Dictamen de la Comisión Jurídica Asesora de Euskadi 051/2016 de 23 de marzo de 2016

Cuestión

Anteproyecto de Ley reguladora del régimen de subvenciones de la Comunidad Autónoma de Euskadi.

Contestacion

DICTAMEN Nº: 51/2016

TÍTULO: Anteproyecto de Ley reguladora del régimen de subvenciones de la

Comunidad Autónoma de Euskadi

ANTECEDENTES

1. Por Orden de 2 de febrero de 2016 del Consejero de Hacienda y Finanzas, con

entrada en esta Comisión el mismo día, se somete a dictamen de la Comisión el

anteproyecto de ley señalado en el encabezamiento.

2. Integran el expediente remitido, además del texto del propio anteproyecto, los

documentos siguientes:

a) Orden de inicio.

b) Orden aprobación previa.

c) Informe jurídico de la Asesoría Jurídica del Departamento de Hacienda y

Finanzas.

d) Informe de la Dirección de Normalización Lingüística de las Administraciones

Públicas.

e) Informe de la Dirección de Atención a la Ciudadanía e Innovación y Mejora de

la Administración (DACIMA).

f) Informe de impacto en función del género emitido por el Departamento de

Hacienda y Finanzas.

g) informe de alegaciones del Departamento de Empleo y Políticas Sociales.

h) Informe de alegaciones del Departamento de Salud.

i) Informe de Emakunde.

j) Alegaciones del Departamento de Medio Ambiente y Política Territorial.

k) Alegaciones de Lehendakaritza.

l) Alegaciones del Departamento de Educación, Política Lingüística y Cultura.

m)Informe de la Oficina de Control Económico (OCE).

n) Memoria de la elaboración del anteproyecto.

o) Memoria económica.

p) Alegaciones de la Coordinadora ONGD de Euskadi.

q) Alegaciones de Elkartean (Confederación Coordinadora de Personas con

Discapacidad Física de la CAPV).

r) Informe de la Agencia Vasca de Protección de Datos.

INTERVENCIÓN DE LA COMISIÓN

3. Los ?anteproyectos de ley cualquiera que sea la materia y objeto de los mismos? se

someten a dictamen de este órgano conforme al artículo 3.1, apartado a), de la

Ley 9/2004, de 24 de noviembre, de la Comisión Jurídica Asesora de Euskadi.

DESCRIPCIÓN DEL ANTEPROYECTO

4. El anteproyecto de ley sometido a nuestra consideración tiene por objeto regular

el régimen jurídico general de las subvenciones cuya gestión y otorgamiento

corresponda a las entidades del sector público de la Comunidad Autónoma del

País Vasco (CAPV), tal y como define este el propio anteproyecto.

5. Consta de una exposición de motivos, 47 artículos, agrupados en cuatro títulos,

tres disposiciones adicionales, dos disposiciones transitorias, una disposición

derogatoria y cuatro disposiciones finales.

6. La exposición de motivos comienza señalando la doble perspectiva desde la que

es posible considerar la actividad subvencional del sector público de la CAPV:

como una modalidad del gasto público, por una parte, sometible por ello a una

serie de principios comunes al régimen presupuestario (transparencia, objetividad,

eficacia, eficiencia estabilidad, y control del déficit); y, desde otra, como una forma

de intervención administrativa dirigida a fomentar determinadas actividades y

comportamientos de carácter privado, que se consideran de interés público por

aportar una utilidad pública, un interés social o favorecer la promoción de una

finalidad pública.

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7. La persistencia de una regulación propia muy sintética, constituida por el título IV

del Texto refundido de la Ley de principios ordenadores de la hacienda general

del País Vasco (LPOHGPV) ? aprobado por el Decreto Legislativo 1/1997, de 11

de noviembre?, y el dictado posterior de la Ley estatal 38/2003, de 17 de

noviembre, general de subvenciones (LGS), dictada con carácter básico en

muchos de sus preceptos, aunque con previsiones específicas (disposición

adicional 22ª) sobre su aplicación respecto al régimen foral del País Vasco,

justifican, a entender del anteproyecto, la necesidad de establecer un marco

jurídico general que ofrezca seguridad jurídica a todos los órganos encargados de

la tramitación de estas subvenciones, permitiendo aclarar las distintas dudas que

han ido surgiendo a lo largo de estos años.

8. El título preliminar, relativo a las ?Disposiciones generales?, consta de dieciocho

artículos, distribuidos en dos capítulos.

9. El capítulo I se refiere al ámbito de aplicación. El artículo 1 se refiere al objeto de

la ley, constituido por el régimen jurídico general de las subvenciones; el artículo

2, al ámbito subjetivo, incluyendo a la Administración General de la Comunidad

Autónoma del País Vasco (CAPV), sus organismos autónomos, entes públicos de

derecho privado y consorcios, con mención más genérica de las fundaciones y

restantes entidades del sector público de la CAPV; el artículo 3, al concepto de

subvención, conteniendo una relación de supuestos que se incluyen, se excluyen

o tienen una consideración específica. El artículo 4 señala el régimen legal que

será aplicable a las subvenciones. El artículo 5 establece el régimen que se

aplicará a las subvenciones que resulten financiadas por fondos de la Unión

Europea.

10. El capítulo II se refiere a las disposiciones comunes a las subvenciones. El

artículo 6 se dedica a la planificación y evaluación en materia subvencional; el

artículo 7 cita los principios generales que resultan de aplicación, agregando a los

más asentados (publicidad, transparencia, concurrencia, objetividad, igualdad y

no discriminación, eficacia y eficiencia) el de igualdad por razón de género en el

diseño y otorgamiento de las subvenciones. El artículo 8, referido a los requisitos

generales, incluye los trámites administrativos exigibles para la aprobación de las

bases de las subvenciones, y el artículo 9, referido propiamente a las bases,

señala su órgano aprobatorio y el contenido mínimo que deberán recoger

(condiciones a exigir de los solicitantes, órganos de gestión, formas de abono y

previsiones de reintegro, entre otras). El artículo 10 indica los órganos de

concesión de las subvenciones, dependiendo de la naturaleza del ente o del

procedimiento de otorgamiento; el artículo 11 señala las clases de personas

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físicas o jurídicas que pueden acceder a las subvenciones (incluyendo

agrupaciones de unas y otras, comunidades de bienes o unidades sin

personalidad); el artículo 12 se refiere a las entidades colaboradoras, con cita del

concepto, separación patrimonial de los fondos de gestión que reciban, sus

obligaciones para con los mismos y forma de instrumentar la colaboración. El

artículo 13 recoge en forma de prohibiciones las circunstancias que impedirán el

acceso a la condición de personas beneficiarias o colaboradoras de las

subvenciones, y su forma de apreciación. El artículo 14 detalla las obligaciones

que asumirán las personas beneficiarias. El artículo 15 trata del registro general

que se crea con objeto de ejercer un control sobre las subvenciones y someterlas

al principio de transparencia. El artículo 16 trata de la financiación de las

subvenciones (posible cofinanciación, supuestos de compatibilidad e

incompatibilidad, importes máximos, modificación por sobrefinanciación, destino

de los rendimientos que produzcan). El artículo 17 prevé el régimen de garantías,

que se establecerá reglamentariamente y el artículo 18 establece obligaciones de

información pública en materia de subvenciones por parte de los entes

concedentes.

11. El título I, relativo a los ?Procedimientos de concesión y gestión de las subvenciones?,

comprende once artículos, agrupados en tres capítulos.

12. El capítulo I se refiere a los procedimientos de concesión de subvenciones. El

artículo 19 realiza una introducción de los diferentes procedimientos de

concesión, que se pueden clasificar como de concurrencia y no concurrencia, con

la subdivisión de los primeros entre concurrencia simultánea ?a su vez,

competitivo puro o competitivo atenuado? y concurrencia sucesiva; pudiendo ser

los procedimientos de no concurrencia, nominativos o directos.

13. El capítulo II, relativo al procedimiento de concesión ordinario, comprende el

artículo 20, que trata de las formas de inicio del procedimiento de concesión, con

referencia a las exigencias de publicación y contenido mínimo de la convocatoria

de subvención. El artículo 21 se ocupa de la tramitación del procedimiento de

concesión, señalando la separación que deberá existir entre el órgano que se

encargue de la instrucción o gestión y el que deberá resolver la concesión,

debiendo intermediar la emisión de informe de un órgano colegiado encargado de

realizar la propuesta de concesión, que el órgano gestor transformará en

propuesta de resolución provisional, a notificar a los interesados, y luego

definitiva. El artículo 22 contempla la resolución y notificación de la concesión. El

artículo 23 trata de la cuantía máxima a conceder, con la posibilidad de serle

adicionada otra cantidad sin necesidad de nueva convocatoria, en determinadas

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condiciones. El artículo 24 prevé la posibilidad de efectuar una reformulación de la

solicitud por parte del beneficiario, a resultas de que la propuesta de concesión

provisional resulte minorada en la cuantía prevista. El artículo 25 trata de la

posible modificación de la subvención concedida o de sus condiciones. El artículo

26 habla de la publicidad de las subvenciones concedidas y el artículo 27 de la

necesaria publicidad a darse por la persona beneficiaria de la financiación

obtenida en relación con los programas o actividades objeto de subvención.

14. El capítulo III, dedicado a otros procedimientos de concesión, incluye el artículo

28, de la concesión directa, con las previsiones sobre el carácter excepcional y

justificación exigible en este tipo de concesiones. El artículo 29 regula, por su

parte, la concesión nominativa.

15. El título II, titulado ?Del procedimiento de justificación y gestión de la subvención?, contiene

cinco artículos distribuidos en dos capítulos.

16. El capítulo I, sobre la justificación de las subvenciones, contiene el artículo 30,

referido a los gastos subvencionables, figurando reglas sobre el coste o cuantía

máxima subvencionable, sobre las condiciones de contratación con terceros del

gasto subvencionable y sobre los distintos tipos de gastos subsumibles en la

subvención (bienes, gastos financieros, tributos, costes indirectos). El artículo 31

señala las condiciones y supuestos de admisión o prohibición de la contratación

de actividades subvencionables por parte de las personas beneficiarias. El

artículo 32 contempla previsiones sobre formas y plazos de justificación de las

subvenciones, estableciendo ciertas reglas, sin perjuicio de remitirse a regulación

reglamentaria.

17. El capítulo II, sobre el procedimiento de gestión presupuestaria, se constituye por

el artículo 33, referido al procedimiento de aprobación del gasto y pago de la

subvención, requiriendo de trámites administrativos ?aprobación del gasto? y

acreditaciones de la persona beneficiaria ?estar al corriente de las obligaciones

tributarias y de cotizaciones? previos; y por el artículo 34, relativo a la retención

de pagos, que se podrá producir como medida cautelar en supuestos concretos y

bajo formas determinadas.

18. El título III, titulado ?De la revisión de los actos de concesión de subvenciones?,

comprende diez artículos. El artículo 35 recoge los supuestos de invalidez de la

resolución de concesión, con enumeración de las causas taxativas de nulidad,

mención genérica de las causas de anulabilidad y recordatorio de las obligaciones

de revisión para el órgano concedente. En el artículo 36 se recogen las causas

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que producirán obligaciones de reintegro de las cantidades percibidas, con

intereses de demora. En el artículo 37 figura el destino compensatorio al que se

podría afectar la cuantía subvencionada, por causa de las deudas que pudiera

tener pendientes la persona beneficiaria con la hacienda general de la CAPV. El

artículo 38 hace recordatorio de la naturaleza de ingreso público que concurre en

las cantidades sometidas a reintegro, así como de los trámites administrativos

aplicables. El artículo 39 se dedica a señalar las obligaciones de reintegro que

pesarán sobre las personas beneficiarias y colaboradoras afectadas. El artículo

40 se dedica al procedimiento de reintegro, con señalamiento de forma y órgano

de inicio (el concedente, admitiendo ser desconcentrado), efectos cautelares,

trámite de audiencia del afectado, plazo máximo de resolución ?con sus causas

de suspensión? y efectos de su transcurso. El artículo 41 prevé el órgano

resolutorio competente, que será el concedente, debiendo el órgano gestor

ejecutar los acuerdos adoptados al respecto por los órganos de la Unión Europea

europeos con respecto a sus fondos. En el artículo 42 se prescriben las

obligaciones de colaboración que pesarán sobre las personas beneficiarias,

colaboradoras y terceras que resulten directamente relacionadas con el objeto de

subvención o con su justificación. El artículo 43 contempla los plazos de

prescripción del derecho de la Administración a exigir el reintegro, su cómputo y

causas de interrupción.

19. El título IV, titulado ?Infracciones y sanciones administrativas en materia de subvenciones?,

comprende cuatro artículos. El artículo 44 contempla el régimen de las

infracciones, distinguiendo las aplicables a las personas beneficiarias y

colaboradoras, y señalando su calificación, como muy grave, grave o leve. El

artículo 45 contiene las sanciones, en función de la gravedad con que se califique

la infracción, contemplando los criterios que permitirán su graduación y los plazos

de prescripción. El artículo 46 señala las personas a las que se podrá pedir

responsabilidad por la comisión de infracciones o el incumplimiento de

obligaciones. El artículo 47 señala, por último, los órganos competentes para la

resolución de los expedientes sancionadores conforme a la forma del ente

subvencionador, reglas de tramitación, de inicio, de recursos procedentes y de

incidencias de orden penal.

20. La disposición adicional primera se refiere a las entregas dinerarias sin

contraprestación que podrán realizar ciertas entidades ?fundaciones y restantes

entidades del sector público de la CAPV no contempladas de forma expresa en el

ámbito subjetivo del anteproyecto?, para someterlas a los principios y ciertas

reglas comunes del anteproyecto.

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21. La disposición adicional segunda contempla ciertas peculiaridades orgánicas de la

Lehendakaritza y Vicelehendakaritza.

22. La disposición adicional tercera contiene una habilitación de modificación de

cuantías.

23. La disposición transitoria primera respeta la regulación correspondiente a las

convocatorias de subvenciones iniciadas con anterioridad.

24. La disposición transitoria segunda prórroga de forma expresa la vigencia del

régimen de garantías establecido en el Decreto 698/1991, de 17 de diciembre, por

el que se regula el régimen general de garantías y reintegros de las subvenciones

con cargo a los Presupuestos Generales de la Comunidad Autónoma de Euskadi

y se establecen los requisitos, régimen y obligaciones de las entidades

colaboradoras que participan en su gestión.

25. La disposición derogatoria única deroga el título VI y el capítulo III del título VII del

Texto refundido de la Ley de principios ordenadores de la hacienda general del

País Vasco.

26. La disposición final primera modifica los artículos 1.2.i), 31.2 y 32 m) del Texto

refundido de la Ley de principios ordenadores de la hacienda general del País

Vasco.

27. La disposición final segunda modifica el artículo 25.3 de la Ley 14/1994, de 30 de

junio, de control económico y contabilidad de la Comunidad Autónoma de

Euskadi.

28. La disposición final tercera establece un plazo de doce meses para la adaptación

al anteproyecto de las bases de subvenciones y ayudas con vigencia indefinida

existentes, prohibiendo la convocatoria al amparo de bases que no se hayan

adaptado.

29. La disposición final cuarta se refiere a la entrada en vigor de la norma el día

siguiente al de su publicación en el Boletín Oficial del País Vasco.

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CONSIDERACIONES

I PROCEDIMIENTO DE ELABORACIÓN

30. La Ley 8/2003, de 22 de diciembre, del procedimiento de elaboración de las

disposiciones de carácter general (en adelante LPEDG), incluye en su ámbito de

aplicación las disposiciones de carácter general que adopten la forma de ley.

31. Ello no obstante, como es doctrina de esta Comisión, cuando valora el

procedimiento de elaboración de los anteproyectos de ley toma en cuenta el

distinto papel que aquél tiene en las normas legales y en las normas

reglamentarias, tal y como se reconoce en la propia LPEDG, cuya exposición de

motivos señala que al aplicar a la redacción de los proyectos de ley la misma

metodología que emplea para todas las disposiciones generales busca, ??facilitar

la labor del titular de la potestad legislativa, pues se le presentan para su discusión y decisión

unos proyectos mejor fundados y articulados, con una técnica jurídica más depurada y

apropiada para alcanzar los objetivos que se propone?.

32. Para realizar su análisis ?material y esencialmente finalista? del procedimiento

de elaboración de los proyectos de ley, la Comisión ha sistematizado las pautas

de la LEPDG y viene distinguiendo: (I) una fase inicial, que se desenvuelve en el

seno del órgano promotor de la iniciativa y cuyo principal objetivo es fijar el texto

inicial, exteriorizar las razones que lo sustentan y elaborar la documentación que

en cada caso resulte necesaria para la realización de los sucesivos trámites; (II)

una fase de apertura del procedimiento a los sectores y administraciones

potencialmente afectadas por aquélla; (III) una fase de informes ?preceptivos y

facultativos? y; (IV) una fase final, en la que el órgano impulsor, tras evaluar el

entero iter procedimental, establece el texto definitivo y elabora los documentos

finales ?memoria justificativa y económica?.

33. Siguiendo, por tanto, las pautas señaladas en la LPEDG, debemos comenzar por

constatar la incorporación al expediente, tal y como ya se ha señalado, de la

orden de inicio del procedimiento de elaboración.

34. Consta también, una vez redactada una primera versión del anteproyecto ?que

en el expediente no figura, como tampoco otras dos versiones intermedias, según

se puede inferir del mismo? la orden de aprobación previa, en los términos

previstos por el artículo 7.1 de la LPEDG.

