máquinas de juego de

tipo BH, y durante la vigencia del presente Decreto, queda suspendido el límite

del 10 % de los permisos que pueden encontrarse en la situación de expectativa

de explotación, previsto en el artículo 115.8 del Decreto 120/2016, de 27 de

julio, por el que se aprueba el Reglamento General del juego de la Comunidad

Autónoma de Euskadi.

44. El Decreto 16/2021, de 26 de marzo, del Lehendakari, de modificación del Decreto

13/2021, de 6 de marzo, de primera refundición en 2021 en un único texto y

actualización de medidas específicas de prevención, en el ámbito de la

declaración del estado de alarma, como consecuencia de la evolución de la

situación epidemiológica y para contener la propagación de infecciones causadas

por el SARS-CoV-2, en su apartado quinto, modificó, añadiéndose un nuevo inciso

inicial, el apartado 19 del anexo del Decreto 13/2021, de 6 de marzo, que quedó

redactado como sigue:

En aquellos municipios de más de 5.000 habitantes que presenten una Tasa de

Incidencia Acumulada de casos positivos por COVID-19 en los últimos 14 días

que sea igual o superior a 400 por cada 100.000 habitantes y en aquellos de

Dictamen 52/2023 Página 13 de 31

menos de 5.000 habitantes en que se superen los límites de los parámetros

epidemiológicos equivalentes específicos establecidos por la Dirección de Salud

Pública y Adicciones del Gobierno Vasco para localidades de este tamaño

poblacional, los locales de juego y apuestas solo podrán prestar en su interior

servicios de hostelería y restauración en las dos siguientes franjas horarias:

Desde las 06:30 horas hasta las 09:30 horas.

Desde las 13:00 horas hasta las 16:30 horas.

En la página web del Departamento de Salud (https://www.euskadi.eus) se

divulgará los lunes de cada semana, y caso de que coincidiese con festivo, el

siguiente día laborable, una resolución de la Directora de Salud Pública y

Adicciones con la relación de los municipios que superen las tasas y parámetros

fijados en el párrafo anterior, siendo eficaz su referencia a efectos de lo previsto

en este apartado a partir del día siguiente. No obstante, la primera resolución

con dicha divulgación se producirá el mismo día de entrada en vigor del

presente Decreto, el sábado, 27 de marzo de 2021, y tendrá efectos a partir de

las 00.00 horas del lunes 29 de marzo de 2021. Dadas las fechas festivas de

Semana Santa, la segunda resolución habrá de producirse el martes 6 de abril y

surtirá efecto a partir del día siguiente.

45. El Decreto 23/2021, de 7 de mayo, del Lehendakari, sobre medidas de prevención

para contener la propagación de infecciones causadas por el SARS-CoV-2, en el

artículo 2, apartado 12, vino a imponer las siguientes medidas a los

establecimientos y locales de juego y apuestas:

La apertura al público de los locales de juego y apuestas requerirá un aforo

máximo del cincuenta por ciento. Las actividades de juego y apuestas deberán

realizarse de modo individual, las personas deberán permanecer sentadas. Las

agrupaciones no podrán superar el número de cuatro personas. Se deberá

guardar la distancia interpersonal de 1,5 metros entre las personas que juegan.

En cada cambio de persona participante en una posición de juego se deberá

garantizar la limpieza del espacio utilizado y que no se produce intercambio de

objeto alguno. Estos establecimientos deberán cerrar en cualquier caso como

máximo a las 22:00 horas, incluido el desalojo de los y las clientes, y no podrán

abrir al público antes de las 06:00 horas.

Dictamen 52/2023 Página 14 de 31

46. El Decreto 30/2021, de 18 de junio, del Lehendakari, de segunda modificación del

Decreto 23/2021, de 7 de mayo, sobre medidas de prevención para contener la

propagación de infecciones causadas por el SARS-CoV-2 establecía en su

artículo segundo que.

El aforo en los interiores de establecimientos de juego y apuestas se mantendrá

en el 50 por ciento. Si disponen de servicio de hostelería o restauración se

atendrán a las condiciones previstas para este sector.

47. La Ley 2/2021, de 24 de junio, de medidas para la gestión de la pandemia de

COVID-19 tiene como objeto regular los instrumentos jurídicos y actuaciones que

competen a las administraciones vascas durante la situación de emergencia

sanitaria, habilitando la adopción de aquellas medidas de respuesta que requieren

normas con rango de ley aplicables a unos niveles de alerta concretos. En

relación con los establecimientos y locales de juego y apuestas, el artículo 31.10

establece la siguiente medida que se aplicarán en el nivel de alerta 3:

La apertura al público de los locales de juego y apuestas requerirá un aforo

máximo del 50 por ciento. Las actividades de juego y apuestas deberán

realizarse de modo individual, y las personas deberán permanecer sentadas.

Las agrupaciones no podrán superar el número de seis personas. Se deberá

guardar la distancia interpersonal de 1,5 metros entre las personas que juegan.

En cada cambio de persona participante en una posición de juego se deberá

garantizar la limpieza del espacio utilizado y que no se produce intercambio de

objeto alguno. Estos establecimientos deberán cerrar en cualquier caso como

máximo a las 20:00 horas, incluido el desalojo de la clientela, y no podrán abrir

al público antes de las 06:00 horas.

48. El Decreto 33/2021, de 7 de julio, del Lehendakari, de actualización y

determinación de medidas de prevención para contener la propagación de

infecciones causadas por el SARS-CoV-2 preveía en su artículo 3, apartado 5,

que:

El aforo en los interiores de establecimientos de juego y apuestas se establece

en el 50 por ciento. Si disponen de servicio de hostelería o restauración se

atendrán a las condiciones previstas para este sector.

