Dictamen de la Comisión Jurídica Asesora de Euskadi 049/2005 de 14 de julio de 2005

Cuestión

Consulta 114/2004 del anteproyecto de Ley de Patrimonio de Euskadi.

Contestacion

DICTAMEN Nº: 49/2005

TÍTULO: Consulta 114/2004 del anteproyecto de Ley de Patrimonio de Euskadi.

ANTECEDENTES

1. Se somete a consulta el anteproyecto de Ley del Patrimonio de Euskadi.

DESCRIPCIÓN DEL ANTEPROYECTO

2. El anteproyecto que se somete a examen contiene una sustantiva innovación del

régimen del Patrimonio, establecido en la Ley 14/1983, de 27 de julio, de Patrimonio de

Euskadi (en adelante, LPE).

3. Supone una iniciativa elaborada con rigor y afán de dotar a la CAPV de una norma

completa dirigida a regular una de las ?materias propias de la Hacienda General del País

Vasco?, tal y como anuncia el artículo 2. a) de la Ley de Principios Ordenadores de la

Hacienda Pública del País Vasco (en adelante, LPOHG), con un planteamiento moderno

que incorpora los instrumentos necesarios para permitir una adecuada gestión del

Patrimonio de Euskadi.

4. El anteproyecto consta de Exposición de Motivos, ciento diez artículos, agrupados en

siete Títulos y sus correspondientes Capítulos, diez disposiciones adicionales, dos

disposiciones transitorias y una disposición derogatoria.

5. La Exposición de Motivos enumera en primer término los criterios seguidos para dotar

a la gestión del patrimonio de un renovado marco jurídico, objetivo principal de la

iniciativa.

6. Dichos criterios en exposición sintética son : (i) tomar en consideración las

modificaciones operadas en el panorama normativo estatal y autonómico con incidencia

en la materia, (ii) incorporar ?nuevas figuras, modalidades y procedimientos

profundizando en la aplicación de los principios de eficacia, concurrencia y transparencia

con los correlativos instrumentos jurídicos para su aplicación?, (iii) descentralizar e

implicar a los departamentos y entidades que tienen adscritos los bienes; (iv) estructurar

sistemáticamente la norma para ?proporcionar la más amplia cobertura en la gestión,

configurando de forma abierta el tipo de actuaciones encuadradas en la regulación y

evitando en los posible espacios vacíos y actuaciones no previstas?; (v) simplificar la

sistemática tradicional (en función de los bienes) y ordenar los preceptos en función de

las actuaciones patrimoniales que se regulan.

7. La Ley persigue la regulación integral del Patrimonio de Euskadi lo que se refleja en la

delimitación objetiva (conjunto de bienes y derechos vinculados al cumplimiento de los

fines de las Instituciones Comunes), así como en la delimitación subjetiva que

comprende a la Administración General de la Comunidad Autónoma, a las demás

entidades públicas ?de acuerdo con su Ley de creación-, así como a los órganos

estatutarios. La única excepción es la UPV/EHU que encuentra adecuada justificación en

la peculiar configuración que las Universidades tienen en nuestro ordenamiento.

8. Se contempla la titularidad única respecto de los bienes inmuebles, se admite la

titularidad separada de los bienes muebles y se diseña conjuntamente dicha titularidad

con la facultad de adquirir.

9. Como novedades que incorpora la Ley para mejorar la gestión y protección del

Patrimonio de Euskadi, la Exposición de Motivos destaca:

a) La figura del desahucio administrativo.

b) La profunda modificación del régimen sancionador (Título II, Capítulo V, Sección 6ª).

c) La adaptación de la regulación sobre la adquisición y arrendamiento de bienes

muebles corporales a las previsiones de la Ley de Contratos de las Administraciones

Públicas.

d) La flexibilización de las reglas para la adquisición a título gratuito (artículos 38 y 39).

e) La regulación del procedimiento de adquisición y enajenación tomando como

referencia la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (en especial, la

figura del contrato menor y la adjudicación directa tras la declaración de desierto del

procedimiento de concurrencia). Asimismo, se tiene en cuenta la posibilidad de que

la normativa comunitaria pueda modificarse e incidir en la regulación establecida.

f) La más precisa delimitación de los supuestos de afectación y desafectación,

adscripción y mutación demanial.

g) La incorporación del régimen de utilización por terceros de los bienes de uso público

y bienes de servicio público (Título V).

h) La definición de los actos y negocios jurídicos de disposición, incluyendo

expresamente (con el fin de evitar posteriores problemas interpretativos) la

enajenación y los supuestos de gravamen o limitación de alguna de las facultades

del derecho de propiedad (Título VI) y regulando con detalle la explotación

económica y la permuta, así como los actos de disposición y cesión de bienes de

dominio privado a título gratuito, teniendo en cuenta el contenido de la normativa

reguladora de las subvenciones públicas para clarificar los supuestos en que debe

aplicarse la normativa patrimonial.

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i) La regulación del supuesto de los bienes muebles no aptos para el servicio para

afinar su definición normativa y fijar el procedimiento para su declaración y nuevo

destino.

j) Se incorpora la regulación de los derechos y valores que representan o pueden

representar participaciones en el capital de sociedades mercantiles, teniendo en

cuenta la legislación mercantil.

10. En cuanto a la parte dispositiva, el Título I (Disposiciones Generales) ?artículos 1 a 8-

establece el ámbito de aplicación de la futura Ley, el régimen jurídico del Patrimonio de

Euskadi, la clasificación de los bienes y derechos que lo integran, los bienes y derechos

de dominio público y los patrimoniales, las reglas de titularidad y las facultades

dominicales, de representación, desconcentración y reglas de competencia entre los

órganos, el principio de la obligada tasación pericial y valoración contable de los bienes y

derechos que integran el Patrimonio de Euskadi.

11. El Título II (Protección y defensa del Patrimonio), ?artículos 9 a 37- en su Capítulo I (De

la obligación de proteger y defender el Patrimonio) contempla la extensión de dicha

obligación y precisa los deberes de custodia y colaboración y en su Capítulo II (De las

limitaciones a la disponibilidad de los bienes y derechos) recoge en el artículo 12

apartado 1, los principios de inalienabilidad, imprescriptibilidad e inembargabilidad que

rigen para los bienes y derechos demaniales, así como el principio de disposición sobre

los bienes y derechos patrimoniales de acuerdo con el procedimiento y requisitos

legalmente establecidos, con expreso reconocimiento de la aplicación a éstos de la

figura de la prescripción adquisitiva contemplada en la normativa civil. El apartado 2

establece las reglas que rigen el embargo de los bienes y derechos patrimoniales. El

artículo 13 establece una regla atributiva de la competencia para la transacción judicial o

extrajudicial sobre bienes y derechos del Patrimonio de Euskadi y para el sometimiento a

arbitraje de las controversias que se susciten.

12. El Capítulo III (Del Inventario General de Bienes y Derechos del Patrimonio de Euskadi)

? artículos 14 a 16-, define el Inventario que no es un registro público sino un

instrumento de gestión que debe contemplar los bienes y derechos del Patrimonio de

Euskadi con el detalle suficiente para reflejar fielmente la situación jurídica y el destino

de cada uno de ellos. El artículo 15 fija la estructura y la forma en que debe

elaborarse .El artículo 16 condiciona la realización de cualquier operación inmobiliaria

sobre bienes inmuebles a la previa incorporación de éstos al Inventario.

13. El Capítulo IV (Del Régimen registral y custodia de títulos) consta de un único artículo

(art. 17) que identifica el régimen registral aplicable y las reglas de competencia.

14. El Capítulo V (De las potestades) ?artículos 18 a 37- tras enumerar cada una de las

potestades (de investigación de bienes y derechos; de deslinde; de recuperación de

oficio de la posesión; de desahucio administrativo y sancionadora) aborda la definición,

las reglas de competencia y procedimiento aplicables a cada una.

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15. El Título III (Adquisición de Bienes y Derechos) ?artículos 38 a 49- contempla en su

Capítulo I (De las Disposiciones generales sobre adquisiciones a título gratuito), la

competencia y el procedimiento para dichas adquisiciones (art. 38) y el supuesto de que

se encuentren sometidas a condición o modo oneroso (art. 39).

16. El Capítulo II (De las disposiciones generales sobre adquisiciones a título oneroso)

establece las reglas de competencia (art. 40), el contenido mínimo del expediente que

debe preceder a toda adquisición o arrendamiento (art. 41), las reglas de procedimiento

y de capacidad que se remite a la legislación de contratos de las Administraciones

Públicas adecuadas a la naturaleza y características de la operación a realizar (art. 42);

la posibilidad de adquirir con aplazamiento de pago (art.43), las adquisiciones bajo carga

o condición (art. 44) y las reglas aplicables a los negocios jurídicos complejos y opciones

(art. 45).

17. El Capítulo III (De las adquisiciones onerosas sometidas a normativa específica) remite a

la legislación de contratos de las Administraciones públicas las adquisiciones que tengan

la consideración legal de suministro, con una regla específica para las propiedades

incorporales (art. 46), determina la competencia para adquirir por expropiación y para el

derecho de reversión (art. 47) y contempla las adjudicaciones en procedimientos

administrativos o judiciales.

18. El Título IV (Afectación, Adscripción y Mutación demanial) ?artículos 50 a 63- establece

en su Capítulo I las disposiciones generales relativas a competencia y procedimiento

(art. 50).

19. El Capítulo II (De la afectación y desafectación) proporciona el concepto y efectos de la

afectación (art. 51), el contenido del acto de afectación y su obligada anotación en el

Inventario (art. 52), las afectaciones tácitas e implícitas (art. 53), las afectaciones

secundarias o concurrentes (art. 54), el concepto y efectos de la desafectación (art. 55),

la desafectación expresa (art. 56) y la desafectación implícita (art. 57).

20. El Capítulo III (De la Mutación demanial y sucesión), regula la mutación demanial y los

efectos en ésta de los supuestos de creación, supresión o modificación de las entidades

incluidas en el ámbito de aplicación subjetiva (art. 1.1), así como del traspaso de bienes

o derechos entre Administraciones o entidades de naturaleza pública con cambio de

titularidad y sin éste (art. 58).

21. El Capítulo IV (De la adscripción y desascripción) contempla su ámbito, contenido y

efectos (art. 59), la adscripción expresa (art. 60) la adscripción tácita e implícita (art. 61),

la desascripción expresa (art. 62) y la desascripción implícita (art. 63).

22. El Título V (Otras formas de uso y aprovechamiento de los bienes demaniales) ?

artículos 64 a 67- establece en su Capítulo I (Del Título habilitante y régimen de

utilización de los bienes demaniales), la obligatoriedad de contar con título para ocupar

bienes de dominio público y el régimen jurídico para las autorizaciones y concesiones

(art. 64), el régimen de utilización de los bienes de dominio público (art. 65), el uso

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común ?general y especial- y el uso privativo (art. 66) y los títulos habilitantes para cada

uno de los usos (art. 67).

23. El Capítulo II (De las disposiciones comunes sobre autorizaciones y concesiones)

determina las condiciones generales de otorgamiento de autorizaciones y concesiones

(art. 68), órgano competente y silencio administrativo (art. 69), procedimiento para el

otorgamiento en régimen de concurrencia (art. 70), extinción de autorizaciones y

concesiones demaniales (art. 71), desafectación del bien objeto de la concesión o

autorización (art. 72).

24. El Capítulo III (De las disposiciones específicas sobre autorizaciones demaniales)

establece el procedimiento para el otorgamiento de autorizaciones (art. 73), plazo y otras

condiciones específicas de otorgamiento y revocación (art. 74).

25. El Capítulo IV (De las Disposiciones específicas sobre concesiones demaniales)

establece el procedimiento de adjudicación de concesiones (art. 75), las condiciones

específicas de otorgamiento (art. 76), derechos reales sobre obras en dominio público

(art. 77), formalización (art. 78), derechos y obligaciones del concesionario (art. 79) y las

obligaciones de la Administración concedente (art. 80).

26. El Capítulo V (De las reservas demaniales) establece la posibilidad y las reglas para que

la Administración General de la Comunidad Autónoma se reserve el uso exclusivo de

bienes de su titularidad por el tiempo necesario para el cumplimiento de los fines

acordados.

27. El Título VI (Enajenación y otras formas de disposición sobre bienes de dominio privado)

?artículos 82 a 100- en su Capítulo I (Disposiciones Generales) otorga la definición de

acto de disposición y la habilitación expresa para disponer de los bienes y derechos de

dominio privado que no sean necesarios para el ejercicio de las competencias y

funciones de la entidades titulares, los requisitos generales para dichos actos (art. 83), la

libertad de pactos y las prestaciones accesorias (art. 84), el régimen del silencio (art. 85)

y el régimen de los bienes muebles perecederos o no aptos para el servicio (art. 86).

28. El Capítulo II (De los actos de disposición onerosos) contempla las disposiciones

generales aplicables a éstos: modalidades (art. 87), precio (art. 88) y el caso de los

bienes o derechos litigiosos (art. 89); las reglas de competencia, los supuestos

sometidos a autorización previa; el procedimiento y formas de adjudicación, generales y

específicos (arts. 92 y 93) y los requisitos para contratar (art. 94).

29. El Capítulo III (De los actos de disposición gratuitos) establece el régimen de estos

actos (art. 95), los supuestos (art. 96) y la obligada vinculación al fin (art. 97), las reglas

de competencia (art. 98) y el procedimiento (art. 99), las operaciones que deben ser

objeto de comunicación al Parlamento Vasco (art. 100), el plazo y contenido del acto de

disposición (art. 101) y los supuestos de reversión (art. 102).

30. El Título VII (Patrimonio Empresarial) -artículos 103 a 110- establece en su Capítulo I

(Disposiciones Generales) el concepto, la titularidad y el régimen de dicho patrimonio

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(art. 103), la adquisición de los bienes y derechos integrantes de dicho patrimonio (art.

104), la forma en que se ejercen los derechos de socio correspondientes a la

Administración General (art. 105), las reglas de competencia para enajenar los bienes y

derechos del patrimonio empresarial (art. 106) y el procedimiento (art. 107)

31. El Capítulo II (de las Disposiciones especiales para las sociedades públicas integradas

en el sector público de la Comunidad Autónoma del País Vasco), contempla las reglas

para crear y extinguir dichas sociedades (art. 108) y para nombrar administradores (art.