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35. La memoria explicativa del anteproyecto ?confeccionada con posterioridad a la

sustanciación de la mayor parte de los trámites de elaboración del proyecto? da

cuenta de los antecedentes (señalando la doble perspectiva desde la que es

posible abordar la técnica subvencionadora, las normas y sentencias judiciales

sobrevenidas en esta materia, el margen competencial propio preservado, la

discutida naturaleza de las bases subvencionales), el ámbito de alcance del

anteproyecto (beneficiarios, entes de la Administración General y parte de la

institucional de la CAPV, sin extenderse a la foral ni local), el crédito consignado

en los presupuestos de 2016 y los principales aspectos que pretende regular el

anteproyecto.

36. La memoria económica, por su parte ?también realizada con posterioridad a la

sustanciación de los trámites del anteproyecto?, indica la ausencia de incidencia

económica del anteproyecto (que en todo caso se producirá con las normas o

actos que se dicten a su amparo), sin que tampoco comporte creación orgánica ni

un control de intervención mayor. Se cuantifica el impacto económico de los

créditos consignados en la sociedad, no teniendo incidencia el marco legal del

anteproyecto en los programas económico-presupuestarios, dando lugar el

Registro en realidad a una base de datos, con un programa informático que figura

ya implementado, asumiéndose las tareas con los medios personales o materiales

existentes.

37. La Asesoría jurídica del departamento ha analizado el anteproyecto, realizando en

primer lugar consideraciones sobre la competencia para su dictado y la necesidad

de positivar las peculiaridades que la LGS contempla para la CAPV en esta

materia. Realiza propuestas de distinta naturaleza sobre una gran parte del

contenido del anteproyecto. También consideraciones finales sobre los trámites a

seguirse en la elaboración del anteproyecto.

38. La Dirección de Normalización Lingüística de las Administraciones Públicas

confirma la doble versión, también en euskera, del anteproyecto; describiendo el

mismo e incidiendo especialmente en los preceptos del mismo que contemplan

regulaciones atinentes al uso del euskera.

39. La Dirección de Atención a la Ciudadanía e Innovación y Mejora de la

Administración (DACIMA), haciendo hincapié en las funciones que el Plan de

Innovación Pública 2014-2016 del Gobierno Vasco le confía en materia de

impulso en transparencia y buen gobierno, repara fundamentalmente en los

aspectos de publicitación de las previsiones del anteproyecto (publicaciones en

boletines oficiales y sedes digitales, exención de consentimiento en la indagación

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de prohibiciones de acceso a subvenciones, contenido del Registro, de la

información subvencional, sobre los sistemas de justificación de los gastos, sobre

la aplicación general del procedimiento electrónico), ofreciendo su asesoramiento.

40. El informe de impacto en función del género emitido por el departamento promotor

señala que, aunque en el expediente no se acreditan las diferencias que puedan

persistir en el tratamiento de género en materia de subvenciones, diversas

medidas que se contemplan en el anteproyecto pueden ayudar a limar las que se

puedan dar, citando los preceptos en que se prevé el tratamiento de género.

41. El informe de Emakunde, emitido respecto al cumplimiento de los artículos 19 y

20 de la Ley 4/2005, de 18 de febrero, para la igualdad de mujeres y hombres,

valora positivamente las diversas medidas que contempla el anteproyecto en el

tratamiento de género, aunque realiza algunas observaciones (criterios de

concesión, valorar el diferente impacto positivo que pueden tener los programas

subvencionales, condicionar la publicidad a hacerse por parte de los beneficiarios,

contemplar datos de género en el Registro); y propone, finalmente, mayores

medidas (evaluar los programas con datos de género, convocatorias con

priorización del criterio de género, incluir previsiones de la Ley 4/2005 en bases y

convocatorias, difusión de convocatorias, algunas observaciones terminológicas

del anteproyecto).

42. Los departamentos de Empleo y Políticas Sociales y de Salud, señalan no tener

alegaciones que realizar.

43. Las alegaciones del Departamento de Medio Ambiente y Política Territorial

inciden sobre los aspectos de la planificación subvencional y sobre otros aspectos

de menor consideración referidos a preceptos del anteproyecto.

44. Las alegaciones de la Lehendakaritza se centran en modular la cita de los

órganos departamentales del anteproyecto en el caso de dicho centro orgánico y

en otras consideraciones del articulado (incorporación de alguna infracción de la

LGS), previsiones para las convocatorias iniciadas y alguna redacción alternativa

a artículos del anteproyecto.

45. Las alegaciones del Departamento de Educación, Política Lingüística y Cultura

reparan en el alcance del concepto de subvención, en los planes de entes con

personalidad propia, en el procedimiento de selección de las entidades

colaboradoras y en otros aspectos de relieve menor.

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46. A resultas de que el anteproyecto fue sometido, por iniciativa del departamento

promotor, a información pública de la ciudadanía en general mediante la inserción

de anuncio en el Boletín Oficial del País Vasco, número 129, de 10 de julio de

2015, se presentaron alegaciones por parte de la Coordinadora de ONGD de

Euskadi y de la Confederación Coordinadora de Personas con Discapacidad

Física de la CAPV-Elkartean.

47. Emitió informe así mismo la Agencia Vasca de Protección de Datos, señalando

previamente la configuración constitucional del derecho de protección de datos,

recordando la entrada en vigor inminente de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre,

de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno, y analizando

determinados aspectos del anteproyecto (prevenciones de protección de datos en

los convenios a suscribir con las entidades colaboradoras; transmisiones de datos

para la acreditación de requisitos de acceso a subvenciones o de circunstancias

impeditivas; desagregaciones de datos de sexo en el Registro; publicidad limitada

a los interesados en la gestión de las concesiones; reserva de datos

especialmente protegidos en la publicitación de las subvenciones; calidad de los

datos exigibles a las personas obligadas a colaborar en el control de las

subvenciones).

48. Intervino también, emitiendo informe, el Consejo Económico y Social Vasco

(CES), señalando la necesidad de profundizar en las razones del dictado del

anteproyecto; en conocer las causas de que el mismo no se extienda a todos los

niveles de la CAPV, mostrando el riesgo de que se produzca una dispersión de

normas con los efectos de una posible falta de claridad o transparencia; dudas en

la incorporación de algunos criterios de forma generalizada (euskera), y, por el

contrario la falta de incorporación de criterios sociales; subraya la necesidad de

prever una aportación dineraria general por la participación de los agentes

sociales en los órganos administrativos; y otras observaciones de detalle.

49. En este capítulo referido a las intervenciones vía informe, bien preceptivo o

facultativo, hubiera sido deseable la intervención ?bien instada desde los órganos

promotores, bien tomada por iniciativa propia?, del Tribunal Vasco de Cuentas,

dada su acusada experiencia en la materia de la que trata el anteproyecto.

50. El informe de la Oficina de Control Económico (OCE) realiza un extenso repaso

del anteproyecto ?estructurándose en los antecedentes documentales y

procedimentales desarrollados y en el análisis del texto?, que valora

positivamente en cuanto a la tramitación y, en cuanto al propio texto, constata

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haber incorporado bastantes alegaciones o propuestas realizadas por los agentes

intervinientes en su elaboración.

51. Como aspectos preliminares, repara, en primer lugar, en la incorporación al

anteproyecto de las entregas dinerarias de ciertos entes, aun sin formar parte del

ámbito estricto de la norma; así como en la necesidad de justificar la falta de

incorporación de aspectos básicos de la LGS o de algunas divergencias entre sus

preceptos y los del anteproyecto.

52. El informe realiza propuestas sobre un número considerable de aspectos y

preceptos, que son en su mayor parte atendidos. Así, entre otras, sobre las

entidades que quedan fuera del ámbito estricto del anteproyecto, a los que les

alcanza la aplicación de los principios, que también deberán aplicarse respecto de

los acuerdos que se alcancen con las entidades de crédito; aspectos de las

subvenciones de la Unión Europea o la necesidad de materializarse siempre en la

tramitación una fiscalización previa; aspectos diferenciadores sobre los

contenidos que deben tener las bases, sobre todo las de vigencia indefinida, y las

convocatorias; extensión de obligaciones a todos los asociados de una persona

jurídica comprometida con la subvención; e introducir la selección en cuanto a las

entidades colaboradoras privadas.

53. Se extienden las propuestas, no siempre atendidas, sobre aspectos de las

prohibiciones de subvención, obligaciones de los beneficiarios, el registro, las

garantías a ofrecer, sistemática de los procedimientos de concesión, órganos

intervinientes en la gestión, publicidad de las concedidas, concesiones directas y

gastos subvencionables.

54. Otros aspectos asumidos hacen referencia a la contratación de gastos

subvencionables con terceros, justificación de los mismos, la aprobación del

gasto, guardar la proporcionalidad en los pagos a cuenta, las retenciones de

pagos, la revisión y el reintegro, graduación de los incumplimientos parciales.

55. En cuanto al régimen sancionador, manifiesta divergencias con la regulación de la

LGS, por falta de previsión de alguna conducta, no incorporación como infracción

de la falta de colaboración, desequilibrios sancionadores entre conductas

similares y diferencias en los plazos prescriptivos. Finaliza proponiendo ligar algún

efecto a la falta de adaptación de las bases vigentes al anteproyecto.

56. Continúa la OCE señalando la nula incidencia del anteproyecto en la estructura

administrativa, por asumirse el registro con los medios actuales. En lo

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hacendístico, se señala su plena pertenencia de la materia subvencionadora. En

lo económico-presupuestario, y respecto del gasto, se confirma la consignación

presupuestaria existente, y en cuanto al ingreso se podrá materializar por la vía

de las multas y los reintegros como hasta el presente. Respecto de la incidencia

económica en otras administraciones públicas, particulares y economía en

general, la consignación da cuenta del volumen económico que comporta. Por

otro lado, señala el informe que el nuevo marco tendrá un efecto positivo en la

constitución, puesta en marcha y funcionamiento de las empresas por aportar

mayor seguridad jurídica, por contribuir a aminorar cargas administrativas, y dar

cumplimiento al principio de transparencia.

57. La memoria explicativa, en el apartado correspondiente a la tramitación,

desarrolla las razones que han llevado al órgano tramitador a aceptar o a

desestimar las propuestas formuladas.

58. En resumidas cuentas, se puede confirmar, con las carencias de acreditación

documental en el expediente que se han señalado (versiones primeras del

anteproyecto, memorias explicativas y de tramitación iniciales), las cuales

deberán incorporarse al mismo; que la tramitación desarrollada se ha adecuado a

la normativa de elaboración de las disposiciones de carácter general.

II ASPECTOS COMPETENCIALES Y MARCO NORMATIVO

59. La consideración de las subvenciones como materia propiamente constitucional

ha experimentado un cambio trascendental desde el dictado de la Sentencia del

Tribunal Constitucional (STC) nº 130/2013, así como con la jurisprudencia del

Tribunal Supremo (TS) iniciada por ese mismo tiempo, propiciando una

delimitación competencial Estado-comunidades autónomas nueva e incidiendo,

así mismo, en la esfera especial de que goza la CAPV con arreglo a su régimen

foral.

60. Hasta entonces, la subvención se había reducido a la consideración de constituir

un aspecto instrumental de la competencia material existente en un sector, que

obraba por ello en poder del ente (Estado o comunidades autónomas) que

ostentara la titularidad competencial material en un sector determinado.

61. Aspectos consustanciales a esa consideración eran: que no es un concepto que

delimite competencias (STC 179/85), la facultad de gasto en manos del Estado no

constituye título competencial autónomo (STC 179/85, 145/89), no existe una

competencia subvencional diferenciada resultante de la potestad financiera del

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Estado (STC 39/82), y que la sola decisión de contribuir a la financiación no

autoriza al Estado para invadir competencias ajenas (STC 13/92).

62. Esta consideración tenía también su reflejo en la dimensión procedimental: ?(?)

Por otra parte, es evidente que, de acuerdo con nuestra doctrina, las subvenciones no

constituyen una «materia» a efectos de la distribución constitucional de competencias, sino que

cada subvención concreta se inserta en la materia a que la misma se destina y se somete, por

tanto, al reparto competencial correspondiente (así, la agricultura, el turismo, la asistencia

social o cualquier otro), como también lo es que, efectivamente, el art. 149.1.18 CE no confiere

expresamente un título competencial al Estado para la regulación de las subvenciones como lo

hace respecto a las expropiaciones forzosas, los contratos y concesiones o la responsabilidad

patrimonial. (?) De acuerdo con nuestra doctrina, las competencias normativas para la

regulación de los procedimientos específicos subvencionales ratione materiae, esto es,

sectoriales, ha de seguir, lógicamente, la distribución competencial existente en relación con

esos sectores o materias, sin perjuicio de las potestades que este Tribunal ha afirmado que

derivan a favor del Estado, más allá de la distribución material de competencias ex art. 149.1

CE, como consecuencia de su poder de gasto? (STC 130/2013, FJ. 8).

63. La STC 130/2013, al hilo de la regulación de la LGS y efectuando una

interpretación con respecto a algunos de sus preceptos, cambia profundamente el

panorama, haciendo que la subvención cobre, como materia, autonomía propia.

Ello se ha hecho sustentar fundamentalmente en un desarrollo de los dos títulos

que encierra el artículo 149.1.18 de la Constitución (CE), sobre bases del régimen

jurídico de las administraciones públicas y procedimiento administrativo común;

sirviéndose de auxilio complementario para algunos preceptos de la LGS en los

títulos competenciales contenidos en el artículo 149.1.13 y 14 CE.

64. Así, en relación con la competencia estatal del artículo 149.1.14 CE realiza una

construcción paralela de la tributaria, compuesta de, además de la de regular los

propios tributos del Estado, la de establecer el marco general de todo el sistema

tributario; si bien ahora en su vertiente de los gastos públicos, a fin de englobar,

no solo el régimen de la ordenación de los gastos de la Administración del Estado,

sino también el establecimiento de las normas y principios comunes de la

actividad financiera de las distintas haciendas, que permita asegurar ciertos

principios constitucionales relacionados con el gasto público, citando diversos de

ellos diseminados por distintas partes de la CE (STC 130/2013, FJ 5: legalidad,

eficacia y economía, asignación equitativa de los recursos públicos, subordinación

de la riqueza nacional al interés general, estabilidad presupuestaria, y el de

control).

Dictamen 51/2016 Página 14 de 30

65. La necesidad de delimitar convenientemente el citado título del artículo 149.1.18

CE le lleva además a añadir: ?(?) no resulta fácil deslindar las normas de simple régimen

jurídico de las Administraciones públicas que el Estado puede establecer ex art. 149.1.18 CE

de las normas comunes sobre el gasto público subvencional que el Estado puede dictar al

amparo del art. 149.1.14 CE,(?) Y a estos efectos, tendremos en cuenta como criterio

interpretativo que, cuando se esté abordando la regulación de los derechos y obligaciones de

contenido económico de las Administraciones públicas o cuando el objeto de la regulación sea

la protección o preservación de los recursos públicos que integran las haciendas, nos

encontraremos ante preceptos que tienen su anclaje en el art. 149.1.14 CE.? (STC 130/2013,

FJ 5).

66. Y en relación con los dos títulos que contiene el artículo 149.1.18 CE realiza

igualmente cierto desarrollo.

67. Con respecto al de las bases del régimen jurídico de las administraciones

públicas, tras recordar que constituyen el dictado de principios y reglas básicas

sobre aspectos organizativos y de funcionamiento de todas las administraciones

públicas (STC 227/88), sin que cobren igual extensión e intensidad según se

refieran a aspectos de organización y funcionamiento interno que cuando

conciernan a la actividad externa de la Administración y a los administrados (STC

50/99), y haciendo cita de algunos de esos aspectos ?composición, estructura y

competencias de los órganos de las administraciones públicas (STC 32/81);

organización de todas las administraciones públicas (STC 76/83); los aspectos

organizativos e institucionales de esas administraciones públicas (STC 214/89); la

composición, funcionamiento y organización de las mismas (SSTC 35/82,

50/99)?, añade expresamente: ?(?) debiendo aclararse ahora que dentro del concepto

de «funcionamiento» se incardinan las actividades jurídicas típicas a través de las cuales las

Administraciones públicas desarrollan su función constitucional de satisfacción de los intereses

generales (art. 103.1 CE)? (STC 130/20313, FJ 6).

68. Con independencia de abundar en la justificación de que las bases mencionadas

deban disponer de un mayor alcance cuando incidan en la actividad externa y

sobre todo por causa de repercutir en derechos e intereses de los administrados,

agrega ahora la sentencia la protección de otros ?intereses generales superiores a los

de las comunidades autónomas? (hasta diez, también diseminados por la CE -STC

130/2013, FJ 6).