49. El Decreto 34/2021, de 15 de julio, del Lehendakari, de modificación del Decreto

33/2021, de 7 de julio, de actualización y determinación de medidas de prevención

para contener la propagación de infecciones causadas por el SARS-CoV-2

Dictamen 52/2023 Página 15 de 31

mantuvo y prorrogó las medidas específicas que se establecen en el artículo 3 del

Decreto 33/2021, de 7 de julio.

50. El Decreto 35/2021, de 23 de julio, del Lehendakari, de segunda modificación del

Decreto 33/2021, de 7 de julio, de actualización y determinación de medidas de

prevención para contener la propagación de infecciones causadas por el SARSCoV-2

no establecía modificaciones específicas al sector del juego.

51. El Decreto 38/2021, de 17 de septiembre, del Lehendakari, de refundición en un

único texto y actualización y determinación de medidas de prevención para

contener la propagación de infecciones causadas por el SARS-CoV-2 reitera

como medida específica que:

El aforo en los interiores de establecimientos de juego y apuestas se establece

en el 75 por ciento. Si disponen de servicio de hostelería o restauración se

atendrán a las condiciones previstas para este sector.

52. Conforme al relato fáctico de la reclamación, las medidas adoptadas en relación

con la actividad vinculada al sector del juego durante el ejercicio 2020 y el periodo

que transcurre desde el 1 de enero y el 30 de septiembre de 2021 causaron una

pérdida patrimonial, cuantificada, respecto a su concreto giro comercial, en la

cantidad de 387.155,62?.

CONSIDERACIONES

I ANÁLISIS DEL PROCEDIMIENTO

53. Para el examen del expediente instruido ha de estarse a lo que establece la Ley

39/2015, de 1 de octubre, del procedimiento administrativo común de las

administraciones públicas (LPAC).

54. Dicha ley regula el procedimiento de responsabilidad patrimonial, reduciéndolo a

una serie de especialidades en el procedimiento administrativo común.

55. La reclamación ha sido presentada por doña MMM, mandataria de la reclamante,

legitimada esta activamente como presunta perjudicada por las medidas

adoptadas por la Administración pública a la que dirige su reclamación.

56. Respecto al plazo de ejercicio de la acción de responsabilidad patrimonial, la

misma ?datada el 7 de junio de 2021? se ha ejercitado dentro del plazo de un

año previsto en el artículo 67.1 de la LPAC.

Dictamen 52/2023 Página 16 de 31

57. El procedimiento se ha acomodado a lo establecido al efecto en la LPAC. Así, (I)

los actos de instrucción han sido realizados de oficio por el órgano que tramita el

procedimiento (artículo 75.1 LPAC); (II) se ha emitido el correspondiente informe

por parte del Departamento de Salud (artículo 81.1 LPAC); (III) se ha llevado a

efecto la puesta a disposición del expediente y el trámite de audiencia (artículo 82

LPAC); y (IV) se ha elaborado la propuesta de resolución (con las particularidades

que exige el artículo 91.2 LPAC).

58. Por último y en orden al plazo para resolver y notificar la decisión administrativa ?

seis meses conforme a lo dispuesto en el artículo 91.3. de la LPAC?, subrayar

que el mismo se vio prorrogado por otros seis meses, ex artículo 23 de la misma

ley, plazo este último durante el cual el expediente se somete a consulta de esta

Comisión.

II ANÁLISIS DEL FONDO

59. El régimen de la responsabilidad patrimonial de las administraciones públicas

encuentra su fundamento específico en el artículo 106.2 de la Constitución (CE),

un precepto que, conforme a su literal, contempla una remisión a un desarrollo

legislativo que, de acuerdo a la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, no

entraña una mera autorización al legislador para que determine el régimen jurídico

de la responsabilidad patrimonial (Sentencia 112/2018 de 17 de octubre), pero

que tampoco impone un régimen uniforme. La configuración legal de la

responsabilidad patrimonial puede así presentar especificidades en función de

cada sector de la actividad administrativa.

60. En el supuesto sometido a consulta, hallándonos ante perjuicios ocasionados por

medidas adoptadas por la Administración con incidencia en la actividad

económica, no existe en nuestro ordenamiento un régimen singular que pudiera

resultar de aplicación y que, por ende, pudiera excluir el régimen común que al

efecto contempla la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de régimen jurídico del sector

público (LRJSP), en sus artículos 32 y siguientes.

61. Cabe subrayar que tampoco la Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio, de los estados

de alarma, excepción y sitio, contempla, respecto a la responsabilidad patrimonial,

un régimen particular. El apartado dos de su artículo tercero dispone una remisión

a lo dispuesto en las leyes con el siguiente tenor: ?Quienes como consecuencia de la

aplicación de los actos y disposiciones adoptadas durante la vigencia de estos estados sufran,

de forma directa, o en su persona, derechos o bienes, daños o perjuicios por actos que no les

sean imputables, tendrán derecho a ser indemnizados de acuerdo con lo dispuesto en las

leyes?.

Dictamen 52/2023 Página 17 de 31

62. Centrándonos pues en aquel régimen común, debe señalarse que para que

proceda la responsabilidad patrimonial de la Administración pública deben darse

los requisitos que legalmente la caracterizan, analizando, siempre, las

circunstancias concurrentes en cada caso.