109). El art. 110 contempla la reestructuración del patrimonio empresarial del sector

público de la CAPV.

32. La Disposición Adicional Primera contiene reglas relativas a la aplicación de la norma en

relación a las normas dictadas por el Estado.

33. La Disposición Adicional Segunda contempla la modificación por las Leyes de

presupuestos de las diferentes cuantías que establece el anteproyecto.

34. La Disposición Adicional Tercera contempla el régimen de los bienes y derechos

destinados a la promoción de vivienda, respecto del que el establecido por el

anteproyecto es supletorio, fijando asimismo la competencia del Departamento de

Vivienda para la gestión patrimonial de dichos bienes y derechos.

35. La Disposición Adicional Cuarta se refiere al patrimonio del Ente Público ?Radio

Televisión Vasca? y sus sociedades de gestión que se regirá, en primer término, por su

legislación específica.

36. La Disposición Adicional Quinta se refiere al patrimonio de la Universidad del País

Vasco/Euskal Herriko Unibertsitatea que se rige por la Ley orgánica 6/2001, de 21 de

diciembre, de Universidades.

37. La Disposición Adicional Sexta se refiere a los bienes del Parlamento y sus entidades

dependientes, estableciendo las reglas especiales a fin de cohonestar la posición

institucional que les corresponde con la regla general del anteproyecto de residenciar la

titularidad de los bienes inmuebles en la Administración General de la CAPV.

38. La Disposición Adicional Séptima se refiere a la Red Ferroviaria Vasca-Euskal Trenbide

Sarea y tiene como finalidad evitar que el anteproyecto pudiera entenderse como norma

posterior que modifica su Ley de creación.

39. La Disposición Adicional Octava contempla la inserción del régimen de suscripción de

acuerdos en procesos de liquidación por la Comisión Liquidadora de Entidades

Aseguradoras y enajenación de derechos con la regulación del anteproyecto.

40. La Disposición Adicional Novena se refiere a la aportación gratuita y a la enajenación

onerosa de la propiedad o titularidad de bienes y derechos a fundaciones privadas por

las entidades que integran el ámbito de aplicación subjetiva del anteproyecto.

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41. La Disposición Adicional Décima contempla la calificación demanial de los inmuebles

ocupados por razón de empleo o cargo.

42. La Disposición Transitoria Primera regula el régimen transitorio de los expedientes y la

Segunda el del Inventario General de bienes y derechos del Patrimonio de Euskadi.

43. La Disposición Derogatoria señala la expresa derogación de la Ley 14/1983, de 27 de

julio de Patrimonio de Euskadi, el artículo 27 y la disposición adicional cuarta de la Ley

7/1990, de 3 de julio, del Patrimonio Cultural Vasco.

44. La Disposición Final Primera modifica el artículo 46 de la Ley 5/1982, de 2 de junio, de

creación del Ente Público ?Radio Televisión Vasca?.

45. La Disposición Final Segunda modifica el artículo 3 de la Ley 16/1983, de 27 de julio,

sobre Régimen Jurídico del Instituto Vasco de Administración Pública.

46. La Disposición Final Tercera modifica el apartado 2 del artículo 25 y el artículo 40 ?al

que adiciona dos nuevos apartados- de la Ley 7/1990, de 3 de julio, de Patrimonio

Cultural Vasco.

47. La Disposición Final Cuarta modifica el artículo 61 de la Ley 1/1993, de 19 de febrero, de

la Escuela Pública Vasca.

48. La Disposición Final Quinta modifica los artículos 6.1 y 22. 1 a) de la Ley 14/1994 de 30

de junio, de Control Económico y Contabilidad de la Comunidad Autónoma de Euskadi, y

añade dos nuevas Disposiciones Adicionales.

49. La Disposición Final Sexta modifica los artículos 7. 3 b) y 19 de la Ley de Principios

Ordenadores de la Hacienda General del País Vasco a la que añade un nuevo Capítulo

V (las Fundaciones del Sector Público de la Comunidad Autónoma de Euskadi) en el

Título III.

50. La Disposición Final Séptima contempla la habilitación reglamentaria al Consejo de

Gobierno para el dictado de los reglamentos ejecutivos y al Consejero o Consejera

competente en materia de patrimonio.

51. La Disposición Final Octava contempla la entrada en vigor.

PROCEDIMIENTO

I. Intervención de la Comisión.

52. La solicitud de este Dictamen es anterior a la entrada en vigor de la Ley 9/2004, de 24 de

noviembre de la Comisión Jurídica Asesora, por lo que de acuerdo con lo establecido en

su Disposición Transitoria Quinta, el presente dictamen se emite con carácter preceptivo

en virtud de lo establecido en el artículo 3.2.a) del Decreto 187/1999, de 13 de abril, a

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cuyo tenor la Comisión Jurídica Asesora del Gobierno Vasco debe ser consultada sobre

los ?anteproyectos de ley, cualquiera que fuese su materia?.

II. Tramitación

53. El expediente de elaboración del texto sometido a Dictamen consta de los siguientes

documentos:

? Orden de inicio del procedimiento de elaboración dictada por la Consejera de

Hacienda y Administración Pública.

? Primer texto del anteproyecto.

? Remisión a los órganos y entidades afectadas por el texto para que expresen su

parecer y las observaciones y sugerencias remitidas.

? Informe de la Junta Asesora de la Contratación Administrativa.

? Segundo texto del anteproyecto.

? Memoria General.

? Relación de disposiciones afectadas y tabla de vigencias.

? Informe de la Asesoría Jurídica del Departamento de Hacienda y Administración

Pública.

? Orden de la Consejera de Hacienda y Administración Pública solicitando el

dictamen de la Comisión Jurídica Asesora.

54. El procedimiento de elaboración del anteproyecto se ha iniciado antes de la entrada en

vigor de la Ley 8/2003, de 22 de diciembre, del procedimiento de Elaboración de

Disposiciones de Carácter General (en adelante, LEDG).

55. Dicho texto legal, como ha señalado en reiteradas ocasiones esta Comisión (por todos,

DCJA 13/2003), es en síntesis la positivización de los criterios y principios que rigen en

nuestro ordenamiento jurídico la elaboración de disposiciones de carácter general.

56. Ahora bien, como también se ha expuesto con reiteración por esta Comisión (por todos,

DCJA 13/2003) si bien la naturaleza y finalidad de dichos principios avalan la

configuración legal de un mismo iter procedimental para las iniciativas reglamentarias y

para los anteproyectos de ley, esa identidad de régimen se detiene ahí y el examen del

procedimiento en uno y otro caso adquiere contornos distintos (tratándose de

anteproyectos de ley, la valoración del procedimiento de elaboración no atañe a la

validación jurídica del texto y en ese sentido no permite fundar objeciones a la

constitucionalidad del producto normativo final) y, como secuencia lógica de tan

importante diferencia, también difiere el examen que corresponde a esta Comisión.

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57. En el análisis del procedimiento de elaboración de los anteproyectos de ley es obligada

la flexibilidad que impone su finalidad: el iter se concreta esencialmente en exteriorizar

el acierto de la regulación proyectada, esto es, su racionalidad -entendida como utilidad

para alcanzar los objetivos propuestos y la corrección de la regulación en términos de

adecuación a la realidad que se pretende regular y, por tanto, modificar, positivamente-.

58. En este ámbito, la elaboración del anteproyecto que se somete a nuestra consideración

se ha adecuado al sentido y finalidad que para los mismos establece la LEDG y cabe,

por ello, realizar una valoración positiva del mismo.

59. Consta así, en el procedimiento de elaboración del anteproyecto la participación de los

Departamentos que integran la Administración General de la Comunidad Autónoma, así

como del resto de las entidades que integra su ámbito subjetivo.

60. Las alegaciones realizadas han sido aceptadas o rechazadas en forma razonada,

permitiendo el conocimiento de los motivos de la concreta elección por el órgano

redactor de la redacción final.

61. Consta la valoración del efecto económico de la futura norma, cumpliéndose

satisfactoriamente un trámite cuya importancia ha sido analizada por la Comisión en el

DCJA 43/1999, destacando la trascendencia que al mismo otorga la doctrina del Consejo

de Estado y el valor que posee en el ordenamiento autonómico, especialmente en la Ley

14/1994, de 30 de junio, y en el Decreto 464/1995, de 31 de octubre, así como en el

artículo 57 de la Ley 7/1981, de 30 de junio, de Gobierno (en adelante, LG), por lo que

concierne a los proyectos de Ley.

62. Se ha oído, asimismo, a la Junta Asesora de Contratación Administrativa, de acuerdo

con el artículo 21 del Decreto 136/1996, de 5 de junio, en relación con aquellos

proyectos normativos que incidan en materia de contratación, como es el caso del que

ahora se dictamina.

63. Se ha elaborado el informe jurídico sobre el texto final; informe que no se ha limitado a

realizar una aproximación descriptiva del contenido del anteproyecto sino que contiene ?

como es obligado- la valoración jurídica de sus extremos más relevantes.

64. Afirmada la valoración positiva de la tramitación, atendida la complejidad y elevado

grado técnico del anteproyecto, únicamente la Comisión considera que podría

completarse la Memoria General elaborada con la identificación de las innovaciones que

la iniciativa incorpora en relación con la actual normativa vigente, con explicación de los

objetivos (no sólo jurídicos) que se persiguen para el mejor desarrollo de la actividad

administrativa de la que el patrimonio es instrumental. Esta sugerencia pretende

completar el expediente con un documento que permita la comprensión de las líneas

generales del anteproyecto, sin requerir un conocimiento exhaustivo de las concretas

figuras y técnicas jurídicas que se contemplan a lo largo del articulado.

65. Todo ello para propiciar el adecuado cumplimiento de la LEDG que, como ha reiterado

esta Comisión, adopta un entendimiento material del proceso de elaboración de las

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normas que supone que éste deba ser el adecuado (y el exigido) por cada concreta

iniciativa, permitiendo en síntesis conocer sus hitos, objetivos y consecuencias más

relevantes, así como la opinión que a los afectados (ciudadanos e instituciones) y, en su

caso, a los órganos que deben intervenir preceptivamente, les haya merecido.

LA ESTRUCTURA DEL DICTAMEN

66. Este Dictamen aborda, en primer término, el examen de los títulos competenciales que

se ven afectados por el contenido del anteproyecto; en segundo, los extremos de la

futura regulación que resultan más relevantes; en tercero, el articulado; y, en cuarto y

último lugar, la técnica normativa general.

67. El examen del articulado se centra -como es obligado tratándose del estudio de los

anteproyectos de ley- en el contraste de la iniciativa con el bloque de constitucionalidad

pero junto a este esencial criterio se formulan consideraciones que persiguen obtener un

producto normativo más acabado que facilite su mejor inserción en el ordenamiento

jurídico, formulando sugerencias dirigidas a mejorar la coherencia interna del texto así

como la claridad de sus mensajes normativos.

ANÁLISIS DE LA COMPETENCIA

I La competencia autonómica.

68. El artículo 10.7 EAPV establece la competencia exclusiva de la Comunidad Autónoma

del País Vasco en materia de ?bienes de dominio público y patrimoniales cuya titularidad

corresponda a la Comunidad Autónoma, así como las servidumbres públicas en materias

de sus competencias?.

69. El precepto estatutario constituye título jurídico suficiente para establecer el régimen

jurídico del Patrimonio de Euskadi, objeto primario y nuclear del anteproyecto que se

examina.

70. Ahora bien, ha de tomarse en consideración que el anteproyecto integra otros contenidos

que remiten a un examen competencial distinto.

II La doctrina constitucional.

71. De los pronunciamientos del Tribunal Constitucional atinentes al deslinde competencial

del régimen de los bienes ?en sentido amplio- de las administraciones públicas (en

especial SSTC 58/1982, 85/1984, 166/1998) y, a los efectos que ahora reclaman

nuestro análisis, cabe recordar lo siguiente.

72. La competencia autonómica para abordar la regulación de los bienes de dominio público

y patrimoniales cuya titularidad corresponda a la Comunidad Autónoma del País Vasco

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(en adelante CAPV), ha sido reconocida explícitamente por el Tribunal Constitucional en

la STC 85/1984, con base en el citado artículo 10.7 EAPV.

73. La STC 58/1982, F.J. 3ª señala que el artículo 43.3 del EAPV (al igual que el artículo 132

CE) no son títulos atributivos de competencias, siendo su objeto la configuración de una

específica reserva de ley que, en palabras del Tribunal, constituye ?al tiempo, un

mandato al legislador de regular el régimen jurídico del Patrimonio (?), de su

?Administración, defensa y conservación? y una interdicción al Gobierno, como titular de

la potestad reglamentaria (?), de proceder a una regulación ?praeter legem?.

74. No obstante, el citado artículo 132 CE sí contiene un mandato expreso al legislador para

que, cuando aborde la regulación del régimen jurídico de los bienes de dominio público,

tenga presentes los principios de inalienabilidad, imprescriptibilidad e inembargabilidad,

y respete la reserva estatal que establece el apartado 2 del mismo precepto

constitucional.

75. La doctrina constitucional contenida en las SSTC 227/1988 (sobre la Ley de Aguas de

1985) y 149/1991 (sobre la Ley de Costas) realiza una acabada disección de las notas

esenciales que en nuestro ordenamiento jurídico caracterizan al denominado demanio

natural.

76. En orden a la posibilidad de que el Estado pueda en virtud de los títulos que le atribuye

el artículo 149.1 CE dictar normas con incidencia en el Patrimonio de Euskadi, el

Tribunal Constitucional ha reconocido que la competencia del Estado para establecer

las bases del régimen jurídico de las Administraciones públicas (art. 149.1 18 CE)

permite dictar normas básicas sobre patrimonios públicos.

77. Y, asimismo, ha reconocido la incidencia que pueden tener otros títulos competenciales

del Estado; vgr: las normas propias de la legislación civil (art. 149.1.8 CE) -en la que el

Tribunal encuadra de manera expresa ?los conceptos fundamentales de bienes de

dominio público y patrimoniales?; la legislación mercantil y procesal (art. 149.1. 6ª CE),

así como la competencia estatal para establecer la legislación sobre expropiación

forzosa y la legislación básica sobre contratos o concesiones administrativas (art.

149.1.18º CE).