69. De igual forma opera la sentencia con respecto a la otra competencia del artículo

149.1.18, referida al procedimiento administrativo común; no sin afirmar antes:

?(?) sin perjuicio del obligado respeto a esos principios y reglas del procedimiento

Dictamen 51/2016 Página 15 de 30

administrativo común, que en la actualidad se encuentran en las Leyes generales sobre la

materia (lo que garantiza un tratamiento asimismo común de los administrados ante todas las

Administraciones públicas, como exige el propio art. 149.1.18 CE), coexisten numerosas reglas

especiales de procedimiento aplicables a la realización de cada tipo de actividad administrativa

ratione materiae. La Constitución no reserva en exclusiva al Estado la regulación de estos

procedimientos administrativos especiales. Antes bien, hay que entender que ésta es una

competencia conexa a las que, respectivamente, el Estado o las Comunidades Autónomas

ostentan para la regulación del régimen sustantivo de cada actividad o servicio de la

Administración. Así lo impone la lógica de la acción administrativa, dado que el procedimiento

no es sino la forma de llevarla a cabo conforme a Derecho. De lo contrario, es decir, si las

competencias sobre el régimen sustantivo de la actividad y sobre el correspondiente

procedimiento hubieran de quedar separadas, de modo que al Estado correspondieran en todo

caso estas últimas, se llegaría al absurdo resultado de permitir que el Estado pudiera

condicionar el ejercicio de la acción administrativa autonómica mediante la regulación en

detalle de cada procedimiento especial, o paralizar incluso el desempeño de los cometidos

propios de las Administraciones autonómicas si no dicta las normas de procedimiento

aplicables en cada caso. En consecuencia, cuando la competencia legislativa sobre una

materia ha sido atribuida a una Comunidad Autónoma, a ésta cumple también la aprobación de

las normas de procedimiento administrativo destinadas a ejecutarla, si bien deberán respetarse

en todo caso las reglas del procedimiento establecidas en la legislación del Estado dentro del

ámbito de sus competencias» (STC 227/88, FJ 32)? (STC 130/13, FJ 7).

70. Pero para la sentencia, la LGS plantea una problemática nueva, no resuelta

antes, cual es la que atañe a si el Estado ostenta o no competencias para

establecer una regulación general del procedimiento de otorgamiento de

subvenciones, a lo que responde afirmativamente, recordando la esporádica

admisión de normas comunes de procedimiento específicas para procedimientos

ratione materiae (STC 61/97, planes de urbanismo).

71. Señala para ello que (STC 130/2013, FJ 8): ?Sin embargo, la subvención, considerada

en abstracto y desligada de cualquier campo especifico, no se incardina en ninguna materia o

sector determinado, sino que es una técnica administrativa de fomento, esto es, una forma de

actividad a la que puede acudir cualquier Administración pública?; o que ?El procedimiento

subvencional regulado desde una perspectiva general o abstracta no es, pues, un

procedimiento especial ratione materiae , porque prescinde de toda previsión específica que

atienda a las características de un determinado sector o materia (agricultura, urbanismo,

asistencia social?) y responde única y exclusivamente a las singularidades de un determinado

tipo de actividad de las Administraciones públicas.?.

Dictamen 51/2016 Página 16 de 30

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72. Concluye de este modo afirmando: ?En definitiva, en la regulación del procedimiento

administrativo de las subvenciones, nos encontramos con una situación de concurrencia

competencial. Por un lado, y de acuerdo con lo que dispone el art. 149.1.18 CE, el Estado

puede regular, desde una perspectiva general y abstracta, el procedimiento subvencional

común, mientras que las Comunidades Autónomas pueden establecer «las especialidades

derivadas de la organización propia».(?) la regulación de los procedimientos subvencionales

ratione materiae corresponde al Estado o a las Comunidades Autónomas en función de la

distribución de competencias que establece el art. 149.1 CE en cada sector o materia, si bien

el ejercicio de esa competencia por las Comunidades Autónomas ha de hacerse respetando

siempre las reglas establecidas en la legislación estatal sobre procedimiento administrativo

común (por todas, SSTC 227/1988, FJ 32; 98/2001, FJ 8 y 36/2012, FJ 8), legislación que incluye

ahora una regulación del procedimiento subvencional común?. (STC 130/2013, FJ 8).

73. No se ha librado de recibir severas críticas la sentencia, en primer lugar de una

parte importante de sus miembros, formalizada en un voto particular que le

acusaba de abordar el análisis de la LGS sin realizar una calificación prevalente

de la materia que regula, sino utilizando de forma indeterminada diversos títulos

competenciales, con la extensión del título competencial del artículo 149.1.14

referido por primera vez al gasto público, así como para regular por parte del

mismo título aspectos referidos al régimen jurídico de las administraciones

públicas que la doctrina anterior descartaba. Es igualmente crítico con los títulos

del artículo 149.1.18, cuando identifica cualquier actividad jurídica o una típica de

las administraciones públicas con su funcionamiento y, más allá de eso, cuando

pretende identificar régimen jurídico con las bases del régimen jurídico, o cuando

aflora el interés general como fundamentador de las competencias estatales. Es

especialmente crítico con la creación del procedimiento administrativo común

singular, sin reflejo en la CE, como un hibrido entre el procedimiento

administrativo común y los procedimientos ratione materiae.

74. Por lo que hace a la CAPV, es de decir que la Sala de los Contencioso-

Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco (TSJPV) había

admitido -a resultas de la salvaguardia que sobre su aplicación en la CAPV

prevenía la propia LGS (disposición adicional 22ª)- una aplicación singular, más

bien principial, de la misma, o, cuando menos, respecto a alguno de sus

preceptos.

75. Sin embargo, la revocación de diversas sentencias del TSJPV por parte del TS

?en concreto SSTS de 26-6-2012 (RJ 2012\7551), de 4-12-2012 (RJ 2013\621),

de 28-1-2013 (RJ 2013\1372), de 16-4-2013 (RJ 2013\3442)?, recaídas en

recursos de casación formalizados contra las mismas en una materia muy

Dictamen 51/2016 Página 17 de 30

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específica -bases aprobadas por ayuntamientos de regulación de ayudas

individuales de transporte a familiares de personas en régimen penitenciario-,

auspiciaron una alteración en dicha doctrina, que tiene reflejo en algunas

sentencias del TSJPV coetáneas a la STC 130/2013 (de 6-11-2012, JUR

2014\140757) y sobre todo posteriores (de 18-2-2014, JUR 2014\232672, de 19-

11-2014, RJCA 2015\221, de 20-1-2015, JUR 2015\96747, de 16-6-2015, JUR

2015\209300), en la misma o en distinta materia (de 22-1-2015, JUR

2015\97245).

76. Una clara aplicación de esta doctrina más exigente en la aplicabilidad de la LGS

en la CAPV es reflejo la sentencia del TSJPV de 21 de enero de 2015 (JUR

2015\96764), que anuló una Orden de la Consejera de Educación, Política

Lingüística y Cultura de convocatoria de subvenciones para la organización de

competiciones deportivas de alto nivel en el año 2013, en la que señala la Sala:

?No impide la rotundidad de las afirmaciones del Tribunal Supremo el contenido

de la Disposición Adicional Vigésimo Segunda de la Ley 38/2003 `Régimen foral

del País Vasco´, al decir que `En virtud de su régimen foral la aplicación de esta

Ley a la Comunidad Autónoma del País Vasco se realizará con respeto a lo

establecido en su Estatuto de Autonomía y en la disposición adicional segunda de

la Ley 7/1985, de 2 de abril (RCL 1985, 799 y 1372) , Reguladora de las Bases

del Régimen Local.´ ; pues, además de contraponerse a legislación básica,

entiende esta Sala que la norma no excluye a la Comunidad Autónoma del País

Vasco de su ámbito de aplicación, todo lo contrario, confirma su aplicación, la

cual ha de llevarse a efecto respetando las peculiaridades organizativas y

competenciales derivadas de su Estatuto de Autonomía y de sus Territorios

Históricos.

Sobre este particular, desconoce esta Sala qué parte de la autonomía vasca se

ha visto afectada, que no se ha respetado, cuando se impone la elaboración de

un plan estratégico con carácter previo al establecimiento de la subvención,

siendo de difícil apreciación cuando es la propia demandada la que reconoce

que el Decreto Legislativo 1/1997, de 11 de noviembre (LPV 1998, 19) , por el que se

aprueba el Texto Refundido de la Ley de Principios Ordenadores de la Hacienda

General del País Vasco, recoge principios de total equiparación a los

establecidos en la norma estatal invocada.?

Dictamen 51/2016 Página 18 de 30

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77. Por lo demás, en cuanto al marco normativo en que conviene enmarcar la norma

en proyecto, y una vez tenida en cuenta la repetidamente citada LGS y

eventualmente su norma reglamentaria de desarrollo ?Reglamento de

subvenciones, aprobado por el Real Decreto 887/2006, de 21 de julio (RGS)?,

que también contiene preceptos de carácter básico, conviene significar que la

materia de subvenciones objeto de regulación del anteproyecto pertenece a la

materia hacendística contenida de forma expresa en la LPOHG, materia que en

palabras de la doctrina constitucional constituye: ?(?) Hacienda privativa de las

Comunidades Autónomas `es materia propia de dichas Comunidades´ (SSTC 14/1986, de 31 de

enero, FJ 2 y 192/2000, de 13 de julio, FJ 6), pues la organización de la propia hacienda «es no

tanto una competencia que se reconoce a las Comunidades Autónomas, cuanto una exigencia

previa o paralela a la propia organización autonómica» (STC 14/1986, FJ 2)?; materia de que

se ocupa el título III del Estatuto de Autonomía del País Vasco (EAPV).

78. Cabe señalar, por último, que la cláusula especial de la LGS sobre su aplicación

en la CAPV (disposición adicional 22ª) hace remisión, a su vez, al EAPV y a la

disposición adicional segunda de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las

bases del régimen local (LBRL).

III ANÁLISIS DEL CONTENIDO DEL ANTEPROYECTO

A) Observaciones generales

Justificación:

79. El dictado de la LGS y la evolución de la doctrina constitucional y jurisprudencial

acabadas de señalar han hecho ver la necesidad de retomar la ordenación, un

tanto reducida y, en cualquier caso, desfasada, de la materia de subvenciones de

la CAPV, el titulo VI de la LPOHGPV; cuyo texto refundido, aunque con alguna

modificación (por Ley 1/2015, de 26 de marzo), se remonta al dictado del Decreto

legislativo 1/1997, de 11 de noviembre.

80. Si en su momento dicho conjunto de preceptos pudo servir para compensar de

algún modo el déficit normativo que tradicionalmente ha afectado a la regulación

de las subvenciones ?déficit debido en parte a la inicial concepción de la actividad

subvencional como una actividad discrecional que, por ello, no debía sujetarse a

un procedimiento establecido, al depender, más bien, de la libre apreciación de

los poderes públicos; consideración superada ante la creciente consciencia de

que la actividad administrativa debía sujetarse a principios como el de legalidad o

Dictamen 51/2016 Página 19 de 30

el de servir con objetividad a los intereses generales?, los órganos sectoriales

encargados de la gestión de las ayudas han mostrado la necesidad de abordar

una ordenación de mayor densidad que permita servir de guía y de complemento

aplicativo integrador de las normas y actos de naturaleza subvencional que se

puedan dictar en los diversos sectores administrativos.

81. Se puede apuntar que similares razones fueron las que concitaron el dictado de la

LGS en el caso del Estado (Dictamen 1756/2003, del Consejo de Estado), que

solo disponía como normativa precedente de una regulación de escaso contenido

normativo: artículos 81 y 82 del Texto refundido de la Ley g Ley general presupuestaria,

aprobado por Real Decreto legislativo 1091/1988, de 23 de septiembre.

82. Esta misma finalidad y razones de incertidumbre y, por ello, de inseguridad

jurídica ?se puede añadir? es puesta de manifiesto en el informe jurídico del

departamento promotor, que señala las dudas que se han suscitado a lo largo de

los años como consecuencia de diversos pronunciamiento judiciales, haciendo

cita del informe emitido por la Dirección de Desarrollo Legislativo y Control

Normativo, de fecha 7 de abril de 2015, relativo al régimen de ayudas y

subvenciones de la Administración de la CAPV, que recordaba que la legislación

básica del Estado es, en principio, de aplicación directa, y que la posible

inaplicación de algunos de los preceptos de dicha normativa habría que motivarla

en su incompatibilidad con alguna disposición reguladora del régimen foral

especial del País Vasco; terminando el informe citado advirtiendo de la

conveniencia de identificar e incorporar al derecho positivo las condiciones que

resulten diferentes al régimen común.

Rango y contenido:

83. La materia de subvenciones no está por sí misma sujeta a reserva de ley formal.

Desde ese punto de vista fue, sin embargo, la conveniencia la razón primordial de

que se dictara con rango de ley la LGS, abordando los aspectos centrales de la

regulación, y sin perjuicio del margen reglamentario que resultaba necesario

contemplar.

84. En el caso de la CAPV, la LPOHGPV, la norma precedente al anteproyecto,

estableció la regulación señalada (título VI) en materia de subvenciones de la

Administración de la CAPV, realizando con ello una ocupación o congelación de

rango de ley que fuerza a emplear igual instrumento normativo para el dictado del

anteproyecto.

Dictamen 51/2016 Página 20 de 30

85. Al margen de esto, es de observar que la LPOHGPV contempla en el artículo 2.2

una exigencia de ley para el establecimiento de los principios básicos en materias

de la hacienda general, entre las que dicha ley incluye las subvenciones.

86. Pero, además, la necesidad de realizar una positivación de las peculiaridades que

la LGS preserva para el régimen foral del País Vasco exigiría tener que utilizar

una ordenación de rango suficiente a fin de salvaguardar o, en su caso, dispensar

de la aplicación de los preceptos de dicha LGS a las subvenciones sujetas a

normativa propia.

87. La LGS dota de carácter básico a 41 de sus 69 artículos. Entresacar de entre

ellos los que, no obstante su carácter básico, incluso pudieran ser objeto de

inaplicación por razón de las peculiaridades del régimen aplicable en la CAPV no

parece ser tarea sencilla.

88. En cualquier caso, no parece que, por su contenido, el anteproyecto se aleje en

exceso de la regulación de la LGS; y cuando lo hace, presenta un carácter

fuertemente continuista de la regulación de la actual LPOHGPV, no cuestionada

desde su vigencia.

89. Asimismo, de la omisión de regulación básica en el anteproyecto ?que no se

observa con carácter general? no se puede presumir, al menos, que implique

voluntad de resistir a la aplicabilidad de la LGS y menos de querer contravenirla.

Todo lo más, implicará una agregación normativa ?argumento del margen

normativo autonómico salvaguardado, que la STC 130/2013 utilizó repetidamente

para validar los preceptos básicos de la LGS que habían sido cuestionados por su

carácter exhaustivo?, sobre todo en la medida que la regulación que se incorpore

en el anteproyecto no resulte incompatible con los preceptos básicos de la LGS.

Ámbito subjetivo de aplicación:

90. Siguiendo a la regulación precedente de la LPOHGPV, el anteproyecto limita su

ámbito subjetivo de aplicación al sector público de la Administración pública de la

CAPV ?y dentro de él a ciertos entes, puesto que excluye a las fundaciones y

sociedades públicas, aunque después sujete (artículo 2.2 y disposición adicional

primera) las entregas dinerarias sin contraprestación de dichos entes a buena

parte de los principios y reglas de su regulación?.

91. La memoria justificativa recalca la voluntad de ceñirse a esa esfera de sujetos

públicos ?destacando incluso la sujeción parcial a que somete las entregas

Dictamen 51/2016 Página 21 de 30

dinerarias sin contraprestación de esos otros sujetos del mismo sector público, a

los que ni la LGS somete?, continuando con la tónica seguida hasta el presente

en la regulación de materia de subvenciones.

92. En este aspecto, y siguiendo a lo señalado por la OCE, la Comisión estima

conveniente sujetar, al margen de las reglas que disponen el citado artículo 2.2 y

la disposición adicional primera del anteproyecto, la facultad de fomento de las

sociedades públicas a determinados límites ?v.gr., condicionando la misma a una

normativa reglamentaria de desarrollo que supedite de modo efectivo la

capacidad de elaboración de las bases reguladoras de las concesiones y demás

aspectos de interés concernientes a las entregas dinerarias que puedan efectuar

los entes de esta naturaleza?.

93. Por otra parte, y frente a alguna de las alegaciones solicitando justificar la no

extensión de su regulación a los sectores del ámbito foral y local, confirma la

memoria la decisión tomada en el sentido expresado, significando que los

órganos forales disponen de normativa foral dictada para su ámbito propio y que

la concepción de la hacienda de la CAPV aconseja mantener un planteamiento

conservador, toda vez que no es recomendable un cuestionamiento sobre el

contenido y gestión de la tutela financiera del sector público local vasco en un

terreno que se entiende pacífico y en el que la existencia de una normativa básica

de general aplicación a todas las administraciones públicas llevaría a una

normación muy homologable y sin grandes novedades.

Publicidad versus privacidad:

94. Entre los principios que se recogen en el artículo 7 ?que rezuman

transversalmente toda regulación en materia de subvenciones y, por ello, también

la del anteproyecto? figura el de publicidad, que en palabras de la doctrina

constitucional (STC 99/12: ?En efecto, en la STC 99/2012, FJ 8, hemos afirmado que la

regla de publicación en el boletín oficial correspondiente de las subvenciones concedidas tiene

carácter básico pues «persigue el objetivo de asegurar el interés público, fortaleciendo la

transparencia de la Administración y facilitando el conocimiento de la gestión de los fondos

públicos, dando así a conocer actuaciones administrativas concretas que interesan a un grupo

determinado, los posibles beneficiarios de la subvención», de tal forma que la publicación en el

boletín oficial «constituye un elemento al servicio del control del correcto ejercicio de las

potestades públicas, así como de la protección de intereses de terceros» y «plasma uno de los

principios básicos que han de regir la actividad subvencionadora de las Administraciones

públicas, como es el de publicidad»?. (STC 130/2013, FJ 6).