63. De acuerdo con la citada normativa legal y conforme, asimismo, con una

constante doctrina jurisprudencial, los requisitos exigidos para apreciar la

existencia de responsabilidad patrimonial son los siguientes: la efectividad del

daño o perjuicio, evaluable económicamente e individualizado en relación a una

persona o grupo de personas; que el daño o lesión sufrido sea consecuencia del

funcionamiento normal o anormal ?es indiferente la calificación? de los servicios

públicos, sin intervención de elementos extraños que puedan alterar el nexo

causal; la inexistencia de fuerza mayor; y, finalmente, que el reclamante no tenga

el deber jurídico de soportar el daño.

64. En relación con el último de los requisitos citados ?la antijuridicidad del daño?,

la LRJSP lo contempla en su artículo 34, acompañándolo de otras dos

previsiones. Una, relativa a que no resultarán indemnizables los daños que se

deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar

según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el

momento de producción de aquellos. Otra, la referida a que las prestaciones

asistenciales o económicas que las leyes puedan establecer para estos casos no

obstan el ejercicio de la acción de responsabilidad patrimonial. En este último

supuesto debe de subrayarse que, a la hora de cuantificar el daño, debe

ponderarse el monto de las compensaciones recibidas.

65. Por otro lado, y, en cuanto a la noción de servicio público a los fines del artículo

106 de la CE, la jurisprudencia viene considerando como tal toda actuación,

gestión, actividad o tareas propias de la función administrativa que se ejerce,

incluso por omisión o pasividad, con resultado lesivo.

66. Por último, debe destacarse que, respecto a la carga de la prueba, es a la parte

actora a quien corresponde, en principio, la acreditación de las cuestiones de

hecho determinantes de la existencia de la antijuridicidad, del alcance y valoración

económica de la lesión, así como del substrato fáctico de la relación de causalidad

que permita la imputación de la responsabilidad a la Administración.

67. Expuestas las precedentes consideraciones, el examen del concreto caso sobre el

que versa la consulta ha de partir de los términos en que se ha formulado la

reclamación.

Dictamen 52/2023 Página 18 de 31

68. En su inicial escrito de reclamación, la reclamante se ciñe a los daños irrogados

en el ejercicio 2020 acompañando un informe pericial que incorpora la

cuantificación de dichos daños, si bien anuncia la presentación ulterior de otro

informe pericial que determinará los perjuicios sufridos durante 2021. Dicho

informe se incorpora posteriormente al expediente limitándose a la cuantificación

de los daños irrogados desde el 1 de enero al 30 de septiembre de 2021.

69. Por tanto, esta Comisión limita su análisis de fondo a las disposiciones

circunscritas al año 2020 y a los primeros nueves meses del año 2021 en cuyo

marco se adoptaron las medidas presumiblemente causantes del daño por el que

se reclama; unas medidas que, en palabras de la reclamante, afectaron de

manera directa a la actividad que desarrolla, debido a que se impusieron

restricciones de apertura, horario o aforo e ?incluso a los bingos se les obligó a

permanecer cerrados cuando sí se les permitió la apertura a los bares y restaurantes?, sin

tener en cuenta que los establecimientos del juego fueron especialmente

rigurosos suscribiendo un protocolo específico de seguridad el día 6 de mayo de

2020.

70. Al sector del juego, se subraya, vino a exigírsele un sacrificio en supuesto

beneficio de unos intereses superiores, como la salvaguarda de la salud pública

en general, careciendo de justificación para sostener que en dichos

establecimientos ?se producía un especial riesgo de expansión o contagio de la pandemia?.

71. La Comisión, se adelanta ya, no comparte la posición de la reclamante y ello, por

varias razones.

72. En primer lugar, debemos subrayar el distinto alcance y contenido de las medidas

adoptadas por la Administración vasca, de las cuales derivaba un impacto

claramente dispar.

73. Ese distinto alcance y contenido de las medidas adoptadas resulta patente en un

acercamiento, siquiera somero, a las sucesivas disposiciones normativas

aprobadas por los órganos con competencia a tal efecto.

74. Así y en relación con las medidas adoptadas por la Consejera de Salud, cabe

recordar que, sin efecto ya las restricciones con sustento en la declaración del

primer estado de alarma, aquellas que vieron la luz en el marco de la Orden de 18

de junio de 2020 establecían, respecto al sector del juego y, como limitación, el

60% del aforo, el aseguramiento de la distancia de 1,5 metros en sus

instalaciones, en cualquier caso, en el uso de las máquinas o de cualquier otro

dispositivo de juego, o modalidad del mismo y en las zonas de tránsito donde no

Dictamen 52/2023 Página 19 de 31

era posible el aseguramiento de la distancia interpersonal la obligación del uso de

mascarilla.

75. Las órdenes posteriores ?de las que hemos dejado constancia en el relato de

hechos? vinieron a abordar, en función de los datos evolutivos de la pandemia,

determinadas modificaciones, también con distinto alcance y contenido y con

afección al sector del juego.

76. En el mismo sentido, en lo que se refiere a las disposiciones dictadas por el

Consejo de Gobierno, el Lehendakari y el Departamento de Seguridad durante el

periodo analizado, las medidas adoptadas abarcaban, en lo que al concreto sector

del juego se refería, desde aquellas que prescribían suspensión de la efectividad

de permisos de explotación, limitaciones de horarios, distancias y aforos a las de

su cierre temporal, con establecimiento de reglas ulteriores de apertura en función

del índice de tasas de contagio.

77. Lo hasta aquí expuesto no resultaría, empero, óbice para que, al margen del

diferente alcance y contenido de las medidas dictada por el Gobierno Vasco al

menos a efectos meramente dialécticos pudiera entenderse que aquellas

medidas, en principio y en abstracto, pudieran ser idóneas para causar un

menoscabo en la expectativa de un negocio que, no puede negarse, vio alterado

su normal funcionamiento.