78. En orden al deslinde competencial referido al diseño de la denominada Administración

Institucional, ha de recordarse que el anteproyecto aborda la modificación de LPOHG y

crea una nueva categoría de entes (las fundaciones públicas) en el sector público de la

CAPV. Esta decisión conlleva la necesidad de incluir al artículo 10. 2 EAPV como

soporte competencial de la iniciativa y retomar el art.149.1.18 CE desde una perspectiva

distinta.

79. En efecto, tal y como ha señalado el Tribunal Constitucional, ?? si existe alguna

institución cuyo encuadramiento pueda realizarse del modo más absoluto dentro de la

amplia rúbrica `régimen jurídico de las Administraciones Públicas, ésta es precisamente

la personificación de tales Administraciones para su constitución, funcionamiento y

actuación en cualquiera de sus posibilidades legales?. (STC 14/1986, de 31 de enero);

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??no cabe duda de que si hay algo básico en el régimen jurídico de las

Administraciones Públicas es la decisión de incluir un determinado fenómeno [entidades

cuya creación y disolución se producen por Ley] en el ámbito de las mismas? (SSTC

132/1989 y 178/1994).

III. Las normas básicas: la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, del Patrimonio de las

Administraciones Públicas (en adelante, LPAP).

80. La Exposición de Motivos de la LPAP señala que uno de los requerimientos esenciales

técnico-jurídicos a los que sirve su dictado es ?eliminar la inseguridad jurídica que genera

tener que extraer las bases de la legislación sobre patrimonio por vía interpretativa de

unas normas que no han sido dictadas con dicha finalidad?.

81. En efecto, hasta la entrada en vigor de la LPAP, la materia ?patrimonio de las

Administraciones Públicas? venía regulada (sin perjuicio de algunas modificaciones

parciales) por normativa preconstitucional ?parcialmente retocada-.

82. Ahora, el artículo 1 LPAP incluye en su objeto el ?establecer las bases del régimen

patrimonial de las Administraciones Públicas? y su artículo 2 ?que fija el ámbito de

aplicación- señala en su apartado 2 que ?Serán de aplicación a las comunidades

autónomas, entidades que integran la Administración Local y entidades de derecho

público vinculadas o dependientes de ellas los artículos o partes de los mismos

enumerados en la disposición final segunda.?

83. La disposición final segunda especifica los títulos competenciales que otorgan amparo a

los contenidos de la Ley que van a resultar de aplicación a todas las administraciones

públicas, así como los preceptos de la LPAP que son normas básicas. Y la disposición

final tercera señala que ?las normas que se promulguen en desarrollo de esta Ley podrán

tener carácter de básicas cuando constituyan el complemento necesario de artículos que

tengan atribuido dicho carácter conforme a lo establecido en la disposición final

segunda?.

84. Cumple a esta Comisión recordar que integra en forma relevante su función consultiva

cuando de examinar anteproyectos de ley se trata, analizar si concurren o no los

requisitos que en función del título competencial ejercido por el Estado en cada caso

sean exigibles para que el contenido de las normas estatales opere como límite o

condicionamiento legítimo para el ejercicio de la competencia autonómica. Este examen

remite al del cumplimiento de los requisitos formales y materiales que, conforme a

constante doctrina constitucional (por todas, STC 1/2003, que recopila la doctrina

constitucional al respecto), exige la fijación de las bases.

85. Así, en el orden formal, la normativa básica debe venir, con carácter general, incluida en

una norma con rango de Ley que identifique su contenido básico o permita, por su

estructura, inferir ese carácter con naturalidad. Aunque, puede haber supuestos ?

siempre justificados por su carácter de excepción a la regla general- en que el Gobierno

pueda hacer uso de su potestad reglamentaria y regular algunos aspectos básicos de

una materia determinada (por todas, la temprana STC 11/1982, de 28 de enero).

Dictamen 49/2005 Página 12 de 61

86. En cuanto a los requisitos de orden material que deben cumplir las bases, la doctrina

constitucional, remite en primer término a la fijación de un mínimo común denominador

normativo, a partir del cual cada Comunidad Autónoma en ejercicio de la competencia

que tenga atribuida pueda introducir las peculiaridades que conforme a su interés estime

conveniente.

87. Teniendo siempre presente que en el examen material de lo básico resulta relevante el

concreto ámbito competencial donde se integre y, en el que ahora interesa (bases del

régimen jurídico de las Administraciones Públicas. Art. 149.1.18 CE), ?la intensidad y

extensión que pueden tener las bases no es la misma en todos los ámbitos que integran

ese régimen jurídico. Así, el alcance de lo básico será menor en aquellas cuestiones que

se refieren primordialmente a la organización y al funcionamiento interno de los órganos

de las Administraciones públicas que en aquellas otras que inciden más directamente en

su actividad externa, sobre todo cuando afectan a la esfera de los derechos e intereses

de los administrados?. (STC 50/1999, de 6 de abril, F.J. 3º).

88. Ahora bien, la pertinencia de ese análisis (cuya complejidad reclama no abordarlo en

abstracto) viene siempre condicionada por el concreto contenido de la iniciativa que se

somete al dictamen de esta Comisión.

89. El anteproyecto acepta como presupuesto de su dictado el respeto a los preceptos que

la LPAP identifica como artículos de directa aplicación por estar dictados en virtud de los

títulos competenciales del art. 149.1.6ª (?Legislación mercantil y procesal, sin perjuicio de

las necesarias especialidades que en este orden se deriven de las particularidades del

derecho sustantivo de las Comunidades Autónomas?), 149.1.7ª (?Legislación laboral, sin

perjuicio de su ejecución por los órganos de las Comunidades Autónomas?), 149.1.8ª

(?Legislación civil, sin perjuicio de la conservación, modificación y desarrollo por las

Comunidades Autónomas de los derechos civiles, forales o especiales, allí donde

existan??149. 1.17ª (?Legislación básica y régimen económico de la Seguridad Social,

sin perjuicio de la ejecución de sus servicios por las Comunidades Autónomas?) y 149. 1.

18ª CE (legislación sobre expropiación forzosa; legislación básica sobre concesiones y

contratos y bases del régimen jurídico de las Administraciones públicas).

90. Por ello, sin perjuicio del examen de determinadas cuestiones que puedan suscitarse al

hilo del análisis del contenido del anteproyecto, no procede el examen pormenorizado de

las bases establecidas en la citada disposición final segunda LPAP.

IV. La competencia de los Territorios Históricos.

91. El artículo 37.3. d)) EAPV atribuye a los Territorios Históricos competencia exclusiva en

la materia ?Régimen de los bienes provinciales y municipales, tanto de dominio público

como patrimoniales o de propios y comunales?.

92. Se trata de una competencia que integra lo que la doctrina constitucional (por todas, STC

76/1988) ha denominado núcleo intangible de la foralidad y respecto de la que los

Territorios Históricos, de acuerdo con el artículo 7. a), 7 LTH ostentan todas las

potestades (normativa, reglamentaria y administrativa).

Dictamen 49/2005 Página 13 de 61

93. El anteproyecto (con la salvedad que se realiza al analizar el art. 110) respeta el referido

ámbito competencial.

V. La competencia de los entes locales.

94. De acuerdo con lo señalado, en la CAPV son los Territorios Históricos los competentes

para establecer la regulación de los bienes de dominio público, patrimoniales y

comunales municipales.

95. El anteproyecto respeta este ámbito pues nada señala al respecto.

CONSIDERACIONES GENERALES

96. Antes de abordar el examen del articulado, desde la perspectiva de análisis que

corresponde a esta Comisión, resulta conveniente una aproximación general a los

aspectos más relevantes de la iniciativa cuya sistematización se realiza en función de

dos criterios.

97. En un primer lugar, se exponen las consideraciones atinentes a contenidos del

anteproyecto esenciales para la correcta estructura del mismo. Y, a continuación, se

identifican los contenidos más relevantes de la iniciativa a fin de permitir el acercamiento

y valoración global de la misma.

I El ámbito de aplicación subjetivo del anteproyecto.

98. El ámbito de aplicación del anteproyecto reclama, por su importancia para delimitar el

alcance de la nueva regulación, un estudio detenido.

99. El artículo 1 define el ámbito subjetivo y el objetivo.

100. Conforme a dicho precepto el Patrimonio de Euskadi es la suma de todos los bienes y

derechos - con la exclusión típica del dinero, los valores, los créditos, los demás recursos

financieros de la Hacienda y los recursos que constituyen la tesorería de los entes

públicos de derecho privado- que por cualquier título pertenezcan o se atribuyan a las

siguientes administraciones y entidades: la Administración General de la CAPV, sus

organismos autónomos y entes públicos de derecho privado; el Parlamento Vasco, el

Tribunal Vasco de Cuentas Públicas, el Ararteko, la UPV /EHU ?en los términos de la

disposición adicional quinta-; el Consejo de Relaciones Laborales; el Consejo Superior

de Cooperativas de Euskadi; la Agencia Vasca de Protección de Datos y aquellas otras

entidades que así lo establezca su Ley de creación o que no estableciendo lo contrario

sean financiadas de forma mayoritaria con cargo a los Presupuestos Generales de la

Comunidad Autónoma.

101. Para delimitar el ámbito subjetivo debe, no obstante, acudirse a la Disposición Adicional

Cuarta (EITB), Quinta (UPV/EHU), Sexta (Parlamento y entidades dependientes)

séptima (Red ferroviaria Vasca- Euskal Trenbidea Sarea). Asimismo, han de tomarse en

Dictamen 49/2005 Página 14 de 61

consideración la Disposición Final Primera (que modifica el régimen patrimonial de EITB)

y la Disposición Final Sexta que modifica la LPOHG.

102. La lectura sistemática de los preceptos citados permite concluir que, atendida la

complejidad de la materia, la iniciativa consagra en términos satisfactorios la unidad del

Patrimonio de Euskadi, sin perjuicio de que dicha unidad, conforme a los criterios de

eficacia y agilización de la actividad pública en el sector que persigue el anteproyecto, no

se proyecte sobre la gestión de aquél.

II El régimen jurídico del Patrimonio de Euskadi: el artículo 2 del anteproyecto y la

Disposición Adicional Primera.

103. El presente análisis se refiere fundamentalmente a dos preceptos del anteproyecto, pero

resulta conveniente su inclusión entre las consideraciones generales ya que el mismo

encierra las claves para articular la relación entre la regulación propuesta y el

ordenamiento estatal (aquí como sinónimo de normas dictadas por el Estado).

104. El artículo 2 del anteproyecto define el régimen jurídico del Patrimonio de Euskadi en los

siguientes términos:

?Artículo 2.- Régimen jurídico.

1. Sin perjuicio de lo dispuesto en la legislación estatal de carácter

básico y de aplicación general, el Patrimonio de Euskadi se regirá por lo

dispuesto en esta Ley y en las disposiciones reglamentarias que la

desarrollen o complementen.

2. En lo no previsto en la normativa anterior, se regirá supletoriamente

por las normas emanadas de la Comunidad Autónoma de Euskadi y, en

su defecto, por las disposiciones que rigen el Patrimonio del Estado para

supuestos equivalentes.?

105. En el expediente se cita el artículo 5.4 LPAP ?formalmente declarado básico- como

fundamento del precepto. Pero dicho artículo 5.4 LPAP ciñe su ámbito a los bienes de

dominio público mientras que el analizado, como se desprende de su ubicación

sistemática y de su tenor literal, tiene un ámbito más ambicioso: establecer el régimen

jurídico del Patrimonio de Euskadi, esto es, el de los bienes y derechos ?demaniales y

patrimoniales- que por cualquier título pertenezcan o se atribuyan a las administraciones

y entidades que conforman el ámbito subjetivo del anteproyecto.

106. Comenzando el complejo examen al que remite el precepto, en primer lugar se observa

que, en el apartado 1, la referencia inicial a la legislación estatal de carácter básico y de

aplicación general que abre el mensaje normativo (?sin perjuicio??) requiere, a juicio de

la Comisión, ser reconsiderada.

107. Y, en igual sentido, el apartado 2 de la Disposición Adicional Primera (?Los artículos de

esta ley que reproducen total o parcialmente preceptos normativos dictados por el

Estado en el ámbito de competencia legislativa básica, se han incorporado a este texto

Dictamen 49/2005 Página 15 de 61

por razones de sistemática legislativa; en consecuencia, se entenderán modificados en

el momento en que se produzca la modificación de aquellos por la normativa estatal?).

108. Ambas previsiones están animadas por un loable afán de sistematización y persiguen,

sin duda:

a) Delimitar con la mayor precisión posible el ámbito competencial en el que se

inscribe la regulación legal adoptada.

b) Atender a los problemas de adecuación entre la norma autonómica y las bases

estatales que surjan como consecuencia de la posible modificación de éstas

últimas.

c) Dotar a la materia de una completa disciplina jurídica que permita resolver

todos los problemas que con respecto a la misma se susciten en la práctica y,

por último;

d) Facilitar la labor del intérprete a través de la remisión a otras normas y la

introducción de una singular cláusula de supletoriedad, como mecanismo de

cierre del sistema.

109. Sin embargo, como intentaremos explicar a continuación, la utilización de enunciados

como los citados resulta muy problemática por adentrarse en la siempre complicada

cuestión de la relación entre ordenamientos.

A) Las bases estatales.

110. Las bases, de acuerdo con su configuración constitucional ?antes expuesta-, deben

permitir a las CCAA establecer su propia orientación política e introducir en sus normas

las peculiaridades que conforme a su interés estimen conveniente.

111. Que, en mucha ocasiones, ese margen no exista materialmente no desmiente el

principio y, siendo constante la jurisprudencia constitucional que califica esos supuestos

como excepcionales, así hay que entenderlos cuando se ejercita la competencia

legislativa autonómica.

112. La eficacia jurídica de las bases reclama siempre el contraste material entre la norma

autonómica vigente y aquéllas.

113. Por ello, el mensaje normativo del apartado 2 de la Disposición Adicional Primera, en lo

que tiene de asunción automática de las bases, sin tomar en cuenta el ingrediente

opcional que les es intrínseco y que sólo al legislador corresponde concretar, hace que lo

que se diseña como cautela para eludir problemas de inconstitucionalidad sobrevenida

conlleve paradójicamente una suerte de indebida autorestricción de la competencia

autonómica. En realidad, produce el efecto de prescindir de la ley autonómica ya que la

situación jurídica a la que aboca es la misma que se produce cuando todavía el

legislador autonómico no ha ejercido su competencia (se aplica directamente la norma

estatal).