Dictamen 51/2016 Página 22 de 30

95. Puede decirse que los efectos de por sí importantes del principio de publicidad en

materia de subvenciones se han visto reforzados por vía del principio de

transparencia, con la promulgación de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de

transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno.

96. La DACIMA ha destacado en su informe los numerosos preceptos que el

anteproyecto consagra a la articulación de las diferentes consecuencias que los

citados principios tendrán para gestores y beneficiarios de las subvenciones.

97. Esta relevancia de los principios de publicidad y transparencia puede hacer que

en sus efectos resulte excesivamente incisiva o, incluso, llegue eventualmente a

percutir en la esfera íntima o reservada de los derechos de las personas, tal y

como, por su parte, hace observar la Agencia Vasca de Protección de Datos.

98. Considera la Comisión que el anteproyecto observa una conveniente neutralidad

con los dos polos de interés que pueden orbitar en torno a la materia de

subvenciones en su faceta publicitaria, renunciando a introducir regulación

sustantiva propia más allá de la que resulta instrumentalmente necesaria para

disponer de una ordenación subvencional suficientemente comprensible y

aplicable.

99. Para ello procura realizar, llegado su momento, remisiones normativas genéricas

?no expresas, a fin de evitar desfases por alteraciones legales? a las

regulaciones de la materia respectiva (bien sea la Ley 19/2013 estatal o la que

complementariamente se pueda dictar en la CAPV; bien sea la Ley Orgánica

15/99, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal).

Revisión versus reintegro:

100. El anteproyecto contempla en el título III, bajo la titulación ?De la revisión de los actos

de concesión de subvenciones?, dos artículos, el artículo 35 ?que recoge los

supuestos de invalidez de la resolución de concesión, con enumeración de las

causas taxativas de nulidad, mención genérica de las causas de anulabilidad, y

recordatorio de las obligaciones de revisión para el órgano concedente? y el

artículo 36 ?que reúne las causas que producirán obligaciones de reintegro de las

cantidades percibidas, con intereses de demora?, que suscitan cierto interés en

su interrelación y posible aplicación prevalente.

Dictamen 51/2016 Página 23 de 30

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101. Para comenzar, es de ver que el último párrafo del artículo 35 advierte de la no

necesidad de recurrir a la revisión de oficio del acto de concesión cuando

concurra alguna de las causas de reintegro contempladas en el artículo siguiente.

102. Debe decirse que en la LGS se recoge un precepto básico exactamente igual al

artículo 35 y otro, también básico, muy similar al artículo 36, por lo que la

problemática que suscitan ambas resulta análoga.

103. Siendo conocida la relación de supuestos de invalidez del acto subvencional que

contempla el primero de los artículos, por ser reflejo y remitirse a las normas

generales existentes sobre validez de los actos administrativos, la problemática se

suscita desde el segundo de los artículos.

104. Conviene recordar antes cierta doctrina jurisprudencial relativa a las subvenciones

(SSTS de 15-12-2009 y de 20-5-2008), que recoge la sentencia de la Audiencia

Nacional, de 20-9-2012 (JUR 2012\317614):

"En primer lugar, el establecimiento de la subvención puede inscribirse en el

ámbito de las potestades discrecionales de las Administraciones públicas, pero

una vez que la subvención ha sido regulada normativamente termina la

discrecionalidad y comienza la previsión reglada cuya aplicación escapa al puro

voluntarismo de aquéllas.

En segundo término, el otorgamiento de las subvenciones ha de estar

determinado por el cumplimiento de las condiciones exigidas por la norma

correspondiente, pues de lo contrario resultaría arbitraria y atentatoria al

principio de seguridad jurídica.

Por último, la subvención no responde a una «causa donandi», sino a la

finalidad de intervenir en la actuación del beneficiario a través de unos

condicionamientos o de un «modus», libremente aceptado por aquél. Por

consiguiente, las cantidades otorgadas en concepto de subvención están

vinculadas al cumplimiento de la actividad prevista. Se aprecia, pues, un

carácter condicional en la subvención, en el sentido de que su otorgamiento se

produce siempre bajo la condición resolutoria de que el beneficiario tenga un

determinado comportamiento o realice una determinada actividad en los

términos en que procede su concesión (Cfr SSTS 20 de junio (RJ 1997, 5299) ,

12 de julio y 10 de octubre de 1997 , 12 de enero y 5 de octubre de 1998 , 15 de

abril de 2002 (RJ 2002, 4688) «ad exemplum»).

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Nuestra jurisprudencia, según se refiere en la sentencia de 20 de mayo de 2003

(RC 5546/1998 (RJ 2003, 5295) ), ha reconocido el carácter modal de la

subvención o, si se prefiere, su naturaleza como figura de Derecho público, que

genera inexcusables obligaciones a la entidad beneficiaria, cuyo incumplimiento

determina la procedencia de la devolución de lo percibido sin que ello comporte,

en puridad de principios, la revisión de un acto administrativo declarativo de

derechos que haya de seguir el procedimiento establecido para dicha revisión

en los artículos 102 y siguientes de la LRJ y PAC (RCL 1992, 2512, 2775 y RCL

1993, 246) . Y es que la subvención comporta una atribución dineraria al

beneficiario a cambio de adecuar su actuación a los fines perseguidos con la

indicada medida de fomento y que sirven de base para su otorgamiento. La

subvención no responde a una causa donandi, sino a la finalidad de intervenir la

Administración, a través de unos condicionamientos o de un modus, libremente

aceptado por el beneficiario en la actuación de éste.?

105. Siguiendo la lógica de que el reintegro es una de las consecuencias del acto

subvencional que no requiere de la anulación del propio acto de concesión para

conseguir la recuperación de la cantidad, algunos de los supuestos previstos en el

artículo 36 no ofrecen duda: así las letras c) y d) del párrafo 1. En estos

supuestos, además, no se entiende que se cometa infracción alguna o al menos

la obligación de reintegro resulta independiente de las posibles sanciones (artículo

39).

106. Pero otros supuestos también previstos como causas de reintegro plantean

problemas en su concepción porque pueden ocultar realmente supuestos de

revisión de oficio, que se desarrollan por vías distintas a las generales.

107. Así, en la causa de la letra b), de obtener la subvención sin reunir o falseando las

condiciones requeridas para ello, así como ocultando aquéllas que lo hubieran

impedido, el reintegro se basa en cuestionar el acierto y legalidad del acto que

otorgó la subvención y, por eso, en negarle eficacia.

108. Es verdad que se exige que se hayan falseado las condiciones, pero,

soterradamente, se está cuestionando la legalidad del acto; o sea, se está

revisando dicho acto.

109. Hay otros supuestos que entrañan un incumplimiento puramente formal y de

aplicación automática ?supuestos de las letras a) y e)?, en los que procederá la

devolución aunque quede finalmente acreditado que se ha realizado la actividad

Dictamen 51/2016 Página 25 de 30

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subvencionada [supuesto de la letras a), y de forma parecida sucede en la letra

e)].

110. Es de reconocer que las causas de reintegro funcionan de forma autónoma

porque la ley ?en este caso, el anteproyecto? así lo quiere.

111. Muy clara resulta esta determinación legal en el caso de la letra f), que podría

solventarse mediante una infracción.

112. Es de concluir que los supuestos del artículo 36 constituyen supuestos de

reintegro por causa distinta a la declaración de invalidez.

Régimen sancionador:

113. Hay que señalar en principio la doctrina constitucional sobre la materia, recordada

en la repetida STC 130/2013, FJ 13: ?debemos comenzar recordando que la doctrina de

este Tribunal en relación con las infracciones y sanciones ha reiterado la conexión existente

entre la competencia sobre la materia específica de que se trate y la competencia para

establecer el régimen sancionador propio de dicha materia. De esta manera, la competencia

del Estado para regular el régimen sancionador en una materia determinada tendrá el alcance

que tenga su competencia normativa ?básica o de legislación plena? en dicha materia.

Correlativamente, «las Comunidades Autónomas pueden adoptar normas administrativas

sancionadoras cuando, teniendo competencia sobre la materia sustantiva de que se trate, tales

disposiciones se acomoden a las garantías constitucionales dispuestas en este ámbito del

derecho sancionador (art. 25.1 C.E., básicamente), y no introduzcan divergencias irrazonables

y desproporcionadas al fin perseguido respecto del régimen jurídico aplicable en otras partes

del territorio (art. 149.1.1)» ( STC 87/1985, de 16 de julio [RTC 1985, 87] , FJ 8). Por otra parte, el

art. 149.1.1 CE opera como un límite específico y excepcional, que tiene por finalidad asegurar

la igualdad en el ejercicio de derechos y el cumplimiento de deberes constitucionales, debiendo

concurrir dos condiciones para que entre en juego: «en primer lugar, la existencia de un

esquema sancionatorio estatal, que afecte a estos derechos y deberes constitucionales, y, en

segundo lugar, que la normativa sancionadora autonómica suponga una divergencia cualitativa

sustancial respecto a esa normativa sancionadora estatal que produzca una ruptura de la

unidad en lo fundamental del esquema sancionatorio que pueda calificarse además de

irrazonable y desproporcionada al fin perseguido por la norma autonómica» ( STC 136/1991

[RTC 1991, 136] , FJ 1).?

114. El anteproyecto sigue en el título IV, correspondiente a ?Infracciones y sanciones

administrativas en materia de subvenciones?, la regulación vigente en la actualidad en

el capítulo III del título VII de la LPOHGPV (artículos 62, 63, 64 y 65).

Dictamen 51/2016 Página 26 de 30

115. El margen de acción reconocible a la potestad normativa autonómica le alcanza

en principio para prever la señalada regulación, sin que manifieste divergencias

inaceptables con la legislación básica de la LGS, con las salvedades que cabe

mencionar a continuación.

116. El contraste con preceptos básicos de la LGS arroja alguna divergencia en el

artículo 44.2.1 ?al margen al omitir algunas infracciones, aspecto solventable por

la vía de su aplicabilidad indefectible aun en su ausencia?, por calificar como muy

grave la infracción prevista para las personas beneficiarias en el apartado c) del

párrafo 1.1.

117. En el artículo 44.2.1 faltarían algunas infracciones previstas para las entidades

colaboradoras que figuran en la LGS.

118. Entre las infracciones leves previstas en el mismo artículo 44.2.3, faltarían

algunas, aunque pudieran entenderse incluidas, en parte, al amparo del inciso

final del mismo apartado.

119. Una calificación inferior respecto de la correspondiente conducta análoga prevista

en la LGS podría plantear problemas de vulneración competencial, entendiendo

que se rebaja la dosis represiva impuesta en la normativa básica. No así a la

inversa, puesto que supone reforzar la protección básica, entrando por ello en el

margen de normación del legislador autonómico.

120. Tampoco creemos que la divergencia que se manifiesta en los plazos de

prescripción de las infracciones y sanciones previstos en el anteproyecto (cinco

años), frente a los de la LGS (cuatro años), comporte ninguna incidencia de orden

competencial, por estimarse que se opera en materia de hacienda propia, con un

importante margen normativo, respetado por la propia LGS, mediante previsiones

de orden preventivo general dirigidas a proporcionar una mayor protección de los

recursos públicos.

121. La STC 130/2013 determinó que la previsión sobre la finalización de la vía

administrativa del acuerdo de imposición de sanciones del artículo 67.3 LGS

resulta constitucional, con la siguiente argumentación (STC 130/2013, FJ 13):

?El apartado 3 del art. 67 establece como regla común que la imposición de la

sanción en el ámbito subvencional pondrá fin a la vía administrativa.

Ciertamente esta previsión incide en la potestad de autoorganización de las

Administraciones autonómicas, puesto que, en principio, es a ellas a las

Dictamen 51/2016 Página 27 de 30

corresponde decidir los órganos administrativos ante los que cabe recurrir las

resoluciones administrativas. No obstante, la supresión por la Ley 38/2003 de la

posibilidad de recurso en vía administrativa contra las resoluciones

sancionadoras en el ámbito subvencional [como excepción a la regla general en

materia sancionadora, conforme a los arts. 109 a) y 138.3 de la Ley 30/1992, de

régimen jurídico de las Administraciones públicas y del procedimiento

administrativo común, modificada por la Ley 4/1999, de 13 de enero], implica la

eliminación de trámites para el acceso por el sancionado a la vía judicial, lo que

constituye una medida de agilización procedimental que encuentra acomodo

igualmente en el art. 149.1.18 CE, y se trata de una excepción que asimismo

aparece prevista en la propia Ley 30/1992 [art. 109 d)]. El legislador estatal tiene

competencia, de conformidad con el art. 149.1.18 CE, tanto para establecer la

regla general de la exigencia del recurso de alzada para agotar la vía

administrativa en el procedimiento sancionador [arts. 109 a) y 138.3 de la Ley

30/1992], como para establecer la regla específica en materia subvencional que

contiene el art. 67.3 de la Ley 38/2003, conforme a la cual la resolución

sancionadora en esta materia pone fin a la vía administrativa.

En conclusión, procede desestimar la impugnación de los apartados 2 y 3 del

art. 67.?

122. Por eso no parece posible mantener la previsión ?bien es verdad que un tanto

ambigua, por no saberse a ciencia cierta si ?en su caso? se quiere referir a la

legislación que el Estado pueda tener vigente en cada momento o si se supedita a

lo que prevean las bases reguladoras? del artículo 47.4 del anteproyecto.

B) Observaciones sobre el articulado

123. En el artículo 3 se contienen la consideración general de lo que constituye

subvención, junto con la cita en el párrafo 2 de unos supuestos concretos que el

anteproyecto considera que participan de su misma naturaleza, pero que se citan

para despejar posibles dudas.

124. Por su parte, en el párrafo 3 se lista una relación de supuestos que el

anteproyecto decide excluir, fundamentalmente por estar reguladas en

disposiciones legales de carácter especial.

Dictamen 51/2016 Página 28 de 30

125. Parecidas razones avalan las citas especiales que se hacen en los supuestos

previstos en los apartados 4 y 5, respecto a los avales y otras garantías, y de los

préstamos y anticipos reintegrables.

126. El artículo 4 ofrece una prelación de fuentes normativas en materia de

subvenciones, que permite acreditar la posición prevalente que el anteproyecto

pretende ocupar respecto a las normas sectoriales y bases de convocatoria de

subvenciones de la Administración de la CAPV; posición que se refuerza con las

obligaciones de adaptación temporal de estas y efectos consiguientes en caso de

no hacerlo que se prevén en la disposición final tercera del anteproyecto.

127. En el artículo 13.1, letra d), debiera introducirse mayor precisión, por seguridad

jurídica, respecto de las situaciones de la Ley 1/2014, reguladora del código de

conducta y de los conflictos de intereses de los cargos públicos de la Comunidad

Autónoma de Euskadi, que les afectarán, pudiendo referirse, en concreto, al

régimen de incompatibilidades que se establece en su capítulo III.

128. Para entender en el artículo 17 los términos poco conocidos ?salvo en áreas

especializadas? de las ?garantías relacionales? se debe acudir al Decreto 698/1991,

por lo que convendría quizá incluir en el mismo precepto al menos alguna

característica, siquiera remota, de la realidad a la que se pretende referir.

129. La publicación de la relación de convocatorias y de las subvenciones concedidas

prevista en el artículo 18 se debe entender actualizada y permanentemente

publicitada; a lo que en nada ayuda el adverbio ?anualmente?. Por contraste, el

artículo 30 del RGS obliga a realizar una publicidad con periodicidad trimestral.

130. En el artículo 46.5 cabría distinguir entre sociedades limitadas y no limitadas

(como hace el artículo 69.3 y 4 de la LGS) a los efectos de determinar las

responsabilidades de los miembros, partícipes y cotitulares de las entidades.

C) Otras observaciones de técnica legislativa

131. Con arreglo a las Directrices para la elaboración de proyectos de ley, decretos,

órdenes y resoluciones, aprobadas por el Acuerdo del Consejo de Gobierno de 23

de marzo de 1993, aplicables en virtud de la disposición adicional tercera de la

LPEDG, es de recordar que las directrices denominan ?párrafos? a los que van

numerados en cifras árabes, y ?apartados?, a las divisiones dentro de los párrafos,

reglas que se deberían respetar (vgr: en el artículo 13.5 y 6 se utilizan de forma

inversa).

Dictamen 51/2016 Página 29 de 30

132. Figura un párrafo repetido en el artículo 34.2.

133. Se denota la omisión de artículos, preposiciones o conjunciones en diversos

artículos [3.5; 4; 13.1 d); 41].

134. Falta la letra g) en el artículo 20.3. Debe tabularse la letra c) en el artículo 44.1.1.

135. Debe corregirse erratas en la disposición adicional segunda (Lehendakaritza),

disposición final segunda (?sin contraprestación??); al igual que en la disposición

final cuarta (?el día siguiente al de su publicación??).

136. La cita de las leyes debe hacerse completa (artículo 9.2, referida a Ley 14/1994,

de 30 de junio, de control económico y contabilidad de la Comunidad Autónoma

de Euskadi).

137. En general se debe hacer un repaso de los signos de puntuación [en el segundo

párrafo de la exposición de motivos; y en los artículos 4, 12.6, 14 l), 47.1].

CONCLUSIÓN

La Comisión dictamina que, una vez consideradas las observaciones formuladas en el

cuerpo del presente dictamen, puede elevarse al Consejo de Gobierno para su

aprobación el anteproyecto de ley de referencia.