78. Esta última consideración topa, sin embargo, con otro obstáculo: el relativo a la

prueba obrante en el expediente para entender producido un daño conforme a las

reglas que rigen el instituto de la responsabilidad patrimonial.

79. Cierto es que la reclamante concreta el daño sufrido en el ejercicio 2020 y los

primeros nueve meses del ejercicio 2021 a través de sendos informes periciales

encaminados a cuantificar el perjuicio económico y monetario que sobre su

patrimonio irrogaron las medidas denunciadas.

80. Sin embargo y como afirma la propuesta de resolución incorporada al expediente,

el daño no resulta individualizado de manera correcta.

81. Al margen de la confusión generada por los sucesivos escritos de la reclamante

en relación con la determinación del lapso temporal en el que se dictaron las

medidas que irrogan el perjuicio sobre su esfera comercial, cabe poner de

manifiesto, en concordancia igualmente con el contenido de la propuesta de

resolución, el carácter claramente impreciso del método utilizado por el informe

pericial para el cálculo indemnizatorio de los daños por los que se reclama.

Dictamen 52/2023 Página 20 de 31

82. En este sentido, en relación con los daños irrogados durante 2020 y como afirma

aquella propuesta de resolución ?a pesar de que la persona reclamante manifiesta que

procede descartar de la indemnización pretendida, el periodo del estado de alarma en que

hubo confinamiento para toda la población, lo cierto es que no lo hace, o al menos no

completamente. Así, para calcular el perjuicio diario medio que luego multiplica por 302, se

tienen en cuenta las pérdidas relativas a todos los días del año, es decir, también los días en

que hubo confinamiento. Por tanto, si lo que la persona reclamante pretendía, y así se

manifiesta, era no reclamar los supuestos daños generados durante el confinamiento del primer

estado de alarma, es obvio que la metodología utilizada no es adecuada?.

83. Por otra parte, cabe subrayar también que el informe pericial, que obtiene el

monto final de cantidad reclamada tomando como referencia los ejercicios 2017,

2018 y 2019 para determinar el daño irrogado en el ejercicio 2020 y en los

primeros nueves meses del ejercicio 2021, orilla el impacto objetivo de la

pandemia sobre el ejercicio de las actividades económicas.

84. El cálculo indemnizatorio debe resultar, en todo caso, razonable y atento a todas

las circunstancias concurrentes.

85. Esto es, no puede argumentarse que, de no haber mediado el dictado de las

medidas restrictivas, las ganancias obtenidas se hubieran mantenido en similares

términos a las de ejercicios previos.

86. Tal tesis llevaría a considerar que los clientes de los establecimientos de juego

habrían mantenido intactas sus rutinas de ocio. El planteamiento no se sustenta.

87. Conforme a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, la prueba de las ganancias

dejadas de obtener posee un carácter singularmente riguroso. El perjuicio

indemnizable ha de ser real y efectivo, y su acreditación precisa y categórica, sin

que sean suficientes meras hipótesis, conjeturas o probabilidades vinculadas a

supuestos de hecho posibles o inciertos, para lo que es imprescindible concretar

su entidad real. Así, en coherencia con esa reiterada jurisprudencia, la

indemnización del lucro cesante ha de apreciarse de modo prudente y restrictivo,

puesto que no es admisible una mera posibilidad de dejar de obtener unos

beneficios, a lo que debe añadirse la exigencia de una prueba rigurosa de las

ganancias dejadas de obtener ?por todas, Sentencia (STS) de 20 de febrero de

2015?.

88. De acuerdo, además, con la propuesta de resolución remitida desde la

Lehendakaritza, la parte reclamante ha resultado beneficiaria de determinadas

ayudas económicas concedidas por la Administración General de la Comunidad

Dictamen 52/2023 Página 21 de 31

Autónoma del País Vasco destinadas a paliar los efectos perjudiciales derivados

de la pandemia. Unos importes monetarios que, conforme a lo señalado en

apartados anteriores del presente dictamen, requieren de su ponderación en la

cuantificación de las lesiones por las que se reclama.

89. La parte reclamante afirma que de la cuantía reclamada ?se deducirán las entregas,

subvenciones e indemnizaciones o compensaciones recibidas? para hacer frente a la

pandemia, pero ninguna prueba se aporta al expediente con valor bastante para

acreditar el monto total de las ayudas recibidas.

90. Resultando atribuida a quien reclama la prueba de todos los hechos constitutivos

de la obligación cuya existencia se alega ?ex art. 217 de la Ley de enjuiciamiento

civil?, la Comisión entiende que la justificación aportada no constituye prueba

suficiente para entender acreditada la existencia de un daño efectivo.

91. Y, en ausencia de un daño cierto y suficientemente acreditado, primer requisito de

carácter sustancial del instituto de la responsabilidad patrimonial de la

Administración, la reclamación objeto del presente dictamen no puede prosperar.

92. Tal conclusión no obsta para que la Comisión exprese unas breves

consideraciones sobre el resto de las alegaciones que sustentan la solicitud

indemnizatoria, más en concreto, sobre el carácter singular del daño irrogado que

la reclamante da por probado.

93. En primer lugar, debe de subrayarse que la reclamante se hallaba en el deber

inexcusable de cumplir las medidas impuestas.

94. Las medidas en cuestión responden al concepto de cargas generales, cargas

sociales o colectivas que los ciudadanos están obligados a soportar y que, cabe

subrayar, afectaron, no solo a la actividad del juego y, por tanto, a todos los

operadores de un mismo sector, sino a casi todos los sectores económicos cuya

actividad no fuera esencial.