Dictamen 49/2005 Página 16 de 61

114. Comprende la Comisión que la previsión no es ajena a la compleja problemática que

suscita la modificación de lo básico por el legislador estatal (por todas, STC 1/2003).

Pero hoy nuestro ordenamiento no admite una solución apriorística que permita sustraer

al legislador autonómico la adaptación formal de la futura ley frente a un posible cambio

del umbral básico fijado por el Estado. De suceder éste ?como otros avatares que

pueden incidir en la vida de aquella- deberán los operadores jurídicos resolver el

problema o problemas que se susciten con arreglo a los instrumentos jurídicos que

resulten más adecuados al caso planteado.

115. La relación bases-desarrollo es inevitablemente dinámica y abierta, como lo es también

la realidad sobre la que se proyecta. Eso significa que, como sugiere el precepto que nos

ocupa y confirma el apartado 2 de la Disposición Adicional, la adecuación de las normas

autonómicas a las básicas estatales haya de realizarse a lo largo del tiempo mediante

una adaptación sucesiva. Así, cuando el legislador estatal modifique el mínimo común

denominador normativo de la materia, el autonómico encontrará normalmente un

diferente espacio ?mayor o menor- para plasmar su orientación política.

116. De igual forma, si con arreglo a la jurisprudencia constitucional (por todas, SSTC 69 y

80/1988), el contenido y el alcance concreto de las bases fijadas por el legislador

postconstitucional no cabe presumirlo sino que debe expresarse en términos jurídico

positivos, la orientación política propia del legislador autonómico con respecto a las

nuevas bases no se hará efectiva hasta que se formalice en la correspondiente norma

legal.

117. Interesa retener, por tanto, que las bases se hacen efectivas a través de las normas

autonómicas que las desarrollan, de modo tal que la alteración sobrevenida de las

primeras, bien mantiene incólume la regulación contenida en las segundas, debido a su

compatibilidad material, haciendo innecesaria adaptación alguna, bien provoca su

inconstitucionalidad, igualmente sobrevenida, a causa de la imposibilidad de salvar la

divergencia entre ambas (STC 1/2003).

118. En opinión de la Comisión, no caben situaciones intermedias ni, tampoco, soluciones

distintas para resolver el problema cuando se aprecia la inadecuación entre la norma

autonómica y la básica estatal que la modificación de la ley por el Parlamento, salvo,

claro está, la declaración de su inconstitucionalidad por el Tribunal Constitucional.

119. No está al alcance del legislador ordinario establecer una suerte de alternatividad

aplicativa que autorice al intérprete a seleccionar los preceptos de las leyes -autonómica

y/o estatal- que considere aplicables ya que eso, a la postre, resulta una atribución

encubierta al operador jurídico para inaplicar leyes en vigor a partir de su propio juicio de

constitucionalidad.

120. La eventual inadecuación entre las futuras bases y la ley autonómica vigente habrá de

ser abordada, por tanto, atendiendo a criterios de política legislativa por el Parlamento

Vasco al que compete decidir si procede o no la modificación de aquélla y en qué

términos.

Dictamen 49/2005 Página 17 de 61

121. Con independencia de lo que resuelva dicha Cámara y de cuándo y cómo lo haga, sólo

el Tribunal Constitucional puede declarar la inaplicación y la expulsión del ordenamiento

de las leyes que no respeten el orden constitucional de competencias. Un monopolio de

rechazo que ha de ejercer a través de los procesos de control de constitucionalidad que

prevé la CE y regula la LOTC.

122. En suma, en ausencia de la decisión normativa del legislador autonómico y, mientras el

Tribunal Constitucional no se pronuncie en cada caso, el aplicador del Derecho no tiene

otra opción que someterse a las normas legales vigentes en cada momento ?en este, la

futura Ley de Patrimonio de Euskadi- o promover, en su caso, la acción de los tribunales

para que planteen, si procede, la cuestión de inconstitucionalidad.

123. Como argumento colateral pero pertinente en este caso, ha de tenerse en cuenta

además que la ductilidad del binomio bases-desarrollo es más acusada en unos ámbitos

del ordenamiento que en otros. Hay sectores de éste donde los cambios son, a veces,

constantes ya sea por la naturaleza de las relaciones jurídicas implicadas -como ocurre

con las que dependen de la coyuntura económica o de determinados fenómenos

sociales-, ya por su fuerte componente ideológico y el consiguiente sometimiento de la

regulación a los efectos de la alternancia política propia de una democracia pluralista.

124. Sin embargo, la materia que aprehende el anteproyecto (a salvo contenidos muy

concretos como vgr. la conformación del sector público, conectados tangencialmente con

el régimen patrimonial de las administraciones públicas) puede, a estos efectos, ser

calificada de estable en los aspectos nucleares de la regulación ?que son los que aquí

importan-; consideración que se ve apoyada en la objetiva estabilidad de la regulación

preconstitucional de la materia, en el tiempo que el propio Estado ha tardado en

abordar su modificación y en la propia motivación, contenido y estructura de la mayor

parte de la LPAP.

B) La normativa de competencia exclusiva estatal.

125. En cuanto a la normativa estatal que por la materia competencial a la que pertenece

resulta de directa aplicación, no corresponde al anteproyecto realizar pronunciamiento

alguno, sin perjuicio de las remisiones a la misma que estime necesarias para dotar a la

regulación del Patrimonio de Euskadi de la claridad exigible. Dicha normativa, en

síntesis, también integra el régimen jurídico del Patrimonio de Euskadi, aunque en razón

del sistema de distribución competencial, proceda de un legislador diferente.

126. Por todo lo expuesto, la Comisión considera que el primer apartado de la Disposición

Adicional Primera y el apartado 1 del artículo 2 requieren ser reconsiderados.

C) La supletoriedad.

127. El análisis del apartado 2 del precepto nos remite a la problemática (tampoco baladí) de

establecer en la parte dispositiva de las Leyes reglas de supletoriedad. (??en lo no

previsto en la normativa anterior?.?).

Dictamen 49/2005 Página 18 de 61

128. La STC 157/2004, de 21 de septiembre, ha examinado recientemente la

constitucionalidad de la fijación por el legislador autonómico de reglas de supletoriedad.

En concreto, dos preceptos autonómicos que declaraban la aplicación supletoria de una

parte y de la totalidad de una Ley estatal, en lo no regulado o no previsto en determinada

parte o en el conjunto de la Ley autonómica.

129. La sentencia reitera la doctrina de la STC 118/1996, de 27 de junio (FJ 6ª) ?que

contiene, a su vez, la expresa cita de la STC 147/1991, de 4 de julio- donde el Tribunal

Constitucional advirtió la necesidad de ?reducir el concepto de supletoriedad a sus

correctos términos de función, cuya operatividad corresponde determinarse (sic) a partir

de la norma reguladora del ámbito material en el que se va a aplicar el derecho

supletorio y no desde éste, es decir, como función referida al conjunto del Ordenamiento

jurídico, cuyo valor supletorio debe obtenerse por el aplicador del Derecho a través de

las reglas de interpretación pertinentes, incluida la vía analógica, y no ser impuesta

directamente por el legislador?.

130. Y, aunque dicha doctrina se fijó al hilo de normas estatales dictadas con el propósito de

incidir en la regulación de sectores en los que el Estado carecía de título competencial

específico, idéntica advertencia realizó el Tribunal Constitucional en su STC 132/1989,

F.J.33: ?cuando el legislador autonómico regula materias de su competencia sobre las

que existe normativa estatal viene a desplazar tal normativa, aplicándose con preferencia

en cada Comunidad Autónoma las disposiciones propias; pero ello no supone, ni que la

Comunidad Autónoma (la de Cataluña en este caso) sea competente para establecer la

derogación o no de normas estatales (STC 5/1981, FJ, 23), aunque ello se circunscriba

al ámbito territorial de la Comunidad, ni, más genéricamente para determinar los efectos

que sus normas producen sobre el derecho estatal preexistente, pues la vigencia y

aplicabilidad de éste será la que resulte de las normas constitucionales que regulen la

relación entre el ordenamiento estatal y el autonómico (así, el art. 149.3 CE) y no lo que

establezca el legislador autonómico?.

131. Es cierto que la citada STC 157/2004, de 21 de septiembre, cuenta con el voto particular

de dos magistrados que, en contra de la doctrina mayoritaria, estiman conforme al

bloque de constitucionalidad la fijación por el legislador autonómico de las reglas

aplicables a título directo y a título supletorio, al entender que integra la libre opción del

legislador competente especificar al aplicador normas concretas donde buscar las reglas

para colmar lagunas. Pero, incluso en esta tesis, la determinación de reglas de

supletoriedad que llaman a normas estatales tiene que cumplir dos requisitos: actuar

dentro del ámbito material de competencia y no generar inseguridad jurídica.

132. En orden al primer requisito, un precepto como el que analizamos plantea problemas por

las singulares características que concurren en el objeto de regulación aprehendido por

el anteproyecto en el que la unicidad del concepto Patrimonio de Euskadi lo es

esencialmente como garantía para su mejor gestión y protección ya que en orden al

régimen jurídico de los bienes y derechos que lo integran, dada su diversa naturaleza

jurídica, resulta difícil preservar aquélla unicidad. Según ha sido expuesto, en la

Dictamen 49/2005 Página 19 de 61

iniciativa, coexisten distintos títulos competenciales siendo, también distintos los ámbitos

de regulación de los que dispone el legislador autonómico.

133. La fijación de una regla de supletoriedad única e idéntica para todos los bienes y

derechos del Patrimonio de Euskadi, en los términos propuestos en el artículo 2 apartado

2 del anteproyecto se revela muy problemática, también desde la perspectiva de su

contribución al principio seguridad jurídica.

134. En efecto, el propio anteproyecto viene ya a cuestionar la propia operatividad de la regla

que establece en dicho artículo 2 2, así, vgr., cuando el ya analizado apartado 1 de la

Disposición Adicional Primera señala que ?A las operaciones patrimoniales que tengan

por objeto bienes o derechos del Patrimonio de Euskadi, en las materias en las que el

Estado ostenta competencia legislativa exclusiva serán de aplicación las disposiciones

dictadas con el mismo objeto para el Patrimonio del Estado?.

135. Y es que si se repara en la compleja realidad jurídica que subyace tras la simplicidad de

las clasificaciones que contempla el anteproyecto, se advierte que la categoría ?bienes

demaniales? integra un conjunto de bienes de características muy diversas (vgr: las

aguas o el espacio radioeléctrico) que cuentan con regulaciones sectoriales específicas

que se aplican con preferencia sobre la normativa patrimonial ?general? y en la que, por

otro lado, puede existir un reparto competencial Estado/CAPV diferente al establecido

respecto del régimen patrimonial de las Administraciones Públicas.

136. Tampoco la categoría bien patrimonial permite aplicar, en todos los casos, un mismo

recorrido para colmar las lagunas que puede detectar el operador jurídico. Cada bien

remite a cuerpos normativos diferentes (vgr: artículo 49.2 o el régimen de los títulosvalores

o propiedades incorporales).

137. Y, ya en fin, idéntica diversidad encierra el conjunto de bienes y derechos que integran el

Patrimonio de Euskadi. Las precedentes consideraciones fundan que esta Comisión

considere necesario reconsiderar también el actual literal del apartado 2 del artículo 2 del

anteproyecto, ante la imposibilidad de formular una regla de supletoriedad como la

propuesta y sin perjuicio de incluir allí donde se estime necesario las precisiones

adecuadas a la concreta materia que se esté regulando, atendiendo siempre al deslinde

competencial que resulte de aplicación.

138. Se trata, en suma, de evitar la inclusión en el anteproyecto de preceptos que en un

examen de constitucionalidad puedan ser interpretados como reglas destinadas a regular

las relaciones entre el ordenamiento autonómico y el estatal.

139. La precedente consideración no prejuzga la posibilidad de realizar las remisiones

concretas que se estimen necesarias siempre precisando su objeto (el concreto

precepto) y alcance que permita a la remisión cumplir su función: regular el supuesto,

por tener competencia para ello, pero por referencia a la concreta normación

establecida, de tal forma que el anteproyecto en ese punto regule por remisión a lo

dispuesto en un concreto contenido de la LPAP u de otra norma vigente. Al hacerlo, está

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incorporando dichos preceptos como regulación propia, integrada como contenido

natural de la norma autonómica.

140. Por todo lo expuesto, la Comisión estima que el actual artículo 2 debería tener un tenor

literal como éste o similar: ?El Patrimonio de Euskadi se rige por esta Ley y las

disposiciones que la desarrollen o complementen?.

III) El anteproyecto en el ordenamiento jurídico vigente.

141. Bien temprano esta Comisión (por todos, DCJA 39/1999), al enunciar los contornos de

su función consultiva, advirtió la necesidad de integrar como elemento de su examen la

forma en que la iniciativa sometida a Dictamen iba a insertarse en el ordenamiento

jurídico, como factor relevante para asegurar su adecuada aplicación ?en el sentido de

que despliegue todos los efectos perseguidos con su dictado- evitando efectos

distorsionadores en otros sectores del ordenamiento autonómico, obteniendo un

producto normativo más acabado.

142. La Comisión ha alertado en distintos dictámenes sobre la necesidad de compatibilizar el

régimen que se establezca para el Patrimonio de Euskadi con el contenido de otras

normas legales sectoriales que contienen determinadas especificaciones atinentes al

régimen patrimonial.

143. Sin perjuicio de algunas consideraciones ?de orden menor- que se formulan al analizar

el articulado, al elaborar el anteproyecto se ha tenido en cuenta su carácter de norma

cabecera del régimen patrimonial de la CAPV y se ha examinado su relación con otras

normas legales autonómicas, lo que explica gran parte de las Disposiciones Adicionales

del anteproyecto.

144. En orden a la inserción del anteproyecto en el ordenamiento jurídico estatal, según

venimos reiterando, deben diferenciarse aquellas normas estatales que, por

residenciarse competencialmente en materias respecto de las que el Estado ostenta

competencia exclusiva, resultan de directa aplicación y quedan, por tanto, extramuros de

la competencia autonómica, de aquellas otras que han sido establecidas como normativa

básica cuyo desarrollo es competencia del legislador autonómico.