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DICTAMEN Nº: 51/2016

TÍTULO: Anteproyecto de Ley reguladora del régimen de subvenciones de la

Comunidad Autónoma de Euskadi

ANTECEDENTES

1. Por Orden de 2 de febrero de 2016 del Consejero de Hacienda y Finanzas, con

entrada en esta Comisión el mismo día, se somete a dictamen de la Comisión el

anteproyecto de ley señalado en el encabezamiento.

2. Integran el expediente remitido, además del texto del propio anteproyecto, los

documentos siguientes:

a) Orden de inicio.

b) Orden aprobación previa.

c) Informe jurídico de la Asesoría Jurídica del Departamento de Hacienda y

Finanzas.

d) Informe de la Dirección de Normalización Lingüística de las Administraciones

Públicas.

e) Informe de la Dirección de Atención a la Ciudadanía e Innovación y Mejora de

la Administración (DACIMA).

f) Informe de impacto en función del género emitido por el Departamento de

Hacienda y Finanzas.

g) informe de alegaciones del Departamento de Empleo y Políticas Sociales.

h) Informe de alegaciones del Departamento de Salud.

i) Informe de Emakunde.

j) Alegaciones del Departamento de Medio Ambiente y Política Territorial.

k) Alegaciones de Lehendakaritza.

l) Alegaciones del Departamento de Educación, Política Lingüística y Cultura.

m)Informe de la Oficina de Control Económico (OCE).

n) Memoria de la elaboración del anteproyecto.

o) Memoria económica.

p) Alegaciones de la Coordinadora ONGD de Euskadi.

q) Alegaciones de Elkartean (Confederación Coordinadora de Personas con

Discapacidad Física de la CAPV).

r) Informe de la Agencia Vasca de Protección de Datos.

INTERVENCIÓN DE LA COMISIÓN

3. Los ?anteproyectos de ley cualquiera que sea la materia y objeto de los mismos? se

someten a dictamen de este órgano conforme al artículo 3.1, apartado a), de la

Ley 9/2004, de 24 de noviembre, de la Comisión Jurídica Asesora de Euskadi.

DESCRIPCIÓN DEL ANTEPROYECTO

4. El anteproyecto de ley sometido a nuestra consideración tiene por objeto regular

el régimen jurídico general de las subvenciones cuya gestión y otorgamiento

corresponda a las entidades del sector público de la Comunidad Autónoma del

País Vasco (CAPV), tal y como define este el propio anteproyecto.

5. Consta de una exposición de motivos, 47 artículos, agrupados en cuatro títulos,

tres disposiciones adicionales, dos disposiciones transitorias, una disposición

derogatoria y cuatro disposiciones finales.

6. La exposición de motivos comienza señalando la doble perspectiva desde la que

es posible considerar la actividad subvencional del sector público de la CAPV:

como una modalidad del gasto público, por una parte, sometible por ello a una

serie de principios comunes al régimen presupuestario (transparencia, objetividad,

eficacia, eficiencia estabilidad, y control del déficit); y, desde otra, como una forma

de intervención administrativa dirigida a fomentar determinadas actividades y

comportamientos de carácter privado, que se consideran de interés público por

aportar una utilidad pública, un interés social o favorecer la promoción de una

finalidad pública.

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7. La persistencia de una regulación propia muy sintética, constituida por el título IV

del Texto refundido de la Ley de principios ordenadores de la hacienda general

del País Vasco (LPOHGPV) ? aprobado por el Decreto Legislativo 1/1997, de 11

de noviembre?, y el dictado posterior de la Ley estatal 38/2003, de 17 de

noviembre, general de subvenciones (LGS), dictada con carácter básico en

muchos de sus preceptos, aunque con previsiones específicas (disposición

adicional 22ª) sobre su aplicación respecto al régimen foral del País Vasco,

justifican, a entender del anteproyecto, la necesidad de establecer un marco

jurídico general que ofrezca seguridad jurídica a todos los órganos encargados de

la tramitación de estas subvenciones, permitiendo aclarar las distintas dudas que

han ido surgiendo a lo largo de estos años.

8. El título preliminar, relativo a las ?Disposiciones generales?, consta de dieciocho

artículos, distribuidos en dos capítulos.

9. El capítulo I se refiere al ámbito de aplicación. El artículo 1 se refiere al objeto de

la ley, constituido por el régimen jurídico general de las subvenciones; el artículo

2, al ámbito subjetivo, incluyendo a la Administración General de la Comunidad

Autónoma del País Vasco (CAPV), sus organismos autónomos, entes públicos de

derecho privado y consorcios, con mención más genérica de las fundaciones y

restantes entidades del sector público de la CAPV; el artículo 3, al concepto de

subvención, conteniendo una relación de supuestos que se incluyen, se excluyen

o tienen una consideración específica. El artículo 4 señala el régimen legal que

será aplicable a las subvenciones. El artículo 5 establece el régimen que se

aplicará a las subvenciones que resulten financiadas por fondos de la Unión

Europea.

10. El capítulo II se refiere a las disposiciones comunes a las subvenciones. El

artículo 6 se dedica a la planificación y evaluación en materia subvencional; el

artículo 7 cita los principios generales que resultan de aplicación, agregando a los

más asentados (publicidad, transparencia, concurrencia, objetividad, igualdad y

no discriminación, eficacia y eficiencia) el de igualdad por razón de género en el

diseño y otorgamiento de las subvenciones. El artículo 8, referido a los requisitos

generales, incluye los trámites administrativos exigibles para la aprobación de las

bases de las subvenciones, y el artículo 9, referido propiamente a las bases,

señala su órgano aprobatorio y el contenido mínimo que deberán recoger

(condiciones a exigir de los solicitantes, órganos de gestión, formas de abono y

previsiones de reintegro, entre otras). El artículo 10 indica los órganos de

concesión de las subvenciones, dependiendo de la naturaleza del ente o del

procedimiento de otorgamiento; el artículo 11 señala las clases de personas

Dictamen 51/2016 Página 3 de 30

físicas o jurídicas que pueden acceder a las subvenciones (incluyendo

agrupaciones de unas y otras, comunidades de bienes o unidades sin

personalidad); el artículo 12 se refiere a las entidades colaboradoras, con cita del

concepto, separación patrimonial de los fondos de gestión que reciban, sus

obligaciones para con los mismos y forma de instrumentar la colaboración. El

artículo 13 recoge en forma de prohibiciones las circunstancias que impedirán el

acceso a la condición de personas beneficiarias o colaboradoras de las

subvenciones, y su forma de apreciación. El artículo 14 detalla las obligaciones

que asumirán las personas beneficiarias. El artículo 15 trata del registro general

que se crea con objeto de ejercer un control sobre las subvenciones y someterlas

al principio de transparencia. El artículo 16 trata de la financiación de las

subvenciones (posible cofinanciación, supuestos de compatibilidad e

incompatibilidad, importes máximos, modificación por sobrefinanciación, destino

de los rendimientos que produzcan). El artículo 17 prevé el régimen de garantías,

que se establecerá reglamentariamente y el artículo 18 establece obligaciones de

información pública en materia de subvenciones por parte de los entes

concedentes.

11. El título I, relativo a los ?Procedimientos de concesión y gestión de las subvenciones?,

comprende once artículos, agrupados en tres capítulos.

12. El capítulo I se refiere a los procedimientos de concesión de subvenciones. El

artículo 19 realiza una introducción de los diferentes procedimientos de

concesión, que se pueden clasificar como de concurrencia y no concurrencia, con

la subdivisión de los primeros entre concurrencia simultánea ?a su vez,

competitivo puro o competitivo atenuado? y concurrencia sucesiva; pudiendo ser

los procedimientos de no concurrencia, nominativos o directos.

13. El capítulo II, relativo al procedimiento de concesión ordinario, comprende el

artículo 20, que trata de las formas de inicio del procedimiento de concesión, con

referencia a las exigencias de publicación y contenido mínimo de la convocatoria

de subvención. El artículo 21 se ocupa de la tramitación del procedimiento de

concesión, señalando la separación que deberá existir entre el órgano que se

encargue de la instrucción o gestión y el que deberá resolver la concesión,

debiendo intermediar la emisión de informe de un órgano colegiado encargado de

realizar la propuesta de concesión, que el órgano gestor transformará en

propuesta de resolución provisional, a notificar a los interesados, y luego

definitiva. El artículo 22 contempla la resolución y notificación de la concesión. El

artículo 23 trata de la cuantía máxima a conceder, con la posibilidad de serle

adicionada otra cantidad sin necesidad de nueva convocatoria, en determinadas

Dictamen 51/2016 Página 4 de 30

condiciones. El artículo 24 prevé la posibilidad de efectuar una reformulación de la

solicitud por parte del beneficiario, a resultas de que la propuesta de concesión

provisional resulte minorada en la cuantía prevista. El artículo 25 trata de la

posible modificación de la subvención concedida o de sus condiciones. El artículo

26 habla de la publicidad de las subvenciones concedidas y el artículo 27 de la

necesaria publicidad a darse por la persona beneficiaria de la financiación

obtenida en relación con los programas o actividades objeto de subvención.

14. El capítulo III, dedicado a otros procedimientos de concesión, incluye el artículo

28, de la concesión directa, con las previsiones sobre el carácter excepcional y

justificación exigible en este tipo de concesiones. El artículo 29 regula, por su

parte, la concesión nominativa.

15. El título II, titulado ?Del procedimiento de justificación y gestión de la subvención?, contiene

cinco artículos distribuidos en dos capítulos.

16. El capítulo I, sobre la justificación de las subvenciones, contiene el artículo 30,

referido a los gastos subvencionables, figurando reglas sobre el coste o cuantía

máxima subvencionable, sobre las condiciones de contratación con terceros del

gasto subvencionable y sobre los distintos tipos de gastos subsumibles en la

subvención (bienes, gastos financieros, tributos, costes indirectos). El artículo 31

señala las condiciones y supuestos de admisión o prohibición de la contratación

de actividades subvencionables por parte de las personas beneficiarias. El

artículo 32 contempla previsiones sobre formas y plazos de justificación de las

subvenciones, estableciendo ciertas reglas, sin perjuicio de remitirse a regulación

reglamentaria.

17. El capítulo II, sobre el procedimiento de gestión presupuestaria, se constituye por

el artículo 33, referido al procedimiento de aprobación del gasto y pago de la

subvención, requiriendo de trámites administrativos ?aprobación del gasto? y

acreditaciones de la persona beneficiaria ?estar al corriente de las obligaciones

tributarias y de cotizaciones? previos; y por el artículo 34, relativo a la retención

de pagos, que se podrá producir como medida cautelar en supuestos concretos y

bajo formas determinadas.

18. El título III, titulado ?De la revisión de los actos de concesión de subvenciones?,

comprende diez artículos. El artículo 35 recoge los supuestos de invalidez de la

resolución de concesión, con enumeración de las causas taxativas de nulidad,

mención genérica de las causas de anulabilidad y recordatorio de las obligaciones

de revisión para el órgano concedente. En el artículo 36 se recogen las causas

Dictamen 51/2016 Página 5 de 30

que producirán obligaciones de reintegro de las cantidades percibidas, con

intereses de demora. En el artículo 37 figura el destino compensatorio al que se

podría afectar la cuantía subvencionada, por causa de las deudas que pudiera

tener pendientes la persona beneficiaria con la hacienda general de la CAPV. El

artículo 38 hace recordatorio de la naturaleza de ingreso público que concurre en

las cantidades sometidas a reintegro, así como de los trámites administrativos

aplicables. El artículo 39 se dedica a señalar las obligaciones de reintegro que

pesarán sobre las personas beneficiarias y colaboradoras afectadas. El artículo

40 se dedica al procedimiento de reintegro, con señalamiento de forma y órgano

de inicio (el concedente, admitiendo ser desconcentrado), efectos cautelares,

trámite de audiencia del afectado, plazo máximo de resolución ?con sus causas

de suspensión? y efectos de su transcurso. El artículo 41 prevé el órgano

resolutorio competente, que será el concedente, debiendo el órgano gestor

ejecutar los acuerdos adoptados al respecto por los órganos de la Unión Europea

europeos con respecto a sus fondos. En el artículo 42 se prescriben las

obligaciones de colaboración que pesarán sobre las personas beneficiarias,

colaboradoras y terceras que resulten directamente relacionadas con el objeto de

subvención o con su justificación. El artículo 43 contempla los plazos de

prescripción del derecho de la Administración a exigir el reintegro, su cómputo y

causas de interrupción.

19. El título IV, titulado ?Infracciones y sanciones administrativas en materia de subvenciones?,

comprende cuatro artículos. El artículo 44 contempla el régimen de las

infracciones, distinguiendo las aplicables a las personas beneficiarias y

colaboradoras, y señalando su calificación, como muy grave, grave o leve. El

artículo 45 contiene las sanciones, en función de la gravedad con que se califique

la infracción, contemplando los criterios que permitirán su graduación y los plazos

de prescripción. El artículo 46 señala las personas a las que se podrá pedir

responsabilidad por la comisión de infracciones o el incumplimiento de

obligaciones. El artículo 47 señala, por último, los órganos competentes para la

resolución de los expedientes sancionadores conforme a la forma del ente

subvencionador, reglas de tramitación, de inicio, de recursos procedentes y de

incidencias de orden penal.

20. La disposición adicional primera se refiere a las entregas dinerarias sin

contraprestación que podrán realizar ciertas entidades ?fundaciones y restantes

entidades del sector público de la CAPV no contempladas de forma expresa en el

ámbito subjetivo del anteproyecto?, para someterlas a los principios y ciertas

reglas comunes del anteproyecto.

Dictamen 51/2016 Página 6 de 30

21. La disposición adicional segunda contempla ciertas peculiaridades orgánicas de la

Lehendakaritza y Vicelehendakaritza.

22. La disposición adicional tercera contiene una habilitación de modificación de

cuantías.

23. La disposición transitoria primera respeta la regulación correspondiente a las

convocatorias de subvenciones iniciadas con anterioridad.

24. La disposición transitoria segunda prórroga de forma expresa la vigencia del

régimen de garantías establecido en el Decreto 698/1991, de 17 de diciembre, por

el que se regula el régimen general de garantías y reintegros de las subvenciones

con cargo a los Presupuestos Generales de la Comunidad Autónoma de Euskadi

y se establecen los requisitos, régimen y obligaciones de las entidades

colaboradoras que participan en su gestión.

25. La disposición derogatoria única deroga el título VI y el capítulo III del título VII del

Texto refundido de la Ley de principios ordenadores de la hacienda general del

País Vasco.

26. La disposición final primera modifica los artículos 1.2.i), 31.2 y 32 m) del Texto

refundido de la Ley de principios ordenadores de la hacienda general del País

Vasco.

27. La disposición final segunda modifica el artículo 25.3 de la Ley 14/1994, de 30 de

junio, de control económico y contabilidad de la Comunidad Autónoma de

Euskadi.

28. La disposición final tercera establece un plazo de doce meses para la adaptación

al anteproyecto de las bases de subvenciones y ayudas con vigencia indefinida

existentes, prohibiendo la convocatoria al amparo de bases que no se hayan

adaptado.

29. La disposición final cuarta se refiere a la entrada en vigor de la norma el día

siguiente al de su publicación en el Boletín Oficial del País Vasco.

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CONSIDERACIONES

I PROCEDIMIENTO DE ELABORACIÓN

30. La Ley 8/2003, de 22 de diciembre, del procedimiento de elaboración de las

disposiciones de carácter general (en adelante LPEDG), incluye en su ámbito de

aplicación las disposiciones de carácter general que adopten la forma de ley.

31. Ello no obstante, como es doctrina de esta Comisión, cuando valora el

procedimiento de elaboración de los anteproyectos de ley toma en cuenta el

distinto papel que aquél tiene en las normas legales y en las normas

reglamentarias, tal y como se reconoce en la propia LPEDG, cuya exposición de

motivos señala que al aplicar a la redacción de los proyectos de ley la misma

metodología que emplea para todas las disposiciones generales busca, ??facilitar

la labor del titular de la potestad legislativa, pues se le presentan para su discusión y decisión

unos proyectos mejor fundados y articulados, con una técnica jurídica más depurada y

apropiada para alcanzar los objetivos que se propone?.

32. Para realizar su análisis ?material y esencialmente finalista? del procedimiento

de elaboración de los proyectos de ley, la Comisión ha sistematizado las pautas

de la LEPDG y viene distinguiendo: (I) una fase inicial, que se desenvuelve en el

seno del órgano promotor de la iniciativa y cuyo principal objetivo es fijar el texto

inicial, exteriorizar las razones que lo sustentan y elaborar la documentación que

en cada caso resulte necesaria para la realización de los sucesivos trámites; (II)

una fase de apertura del procedimiento a los sectores y administraciones

potencialmente afectadas por aquélla; (III) una fase de informes ?preceptivos y

facultativos? y; (IV) una fase final, en la que el órgano impulsor, tras evaluar el

entero iter procedimental, establece el texto definitivo y elabora los documentos

finales ?memoria justificativa y económica?.

33. Siguiendo, por tanto, las pautas señaladas en la LPEDG, debemos comenzar por

constatar la incorporación al expediente, tal y como ya se ha señalado, de la

orden de inicio del procedimiento de elaboración.

34. Consta también, una vez redactada una primera versión del anteproyecto ?que

en el expediente no figura, como tampoco otras dos versiones intermedias, según

se puede inferir del mismo? la orden de aprobación previa, en los términos

previstos por el artículo 7.1 de la LPEDG.