95. A los efectos del reconocimiento de la responsabilidad patrimonial, la

jurisprudencia del Tribunal Supremo viene a exigir que el daño resulte

suficientemente singularizado: ?Las restricciones o limitaciones impuestas por una norma,

precisamente por su carácter general, deben ser soportadas, en principio, por los individuos

que integran el grupo de afectados, en aras al interés público, en tanto que no representan un

sacrificio singular de los derechos e intereses legítimos de cada uno de ellos? (STS de 20 de

marzo de 2018).

Dictamen 52/2023 Página 22 de 31

96. En el caso de las medidas para afrontar la pandemia, se trataba de proteger el

derecho a la integridad física de todos los ciudadanos porque, todos ellos, podían

ver menoscabado el mismo por el concreto ejercicio de una actividad de la que

derivaba un riesgo de contagio de la enfermedad.

97. Los posibles daños derivados de la aplicación de las medidas afectan,

ciertamente, a actividades privadas de particulares, pero por el hecho, igualmente

cierto, de que las mismas han generado, a su vez, un peligro de lesión de los

derechos de los demás ciudadanos.

98. Ahondando en la cuestión de la antijuridicidad, cabe recordar, igualmente, que, de

acuerdo con el artículo 34.1 de la LRJSP, ?Sólo serán indemnizables las lesiones

producidas al particular provenientes de daños que éste no tenga el deber jurídico de soportar

de acuerdo con la Ley?.

99. Atendiendo a la realidad jurídica imperante en el periodo temporal al que se ciñe

el examen de esta Comisión, cabe subrayar que, en lo que atañe a las medidas

adoptadas por la Administración autonómica vasca a las que alude la reclamante,

unas lo fueron con sustento en la legislación ordinaria y otras en el marco de las

declaraciones de estado de alarma. Siendo así, la Comisión abordará el examen

de la antijuridicidad aducida de manera también diferenciada

A) Medidas adoptadas por la Administración vasca al amparo de la

legislación ordinaria

100.El análisis de la presunta antijuridicidad de las medidas adoptadas por la

Consejera de Salud, que encontraron su reflejo en las sucesivas órdenes

publicadas tras la finalización de la vigencia del primer estado de alarma, no

puede separarse del abordado recientemente por la Comisión, entre otros, en sus

dictámenes 100/2022 y 101/2022, en los que concluyó sobre su adecuación a la

legalidad ordinaria.

101.En este sentido y como allí afirmábamos, cabe referirnos, en primer lugar, dado

que las medidas que nos ocupan se enmarcan en el Plan de Protección Civil de

Euskadi, Larrialdiei Aurre egiteko Bidea-Labi ?activado inicialmente el 13 de

marzo de 2020?al artículo 8 del Texto refundido de la Ley de gestión de

emergencias, aprobado por el Decreto Legislativo 1/2017, de 27 de abril.

102.De acuerdo al apartado 2.d) del citado precepto, la autoridad competente puede

adoptar, entre otras, medidas que conlleven ?limitación o condicionamiento del uso de

servicios públicos y privados o el consumo de bienes? y, también, apartado 2.e) medidas

que supongan ?limitación o prohibición de actividades en lugares determinados y obligación

Dictamen 52/2023 Página 23 de 31

de adoptar precauciones, prevenciones o comportamientos concretos?. Tales medidas,

conforme determina expresamente el apartado 3, ?no darán derecho a indemnización

alguna?.

103.Las medidas adoptadas en el lapso de tiempo que se invoca cuentan, asimismo,

con amparo normativo expreso en la legislación sanitaria. Así, la Ley Orgánica

3/1986, de 14 de abril, de medidas especiales en materia de salud pública, el

artículo 26 de la Ley 14/1986, de 25 de abril, general de sanidad, los artículos 27.2

y 54 de la Ley 33/2011, de 4 de octubre, general de salud pública, y los artículos

3, 2, 12.2.a) y 34 de la Ley 8/1997, de 26 de junio, de ordenación sanitaria de

Euskadi.

104.La STS 62/2022 de 26 de enero, dictada en el recurso de casación nº 21/2021,

aunque lo haga con la advertencia de que lo pertinente sea contar con una

regulación adecuada a una pandemia, confirma la idoneidad de la legislación

sanitaria para dar cobertura a eventuales restricciones o limitaciones de derechos

fundamentales fuera del estado de alarma, en concreto, la idoneidad del artículo 3

de la Ley Orgánica 3/1986.

105.Y, por su parte, la reciente STS de 7 de febrero de 2023 ratifica la existencia de un

sustento normativo -el otorgado por aquella legislación sanitaria- para la adopción

de limitaciones que pudieran ser restrictivas del derecho a la libertad de empresa.

106.En segundo lugar, el examen de la antijuridicidad de los daños alegados pasa,

nuevamente, por determinar la existencia de una justificación en la adopción de

unas medidas supuestamente generadoras de un perjuicio económico que, en la

tesis de la reclamación, se considera que no tiene el deber de soportar.

107.La parte expositiva de la Orden de 18 de junio de 2020 de la Consejera de Salud,

sobre medidas de prevención necesarias para hacer frente a la crisis sanitaria

ocasionada por el COVID-19, una vez superada la fase 3 del Plan para la

Transición hacia una Nueva Normalidad ?germen principal de las órdenes que la

sucedieron?, resulta de todo punto ilustrativa a efectos de situar su alcance y

hacerlo, además, en el concreto contexto temporal de aquella fase de la

pandemia. El literal de la orden afirmaba así lo que sigue:

(?) La Comunidad Autónoma de Euskadi accedió a la fase 3 a las 00:00 horas

del día 8 de junio, con arreglo a lo dispuesto en el artículo cuarto, punto cinco,

de la Orden SND/507/2020, de 6 de junio, por la que se modifican diversas

órdenes con el fin de flexibilizar determinadas restricciones de ámbito nacional y

Dictamen 52/2023 Página 24 de 31

establecer las unidades territoriales que progresan a las fases 2 y 3 del Plan

para la transición hacia una nueva normalidad.