145. La Memoria que acompaña el anteproyecto explica el criterio seguido en el anteproyecto

en cada uno de ambos supuestos. Con carácter general, respecto de las primeras el

anteproyecto opta por la remisión al concreto precepto de la LPAP que contiene la regla

de directa aplicación, mientras que las normas básicas se asumen en el texto del

anteproyecto.

146. De acuerdo con la doctrina constitucional (entre otras, SSTC 211/1990, de 20 de

diciembre y 173/1998, de 23 de julio) son criterios constantes que deben primar el

enjuiciamiento sobre la inclusión en normas autonómicas de preceptos o mensajes

normativos de normas estatales de directa aplicación el de la mayor claridad y facilidad

para comprender la norma, lo que redunda en la mayor factibilidad de ésta, dentro del

obligado respeto al principio de seguridad jurídica, que impone que la fórmula escogida

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permita (o, si se prefiere, no impida) identificar al operador jurídico el origen de la

concreta previsión normativa. Se trata, en suma, de evitar la incertidumbre jurídica y

desterrada ésta, la fórmula debe ser analizada tomando como criterios preferentes los ya

citados: su contribución a la claridad y facilidad en la comprensión de la concreta

regulación proyectada.

147. La aplicación de esta doctrina lleva en ocasiones (como se advierte al examinar el

articulado del anteproyecto) a optar por la aplicación del criterio escogido por sus

redactores. Pero, en otras, hay opciones que, a juicio de la Comisión, permiten una

solución distinta que mejora el producto normativo.

148. Son dos los contenidos que estima la Comisión deben ser valorados.

149. El primero se refiere a los artículos 3, 4 y 5 del anteproyecto que tienen el siguiente tenor

literal:

?Artículo 3.- Clasificación de los bienes y derechos.

Los bienes y derechos del Patrimonio de Euskadi se clasifican conforme

a lo establecido en el artículo 4 de la Ley 33/2003, de 3 de noviembre,

del Patrimonio de las Administraciones Públicas?.

Artículo 4.- Bienes y derechos de dominio público o demaniales.

Son bienes y derechos de dominio público los establecidos en el

apartado 1 del artículo 5 de la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, del

Patrimonio de las Administraciones Públicas y los inmuebles titularidad

de las comprendidas en el artículo 1 de esta ley en los que se alojen

sus servicios, oficinas o dependencias?

Artículo 5.- Bienes y derechos de dominio privado o patrimoniales.

1. Son bienes y derechos de dominio privado o patrimoniales los

establecidos en el apartado 1 del artículo 7 de la Ley 33/2003, de 3 de

noviembre, del Patrimonio de las Administraciones Públicas.

2 En todo caso, tendrán la consideración de patrimoniales?.?

150. Ubicados los tres preceptos en el pórtico de la norma (Título I, Disposiciones Generales)

para su comprensión (entera y no tangencial) es obligado acudir a la Ley 33/2003, de 3

de noviembre.

151. Sin embargo, la clasificación a que se refiere el artículo 3 por remisión a la Ley estatal es

la relativa a los bienes y derechos demaniales y patrimoniales que funda el distinto

régimen jurídico de unos y otros y que es una tipología clásica en nuestro Derecho cuyo

origen se encuentra en los artículos 338 a 345 del Código Civil (razón que sin duda

justifica la inclusión por el legislador estatal del art. 4 LPAP, entre los preceptos dictados

en virtud de la competencia del art. 149. 1. 8ª CAPV).

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152. A juicio de esta Comisión, esa ubicación competencial no impide ?como lo prueba gran

parte del contenido del anteproyecto- el uso por el legislador autonómico de las dos

categorías (dominio público y dominio privado), imprescindible para abordar la regulación

proyectada.

153. Con todo, si quiere acogerse una interpretación estricta de la doctrina constitucional lo

adecuado sería suprimir el artículo 3, pues su exclusivo carácter remisorio le priva de

sentido en el marco del anteproyecto.

154. Y, en el caso de los arts. 4 y 5, estima la Comisión que atendidos los contornos del caso,

la nula innovación normativa respecto de la clasificación ?civil? de los bienes y derechos

del Patrimonio de Euskadi, así como la inexistencia de riesgo para la seguridad jurídica

(art. 9.3 CE) y la naturaleza esencial que las definiciones tienen para la entera regulación

del anteproyecto permite incluir el contenido de los arts. 5.1 y 7.1 LPAP (por todas STC

137/1998).

155. En idéntico sentido, el literal del apartado 1 del artículo 12 (destinado a enunciar el

régimen de disponibilidad de los bienes y derechos) que remite al art. 30.1 y 2 LPAP

podría reconsiderarse.

156. En cuanto a los preceptos del anteproyecto cuyo fundamento se encuentra en un

precepto declarado básico por el legislador estatal, se observa que ?sin perjuicio de

determinadas excepciones- se acude a la inserción en el texto de cada apartado de la

cita concreta del precepto estatal con locuciones como ?De acuerdo con lo establecido

en el apartado ?del art?. de la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, del patrimonio de las

Administraciones Públicas?? o ?Conforme con lo establecido ?.?.

157. La solución escogida es una de las opciones permitidas por la doctrina constitucional

para articular la relación entre norma básica y norma autonómica y evitar la denominada

inconstitucionalidad formal. Sin embargo, no por ello ha de considerarse pertinente a la

luz del razonamiento expuesto al analizar el artículo 2 y la Disposición Adicional Primera

2, máxime teniendo en cuenta la profusión con la que las llamadas a la ley estatal

aparecen en el anteproyecto, debiendo asimismo tenerse en cuenta que, en tanto la cita

se hace a párrafos concretos de artículos determinados LPAP, la mera alteración de su

numeración por el legislador estatal tendría un evidente efecto pernicioso para la

regulación autonómica, desde el punto de vista de la claridad buscada y, por ende, de la

seguridad jurídica

158. A juicio de la Comisión, según el entendimiento de las bases ?tal y como ha sido

expuesto- lo decisivo es que exista una relación de adecuación material entre ambas

normas. Y, si lo que se quiere es precisar cuál es la fuente original de la norma básica

que se repite, tal aclaración puede realizarse en la parte expositiva de manera que, sólo

excepcionalmente, deberá incluirse en el articulado. Por ello, estima la Comisión,

conveniente aligerar el texto del anteproyecto.

159. La última cuestión a abordar en este epígrafe es la relativa a aquellas reglas que el

legislador estatal ha incluido en la LPAP sin una calificación expresa como normas de

Dictamen 49/2005 Página 23 de 61

directa aplicación a todas las Administraciones Públicas y que, sin embargo, por su

contenido, deberían, a juicio de la Comisión, haber sido incluidas en la Disposición Final

segunda LPAP.

160. En este ámbito, en primer lugar, figura la regla sobre la prohibición de que un Tribunal o

una Autoridad administrativa pueda dictar providencia de embargo o despachar

mandamiento de ejecución contra los bienes y derechos patrimoniales materialmente

afectados a un servicio público o a una función pública, cuando sus rendimientos o el

producto de su enajenación estén legalmente afectados a fines determinados o cuando

se trate de valores o títulos representativos de capital de sociedades estatales que

ejecuten políticas públicas o presten servicios de interés económico general que

contempla el artículo 30.3 LPAP y, en iguales términos, el art. 12.2 del anteproyecto.

161. La posibilidad de establecer mandatos imperativos ?como el trascrito- a los Tribunales

en el ejercicio de su función jurisdiccional, así como a las autoridades de

administraciones distintas de la Administración de la CAPV resulta de difícil ubicación

material en el elenco competencial autonómico.

162. Sin embargo, el claro fundamento de la previsión en la doctrina constitucional (SSTC

166/1998, de 15 de julio; 201/1998, de 14 de octubre y 211/1998, de 27 de octubre) y la

indubitada posibilidad de extender los razonamientos allí utilizados para todas las

administraciones públicas permiten estimar conforme con el bloque de constitucionalidad

la previsión del anteproyecto.

A) El anteproyecto y la Ley de Sociedades Anónimas.

163. Existen, asimismo, determinadas reglas del anteproyecto que proceden de la LPAP pero

de previsiones de ésta (fundamentalmente contenidas en los Títulos V (Gestión

Patrimonial) y VII (Patrimonio Empresarial) que formalmente son de aplicación exclusiva

al Patrimonio del Estado.

164. En un primer bloque podemos integrar las especificaciones o excepciones atinentes a

preceptos del Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 11 de mayo, por el que se aprueba

el Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas (en adelante, LSA).

165. El primer precepto del anteproyecto es el art. 104.3 último párrafo que establece para las

aportaciones no dinerarias la misma excepción que para el Estado fija el art. 182 LPAP;

esto es, que para valorar dichas aportaciones no es necesario el informe de expertos

independientes que exige el art. 38 LSA.

166. El segundo precepto es el art. 107.2 último párrafo que excepciona asimismo el art. 38

LSA, en cuanto al modo de contabilizar por el ente o sociedad el valor del bien o derecho

que se aporte.

167. Y el tercero -art. 109.2- se refiere a la aplicación a los administradores de las sociedades

públicas del sector público de la Comunidad Autónoma del art. 124 LSA en los mismos

Dictamen 49/2005 Página 24 de 61

términos que a las sociedades estatales equivalentes; esto es, que a dichos

administradores no les resultan de aplicación las prohibiciones que allí se contemplan.

168. El legislador estatal ha previsto las especificaciones y/o excepciones a la LSA

únicamente para las sociedades estatales (tal y como se desprende del literal de los

preceptos de la LPAP) esto es, no las ha incorporado a la Disposición Final segunda ni

como preceptos de directa aplicación al resto de Administraciones públicas ni como

normas básicas.

169. Al igual que, según ha sido expuesto, la declaración formal de lo básico no evita el

examen de dicha naturaleza desde la perspectiva material, tampoco el silencio de la

LPAP en este caso resuelve la cuestión que suscita el anteproyecto: la posibilidad de

que el legislador autonómico pueda otorgar a las sociedades públicas del sector público

vasco el mismo régimen que para las sociedades estatales fija la LPAP, matizando los

preceptos de la LSA señalados.

170. La resolución de esa cuestión reclama indagar sobre el encuadramiento competencial de

dichas especificaciones.

171. En esta tarea ?siempre compleja y de contornos difusos- debe retenerse en primer lugar

que al afectar dichos preceptos a determinados aspectos del régimen legal de las

sociedades anónimas, puede afirmarse su ubicación en el título competencial estatal

sobre legislación mercantil (art. 149.1 6 CE).

172. Ahora bien, como ha reiterado el Tribunal Constitucional (desde su temprana STC

37/1981) el trazado de los lindes entre la competencia estatal sobre legislación mercantil

y otras materias afines o colindantes es una operación que entraña gran dificultad en las

sociedades que como la nuestra siguen el modelo de economía de mercado, en las que

la actividad mercantil aparece disciplinada por un conjunto de normas en donde se

mezclan de forma inextricable el Derecho Público y el Derecho Privado.

173. De la doctrina constitucional construida al hilo del deslinde del ámbito competencial

?legislación mercantil? (entre otras, SSTC 37/1981, 71/1982, 14/1986, 88/1986, 96/1996)

cabe extraer como criterio nuclear el siguiente: debe examinarse si la concreta

regulación enjuiciada en cada caso norma relaciones ?inter privatos? o, si por el contrario,

disciplina la intervención de los poderes públicos en dichas relaciones. El primer grupo

se ha encuadrado por el Tribunal Constitucional en las materias ?legislación civil o

mercantil?, mientras que el segundo se ha incluido (en función del ámbito de regulación)

en materias como comercio, defensa de los consumidores, seguros, cooperativas, etc.

174. La aplicación de dicho criterio al supuesto ahora examinado permite, a juicio de la

Comisión, estimar que los preceptos de la LSA matizados por el Estado en la LPAP para

las sociedades estatales no son nítidamente reconducibles a las relaciones ?inter

privatos?, al desenvolverse en el ámbito de la relación entre la entidad matriz

(Administración del Estado y sus Organismos Públicos) y la sociedad mercantil, ente

instrumental de aquélla que es su socio mayoritario.

Dictamen 49/2005 Página 25 de 61

175. Si se examinan los preceptos de la LPAP objeto de análisis, se observa que en su ratio

está presente la naturaleza pública del titular de la sociedad mercantil, así como el

interés público que subyace en la creación de todo ente instrumental.

176. En efecto, la excepción referida al informe de los expertos que se sustituye por la

tasación realizada de acuerdo con las reglas que establece la LPAP (art. 114) puede

explicarse como mecanismo para evitar la realización de una valoración que puede ser

elaborada por los órganos especializados de la administración ?por definición, obligada a

una actuación objetiva sometida a la Ley y el Derecho (art. 103. 1 CE)- que además

conocen las reglas específicas del régimen jurídico de los bienes y derechos que

conforman el Patrimonio público para que puedan ser correctamente aportados a la

sociedad mercantil.

177. La misma ratio se puede observar en la regla específica para contabilizar y valorar los

bienes y derechos aportados tanto en el ente transmitente (Administración del Estado y/o

Organismos Públicos) como en la sociedad que los recibe.

178. Y, respecto de la inaplicación a los administradores de las sociedades estatales de la

prohibición que establece el art.124 LSA ( ?tampoco podrán ser administradores los

funcionarios al servicio de la Administración pública con funciones a su cargo que se

relacionen con las actividades propias de las sociedades de que se trate, los jueces o

magistrados y las demás personas afectadas por una incompatibilidad legal?) su ámbito,

de acuerdo con el propio ámbito de la LPAP, se refiere al levantamiento de la prohibición

para aquéllos funcionarios o altos cargos que precisamente son nombrados

administradores de las sociedades públicas por el puesto o cargo que desempeñan por

lo que en lo que se refiere a su ubicación competencial remite también a la materia

?función pública? (art. 149.1.18 CE).

179. Por ello, con la prudencia que debe presidir toda operación de deslinde competencial

(intensificada en este caso por la complejidad del título legislación mercantil), atendido el

contenido y la ratio de los preceptos examinados, estima la Comisión que hay base para

sostener que, en este caso, la materia afín respecto de la competencial estatal

?legislación mercantil? es la acotada en el art. 149.1.18 CE concretamente la referida a

?las bases del régimen jurídico de las Administraciones Públicas y del régimen

estatutario de sus funcionarios??.