Dictamen 51/2016 Página 8 de 30

35. La memoria explicativa del anteproyecto ?confeccionada con posterioridad a la

sustanciación de la mayor parte de los trámites de elaboración del proyecto? da

cuenta de los antecedentes (señalando la doble perspectiva desde la que es

posible abordar la técnica subvencionadora, las normas y sentencias judiciales

sobrevenidas en esta materia, el margen competencial propio preservado, la

discutida naturaleza de las bases subvencionales), el ámbito de alcance del

anteproyecto (beneficiarios, entes de la Administración General y parte de la

institucional de la CAPV, sin extenderse a la foral ni local), el crédito consignado

en los presupuestos de 2016 y los principales aspectos que pretende regular el

anteproyecto.

36. La memoria económica, por su parte ?también realizada con posterioridad a la

sustanciación de los trámites del anteproyecto?, indica la ausencia de incidencia

económica del anteproyecto (que en todo caso se producirá con las normas o

actos que se dicten a su amparo), sin que tampoco comporte creación orgánica ni

un control de intervención mayor. Se cuantifica el impacto económico de los

créditos consignados en la sociedad, no teniendo incidencia el marco legal del

anteproyecto en los programas económico-presupuestarios, dando lugar el

Registro en realidad a una base de datos, con un programa informático que figura

ya implementado, asumiéndose las tareas con los medios personales o materiales

existentes.

37. La Asesoría jurídica del departamento ha analizado el anteproyecto, realizando en

primer lugar consideraciones sobre la competencia para su dictado y la necesidad

de positivar las peculiaridades que la LGS contempla para la CAPV en esta

materia. Realiza propuestas de distinta naturaleza sobre una gran parte del

contenido del anteproyecto. También consideraciones finales sobre los trámites a

seguirse en la elaboración del anteproyecto.

38. La Dirección de Normalización Lingüística de las Administraciones Públicas

confirma la doble versión, también en euskera, del anteproyecto; describiendo el

mismo e incidiendo especialmente en los preceptos del mismo que contemplan

regulaciones atinentes al uso del euskera.

39. La Dirección de Atención a la Ciudadanía e Innovación y Mejora de la

Administración (DACIMA), haciendo hincapié en las funciones que el Plan de

Innovación Pública 2014-2016 del Gobierno Vasco le confía en materia de

impulso en transparencia y buen gobierno, repara fundamentalmente en los

aspectos de publicitación de las previsiones del anteproyecto (publicaciones en

boletines oficiales y sedes digitales, exención de consentimiento en la indagación

Dictamen 51/2016 Página 9 de 30

de prohibiciones de acceso a subvenciones, contenido del Registro, de la

información subvencional, sobre los sistemas de justificación de los gastos, sobre

la aplicación general del procedimiento electrónico), ofreciendo su asesoramiento.

40. El informe de impacto en función del género emitido por el departamento promotor

señala que, aunque en el expediente no se acreditan las diferencias que puedan

persistir en el tratamiento de género en materia de subvenciones, diversas

medidas que se contemplan en el anteproyecto pueden ayudar a limar las que se

puedan dar, citando los preceptos en que se prevé el tratamiento de género.

41. El informe de Emakunde, emitido respecto al cumplimiento de los artículos 19 y

20 de la Ley 4/2005, de 18 de febrero, para la igualdad de mujeres y hombres,

valora positivamente las diversas medidas que contempla el anteproyecto en el

tratamiento de género, aunque realiza algunas observaciones (criterios de

concesión, valorar el diferente impacto positivo que pueden tener los programas

subvencionales, condicionar la publicidad a hacerse por parte de los beneficiarios,

contemplar datos de género en el Registro); y propone, finalmente, mayores

medidas (evaluar los programas con datos de género, convocatorias con

priorización del criterio de género, incluir previsiones de la Ley 4/2005 en bases y

convocatorias, difusión de convocatorias, algunas observaciones terminológicas

del anteproyecto).

42. Los departamentos de Empleo y Políticas Sociales y de Salud, señalan no tener

alegaciones que realizar.

43. Las alegaciones del Departamento de Medio Ambiente y Política Territorial

inciden sobre los aspectos de la planificación subvencional y sobre otros aspectos

de menor consideración referidos a preceptos del anteproyecto.

44. Las alegaciones de la Lehendakaritza se centran en modular la cita de los

órganos departamentales del anteproyecto en el caso de dicho centro orgánico y

en otras consideraciones del articulado (incorporación de alguna infracción de la

LGS), previsiones para las convocatorias iniciadas y alguna redacción alternativa

a artículos del anteproyecto.

45. Las alegaciones del Departamento de Educación, Política Lingüística y Cultura

reparan en el alcance del concepto de subvención, en los planes de entes con

personalidad propia, en el procedimiento de selección de las entidades

colaboradoras y en otros aspectos de relieve menor.

Dictamen 51/2016 Página 10 de 30

46. A resultas de que el anteproyecto fue sometido, por iniciativa del departamento

promotor, a información pública de la ciudadanía en general mediante la inserción

de anuncio en el Boletín Oficial del País Vasco, número 129, de 10 de julio de

2015, se presentaron alegaciones por parte de la Coordinadora de ONGD de

Euskadi y de la Confederación Coordinadora de Personas con Discapacidad

Física de la CAPV-Elkartean.

47. Emitió informe así mismo la Agencia Vasca de Protección de Datos, señalando

previamente la configuración constitucional del derecho de protección de datos,

recordando la entrada en vigor inminente de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre,

de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno, y analizando

determinados aspectos del anteproyecto (prevenciones de protección de datos en

los convenios a suscribir con las entidades colaboradoras; transmisiones de datos

para la acreditación de requisitos de acceso a subvenciones o de circunstancias

impeditivas; desagregaciones de datos de sexo en el Registro; publicidad limitada

a los interesados en la gestión de las concesiones; reserva de datos

especialmente protegidos en la publicitación de las subvenciones; calidad de los

datos exigibles a las personas obligadas a colaborar en el control de las

subvenciones).

48. Intervino también, emitiendo informe, el Consejo Económico y Social Vasco

(CES), señalando la necesidad de profundizar en las razones del dictado del

anteproyecto; en conocer las causas de que el mismo no se extienda a todos los

niveles de la CAPV, mostrando el riesgo de que se produzca una dispersión de

normas con los efectos de una posible falta de claridad o transparencia; dudas en

la incorporación de algunos criterios de forma generalizada (euskera), y, por el

contrario la falta de incorporación de criterios sociales; subraya la necesidad de

prever una aportación dineraria general por la participación de los agentes

sociales en los órganos administrativos; y otras observaciones de detalle.

49. En este capítulo referido a las intervenciones vía informe, bien preceptivo o

facultativo, hubiera sido deseable la intervención ?bien instada desde los órganos

promotores, bien tomada por iniciativa propia?, del Tribunal Vasco de Cuentas,

dada su acusada experiencia en la materia de la que trata el anteproyecto.

50. El informe de la Oficina de Control Económico (OCE) realiza un extenso repaso

del anteproyecto ?estructurándose en los antecedentes documentales y

procedimentales desarrollados y en el análisis del texto?, que valora

positivamente en cuanto a la tramitación y, en cuanto al propio texto, constata

Dictamen 51/2016 Página 11 de 30

haber incorporado bastantes alegaciones o propuestas realizadas por los agentes

intervinientes en su elaboración.

51. Como aspectos preliminares, repara, en primer lugar, en la incorporación al

anteproyecto de las entregas dinerarias de ciertos entes, aun sin formar parte del

ámbito estricto de la norma; así como en la necesidad de justificar la falta de

incorporación de aspectos básicos de la LGS o de algunas divergencias entre sus

preceptos y los del anteproyecto.

52. El informe realiza propuestas sobre un número considerable de aspectos y

preceptos, que son en su mayor parte atendidos. Así, entre otras, sobre las

entidades que quedan fuera del ámbito estricto del anteproyecto, a los que les

alcanza la aplicación de los principios, que también deberán aplicarse respecto de

los acuerdos que se alcancen con las entidades de crédito; aspectos de las

subvenciones de la Unión Europea o la necesidad de materializarse siempre en la

tramitación una fiscalización previa; aspectos diferenciadores sobre los

contenidos que deben tener las bases, sobre todo las de vigencia indefinida, y las

convocatorias; extensión de obligaciones a todos los asociados de una persona

jurídica comprometida con la subvención; e introducir la selección en cuanto a las

entidades colaboradoras privadas.

53. Se extienden las propuestas, no siempre atendidas, sobre aspectos de las

prohibiciones de subvención, obligaciones de los beneficiarios, el registro, las

garantías a ofrecer, sistemática de los procedimientos de concesión, órganos

intervinientes en la gestión, publicidad de las concedidas, concesiones directas y

gastos subvencionables.

54. Otros aspectos asumidos hacen referencia a la contratación de gastos

subvencionables con terceros, justificación de los mismos, la aprobación del

gasto, guardar la proporcionalidad en los pagos a cuenta, las retenciones de

pagos, la revisión y el reintegro, graduación de los incumplimientos parciales.

55. En cuanto al régimen sancionador, manifiesta divergencias con la regulación de la

LGS, por falta de previsión de alguna conducta, no incorporación como infracción

de la falta de colaboración, desequilibrios sancionadores entre conductas

similares y diferencias en los plazos prescriptivos. Finaliza proponiendo ligar algún

efecto a la falta de adaptación de las bases vigentes al anteproyecto.

56. Continúa la OCE señalando la nula incidencia del anteproyecto en la estructura

administrativa, por asumirse el registro con los medios actuales. En lo

Dictamen 51/2016 Página 12 de 30

hacendístico, se señala su plena pertenencia de la materia subvencionadora. En

lo económico-presupuestario, y respecto del gasto, se confirma la consignación

presupuestaria existente, y en cuanto al ingreso se podrá materializar por la vía

de las multas y los reintegros como hasta el presente. Respecto de la incidencia

económica en otras administraciones públicas, particulares y economía en

general, la consignación da cuenta del volumen económico que comporta. Por

otro lado, señala el informe que el nuevo marco tendrá un efecto positivo en la

constitución, puesta en marcha y funcionamiento de las empresas por aportar

mayor seguridad jurídica, por contribuir a aminorar cargas administrativas, y dar

cumplimiento al principio de transparencia.

57. La memoria explicativa, en el apartado correspondiente a la tramitación,

desarrolla las razones que han llevado al órgano tramitador a aceptar o a

desestimar las propuestas formuladas.

58. En resumidas cuentas, se puede confirmar, con las carencias de acreditación

documental en el expediente que se han señalado (versiones primeras del

anteproyecto, memorias explicativas y de tramitación iniciales), las cuales

deberán incorporarse al mismo; que la tramitación desarrollada se ha adecuado a

la normativa de elaboración de las disposiciones de carácter general.

II ASPECTOS COMPETENCIALES Y MARCO NORMATIVO

59. La consideración de las subvenciones como materia propiamente constitucional

ha experimentado un cambio trascendental desde el dictado de la Sentencia del

Tribunal Constitucional (STC) nº 130/2013, así como con la jurisprudencia del

Tribunal Supremo (TS) iniciada por ese mismo tiempo, propiciando una

delimitación competencial Estado-comunidades autónomas nueva e incidiendo,

así mismo, en la esfera especial de que goza la CAPV con arreglo a su régimen

foral.

60. Hasta entonces, la subvención se había reducido a la consideración de constituir

un aspecto instrumental de la competencia material existente en un sector, que

obraba por ello en poder del ente (Estado o comunidades autónomas) que

ostentara la titularidad competencial material en un sector determinado.

61. Aspectos consustanciales a esa consideración eran: que no es un concepto que

delimite competencias (STC 179/85), la facultad de gasto en manos del Estado no

constituye título competencial autónomo (STC 179/85, 145/89), no existe una

competencia subvencional diferenciada resultante de la potestad financiera del

Dictamen 51/2016 Página 13 de 30

Estado (STC 39/82), y que la sola decisión de contribuir a la financiación no

autoriza al Estado para invadir competencias ajenas (STC 13/92).

62. Esta consideración tenía también su reflejo en la dimensión procedimental: ?(?)

Por otra parte, es evidente que, de acuerdo con nuestra doctrina, las subvenciones no

constituyen una «materia» a efectos de la distribución constitucional de competencias, sino que

cada subvención concreta se inserta en la materia a que la misma se destina y se somete, por

tanto, al reparto competencial correspondiente (así, la agricultura, el turismo, la asistencia

social o cualquier otro), como también lo es que, efectivamente, el art. 149.1.18 CE no confiere

expresamente un título competencial al Estado para la regulación de las subvenciones como lo

hace respecto a las expropiaciones forzosas, los contratos y concesiones o la responsabilidad

patrimonial. (?) De acuerdo con nuestra doctrina, las competencias normativas para la

regulación de los procedimientos específicos subvencionales ratione materiae, esto es,

sectoriales, ha de seguir, lógicamente, la distribución competencial existente en relación con

esos sectores o materias, sin perjuicio de las potestades que este Tribunal ha afirmado que

derivan a favor del Estado, más allá de la distribución material de competencias ex art. 149.1

CE, como consecuencia de su poder de gasto? (STC 130/2013, FJ. 8).

63. La STC 130/2013, al hilo de la regulación de la LGS y efectuando una

interpretación con respecto a algunos de sus preceptos, cambia profundamente el

panorama, haciendo que la subvención cobre, como materia, autonomía propia.

Ello se ha hecho sustentar fundamentalmente en un desarrollo de los dos títulos

que encierra el artículo 149.1.18 de la Constitución (CE), sobre bases del régimen

jurídico de las administraciones públicas y procedimiento administrativo común;

sirviéndose de auxilio complementario para algunos preceptos de la LGS en los

títulos competenciales contenidos en el artículo 149.1.13 y 14 CE.

64. Así, en relación con la competencia estatal del artículo 149.1.14 CE realiza una

construcción paralela de la tributaria, compuesta de, además de la de regular los

propios tributos del Estado, la de establecer el marco general de todo el sistema

tributario; si bien ahora en su vertiente de los gastos públicos, a fin de englobar,

no solo el régimen de la ordenación de los gastos de la Administración del Estado,

sino también el establecimiento de las normas y principios comunes de la

actividad financiera de las distintas haciendas, que permita asegurar ciertos

principios constitucionales relacionados con el gasto público, citando diversos de

ellos diseminados por distintas partes de la CE (STC 130/2013, FJ 5: legalidad,

eficacia y economía, asignación equitativa de los recursos públicos, subordinación

de la riqueza nacional al interés general, estabilidad presupuestaria, y el de

control).

Dictamen 51/2016 Página 14 de 30

65. La necesidad de delimitar convenientemente el citado título del artículo 149.1.18

CE le lleva además a añadir: ?(?) no resulta fácil deslindar las normas de simple régimen

jurídico de las Administraciones públicas que el Estado puede establecer ex art. 149.1.18 CE

de las normas comunes sobre el gasto público subvencional que el Estado puede dictar al

amparo del art. 149.1.14 CE,(?) Y a estos efectos, tendremos en cuenta como criterio

interpretativo que, cuando se esté abordando la regulación de los derechos y obligaciones de

contenido económico de las Administraciones públicas o cuando el objeto de la regulación sea

la protección o preservación de los recursos públicos que integran las haciendas, nos

encontraremos ante preceptos que tienen su anclaje en el art. 149.1.14 CE.? (STC 130/2013,

FJ 5).

66. Y en relación con los dos títulos que contiene el artículo 149.1.18 CE realiza

igualmente cierto desarrollo.

67. Con respecto al de las bases del régimen jurídico de las administraciones

públicas, tras recordar que constituyen el dictado de principios y reglas básicas

sobre aspectos organizativos y de funcionamiento de todas las administraciones

públicas (STC 227/88), sin que cobren igual extensión e intensidad según se

refieran a aspectos de organización y funcionamiento interno que cuando

conciernan a la actividad externa de la Administración y a los administrados (STC

50/99), y haciendo cita de algunos de esos aspectos ?composición, estructura y

competencias de los órganos de las administraciones públicas (STC 32/81);

organización de todas las administraciones públicas (STC 76/83); los aspectos

organizativos e institucionales de esas administraciones públicas (STC 214/89); la

composición, funcionamiento y organización de las mismas (SSTC 35/82,

50/99)?, añade expresamente: ?(?) debiendo aclararse ahora que dentro del concepto

de «funcionamiento» se incardinan las actividades jurídicas típicas a través de las cuales las

Administraciones públicas desarrollan su función constitucional de satisfacción de los intereses

generales (art. 103.1 CE)? (STC 130/20313, FJ 6).

68. Con independencia de abundar en la justificación de que las bases mencionadas

deban disponer de un mayor alcance cuando incidan en la actividad externa y

sobre todo por causa de repercutir en derechos e intereses de los administrados,

agrega ahora la sentencia la protección de otros ?intereses generales superiores a los

de las comunidades autónomas? (hasta diez, también diseminados por la CE -STC

130/2013, FJ 6).