Desde entonces, el régimen de restricciones vigente en el País Vasco es el

establecido en la Orden SND/458/2020, de 30 de mayo, para la flexibilización de

determinadas restricciones de ámbito nacional establecidas tras la declaración

del estado de alarma en aplicación de la fase 3 del Plan para la transición hacia

una nueva normalidad, con las modificaciones introducidas en su texto con

posterioridad y con las precisiones, salvedades y excepciones previstas en el

Decreto 13/2020, de 7 de junio, del Lehendakari, por el que se establecen, para

el ámbito de la Comunidad Autónoma de Euskadi, normas para la gestión y

aplicación de la fase 3 del proceso de transición.

Haciendo uso de la habilitación contenida en el artículo 6.2 del Real Decreto

555/2020, de 5 de junio, arriba citado, el Lehendakari ha dictado el Decreto

14/2020, de 18 de junio, por el que se declara la superación de la fase 3 del

Plan para la desescalada de las medidas extraordinarias adoptadas para hacer

frente a la pandemia de la COVID-19, y por lo tanto, la entrada de la Comunidad

Autónoma de Euskadi en la nueva normalidad, con efectos a partir de las 00:00

horas del día 19 de junio de 2020.

La superación de la fase 3, con la consiguiente expiración de la vigencia del

estado de alarma, supone que quedan sin efecto en Euskadi todas las medidas

restrictivas adoptadas en el marco de este último. Así lo establece el artículo 5

del repetido Real Decreto 555/2020, de 5 de junio. Pero comporta, al mismo

tiempo, la plena aplicación en el territorio vasco, de las previsiones contenidas

en el Real Decreto-ley 21/2020, de 9 de junio, de medidas urgentes de

prevención, contención y coordinación para hacer frente a la crisis sanitaria

ocasionadas por la COVID-19.

Sin embargo, este precepto no agota el régimen aplicable en los territorios que

hayan superado la fase 3. Antes, al contrario, su articulado habilita a la

«administración sanitaria competente», a «las administraciones educativas» y ?

en repetidas ocasiones? a las «administraciones competentes», para establecer

medidas de prevención adicionales en relación con actividades y

establecimientos de diferentes ámbitos de intervención administrativa. Resulta,

por ello, necesario, dictar una disposición autonómica, que cubra ese espacio

normativo, en todas aquellas materias en las que la «administración

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competente» es la Administración General de la Comunidad Autónoma de

Euskadi.

Por otra parte, el artículo 3.2 del mismo Real Decreto-ley establece que

corresponderá a las Comunidades Autónomas, en el ámbito de sus

competencias, las funciones de vigilancia, inspección y control del correcto

cumplimiento de las medidas establecidas en el mismo. En consecuencia,

también resulta necesario dictar las normas que den cobertura y ordenen las

actuaciones que la administración autonómica de Euskadi vaya a llevar a cabo

en ejercicio de esas funciones.

Por ello, es objeto de la presente Orden, establecer las medidas de prevención

necesarias para hacer frente a la crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19,

tras la superación de la fase 3 del Plan para la transición hacia una nueva

normalidad y tras la finalización de estado de alarma declarado por el Real

Decreto 463/2020, de 14 de marzo, para la gestión de la situación de crisis

sanitaria ocasionada por la COVID-19 hasta su definitiva finalización.

En todo caso, se reitera la necesidad de seguir observando los principios de

prudencia, seguridad y rigor en las medidas de prevención y autoprotección, y

sigue haciendo un llamamiento a la colaboración de la ciudadanía, desde la

persuasión de que la responsabilidad individual constituye una garantía de

primer orden para evitar la expansión del contagio.

108.Finalizada la vigencia del primer estado de alarma, las medidas adoptadas se

erigían en medidas de prevención que permitían seguir haciendo frente a la crisis

sanitaria ocasionada por el COVID-19.

109.En el mismo sentido, las medidas dirigidas al sector del juego adoptadas por el

Consejo de Gobierno y el Departamento de Seguridad, todas ellas relativas a la

suspensión de los permisos de explotación de máquinas de juego, se enmarcan

en el Decreto 84/2020, de 30 de junio, de medidas urgentes en el sector del juego

para hacer frente al impacto del COVID-19, cuya exposición de motivos justifica

con detalle la adopción de aquellas

110.Tras la finalización del segundo estado de alarma y nuevamente al amparo de la

legislación ordinaria y conforme así mismo con los pronunciamientos y

actuaciones coordinadas en materia de salud pública gestionadas desde el

Consejo Interterritorial del Sistema Nacional de Salud, sucesivos decretos del

Lehendakari procedieron a la determinación y actualización de medidas

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específicas de prevención y lucha contra la pandemia ?fruto de una evaluación

epidemiológica permanente- aplicables en función del nivel de alerta plasmado en

la Ley 2/2021, de 24 de junio.

111.En suma, las medidas cuestionadas por la reclamación constituyen ejercicio de

potestades administrativas contempladas en las leyes y encaminadas a prevenir o

evitar un riesgo para la salud pública y salvaguardar el derecho a la integridad

física de otros individuos, tal y como acredita el informe de la Dirección de Salud

Pública y Adicciones, incorporado al expediente.