180. Así centrado el examen, reiterando como es obligado las dificultades que entraña la

delimitación entre la materia legislación mercantil y las demás que pueden incidir en la

misma, con base en la doctrina constitucional expuesta en la STC 14 /1986, estima la

Comisión que los preceptos de la LPAP examinados pueden integrar la definición del

régimen legal ?en sede de Derecho Público- de los entes instrumentales que bajo la

forma de sociedades anónimas pueden crear las administraciones públicas.

181. Porque, según lo expuesto, los preceptos de constante cita, parten de su aplicación a un

tipo de ente instrumental (no privativo del ámbito estatal) que funciona de acuerdo con el

derecho privado pero cuya titularidad es pública, como pública debe ser la regulación de

sus relaciones con la administración matriz, lo que justifica que, en ocasiones, dicha

Dictamen 49/2005 Página 26 de 61

regulación deba penetrar en el ámbito de la norma que disciplina la persona jurídicoprivada

(en este caso, la LSA).

182. Tal intervención, si ?como aquí sucede- no parece traspasar el límite de las relaciones

inter privatos o, si se prefiere, preserva el núcleo de la regulación general de las

relaciones que la sociedad instrumental trabe con terceros como consecuencia de su

actividad, puede ubicarse en el Derecho Público y, ya en el marco del deslinde

competencial, en reglas que pertenecen a la materia bases del régimen jurídico de las

Administraciones Públicas y régimen del personal de éstas, en las que el Tribunal

Constitucional (de nuevo, STC 14/1986) residenció con naturalidad la fijación de las

opciones con las que cuentan las administraciones públicas para adoptar distintas

formas de personificación así como el régimen de éstas (constitución, funcionamiento y

actuación).

183. Por ello, a juicio de la Comisión, que el legislador estatal no haya realizado calificación

competencial alguna de los preceptos de la LPAP no parece erigirse, en este caso, en un

obstáculo insalvable, para que, atendido el encuadramiento competencial expuesto, el

anteproyecto pueda albergar el contenido examinado y establecer el régimen de las

sociedades públicas del sector público vasco con identidad respecto del que resulta

aplicable a las sociedades estatales (sin perjuicio de la concreta forma en que deban

recogerse en el articulado los mensajes normativos que se analiza más adelante).

184. Ya que no aprecia esta Comisión ninguna circunstancia objetiva que concurra en las

sociedades estatales, vgr: objeto o actividad, que permita fundar la diferencia de régimen

a la que conlleva la solución contraria. Si, como es indubitado, las CCAA pueden crear

sociedades mercantiles para el desarrollo de su actividad, las especificaciones que en

razón de la naturaleza pública del ente titular se han introducido en la LSA pueden en

principio serles de aplicación.

B) Los aranceles.

185. El art. 104. 5 del anteproyecto señala ?Los aranceles de los notarios y registradores de la

propiedad y mercantiles que intervengan los actos derivados de la ejecución del

presente artículo se reducirán en la misma cuantía establecida en relación con el

patrimonio empresarial del Estado?.

186. El precepto contiene un mensaje normativo cuyos destinatarios son los notarios y

registradores de la propiedad y mercantiles quienes deben aplicar el mismo porcentaje

de reducción del arancel que apliquen a los actos consecuencia de la reestructuración

del sector público empresarial (art. 167 LPAP) esto es, la reducción del noventa por

ciento del arancel correspondiente.

187. El legislador estatal ha enunciado la regla únicamente para su aplicación a la

reestructuración del sector público empresarial estatal y es el único competente para

normar sobre los aranceles de notarios y registradores (entre otras, SSTC 82/1984;

84/1984; 110/1983; 67/1983; 87/1989; 120/192; 207/1999).

Dictamen 49/2005 Página 27 de 61

188. La extensión de la misma en el anteproyecto- en los términos expuestos- plantea

problemas pues la diferente envergadura del patrimonio empresarial estatal y los

autonómicos y, en consecuencia, el distinto impacto económico que el pago de los

aranceles por los actos que la reestructuración de uno y otros puede tener, pudiera

otorgar fundamento al distinto régimen establecido en la LPAP.

189. Abona esta dificultad la expresa previsión en contrario que contiene el art. 40 LPAP ?

declarado de directa aplicación, ex art. 149.1. 8 CE- según el cual: ?El arancel a que

esté sujeta la práctica de los asientos se reducirá en el porcentaje previsto en la

normativa arancelaria registral cuando los obligados al pago sean Administraciones

públicas?.

I. La relación Ley/reglamento en el anteproyecto.

190. La Memoria General señala expresamente que algunos de los contenidos del

anteproyecto podían haberse incluido en una regulación de inferior rango pero explica

que se ha optado por su inclusión en el anteproyecto por (i) la afectación competencial a

entidades que pertenecen a las llamadas ?administraciones independientes?; (ii) la

reducida dimensión de los preceptos respecto del contenido total del anteproyecto?; (iii)

la incorporación en el anteproyecto de mecanismos que ??eviten la excesiva rigidez que

en materia competencial se deriva del rango legal. En concreto, el propio anteproyecto

previene que en estas materias el reglamento podrá redistribuir la atribución de

competencias y lo hace tanto con carácter general, en el apartado 5 del artículo 7, como

con carácter singular en diversos artículos ?.

191. Cumplida la reserva de ley (artículo 43 EAPV) y cuantas otras resultaran de aplicación

en razón del contenido elegido para el anteproyecto, ninguna objeción cabe realizar a la

elección del normador sobre el grado de detalle con el que estima conveniente regular

una determinada materia.

192. Ahora bien, al igual que esta Comisión, en ocasiones, ha valorado negativamente el

ejercicio incompleto (por insuficiente) de la potestad reglamentaria cuando de dictar

reglamentos ejecutivos se trata, tampoco puede merecer una valoración muy positiva, el

supuesto contrario que es el aquí se constata.

193. Una parte nada desdeñable del anteproyecto tiene un carácter excesivamente

reglamentista que dota a la futura norma de una intensa rigidez en cuestiones vinculadas

a la gestión y la organización administrativa que, por definición, constituyen el ámbito

natural de la potestad reglamentaria, por ser materias cambiantes. Así, sin ánimo

exhaustivo, art. 6.4; art. 15 a) y b) ?reglas de competencia, forma de incorporación ?

anexos-; art. 17, apartados 2 ?in fine? y 3 ?reglas de competencia-; art. 35.2; art. 38. 4

(podría ceñirse a contemplar el supuesto de aceptación conjunta dejando al reglamento

la regulación de la concreta forma en que se materializará); art. 70. 3 (remisión a

reglamento de los requisitos de la petición de persona interesada), etc.

Dictamen 49/2005 Página 28 de 61

II. Las reglas de competencia.

194. Vinculada a la consideración anterior, en orden a alcanzar el mejor cumplimiento de uno

de los objetivos del anteproyecto (cohonestar la concepción unitaria del Patrimonio de

Euskadi con la gestión descentralizada y ágil), estima la Comisión que debería

reflexionarse sobre la mejora que supondría incluir un contenido específico que albergue

los criterios y reglas de competencia generales, sin perjuicio de que, cuando en razón de

las diversas submaterias que aborda la iniciativa, sea necesario realizar determinadas

especificaciones.

III. Los contenidos novedosos más relevantes.

A) La protección y defensa del patrimonio

195. Este es uno de los contenidos más importantes del anteproyecto en tanto condensa los

mecanismos esenciales para proteger el patrimonio, concretando asimismo la obligación

de protección y defensa del mismo que pesa sobre todas las administraciones y sus

servidores, así como sobre los ciudadanos con un régimen específico para los

concesionarios y titulares de otros derechos sobre los bienes de dominio público.

196. El anteproyecto contiene, en síntesis, el exorbitante régimen legal para proteger y

conservar el patrimonio.

197. Dicho régimen, sin perjuicio de las consideraciones que respecto de ciertos preceptos se

realizan al analizar el articulado, se establece en forma clara y sistematizada. El

anteproyecto, tras enunciar la obligación de todas las entidades incluidas en el ámbito

subjetivo de la norma de proteger y defender el Patrimonio de Euskadi, define el deber

de custodia y el de colaboración, así como el instrumento capital para poder controlar el

efectivo cumplimiento de dicha obligación: el Inventario General de Bienes y derechos

del Patrimonio de Euskadi cuya regulación aborda el anteproyecto de forma

pormenorizada (arts 14 y 15).

198. Junto a ello se delimitan con precisión adecuada las potestades en que se concreta con

especial intensidad el citado régimen exorbitante. Así, (i) la potestad de investigar la

situación de los bienes y derechos que integran en cada momento el Patrimonio de

Euskadi (arts 21 y 22); (ii) la potestad de deslindar los bienes inmuebles (arts. 23 a 25);

(iii) la potestad de recuperar de oficio la posesión indebidamente perdida de todos los

bienes y derechos del Patrimonio de Euskadi: (iv) la potestad de desahuciar al poseedor

de todo bien demanial cuando haya desaparecido el título que legitime su utilización (arts

29 a 31) y (v) la potestad de sancionar y de exigir responsabilidades por los daños y

perjuicios al Patrimonio de Euskadi.

199. La regulación de todas y cada una de las potestades se aborda en el anteproyecto de

forma acabada tanto en el aspecto sustantivo como en el procedimental.

200. Ahora bien, en este acercamiento general a la iniciativa debe destacarse que, en orden a

la delimitación del ámbito de la potestad sancionadora, éste comprende en el

Dictamen 49/2005 Página 29 de 61

anteproyecto tanto las infracciones relativas a los bienes y derechos demaniales como a

los patrimoniales.

201. Ha de retomarse de nuevo la idea del diferente régimen jurídico sustantivo de los bienes

y derechos que conforman el patrimonio de Euskadi. En efecto, la existencia de leyes y

disposiciones especiales (que incluyen regímenes sancionadores específicos) es

prácticamente la regla para los bienes y derechos demaniales (la excepción más

relevante la constituyen los bienes inmuebles que albergan servicios, oficinas o

dependencias de las administraciones y entidades públicas que carecen de aquélla).

Respecto de los bienes y derechos patrimoniales la situación, en relación a la potestad

sancionadora, es bien distinta pues será la norma que se pretende aprobar la única que

establece un régimen sancionador, sin que pueda soslayarse que conforme al régimen

de estos bienes, a salvo las específicas previsiones legales, su régimen jurídico es el

contenido en las normas de derecho privado.

202. La cuestión no es baladí si se tiene en cuenta que vgr: la LPAP, al margen del

incumplimiento de los deberes de colaboración y cooperación, restringe al ámbito de los

bienes demaniales el régimen sancionador.

203. Por ello, la inclusión de las conductas ilícitas conectadas con el demanio privado

integrante del Patrimonio de Euskadi dentro del ámbito del régimen sancionador,

reclama, en primer lugar, exteriorizar las razones que sustentan la opción normativa

adoptada, ya que al recaer sobre la extensión de la potestad sancionadora y el régimen

de responsabilidades tiene una clara incidencia en la esfera de los derechos de los

ciudadanos.

204. Esta exigencia de fundamentación trasciende el aspecto formal, pues como señala la

Exposición de Motivos de la Ley 2/1998, de 20 de febrero, de la Potestad Sancionadora

de las Administraciones Públicas de la Comunidad Autónoma del País Vasco, ?El

principio de proporcionalidad no se manifiesta sólo en la aplicación casuística del

régimen sancionador, sino también en la tarea normativa, y, dentro de ésta, no es

únicamente criterio para la fijación de las sanciones, sino igualmente para la tipificación

de las infracciones, en cuanto que la decisión misma de tipificar una infracción y su

calificación abstracta en función de su gravedad deben responder a una necesidad

concreta de la gravedad de la lesión o del riesgo que la conducta o el hecho comporte (el

principio de ultima ratio rige también en el Derecho Administrativo sancionador )?.

205. Estima, así, la Comisión que deben expresarse las razones que motivan la extensión del

ámbito sancionador a los bienes y derechos patrimoniales, por ser un contenido

relevante desde la perspectiva de los efectos de la iniciativa para los ciudadanos.

206. Y, por otro lado, debe aparecer con claridad el interés público protegido lo que, como

luego se señala al examinar el concreto contenido del articulado, obliga a extremar la

definición de las conductas tipificadas y las correspondientes sanciones, pues el distinto

régimen de los bienes patrimoniales y demaniales ?que se proyecta con especial

intensidad en la regulación de su uso y disfrute por los particulares- no recomienda

establecer su fijación unitaria, haciendo abstracción de dicha diferencia.

Dictamen 49/2005 Página 30 de 61

B) La regulación del uso y aprovechamiento de los bienes demaniales por los particulares.

207. Este contenido es especialmente relevante al ser la primera vez que se aborda en el

ordenamiento jurídico autonómico la regulación general del régimen de utilización de los

bienes y derechos demaniales por privados con el suficiente grado de detalle.

208. En primer término, debe señalarse que el contenido del Título conecta directamente con

la competencia que para establecer la legislación sobre concesiones ?figura tradicional

para regular el uso privativo de los bienes demaniales- ostenta el Estado en virtud del

art. 149.1.18 CE .

209. En igual sentido no puede obviarse que el contenido del Título ?de acuerdo con el

sistema de fuentes establecido para los bienes demaniales (art. 5.4 LPAP) - va a resultar

de aplicación en segundo grado; esto es, en defecto o insuficiencia de la legislación

especial reguladora de los diferentes bienes de dominio público. Principio que para el

supuesto que contempla el Título se traduce en el mensaje normativo siguiente: los

títulos habilitantes necesarios para utilizar los bienes y derechos demaniales se rigen en

primer lugar por la normativa especial y sólo ?a falta de normas especiales o en caso de

insuficiencia de éstas?, se aplicará la futura ley.

210. El anteproyecto viene, por ello a colmar una laguna del ordenamiento autonómico que, a

falta de una regulación sectorial autonómica, carecía de un régimen aplicable a las

autorizaciones y concesiones que funcione como cláusula de cierre del sistema.

C) La Gestión patrimonial

211. La iniciativa (Títulos III y VI) viene a completar la parca regulación que para (i) la

adquisición de bienes y derechos a título oneroso o gratuito (ii) la enajenación y otras

formas de disposición de los bienes y derechos patrimoniales contiene la vigente Ley del

Patrimonio de Euskadi.