69. De igual forma opera la sentencia con respecto a la otra competencia del artículo

149.1.18, referida al procedimiento administrativo común; no sin afirmar antes:

?(?) sin perjuicio del obligado respeto a esos principios y reglas del procedimiento

Dictamen 51/2016 Página 15 de 30

administrativo común, que en la actualidad se encuentran en las Leyes generales sobre la

materia (lo que garantiza un tratamiento asimismo común de los administrados ante todas las

Administraciones públicas, como exige el propio art. 149.1.18 CE), coexisten numerosas reglas

especiales de procedimiento aplicables a la realización de cada tipo de actividad administrativa

ratione materiae. La Constitución no reserva en exclusiva al Estado la regulación de estos

procedimientos administrativos especiales. Antes bien, hay que entender que ésta es una

competencia conexa a las que, respectivamente, el Estado o las Comunidades Autónomas

ostentan para la regulación del régimen sustantivo de cada actividad o servicio de la

Administración. Así lo impone la lógica de la acción administrativa, dado que el procedimiento

no es sino la forma de llevarla a cabo conforme a Derecho. De lo contrario, es decir, si las

competencias sobre el régimen sustantivo de la actividad y sobre el correspondiente

procedimiento hubieran de quedar separadas, de modo que al Estado correspondieran en todo

caso estas últimas, se llegaría al absurdo resultado de permitir que el Estado pudiera

condicionar el ejercicio de la acción administrativa autonómica mediante la regulación en

detalle de cada procedimiento especial, o paralizar incluso el desempeño de los cometidos

propios de las Administraciones autonómicas si no dicta las normas de procedimiento

aplicables en cada caso. En consecuencia, cuando la competencia legislativa sobre una

materia ha sido atribuida a una Comunidad Autónoma, a ésta cumple también la aprobación de

las normas de procedimiento administrativo destinadas a ejecutarla, si bien deberán respetarse

en todo caso las reglas del procedimiento establecidas en la legislación del Estado dentro del

ámbito de sus competencias» (STC 227/88, FJ 32)? (STC 130/13, FJ 7).

70. Pero para la sentencia, la LGS plantea una problemática nueva, no resuelta

antes, cual es la que atañe a si el Estado ostenta o no competencias para

establecer una regulación general del procedimiento de otorgamiento de

subvenciones, a lo que responde afirmativamente, recordando la esporádica

admisión de normas comunes de procedimiento específicas para procedimientos

ratione materiae (STC 61/97, planes de urbanismo).

71. Señala para ello que (STC 130/2013, FJ 8): ?Sin embargo, la subvención, considerada

en abstracto y desligada de cualquier campo especifico, no se incardina en ninguna materia o

sector determinado, sino que es una técnica administrativa de fomento, esto es, una forma de

actividad a la que puede acudir cualquier Administración pública?; o que ?El procedimiento

subvencional regulado desde una perspectiva general o abstracta no es, pues, un

procedimiento especial ratione materiae , porque prescinde de toda previsión específica que

atienda a las características de un determinado sector o materia (agricultura, urbanismo,

asistencia social?) y responde única y exclusivamente a las singularidades de un determinado

tipo de actividad de las Administraciones públicas.?.

Dictamen 51/2016 Página 16 de 30

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72. Concluye de este modo afirmando: ?En definitiva, en la regulación del procedimiento

administrativo de las subvenciones, nos encontramos con una situación de concurrencia

competencial. Por un lado, y de acuerdo con lo que dispone el art. 149.1.18 CE, el Estado

puede regular, desde una perspectiva general y abstracta, el procedimiento subvencional

común, mientras que las Comunidades Autónomas pueden establecer «las especialidades

derivadas de la organización propia».(?) la regulación de los procedimientos subvencionales

ratione materiae corresponde al Estado o a las Comunidades Autónomas en función de la

distribución de competencias que establece el art. 149.1 CE en cada sector o materia, si bien

el ejercicio de esa competencia por las Comunidades Autónomas ha de hacerse respetando

siempre las reglas establecidas en la legislación estatal sobre procedimiento administrativo

común (por todas, SSTC 227/1988, FJ 32; 98/2001, FJ 8 y 36/2012, FJ 8), legislación que incluye

ahora una regulación del procedimiento subvencional común?. (STC 130/2013, FJ 8).

73. No se ha librado de recibir severas críticas la sentencia, en primer lugar de una

parte importante de sus miembros, formalizada en un voto particular que le

acusaba de abordar el análisis de la LGS sin realizar una calificación prevalente

de la materia que regula, sino utilizando de forma indeterminada diversos títulos

competenciales, con la extensión del título competencial del artículo 149.1.14

referido por primera vez al gasto público, así como para regular por parte del

mismo título aspectos referidos al régimen jurídico de las administraciones

públicas que la doctrina anterior descartaba. Es igualmente crítico con los títulos

del artículo 149.1.18, cuando identifica cualquier actividad jurídica o una típica de

las administraciones públicas con su funcionamiento y, más allá de eso, cuando

pretende identificar régimen jurídico con las bases del régimen jurídico, o cuando

aflora el interés general como fundamentador de las competencias estatales. Es

especialmente crítico con la creación del procedimiento administrativo común

singular, sin reflejo en la CE, como un hibrido entre el procedimiento

administrativo común y los procedimientos ratione materiae.

74. Por lo que hace a la CAPV, es de decir que la Sala de los Contencioso-

Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco (TSJPV) había

admitido -a resultas de la salvaguardia que sobre su aplicación en la CAPV

prevenía la propia LGS (disposición adicional 22ª)- una aplicación singular, más

bien principial, de la misma, o, cuando menos, respecto a alguno de sus

preceptos.

75. Sin embargo, la revocación de diversas sentencias del TSJPV por parte del TS

?en concreto SSTS de 26-6-2012 (RJ 2012\7551), de 4-12-2012 (RJ 2013\621),

de 28-1-2013 (RJ 2013\1372), de 16-4-2013 (RJ 2013\3442)?, recaídas en

recursos de casación formalizados contra las mismas en una materia muy

Dictamen 51/2016 Página 17 de 30

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específica -bases aprobadas por ayuntamientos de regulación de ayudas

individuales de transporte a familiares de personas en régimen penitenciario-,

auspiciaron una alteración en dicha doctrina, que tiene reflejo en algunas

sentencias del TSJPV coetáneas a la STC 130/2013 (de 6-11-2012, JUR

2014\140757) y sobre todo posteriores (de 18-2-2014, JUR 2014\232672, de 19-

11-2014, RJCA 2015\221, de 20-1-2015, JUR 2015\96747, de 16-6-2015, JUR

2015\209300), en la misma o en distinta materia (de 22-1-2015, JUR

2015\97245).

76. Una clara aplicación de esta doctrina más exigente en la aplicabilidad de la LGS

en la CAPV es reflejo la sentencia del TSJPV de 21 de enero de 2015 (JUR

2015\96764), que anuló una Orden de la Consejera de Educación, Política

Lingüística y Cultura de convocatoria de subvenciones para la organización de

competiciones deportivas de alto nivel en el año 2013, en la que señala la Sala:

?No impide la rotundidad de las afirmaciones del Tribunal Supremo el contenido

de la Disposición Adicional Vigésimo Segunda de la Ley 38/2003 `Régimen foral

del País Vasco´, al decir que `En virtud de su régimen foral la aplicación de esta

Ley a la Comunidad Autónoma del País Vasco se realizará con respeto a lo

establecido en su Estatuto de Autonomía y en la disposición adicional segunda de

la Ley 7/1985, de 2 de abril (RCL 1985, 799 y 1372) , Reguladora de las Bases

del Régimen Local.´ ; pues, además de contraponerse a legislación básica,

entiende esta Sala que la norma no excluye a la Comunidad Autónoma del País

Vasco de su ámbito de aplicación, todo lo contrario, confirma su aplicación, la

cual ha de llevarse a efecto respetando las peculiaridades organizativas y

competenciales derivadas de su Estatuto de Autonomía y de sus Territorios

Históricos.

Sobre este particular, desconoce esta Sala qué parte de la autonomía vasca se

ha visto afectada, que no se ha respetado, cuando se impone la elaboración de

un plan estratégico con carácter previo al establecimiento de la subvención,

siendo de difícil apreciación cuando es la propia demandada la que reconoce

que el Decreto Legislativo 1/1997, de 11 de noviembre (LPV 1998, 19) , por el que se

aprueba el Texto Refundido de la Ley de Principios Ordenadores de la Hacienda

General del País Vasco, recoge principios de total equiparación a los

establecidos en la norma estatal invocada.?

Dictamen 51/2016 Página 18 de 30

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77. Por lo demás, en cuanto al marco normativo en que conviene enmarcar la norma

en proyecto, y una vez tenida en cuenta la repetidamente citada LGS y

eventualmente su norma reglamentaria de desarrollo ?Reglamento de

subvenciones, aprobado por el Real Decreto 887/2006, de 21 de julio (RGS)?,

que también contiene preceptos de carácter básico, conviene significar que la

materia de subvenciones objeto de regulación del anteproyecto pertenece a la

materia hacendística contenida de forma expresa en la LPOHG, materia que en

palabras de la doctrina constitucional constituye: ?(?) Hacienda privativa de las

Comunidades Autónomas `es materia propia de dichas Comunidades´ (SSTC 14/1986, de 31 de

enero, FJ 2 y 192/2000, de 13 de julio, FJ 6), pues la organización de la propia hacienda «es no

tanto una competencia que se reconoce a las Comunidades Autónomas, cuanto una exigencia

previa o paralela a la propia organización autonómica» (STC 14/1986, FJ 2)?; materia de que

se ocupa el título III del Estatuto de Autonomía del País Vasco (EAPV).

78. Cabe señalar, por último, que la cláusula especial de la LGS sobre su aplicación

en la CAPV (disposición adicional 22ª) hace remisión, a su vez, al EAPV y a la

disposición adicional segunda de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las

bases del régimen local (LBRL).

III ANÁLISIS DEL CONTENIDO DEL ANTEPROYECTO

A) Observaciones generales

Justificación:

79. El dictado de la LGS y la evolución de la doctrina constitucional y jurisprudencial

acabadas de señalar han hecho ver la necesidad de retomar la ordenación, un

tanto reducida y, en cualquier caso, desfasada, de la materia de subvenciones de

la CAPV, el titulo VI de la LPOHGPV; cuyo texto refundido, aunque con alguna

modificación (por Ley 1/2015, de 26 de marzo), se remonta al dictado del Decreto

legislativo 1/1997, de 11 de noviembre.

80. Si en su momento dicho conjunto de preceptos pudo servir para compensar de

algún modo el déficit normativo que tradicionalmente ha afectado a la regulación

de las subvenciones ?déficit debido en parte a la inicial concepción de la actividad

subvencional como una actividad discrecional que, por ello, no debía sujetarse a

un procedimiento establecido, al depender, más bien, de la libre apreciación de

los poderes públicos; consideración superada ante la creciente consciencia de

que la actividad administrativa debía sujetarse a principios como el de legalidad o

Dictamen 51/2016 Página 19 de 30

el de servir con objetividad a los intereses generales?, los órganos sectoriales

encargados de la gestión de las ayudas han mostrado la necesidad de abordar

una ordenación de mayor densidad que permita servir de guía y de complemento

aplicativo integrador de las normas y actos de naturaleza subvencional que se

puedan dictar en los diversos sectores administrativos.

81. Se puede apuntar que similares razones fueron las que concitaron el dictado de la

LGS en el caso del Estado (Dictamen 1756/2003, del Consejo de Estado), que

solo disponía como normativa precedente de una regulación de escaso contenido

normativo: artículos 81 y 82 del Texto refundido de la Ley g Ley general presupuestaria,

aprobado por Real Decreto legislativo 1091/1988, de 23 de septiembre.

82. Esta misma finalidad y razones de incertidumbre y, por ello, de inseguridad

jurídica ?se puede añadir? es puesta de manifiesto en el informe jurídico del

departamento promotor, que señala las dudas que se han suscitado a lo largo de

los años como consecuencia de diversos pronunciamiento judiciales, haciendo

cita del informe emitido por la Dirección de Desarrollo Legislativo y Control

Normativo, de fecha 7 de abril de 2015, relativo al régimen de ayudas y

subvenciones de la Administración de la CAPV, que recordaba que la legislación

básica del Estado es, en principio, de aplicación directa, y que la posible

inaplicación de algunos de los preceptos de dicha normativa habría que motivarla

en su incompatibilidad con alguna disposición reguladora del régimen foral

especial del País Vasco; terminando el informe citado advirtiendo de la

conveniencia de identificar e incorporar al derecho positivo las condiciones que

resulten diferentes al régimen común.

Rango y contenido:

83. La materia de subvenciones no está por sí misma sujeta a reserva de ley formal.

Desde ese punto de vista fue, sin embargo, la conveniencia la razón primordial de

que se dictara con rango de ley la LGS, abordando los aspectos centrales de la

regulación, y sin perjuicio del margen reglamentario que resultaba necesario

contemplar.

84. En el caso de la CAPV, la LPOHGPV, la norma precedente al anteproyecto,

estableció la regulación señalada (título VI) en materia de subvenciones de la

Administración de la CAPV, realizando con ello una ocupación o congelación de

rango de ley que fuerza a emplear igual instrumento normativo para el dictado del

anteproyecto.

Dictamen 51/2016 Página 20 de 30

85. Al margen de esto, es de observar que la LPOHGPV contempla en el artículo 2.2

una exigencia de ley para el establecimiento de los principios básicos en materias

de la hacienda general, entre las que dicha ley incluye las subvenciones.

86. Pero, además, la necesidad de realizar una positivación de las peculiaridades que

la LGS preserva para el régimen foral del País Vasco exigiría tener que utilizar

una ordenación de rango suficiente a fin de salvaguardar o, en su caso, dispensar

de la aplicación de los preceptos de dicha LGS a las subvenciones sujetas a

normativa propia.

87. La LGS dota de carácter básico a 41 de sus 69 artículos. Entresacar de entre

ellos los que, no obstante su carácter básico, incluso pudieran ser objeto de

inaplicación por razón de las peculiaridades del régimen aplicable en la CAPV no

parece ser tarea sencilla.

88. En cualquier caso, no parece que, por su contenido, el anteproyecto se aleje en

exceso de la regulación de la LGS; y cuando lo hace, presenta un carácter

fuertemente continuista de la regulación de la actual LPOHGPV, no cuestionada

desde su vigencia.

89. Asimismo, de la omisión de regulación básica en el anteproyecto ?que no se

observa con carácter general? no se puede presumir, al menos, que implique

voluntad de resistir a la aplicabilidad de la LGS y menos de querer contravenirla.

Todo lo más, implicará una agregación normativa ?argumento del margen

normativo autonómico salvaguardado, que la STC 130/2013 utilizó repetidamente

para validar los preceptos básicos de la LGS que habían sido cuestionados por su

carácter exhaustivo?, sobre todo en la medida que la regulación que se incorpore

en el anteproyecto no resulte incompatible con los preceptos básicos de la LGS.

Ámbito subjetivo de aplicación:

90. Siguiendo a la regulación precedente de la LPOHGPV, el anteproyecto limita su

ámbito subjetivo de aplicación al sector público de la Administración pública de la

CAPV ?y dentro de él a ciertos entes, puesto que excluye a las fundaciones y

sociedades públicas, aunque después sujete (artículo 2.2 y disposición adicional

primera) las entregas dinerarias sin contraprestación de dichos entes a buena

parte de los principios y reglas de su regulación?.

91. La memoria justificativa recalca la voluntad de ceñirse a esa esfera de sujetos

públicos ?destacando incluso la sujeción parcial a que somete las entregas

Dictamen 51/2016 Página 21 de 30

dinerarias sin contraprestación de esos otros sujetos del mismo sector público, a

los que ni la LGS somete?, continuando con la tónica seguida hasta el presente

en la regulación de materia de subvenciones.

92. En este aspecto, y siguiendo a lo señalado por la OCE, la Comisión estima

conveniente sujetar, al margen de las reglas que disponen el citado artículo 2.2 y

la disposición adicional primera del anteproyecto, la facultad de fomento de las

sociedades públicas a determinados límites ?v.gr., condicionando la misma a una

normativa reglamentaria de desarrollo que supedite de modo efectivo la

capacidad de elaboración de las bases reguladoras de las concesiones y demás

aspectos de interés concernientes a las entregas dinerarias que puedan efectuar

los entes de esta naturaleza?.

93. Por otra parte, y frente a alguna de las alegaciones solicitando justificar la no

extensión de su regulación a los sectores del ámbito foral y local, confirma la

memoria la decisión tomada en el sentido expresado, significando que los

órganos forales disponen de normativa foral dictada para su ámbito propio y que

la concepción de la hacienda de la CAPV aconseja mantener un planteamiento

conservador, toda vez que no es recomendable un cuestionamiento sobre el

contenido y gestión de la tutela financiera del sector público local vasco en un

terreno que se entiende pacífico y en el que la existencia de una normativa básica

de general aplicación a todas las administraciones públicas llevaría a una

normación muy homologable y sin grandes novedades.

Publicidad versus privacidad:

94. Entre los principios que se recogen en el artículo 7 ?que rezuman

transversalmente toda regulación en materia de subvenciones y, por ello, también

la del anteproyecto? figura el de publicidad, que en palabras de la doctrina

constitucional (STC 99/12: ?En efecto, en la STC 99/2012, FJ 8, hemos afirmado que la

regla de publicación en el boletín oficial correspondiente de las subvenciones concedidas tiene

carácter básico pues «persigue el objetivo de asegurar el interés público, fortaleciendo la

transparencia de la Administración y facilitando el conocimiento de la gestión de los fondos

públicos, dando así a conocer actuaciones administrativas concretas que interesan a un grupo

determinado, los posibles beneficiarios de la subvención», de tal forma que la publicación en el

boletín oficial «constituye un elemento al servicio del control del correcto ejercicio de las

potestades públicas, así como de la protección de intereses de terceros» y «plasma uno de los

principios básicos que han de regir la actividad subvencionadora de las Administraciones

públicas, como es el de publicidad»?. (STC 130/2013, FJ 6).