B) Medidas adoptadas por la Administración vasca en el marco de la

declaración del estado de alarma

112.Las medidas inicialmente dictadas en virtud de los decretos del Lehendakari y a

las que cabe atribuir, no sin cierta duda, dada la más que evidente imprecisión de

la reclamación formulada, los perjuicios irrogados durante el ejercicio 2020 y los

primeros nueve meses del ejercicio de 2021, lo fueron en el marco de la

declaración del segundo estado de alarma ?Real Decreto 926/2020, de 25 de

octubre, y su prórroga efectuada por Real Decreto 956/2020, de 3 de noviembre

?, la cual posibilitaba el establecimiento, en cada territorio, de las modulaciones

pertinentes, imprescindibles para hacer frente a la situación de crisis de salud

pública provocada por la pandemia.

113.A aquel sustento legal se sumaba el ofrecido por el Decreto 17/2020, de 15 de

agosto, del Lehendakari, por el que avoca para sí la dirección del Plan de

Protección Civil de Euskadi, Larrialdiei Aurre egiteko Bidea-Labi, ante la situación

generada por la alerta sanitaria derivada de la propagación de la COVID-19, y por

el cual se asumió por el Lehendakari la dirección única y coordinación de las

actividades de la emergencia contempladas en dicho Plan.

114.El Tribunal Constitucional, se ha pronunciado ya sobre la concreta cuestión de la

antijuridicidad en el marco del recurso de inconstitucionalidad formulado contra los

mencionados reales decretos, con motivo del dictado de la Sentencia (STC)

183/2021, de 27 de octubre.

115.Es cierto que el fallo de la sentencia estima, por un lado, las pretensiones de

inconstitucionalidad relativas a la duración de los seis meses de la prórroga

autorizada por el Congreso de los Diputados, así como al régimen de delegación

que efectuó el Gobierno, en cuanto autoridad competente, en los presidentes de

las comunidades autónomas y de ciudades autónomas.

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116.Por el contrario, emite un pronunciamiento desestimatorio de las impugnaciones

formuladas contra las limitaciones de derechos fundamentales establecidas en los

artículos 5 a 8 de los Reales Decretos 926/2020 y 956/2020, referidas, en lo que

aquí interesa, a las limitaciones de la libertad de circulación de las personas en

horario nocturno, restricciones de entrada y salida de personas en comunidades

autónomas o en ámbitos territoriales inferiores, así como limitaciones de la

permanencia de grupos de personas tanto en espacios públicos como privados,

por haber quedado circunscritas a lo que el bloque de constitucionalidad derivado

del artículo 116 de la CE ha dispuesto para el estado de alarma.

117.En consecuencia, el Tribunal Constitucional ?subrayando la diferencia entre la

situación del primer estado de alarma respecto del segundo? vino a declarar la

constitucionalidad de las citadas medidas a las que, conforme a los términos de la

reclamación, cabe entender se atribuyen, también, la producción del daño que se

invoca.

118.El Tribunal Constitucional destaca que la medida de restricción de la movilidad ha

superado el test de proporcionalidad ya que ?resultó adecuada porque era apta para dar

cumplimiento a una finalidad legítima como era la de reducir sustancialmente la movilidad del

virus? y ?necesaria para hacer frente a las constatadas mutaciones del virus y a su creciente

propagación, como también al previsible incremento de la presión asistencial y hospitalaria (?)

en vista de que las adoptadas durante el tiempo que precedió al de este estado de alarma

habían resultado insuficientes para revertir la evolución de la Pandemia? y, finalmente,

resultó ?proporcionada a los derechos fundamentales y fines de fin de interés general que se

pretendían preservar como eran los derechos a la vida (art. 15 CE) y a la salud pública (art. 43

CE)?. Idénticas razones avalan la limitación de la permanencia de grupos de

personas en espacios públicos y privados.

119.El Tribunal Constitucional se pronuncia finalmente sobre las consecuencias de su

fallo, afirmando que ?esta declaración de inconstitucionalidad y nulidad no afecta por sí sola,

de manera directa, a los actos y disposiciones dictados sobre la base de tales reglas durante

su vigencia. Ello sin perjuicio de que tal afectación pudiera, llegado el caso, ser apreciada por

los órganos judiciales que estuvieran conociendo o llegaran aún a conocer de pretensiones al

respecto, siempre conforme a lo dispuesto en la legislación general aplicable y a lo establecido,

específicamente, en el art. 40. 1 LOTC?.

120.Atendiendo pues a los términos de la sentencia que ahora nos ocupa, la

declaración de inconstitucionalidad de la delegación efectuada por el Presidente

del Gobierno en las autoridades competentes delegadas de las comunidades

autónomas no implica, por sí sola, la nulidad de los actos y disposiciones dictadas

por las autoridades de la Comunidad Autónoma vasca.

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121.Nada cabe objetar pues, con carácter general, a las medidas dictadas por el

Lehendakari una vez declarado el segundo estado de alarma en virtud del Real

Decreto 926/2020, de 25 de octubre, y de su ulterior prórroga. Ni a las que

vinieron a afectar a derechos fundamentales ni a las específicas en materia de

salud pública cuya adopción resultaba precisa para seguir afrontando la situación

de emergencia sanitaria ocasionada por la COVID-19 y que aquel real decreto

también preveía.

122.De conformidad con el informe de la Dirección de Salud Pública y Adicciones

incorporados al expediente, las medidas en cuestión ? también las que las

precedieron? se hallaban justificadas en tanto que, en momentos de alta

transmisibilidad y presión asistencial creciente, perseguían evitar la frecuencia de

contagios y, con ello, la incidencia de enfermedad grave y de muerte asociadas al

COVID-19 entre las personas contagiadas, así como el colapso del sistema

sanitario.