212. Este contenido no se limita a establecer reglas de competencia interna (órganos

competentes) sino que contempla las fases de preparación de los actos de disposición

onerosos y gratuitos así como las reglas para la adjudicación de los distintos negocios

jurídicos que pueden formalizar las entidades titulares de bienes y derechos

patrimoniales.

213. Al fijar las pautas procedimentales se introducen en este ámbito los esenciales principios

de objetividad, concurrencia y publicidad que deben presidir toda actuación pública sin

perjuicio de modular su aplicación en función del objeto de los procedimientos (bienes y

derechos patrimoniales) así como de los diferentes actos y negocios jurídicos que

contempla.

214. Proporciona, así, el anteproyecto el régimen sustantivo y procedimental necesario para

llevar a cabo una adecuada gestión patrimonial.

Dictamen 49/2005 Página 31 de 61

D) El Patrimonio Empresarial.

215. Por primera vez una norma autonómica incorpora una regulación ?con vocación de

generalidad- referida a lo que puede denominarse actividad pública empresarial,

216. El anteproyecto ?siguiendo el modelo del Título VII de la LPA- destina asimismo un

Título específico a establecer la regulación general del régimen de gestión y

administración de lo que constituye el patrimonio empresarial.

217. Dicho patrimonio empresarial se define como aquél de titularidad de las entidades

incluidas en el ámbito subjetivo que delimita el artículo 1 consistente en valores

representativos de capital de sociedades mercantiles, obligaciones y obligaciones

convertibles en acciones, derechos de suscripción preferente, contratos financieros de

opción, contratos de permuta financiera, créditos participativos y otros susceptibles de

ser negociados en mercados secundarios organizados que sean representativos de

derechos para las citadas entidades.

218. El anteproyecto establece el procedimiento ?con expresa atención a las autorizacionesy

las reglas de competencia para la adquisición y/o enajenación de los bienes y

derechos integrantes del patrimonio empresarial, así como para el ejercicio de los

derechos de socio que correspondan a las entidades del artículo 1 cuando participen en

sociedades mercantiles.

E) La nueva tipología de entes instrumentales.

219. El anteproyecto en su Disposición Final Sexta modifica el elenco de entes instrumentales

de la Administración Institucional de la CAPV, mediante la modificación de los arts. 7.3 y

19, así como la adición de un nuevo Capítulo al Título III de la Ley de Principios

Ordenadores de la Hacienda General del País Vasco cuyo Texto Refundido fue

aprobado por el Decreto Legislativo 1/1997, de 11 de noviembre (en adelante, LPOHG).

220. El examen de este contenido del anteproyecto sitúa nuestro análisis en unas

coordenadas distintas de las correspondientes al patrimonio de las administraciones

públicas.

Las Fundaciones del sector público de la CAPV.

221. Indubitada la competencia de la CAPV para incluir como parte de su sector público la

figura de la fundación, la forma en que se recoge en el anteproyecto merece, a juicio de

la Comisión, una reflexión mayor.

222. Porque, atendida la inexistencia de regulación sobre estos entes en la Ley de

Fundaciones y su creación mediante Acuerdo del Consejo de Gobierno, es la LPOHG la

norma llamada a contener las reglas esenciales sobre su régimen jurídico.

Dictamen 49/2005 Página 32 de 61

223. En efecto, la única previsión en el ordenamiento autonómico respecto de las fundaciones

en cuya constitución participa una persona jurídico-pública se contiene hoy en el artículo

4 (apartados 1 y 4) de la Ley 12/1994, de 17 de junio, de Fundaciones del País Vasco.

224. Dicha regulación resulta claramente insuficiente y, por ello, la previsión que analizamos

ha de ser valorada muy positivamente, si bien debe ser completada.

225. Como expuso la Comisión en su DCJA 48/2003, la actual regulación de las Fundaciones

del Sector Público Estatal no es de aplicación al caso por ser entes instrumentales de la

Administración del Estado pero, si se observan los preceptos que definen su régimen

jurídico, se comprueba que son la plasmación obligada de los principios que rigen la

actividad de las Administraciones públicas y que como tales deberían ser incluidos en el

anteproyecto, al igual que debería contemplarse la necesaria coordinación entre las

disposiciones (esencialmente las referidas al control de la Administración- vía

Protectorado-) de la Ley 12/1994, de Fundaciones del País Vasco y los controles

específicos a que debe sujetarse la actividad de cualquier ente instrumental de una

Administración Pública (art. 9.3 CE y 103 CE).

226. En suma, el anteproyecto al regular las Fundaciones del sector Público de la CAPV

acoge la misma fórmula que la establecida en la Ley Presupuestaria del Estado, pero no

puede obviarse que esta opción en el ordenamiento estatal se completa con la

regulación ?ad hoc? de las Fundaciones del Sector Público estatal contenida en el

Capítulo XI (arts 44 a 46) de la Ley 50/2002, de 26 de diciembre de Fundaciones. Esta

ubicación sistemática ha sido criticada por la doctrina (el propio Consejo de Estado en su

Dictamen 1636/2002) recomendando ?como acertadamente hace el anteproyecto que

informamos- su regulación en las normas que establecen las formas de personificación

de las Administraciones Públicas , pero ésta ha de hacerse de forma acabada.

Los consorcios públicos.

227. Merece una valoración positiva la expresa inclusión en el sector público de los

consorcios con personalidad jurídica ?cuyo régimen se encuentra en los arts 6.5 LRJAP

y 87 LBRL- cuando una o varias de las entidades del sector público vasco (la

administración general, organismos autónomos, entidades de derecho público, las

sociedades públicas, las fundaciones integrantes del citado sector) hayan aportado

mayoritariamente a los mismos dinero, bienes o industria, o se haya comprometido, en el

momento de su constitución, a financiar mayoritariamente dicho ente y sus actos están

sujetos directa o indirectamente al poder de decisión de un órgano de la Comunidad

Autónoma.

Las sociedades públicas

228. El anteproyecto deja intacto el régimen que para estas sociedades establece la LPOHG,

adapta su definición a la nueva configuración del sector público vasco, de tal suerte que

a efectos de establecer el umbral (50% del capital social) ha de contabilizarse la

participación de cualquiera de las entidades que integran dicho sector.

Dictamen 49/2005 Página 33 de 61

229. Sin embargo contiene dentro del Título VII (Patrimonio Empresarial) dos preceptos

destinados a completar el régimen de las sociedades públicas en un doble sentido. Por

un lado, a fin de precisar el contenido indispensable del Decreto que autorice la

constitución de una sociedad pública o la adquisición de la condición de partícipe

mayoritario, así como a someter a la aprobación o autorización del Consejo de Gobierno

los estatutos sociales de las sociedades públicas ?así como su modificación-.Y, por otro,

el régimen de nombramiento de los administradores que correspondan a la

Administración así como su régimen de incompatibilidades en razón de las previsiones

de la Ley de Sociedades Anónimas.

230. Materialmente nada cabe objetar a este contenido del anteproyecto; si bien

sistemáticamente parecen más propios de la LPOHG, ya que la regulación es

primordialmente organizativa-hacendística.

IV. Otros contenidos que podrían incorporarse.

231. Para su valoración por el órgano redactor de la iniciativa, la Comisión estima que sería

positivo para el ordenamiento autonómico contar con una previsión legal expresa que

acogiese la fórmula específica de los convenios patrimoniales que contempla la LPAP

(arts 186 a 188).

232. En especial, conviene resaltar la importancia del art 187 que, al contener una regulación

muy adecuada de los complejos negocios jurídicos que, en ocasiones, suscriben las

distintas Administraciones Públicas, sus entes instrumentales de derecho público y

demás personificaciones de su sector público, permite una expresa cobertura en norma

de rango legal tanto para los convenios programáticos (limitados a recoger compromisos

de actuación futura) como para los convenios inmediatamente ejecutivos y obligatorios.

233. La incorporación que se somete a la consideración del órgano redactor de la iniciativa

puede hacerse acudiendo a la fórmula de remisión, sin perjuicio de incluir las reglas

procedimentales y de competencia que se estimen necesarias (si bien, debe recordarse

que sobre estas no hay reserva de ley).

EXAMEN DEL CONTENIDO

234. Se analizan a continuación únicamente los preceptos que suscitan alguna consideración,

sin perjuicio de incluir ?cuando así lo requiere el Título que va a ser analizado- una

aproximación general a su contenido a fin de facilitar la comprensión de la regulación

proyectada y del presente Dictamen.

235. Asimismo la extensión del anteproyecto y consiguientemente del presente Dictamen

recomienda incluir en el análisis del articulado las consideraciones de técnica jurídica

que se reputan relevantes.

Dictamen 49/2005 Página 34 de 61

A) Título I (Disposiciones Generales) -Artículos 1 a 8-

Artículo 1.-

236. Mejoraría la formulación del mensaje normativo del apartado 2, si se suprimiera la

locución ?En el ámbito objetivo, la presente Ley establece el régimen jurídico del

Patrimonio de la Comunidad Autónoma o Patrimonio de Euskadi?.

237. Se trata de señalar que el Patrimonio de la Comunidad Autónoma o Patrimonio de

Euskadi se integra por todos los bienes y derechos que por cualquier título pertenezcan

o se atribuyan a las entidades comprendidas en el apartado anterior (sin perjuicio de que

dicho mensaje normativo constituya el ámbito objetivo de la norma, por contraposición al

subjetivo que contempla el artículo 1), pero para matizar, a renglón seguido, que hay

determinados bienes que por su naturaleza ?hacendística? quedan regulados por otras

normas.

238. La pretensión ?correcta- es excluir expresamente del ámbito objetivo de la Ley el dinero,

los valores, los demás créditos y los demás recursos financieros de su Hacienda, y, para

los entes públicos de derecho privado, los recursos que constituyen su tesorería.

239. Siendo esto así, el mensaje normativo resulta más claro si se establece la siguiente

fórmula o similar: ?No se incluyen en el Patrimonio de Euskadi el dinero, los valores o

créditos que integran la Tesorería General del País Vasco, ni los recursos que

constituyen la tesorería de los entes públicos de derecho privado?.

240. Se trata de cohonestarlo con la definición que de la Tesorería General del País Vasco

establece el artículo 2 de la Ley 8/1996, de 8 de noviembre de Finanzas.

Artículo 2

241. Este artículo ha sido analizado en los párrafos 103 a 140 de este Dictamen y a lo allí

señalado nos remitimos si bien debe señalarse que las consideraciones formuladas

deben hacerse extensivas a los demás preceptos del anteproyecto que contienen

remisiones al artículo 2.

Artículos 3, 4 y 5.-

242. De acuerdo con lo señalado al analizar la inserción del anteproyecto en el ordenamiento

jurídico, en concreto las prescripciones de la normativa estatal que resultan de directa

aplicación, estima la Comisión que cabría acoger la definición del bien y derecho de

dominio público que establece el artículo 5.1 LPAP, así como la que del bien y derecho

del dominio privado establece el artículo 7.1 del mismo texto legal.

243. Estima la Comisión que para el actual artículo 4 podría acogerse una redacción como la

siguiente o similar:

Dictamen 49/2005 Página 35 de 61

?1. Son bienes y derechos de dominio público del Patrimonio de Euskadi

los que siendo de titularidad de las entidades del artículo 1 se encuentran

afectados al uso general o al servicio público, así como a los que una ley

otorgue expresamente el carácter de demaniales.

2. En todo caso, tienen tal carácter los inmuebles titularidad de dichas

entidades en los que se alojen sus servicios, oficinas o dependencias.?

244. Y para el artículo 5 podría acogerse una redacción como la siguiente o similar:

?1.?Son bienes y derechos del Patrimonio de Euskadi de dominio privado

o patrimoniales los que sean de titularidad de las entidades del artículo 1 y no

tengan carácter de demaniales.

2. En todo caso, tendrán la consideración de patrimoniales los

siguientes:?

Artículo 6.-

245. Al margen de la sugerencia sobre la posible introducción de un Capítulo o sección que

incluya un esquema general de las reglas de competencia que permita mejorar la

estructura e inteligencia del texto, en el examen de este precepto cabe formular las

siguientes consideraciones.

246. Destinado a establecer reglas sobre la titularidad, es un precepto clave (ya que muchas

de las previsiones posteriores toman el reparto de este artículo como base) y por ello ha

de cuidarse extremadamente la enunciación clara de las reglas esenciales.

247. El apartado 1 determina que la Administración General de la Comunidad Autónoma es la

titular de todos los bienes inmuebles y los derechos reales y de arrendamiento de

inmuebles así como de los derechos de propiedad incorporal que integran el Patrimonio

de Euskadi, con dos únicas excepciones (EITB y UPV/EHU).

248. Las demás entidades del artículo 1.1 son titulares de los bienes y derechos que

adquieran. Estas reglas no deberían, a juicio de la Comisión, enunciarse de forma

conjunta con el supuesto de la extinción de algunas de las personificaciones jurídicopúblicas

(que parece requerir un tratamiento separado).

249. El modo de actuar en relación con los bienes y derechos de los que pudieran ser titulares

es una regla distinta, sin que por otra parte se avance más que una regla residual (si se

produce su extinción, los bienes y derechos de su titularidad corresponderán a la

Administración General, salvo que en la disposición o acto que determine o autorice la

extinción se establezca otro destino).

250. No se observa fundamento para la constricción de la regla del apartado 3 a los

organismos autónomos y entes público de derecho privado. Atendido el supuesto

(innecesariedad del bien o derecho para el cumplimiento del fin) parece que puede

producirse también respecto de otras entidades incluidas en el ámbito subjetivo.

Dictamen 49/2005 Página 36 de 61

251. La delimitación de excepciones -apartados a) y c)- no se enuncia con la claridad

necesaria: ambas parecen remitir a la existencia de una previsión normativa expresa que

permita excepcionar la regla general.

252. Estima la Comisión que el mensaje normativo del precepto quedaría más claro ?sin

alterar su contenido- suprimiendo la locución ?vinculado o dependiente de la

Administración general de la Comunidad Autónoma? ? atendido el literal del artículo 1.1-

y no reiterando que los bienes y derechos a que se refiere el precepto pasarán a ser

titularidad de la Administración General de la Comunidad Autónoma.

253. El apartado 4 podría limitarse a exigir la constancia documental del traspaso para los

casos de extinción e innecesariedad. El grado de detalle con el que se contempla esa

exigencia introduce una excesiva rigidez.