Dictamen 51/2016 Página 22 de 30

95. Puede decirse que los efectos de por sí importantes del principio de publicidad en

materia de subvenciones se han visto reforzados por vía del principio de

transparencia, con la promulgación de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de

transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno.

96. La DACIMA ha destacado en su informe los numerosos preceptos que el

anteproyecto consagra a la articulación de las diferentes consecuencias que los

citados principios tendrán para gestores y beneficiarios de las subvenciones.

97. Esta relevancia de los principios de publicidad y transparencia puede hacer que

en sus efectos resulte excesivamente incisiva o, incluso, llegue eventualmente a

percutir en la esfera íntima o reservada de los derechos de las personas, tal y

como, por su parte, hace observar la Agencia Vasca de Protección de Datos.

98. Considera la Comisión que el anteproyecto observa una conveniente neutralidad

con los dos polos de interés que pueden orbitar en torno a la materia de

subvenciones en su faceta publicitaria, renunciando a introducir regulación

sustantiva propia más allá de la que resulta instrumentalmente necesaria para

disponer de una ordenación subvencional suficientemente comprensible y

aplicable.

99. Para ello procura realizar, llegado su momento, remisiones normativas genéricas

?no expresas, a fin de evitar desfases por alteraciones legales? a las

regulaciones de la materia respectiva (bien sea la Ley 19/2013 estatal o la que

complementariamente se pueda dictar en la CAPV; bien sea la Ley Orgánica

15/99, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal).

Revisión versus reintegro:

100. El anteproyecto contempla en el título III, bajo la titulación ?De la revisión de los actos

de concesión de subvenciones?, dos artículos, el artículo 35 ?que recoge los

supuestos de invalidez de la resolución de concesión, con enumeración de las

causas taxativas de nulidad, mención genérica de las causas de anulabilidad, y

recordatorio de las obligaciones de revisión para el órgano concedente? y el

artículo 36 ?que reúne las causas que producirán obligaciones de reintegro de las

cantidades percibidas, con intereses de demora?, que suscitan cierto interés en

su interrelación y posible aplicación prevalente.

Dictamen 51/2016 Página 23 de 30

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101. Para comenzar, es de ver que el último párrafo del artículo 35 advierte de la no

necesidad de recurrir a la revisión de oficio del acto de concesión cuando

concurra alguna de las causas de reintegro contempladas en el artículo siguiente.

102. Debe decirse que en la LGS se recoge un precepto básico exactamente igual al

artículo 35 y otro, también básico, muy similar al artículo 36, por lo que la

problemática que suscitan ambas resulta análoga.

103. Siendo conocida la relación de supuestos de invalidez del acto subvencional que

contempla el primero de los artículos, por ser reflejo y remitirse a las normas

generales existentes sobre validez de los actos administrativos, la problemática se

suscita desde el segundo de los artículos.

104. Conviene recordar antes cierta doctrina jurisprudencial relativa a las subvenciones

(SSTS de 15-12-2009 y de 20-5-2008), que recoge la sentencia de la Audiencia

Nacional, de 20-9-2012 (JUR 2012\317614):

"En primer lugar, el establecimiento de la subvención puede inscribirse en el

ámbito de las potestades discrecionales de las Administraciones públicas, pero

una vez que la subvención ha sido regulada normativamente termina la

discrecionalidad y comienza la previsión reglada cuya aplicación escapa al puro

voluntarismo de aquéllas.

En segundo término, el otorgamiento de las subvenciones ha de estar

determinado por el cumplimiento de las condiciones exigidas por la norma

correspondiente, pues de lo contrario resultaría arbitraria y atentatoria al

principio de seguridad jurídica.

Por último, la subvención no responde a una «causa donandi», sino a la

finalidad de intervenir en la actuación del beneficiario a través de unos

condicionamientos o de un «modus», libremente aceptado por aquél. Por

consiguiente, las cantidades otorgadas en concepto de subvención están

vinculadas al cumplimiento de la actividad prevista. Se aprecia, pues, un

carácter condicional en la subvención, en el sentido de que su otorgamiento se

produce siempre bajo la condición resolutoria de que el beneficiario tenga un

determinado comportamiento o realice una determinada actividad en los

términos en que procede su concesión (Cfr SSTS 20 de junio (RJ 1997, 5299) ,

12 de julio y 10 de octubre de 1997 , 12 de enero y 5 de octubre de 1998 , 15 de

abril de 2002 (RJ 2002, 4688) «ad exemplum»).

Dictamen 51/2016 Página 24 de 30

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Nuestra jurisprudencia, según se refiere en la sentencia de 20 de mayo de 2003

(RC 5546/1998 (RJ 2003, 5295) ), ha reconocido el carácter modal de la

subvención o, si se prefiere, su naturaleza como figura de Derecho público, que

genera inexcusables obligaciones a la entidad beneficiaria, cuyo incumplimiento

determina la procedencia de la devolución de lo percibido sin que ello comporte,

en puridad de principios, la revisión de un acto administrativo declarativo de

derechos que haya de seguir el procedimiento establecido para dicha revisión

en los artículos 102 y siguientes de la LRJ y PAC (RCL 1992, 2512, 2775 y RCL

1993, 246) . Y es que la subvención comporta una atribución dineraria al

beneficiario a cambio de adecuar su actuación a los fines perseguidos con la

indicada medida de fomento y que sirven de base para su otorgamiento. La

subvención no responde a una causa donandi, sino a la finalidad de intervenir la

Administración, a través de unos condicionamientos o de un modus, libremente

aceptado por el beneficiario en la actuación de éste.?

105. Siguiendo la lógica de que el reintegro es una de las consecuencias del acto

subvencional que no requiere de la anulación del propio acto de concesión para

conseguir la recuperación de la cantidad, algunos de los supuestos previstos en el

artículo 36 no ofrecen duda: así las letras c) y d) del párrafo 1. En estos

supuestos, además, no se entiende que se cometa infracción alguna o al menos

la obligación de reintegro resulta independiente de las posibles sanciones (artículo

39).

106. Pero otros supuestos también previstos como causas de reintegro plantean

problemas en su concepción porque pueden ocultar realmente supuestos de

revisión de oficio, que se desarrollan por vías distintas a las generales.

107. Así, en la causa de la letra b), de obtener la subvención sin reunir o falseando las

condiciones requeridas para ello, así como ocultando aquéllas que lo hubieran

impedido, el reintegro se basa en cuestionar el acierto y legalidad del acto que

otorgó la subvención y, por eso, en negarle eficacia.

108. Es verdad que se exige que se hayan falseado las condiciones, pero,

soterradamente, se está cuestionando la legalidad del acto; o sea, se está

revisando dicho acto.

109. Hay otros supuestos que entrañan un incumplimiento puramente formal y de

aplicación automática ?supuestos de las letras a) y e)?, en los que procederá la

devolución aunque quede finalmente acreditado que se ha realizado la actividad

Dictamen 51/2016 Página 25 de 30

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subvencionada [supuesto de la letras a), y de forma parecida sucede en la letra

e)].

110. Es de reconocer que las causas de reintegro funcionan de forma autónoma

porque la ley ?en este caso, el anteproyecto? así lo quiere.

111. Muy clara resulta esta determinación legal en el caso de la letra f), que podría

solventarse mediante una infracción.

112. Es de concluir que los supuestos del artículo 36 constituyen supuestos de

reintegro por causa distinta a la declaración de invalidez.

Régimen sancionador:

113. Hay que señalar en principio la doctrina constitucional sobre la materia, recordada

en la repetida STC 130/2013, FJ 13: ?debemos comenzar recordando que la doctrina de

este Tribunal en relación con las infracciones y sanciones ha reiterado la conexión existente

entre la competencia sobre la materia específica de que se trate y la competencia para

establecer el régimen sancionador propio de dicha materia. De esta manera, la competencia

del Estado para regular el régimen sancionador en una materia determinada tendrá el alcance

que tenga su competencia normativa ?básica o de legislación plena? en dicha materia.

Correlativamente, «las Comunidades Autónomas pueden adoptar normas administrativas

sancionadoras cuando, teniendo competencia sobre la materia sustantiva de que se trate, tales

disposiciones se acomoden a las garantías constitucionales dispuestas en este ámbito del

derecho sancionador (art. 25.1 C.E., básicamente), y no introduzcan divergencias irrazonables

y desproporcionadas al fin perseguido respecto del régimen jurídico aplicable en otras partes

del territorio (art. 149.1.1)» ( STC 87/1985, de 16 de julio [RTC 1985, 87] , FJ 8). Por otra parte, el

art. 149.1.1 CE opera como un límite específico y excepcional, que tiene por finalidad asegurar

la igualdad en el ejercicio de derechos y el cumplimiento de deberes constitucionales, debiendo

concurrir dos condiciones para que entre en juego: «en primer lugar, la existencia de un

esquema sancionatorio estatal, que afecte a estos derechos y deberes constitucionales, y, en

segundo lugar, que la normativa sancionadora autonómica suponga una divergencia cualitativa

sustancial respecto a esa normativa sancionadora estatal que produzca una ruptura de la

unidad en lo fundamental del esquema sancionatorio que pueda calificarse además de

irrazonable y desproporcionada al fin perseguido por la norma autonómica» ( STC 136/1991

[RTC 1991, 136] , FJ 1).?

114. El anteproyecto sigue en el título IV, correspondiente a ?Infracciones y sanciones

administrativas en materia de subvenciones?, la regulación vigente en la actualidad en

el capítulo III del título VII de la LPOHGPV (artículos 62, 63, 64 y 65).

Dictamen 51/2016 Página 26 de 30

115. El margen de acción reconocible a la potestad normativa autonómica le alcanza

en principio para prever la señalada regulación, sin que manifieste divergencias

inaceptables con la legislación básica de la LGS, con las salvedades que cabe

mencionar a continuación.

116. El contraste con preceptos básicos de la LGS arroja alguna divergencia en el

artículo 44.2.1 ?al margen al omitir algunas infracciones, aspecto solventable por

la vía de su aplicabilidad indefectible aun en su ausencia?, por calificar como muy

grave la infracción prevista para las personas beneficiarias en el apartado c) del

párrafo 1.1.

117. En el artículo 44.2.1 faltarían algunas infracciones previstas para las entidades

colaboradoras que figuran en la LGS.

118. Entre las infracciones leves previstas en el mismo artículo 44.2.3, faltarían

algunas, aunque pudieran entenderse incluidas, en parte, al amparo del inciso

final del mismo apartado.

119. Una calificación inferior respecto de la correspondiente conducta análoga prevista

en la LGS podría plantear problemas de vulneración competencial, entendiendo

que se rebaja la dosis represiva impuesta en la normativa básica. No así a la

inversa, puesto que supone reforzar la protección básica, entrando por ello en el

margen de normación del legislador autonómico.

120. Tampoco creemos que la divergencia que se manifiesta en los plazos de

prescripción de las infracciones y sanciones previstos en el anteproyecto (cinco

años), frente a los de la LGS (cuatro años), comporte ninguna incidencia de orden

competencial, por estimarse que se opera en materia de hacienda propia, con un

importante margen normativo, respetado por la propia LGS, mediante previsiones

de orden preventivo general dirigidas a proporcionar una mayor protección de los

recursos públicos.

121. La STC 130/2013 determinó que la previsión sobre la finalización de la vía

administrativa del acuerdo de imposición de sanciones del artículo 67.3 LGS

resulta constitucional, con la siguiente argumentación (STC 130/2013, FJ 13):

?El apartado 3 del art. 67 establece como regla común que la imposición de la

sanción en el ámbito subvencional pondrá fin a la vía administrativa.

Ciertamente esta previsión incide en la potestad de autoorganización de las

Administraciones autonómicas, puesto que, en principio, es a ellas a las

Dictamen 51/2016 Página 27 de 30

corresponde decidir los órganos administrativos ante los que cabe recurrir las

resoluciones administrativas. No obstante, la supresión por la Ley 38/2003 de la

posibilidad de recurso en vía administrativa contra las resoluciones

sancionadoras en el ámbito subvencional [como excepción a la regla general en

materia sancionadora, conforme a los arts. 109 a) y 138.3 de la Ley 30/1992, de

régimen jurídico de las Administraciones públicas y del procedimiento

administrativo común, modificada por la Ley 4/1999, de 13 de enero], implica la

eliminación de trámites para el acceso por el sancionado a la vía judicial, lo que

constituye una medida de agilización procedimental que encuentra acomodo

igualmente en el art. 149.1.18 CE, y se trata de una excepción que asimismo

aparece prevista en la propia Ley 30/1992 [art. 109 d)]. El legislador estatal tiene

competencia, de conformidad con el art. 149.1.18 CE, tanto para establecer la

regla general de la exigencia del recurso de alzada para agotar la vía

administrativa en el procedimiento sancionador [arts. 109 a) y 138.3 de la Ley

30/1992], como para establecer la regla específica en materia subvencional que

contiene el art. 67.3 de la Ley 38/2003, conforme a la cual la resolución

sancionadora en esta materia pone fin a la vía administrativa.

En conclusión, procede desestimar la impugnación de los apartados 2 y 3 del

art. 67.?

122. Por eso no parece posible mantener la previsión ?bien es verdad que un tanto

ambigua, por no saberse a ciencia cierta si ?en su caso? se quiere referir a la

legislación que el Estado pueda tener vigente en cada momento o si se supedita a

lo que prevean las bases reguladoras? del artículo 47.4 del anteproyecto.

B) Observaciones sobre el articulado

123. En el artículo 3 se contienen la consideración general de lo que constituye

subvención, junto con la cita en el párrafo 2 de unos supuestos concretos que el

anteproyecto considera que participan de su misma naturaleza, pero que se citan

para despejar posibles dudas.

124. Por su parte, en el párrafo 3 se lista una relación de supuestos que el

anteproyecto decide excluir, fundamentalmente por estar reguladas en

disposiciones legales de carácter especial.

Dictamen 51/2016 Página 28 de 30

125. Parecidas razones avalan las citas especiales que se hacen en los supuestos

previstos en los apartados 4 y 5, respecto a los avales y otras garantías, y de los

préstamos y anticipos reintegrables.

126. El artículo 4 ofrece una prelación de fuentes normativas en materia de

subvenciones, que permite acreditar la posición prevalente que el anteproyecto

pretende ocupar respecto a las normas sectoriales y bases de convocatoria de

subvenciones de la Administración de la CAPV; posición que se refuerza con las

obligaciones de adaptación temporal de estas y efectos consiguientes en caso de

no hacerlo que se prevén en la disposición final tercera del anteproyecto.

127. En el artículo 13.1, letra d), debiera introducirse mayor precisión, por seguridad

jurídica, respecto de las situaciones de la Ley 1/2014, reguladora del código de

conducta y de los conflictos de intereses de los cargos públicos de la Comunidad

Autónoma de Euskadi, que les afectarán, pudiendo referirse, en concreto, al

régimen de incompatibilidades que se establece en su capítulo III.

128. Para entender en el artículo 17 los términos poco conocidos ?salvo en áreas

especializadas? de las ?garantías relacionales? se debe acudir al Decreto 698/1991,

por lo que convendría quizá incluir en el mismo precepto al menos alguna

característica, siquiera remota, de la realidad a la que se pretende referir.

129. La publicación de la relación de convocatorias y de las subvenciones concedidas

prevista en el artículo 18 se debe entender actualizada y permanentemente

publicitada; a lo que en nada ayuda el adverbio ?anualmente?. Por contraste, el

artículo 30 del RGS obliga a realizar una publicidad con periodicidad trimestral.

130. En el artículo 46.5 cabría distinguir entre sociedades limitadas y no limitadas

(como hace el artículo 69.3 y 4 de la LGS) a los efectos de determinar las

responsabilidades de los miembros, partícipes y cotitulares de las entidades.

C) Otras observaciones de técnica legislativa

131. Con arreglo a las Directrices para la elaboración de proyectos de ley, decretos,

órdenes y resoluciones, aprobadas por el Acuerdo del Consejo de Gobierno de 23

de marzo de 1993, aplicables en virtud de la disposición adicional tercera de la

LPEDG, es de recordar que las directrices denominan ?párrafos? a los que van

numerados en cifras árabes, y ?apartados?, a las divisiones dentro de los párrafos,

reglas que se deberían respetar (vgr: en el artículo 13.5 y 6 se utilizan de forma

inversa).

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132. Figura un párrafo repetido en el artículo 34.2.

133. Se denota la omisión de artículos, preposiciones o conjunciones en diversos

artículos [3.5; 4; 13.1 d); 41].

134. Falta la letra g) en el artículo 20.3. Debe tabularse la letra c) en el artículo 44.1.1.

135. Debe corregirse erratas en la disposición adicional segunda (Lehendakaritza),

disposición final segunda (?sin contraprestación??); al igual que en la disposición

final cuarta (?el día siguiente al de su publicación??).

136. La cita de las leyes debe hacerse completa (artículo 9.2, referida a Ley 14/1994,

de 30 de junio, de control económico y contabilidad de la Comunidad Autónoma

de Euskadi).

137. En general se debe hacer un repaso de los signos de puntuación [en el segundo

párrafo de la exposición de motivos; y en los artículos 4, 12.6, 14 l), 47.1].

CONCLUSIÓN

La Comisión dictamina que, una vez consideradas las observaciones formuladas en el

cuerpo del presente dictamen, puede elevarse al Consejo de Gobierno para su

aprobación el anteproyecto de ley de referencia.

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