123.A pesar de que la reclamación examinada parece relacionarse con las medidas

adoptadas por la Administración vasca con motivo de la declaración del segundo

estado de alarma ?la reclamación no cita las que lo fueron al amparo del primer

estado de alarma-, la Comisión no puede obviar la mención al contenido de la

Sentencia del Tribunal Constitucional 148/2021, de 14 de julio, que vino a resolver

el recurso de inconstitucionalidad formulado contra el Real Decreto 463/2020, de

14 de marzo.

124.La sentencia del Tribunal Constitucional estima por una parte, inconstitucionales y

nulas determinadas medidas, entre ellas, las restricciones a la libertad de

circulación recogidas en los apartados 1, 3 y 5 del artículo 7 y, por otra, considera

conformes a la CE las medidas adoptadas en el artículo 10, puntos 1, 3 y 4, en

relación con la libertad de empresa, en las que se establecía la suspensión de la

apertura al público de locales y establecimientos salvo los considerados

esenciales, así como la suspensión de la apertura al público de museos, archivos,

bibliotecas, monumentos y también de los locales y establecimientos en los que

se desarrollasen espectáculos públicos, las actividades deportivas y de ocio y las

de hostelería y restauración.

125.Así, en su Fundamento jurídico 9, el Tribunal Constitucional se pronuncia en los

siguientes términos:

El derecho fundamental a la libertad de empresa que reconoce el art. 38 CE

ampara ?el iniciar y sostener en libertad la actividad empresarial? (?). No hay

duda de que las mencionadas reglas del art. 10 constriñen intensísimamente,

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con carácter temporal, el libre mantenimiento de la actividad empresarial en

algunos de los sectores directamente concernidos. Pero como ya se ha

señalado anteriormente, el estado de alarma puede justificar ?excepciones o

modificaciones pro tempore en la aplicabilidad? ordinaria de determinadas

normas del ordenamiento vigente (STC 83/2016, FJ 9), siempre que se orienten

a la protección de otros bienes de relevancia constitucional, cuenten con soporte

en la LOAES, y resulten razonablemente adecuadas y necesarias a tal

propósito. (?) La constricción extraordinaria del derecho fundamental a la

libertad de empresa que se estableció en los apartados 1, 3 y 4 del artículo 10

del Real Decreto 463/2020 contó pues con fundamento en la Ley Orgánica a la

que remite el artículo 116.1 CE, y no resultó desproporcionada, por lo que se

rechaza la pretensión de inconstitucionalidad formulada respecto a las medidas

examinadas que, en la medida en que cuentan con suficiente respaldo

constitucional, tienen capacidad para obligar tanto a los ciudadanos como a los

poderes públicos (art. 9.1 CE), lo que se traduce en un correlativo deber de

soportar dichas limitaciones, en atención a la gravedad de los bienes que se

pretende proteger.

126.La STC 148/2021 respalda pues aquellas medidas restrictivas de la libertad de

empresa (artículo 38 CE), subrayando, frente a esta última, la prevalencia de otros

derechos constitucionales, como el de la vida e integridad física (artículo 15 CE).

127.Llegados a este punto resulta oportuno destacar que, con soporte en la sentencia

parcialmente trascrita, el Consejo de Estado, en el supuesto entonces examinado

?reclamación de responsabilidad patrimonial formulada por una cafetería con

base en el título jurídico del Estado legislador?, viene a negar la antijuridicidad de

los daños infligidos a la mercantil reclamante con origen en las medidas

contenidas en el artículo 10 del Real Decreto 463/2020 (Dictamen 1129/2021), al

tratarse de medidas que los ciudadanos tienen el deber jurídico de soportar.

128.En definitiva, el daño invocado por la reclamación no puede adjetivarse como

antijurídico: todas las medidas adoptadas lo fueron conforme a la legalidad del

estado de alarma y en base a las competencias en materia de protección civil y de

salud pública, estando justificadas en la protección de un bien jurídico superior ?

el derecho a la salud consagrado en el artículo 43 de la CE? directamente

conectado con la preservación del derecho fundamental a la vida (artículo 15 CE).

129.Por lo demás, el alcance de las medidas fue determinado en base al estado de los

conocimientos de la ciencia existente en el momento en el que fueron adoptadas

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(artículo 34 LRJSP). A este respecto, no cabe olvidar que, como ha señalado el

Consejo de Estado en varias ocasiones, los conocimientos sobrevenidos y los

avances tecnológicos y científicos posteriores a un hecho no pueden ser tenidos

en cuenta ni para valorar la actuación de los servicios administrativos en un

momento anterior ni para determinar su estándar de funcionamiento en ese

tiempo, y que ha de estarse al estado del conocimiento y de la ciencia en los días

en que dicha actuación se produjo.

130.En suma, conforme a la doctrina del Tribunal Constitucional y compartiendo

plenamente la aludida posición del Consejo de Estado, la Comisión constata que

las medidas adoptadas por la Administración autonómica en el periodo de tiempo

examinado fueron el resultado de un proceso de evaluación continua y

seguimiento de la situación epidemiológica que obligaban a su readaptación

periódica. Los perjuicios que tales medidas pudieron causar a la ciudadanía en

general y, en el caso que nos ocupa, a las personas titulares de negocios

vinculados al juego carecen del carácter de lesión ?en su sentido técnico-jurídico

? de daño antijurídico.

CONCLUSIÓN

En atención a cuanto antecede, esta Comisión considera que no existe

responsabilidad patrimonial de la Administración en relación con la reclamación

presentada por Lar Galiza, S.A. por los daños sufridos como consecuencia de las

medidas acordadas por el Gobierno Vasco en el marco de la pandemia derivada del

COVID-19.

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