Artículo 8.-

254. La ubicación sistemática de este precepto en el Capítulo I reclamaría la enunciación de

un principio general de la obligatoriedad de contar con las valoraciones, tasaciones o los

informes técnicos necesarios a fin de garantizar una gestión eficaz del patrimonio, sin

perjuicio de la especificación que para determinadas operaciones patrimoniales sea

necesario realizar (vgr: como según se razona más adelante puede suceder en el

supuesto contemplado en el art. 104.3).

255. Y, en todo caso, debe tenerse en cuenta que la contratación con terceros para cumplir

con dicha obligación deberá realizarse con sujeción a la legislación de contratos (pues

atendiendo al ámbito subjetivo delimitado en el artículo 1.1 se trata de entidades de

naturaleza pública).

B) Título II (Protección y Defensa del patrimonio) -Artículos 9 a 37-

256. No obstante la valoración positiva que el Título merece a la Comisión ?tal y como ha sido

expuesto- se formulan a continuación una serie de observaciones sobre su contenido

que suscitan alguna consideración.

Capítulo I (De la obligación de proteger y defender el patrimonio)

Artículo 11.-

257. El artículo 61 LPAP que funda el apartado 1 se refiere en exclusiva al personal de las

Administraciones Públicas. El precepto del anteproyecto en cuanto establece la

obligación de colaborar respecto del personal de las entidades que integran el ámbito

subjetivo del mismo (artículo 1.1) tiene un ámbito mayor.

258. No observa la Comisión impedimento para realizar dicha extensión, sin perjuicio de la

obligada integración del deber impuesto con las normas que, en cada caso, rijan la

prestación de servicios del referido personal.

Dictamen 49/2005 Página 37 de 61

259. La delimitación del deber de colaboración de las personas físicas y jurídicas privadas se

realiza en términos muy amplios (?cuantos datos, documentos e informes obren en su

poder?), de ahí que pudiera valorarse una cita expresa a la Ley Orgánica 15/1999, de 13

de diciembre de Protección de Datos de Carácter Personal.

260. El apartado 3 de este artículo debe ser redactado teniendo en cuenta la competencia

autonómica del artículo 17 EAPV.

Capítulo IV (Del Régimen registral y de custodia de títulos).

Artículo 17.-

261. El precepto aborda la inscripción registral y custodia de títulos y, de acuerdo, con dicho

objeto y el carácter de la norma proyectada, resultaría clarificador recoger en primer

término la obligación de inscripción registral de todos los bienes y derechos del

Patrimonio de Euskadi susceptibles de inscripción así como los actos y contratos

referidos a aquellos que puedan acceder a dichos registros.

262. Asimismo, el anteproyecto debería señalar expresamente si la inscripción potestativa ?

en la norma básica- de los arrendamientos inscribibles va a seguir teniendo dicho

carácter en la CAPV o, por el contrario, será obligatoria para las Administraciones y

entidades incluidas en el ámbito de aplicación del anteproyecto.

263. La expresa cita del artículo 36 LPAP del apartado 2 no resulta necesaria para establecer

las reglas de competencia sobre los órganos que, en cada caso, deben cumplir con la

obligación de inscribir. Sí debería incluirse ?siguiendo el detalle acogido por el texto- la

mención a los actos y contratos que puedan tener acceso a los registros, a fin de que la

obligación y la regla de competencia permitan cubrir todos los supuestos de inscripción.

Capítulo V (De las potestades)

Artículo 18

264. Este precepto tiene un claro contenido académico (al igual que al art. 41 LPA que le

otorga expresa cobertura). Se ha sustituido lo que allí se determinan ?facultades y

prerrogativas? por la voz ?potestades? que al decir de cierta doctrina define con mayor

precisión el elenco de figuras que integra el denominado régimen exorbitante del

patrimonio de las Administraciones Públicas. La inclusión de la potestad sancionadora

en el apartado responde asimismo a ese carácter académico.

265. Sin embargo, el mensaje normativo más relevante de este artículo se encuentra en el

apartado 3 en cuanto advierte de la necesidad de precisar con claridad qué entidades

pueden ejercer dichas potestades.

Dictamen 49/2005 Página 38 de 61

266. El citado apartado 3 se limita a trasponer la regla del art. 41.3 LPA que, de acuerdo con

su estructura, se refiere a las entidades públicas empresariales de la Administración del

Estado. Ahora bien, el anteproyecto parece necesitar una precisión mayor.

267. Los preceptos que se destinan a establecer el régimen sustantivo y procedimental

aplicable a cada una de las potestades tampoco realizan, a juicio de la Comisión, una

adecuada traslación de las previsiones básicas de la norma estatal al esquema del

anteproyecto.

268. El anteproyecto acude a la voz ?administraciones públicas? en los arts. 21 (potestad de

investigación); art. 23 (potestad de deslinde); art. 26 (recuperación de oficio de la

posesión) y art 29 (desahucio administrativo) que acoge la LPAP.

269. Pero esa voz ?que responde allí al sentido y finalidad de una regla básica para todas las

administraciones públicas- en el anteproyecto debe referirse a las entidades que

conforme al artículo 1 integran su ámbito subjetivo de aplicación, así como a las

posibilidades de afectación y adscripción de bienes y derechos demaniales y

patrimoniales que contempla.

270. En realidad, tal contenido se realiza a través de identificar al regular cada potestad el

órgano competente para su ejercicio.

271. De la regulación de la competencia que contiene el anteproyecto para las potestades de

investigación (art. 22.1), deslinde (art.24.1); recuperación posesoria (art. 27) y desahucio

(art. 30) se extrae la siguiente regla general:

a) Cuando el bien o derecho sea titularidad (o así se presuma) de la

Administración General de la CAPV se ejercerán por el Departamento

competente en materia de patrimonio.

b) Cuando el bien o derecho sea titularidad (o así se presuma) del resto de

entidades ?ha de entenderse de las que enumera el art. 1- por el órgano que

establezcan sus normas y, en su defecto, por el representante legal de la

entidad.

272. En tanto dentro de la voz ?entidades distintas de la Administración general? se incluyen

en el anteproyecto los entes públicos de derecho privado (siempre conforme al tenor del

artículo 1), en la estructura del texto la precisión que para dichos entes establece la

LPAP con carácter básico en su artículo 41.3 (dichas potestades sólo las pueden

ejercitar respecto de los bienes y derechos demaniales) debe enmarcarse como

excepción a esa regla general.

273. Es opinión de la Comisión que la inclusión al fijar las normas de competencia respecto

del ejercicio de las potestades descritas del criterio de adscripción en el art. 27 .1 y el

art.30 oscurece el mensaje normativo esencial: las citadas potestades deben ser

ejercitadas por entidades sometidas al derecho público, nunca por personificaciones

jurídico- privadas.

Dictamen 49/2005 Página 39 de 61

274. Por ello, podría valorarse el traslado de la regla que ahora contiene el art. 59.3 (en

ningún caso, las entidades de derecho privado que puedan tener adscritos bienes y

derechos del patrimonio de Euskadi pueden ejercer dichas potestades) al presente

Título.

Artículos 21, 22.1, 23 y 24.1

275. Según lo señalado ha de adaptarse a la lógica interna del anteproyecto la voz

?administraciones públicas?.

276. A tal fin podría describirse en qué consiste la potestad de investigación, con una fórmula

como la siguiente o similar: ?La potestad de investigación consiste en la facultad de

investigar la situación de los bienes y derechos que presumiblemente formen parte de su

patrimonio, a fin de determinar la titularidad de los mismos cuando ésta no conste de

modo cierto?.

277. Y en precepto separado establecer la regla de competencia.

278. Las mismas consideraciones pueden formularse respecto del artículo 23 y 24.1

Artículo 26

279. La importancia del artículo otorga fundamento a la sugerencia de enunciar en tres

apartados distintos los tres mensajes normativos que contiene el apartado 1.

280. En efecto, podría enunciarse primero en qué consiste la potestad de recuperación de

oficio de la posesión indebida de los bienes y derechos del Patrimonio de Euskadi y a

continuación el distinto régimen de la figura cuando se trata de bienes y derechos

demaniales o patrimoniales, completando respecto de éstos la forma de computar el

plazo de un año para la recuperación de su posesión en vía administrativa.

Artículo 27

281. En cuanto a la determinación de la regla de competencia ha de estarse a lo señalado

anteriormente sobre esta cuestión.

Artículo 28

282. En el apartado 2 ha de tenerse en cuenta la competencia que atribuye a la CAPV el

artículo 17 EAPV.

Dictamen 49/2005 Página 40 de 61

Artículos 29, 30 y 31 (el desahucio administrativo).

283. El artículo 29 debe redactarse tomando en cuenta lo ya señalado sobre la necesaria

adaptación de la regla de la norma estatal (administraciones públicas) a las entidades

que integran el ámbito subjetivo del anteproyecto.

284. En el artículo 30, al establecer las reglas de competencia para el correcto ejercicio de la

potestad de desahucio, debe revisarse el empleo de la locución ??ejecutar el desahucio?

pues en el esquema del procedimiento administrativo al que remite el desahucio puede

llevar a problemas interpretativos.

285. En efecto, la regla de competencia debe identificar el órgano competente en cada caso

para realizar todas las actuaciones procedimentales que conlleva el desahucio

administrativo.

286. Por otro lado, debe advertirse que la regla de competencia contenida en el apartado 1

del artículo 30 resulta oscura.

287. La potestad de desahucio (por su propia naturaleza) se proyecta exclusivamente sobre

los inmuebles demaniales y respecto de éstos la propiedad ?atendido el esencial

artículo 6 del anteproyecto- corresponde a la Administración General de la CAPV (con la

salvedad referida a la UPV-EHU y EITB).

288. La cláusula de cierre ?En su defecto, la entidad titular y en el caso de que ésta sea la

Administración General? resulta así confusa.

289. Si lo que se pretende es referirse a la UPV-EHU y EITB resulta mas adecuado no

enunciar a la vez la regla general y su excepción y tomar en cuenta que es mejor acoger

siempre el mismo criterio para tratar a ambas entidades.

290. De igual forma, conviene reiterar la importancia de recoger en términos claros que,

tratándose de un procedimiento administrativo en el que se están activando potestades

públicas stricto sensu tales como la compulsión sobre las personas o la imposición de

multas coercitivas, será siempre una persona de derecho público la que debe tramitar,

resolver y ejecutar lo decidido.

Artículos 32 a 37 (Potestad sancionadora y responsabilidad por daños y perjuicios)

291. Sin perjuicio de las consideraciones realizadas sobre la extensión de la potestad

sancionadora a los bienes y derechos patrimoniales, ya ha sido constatada la valoración

positiva que la regulación de este aspecto en el anteproyecto merece a la Comisión, en

cuanto perfeccionamiento del sistema legal autonómico para el ejercicio de la potestad

sancionadora.

292. En el concreto examen del contenido de los preceptos que abordan tan importante

cuestión, lo primero a señalar es que, según doctrina constitucional consolidada las

Comunidades Autónomas pueden establecer un régimen sancionador propio (tipificando

Dictamen 49/2005 Página 41 de 61

ilícitos administrativos y sus consiguientes sanciones) cuando, teniendo competencia

sobre la materia sustantiva de que se trate, respeten las garantías constitucionales

aplicables al derecho administrativo sancionador (art. 25.1 CE) y no introduzcan

divergencias irrazonables y desproporcionadas al fin perseguido respecto del régimen

jurídico aplicable en otras partes del territorio (entre otras muchas, SSTC 87/1985,

227/1988, 156/1995, 196/1996, 15/1998, 110/1998 y 123/2003).

293. El supuesto sometido a examen ofrece, no obstante, una importante singularidad

respecto de los examinados en dichos pronunciamientos, ya que el legislador estatal no

ha declarado básico ninguno de los artículos del Título IX (Régimen sancionador) de la

LPAP.

294. Por lo que el análisis del régimen sancionador del anteproyecto debe realizarse a la luz

del cumplimiento por éste de las garantías constitucionales que para el ejercicio de la

potestad sancionadora por las Administraciones Públicas consagra la Constitución

(esencialmente, art. 25.1 y 24.2 CE).

295. Y, en este ámbito, ha de tomarse en consideración que la CAPV cuenta con la Ley

2/1998, de 20 de febrero, de la potestad sancionadora de las Administraciones Públicas

de la Comunidad Autónoma, que no se limita a la regulación del aspecto procedimental

sino que aborda el desarrollo de los principios de la LRJAP y, tiene por tanto, una parte

sustantiva (la Exposición de Motivos se inicia señalando: ?Dos son los objetivos de la

presente ley: establecer unas reglas generales sustantivas válidas para la aplicación de

cualquier régimen sancionador sectorial, esto es, lo que podría llamarse una parte

general del Derecho Administrativo sancionador, y fijar un procedimiento con unas reglas

generales y un iter formal igualmente hábiles para el ejercicio de la potestad

sancionadora respecto de cualquier materia?).

296. La Ley 2/1998 no contempla exclusivamente la vertiente procedimental de la potestad

sancionadora, sino que contiene reglas generales sustantivas para el ejercicio de la

potestad sancionadora (Capítulo II) que, de acuerdo con su ámbito de aplicación (art.1)

deben aplicarse por todos los entes que ejerzan su potestad sancionadora en el ámbito

territorial de la Comunidad Autónoma del País Vasco y en las materias en las que las

instituciones comunes de ésta ostentan competencias normativas ya sena plenas ya

compartidas con el Estado o con los órganos de los Territorios Históricos?.

297. Atendida la naturaleza de la competencia autonómica que ejercita el anteproyecto,

resulta de aplicación la citada Ley en su integridad.

298. El anteproyecto, estima la Comisión, pretende cohonestar su regulación sectorial con la

general que contempla dicha Ley 2/1998 y en ese entendimiento ?para conseguir una

mejor inserción de ambos textos- han de enmarcarse las consideraciones que se

realizan a continuación.

299. Dos son los preceptos que a tal fin interesa examinar: el artículo 32.1 y el artículo 35.

Dictamen 49/2005 Página 42 de 61

300. El artículo 32, intitulado Régimen jurídico y responsabilidades, enuncia en su apartado 1

el criterio para seleccionar la norma sustantiva de aplicación preferente: ?la legislación

especial del sector a que se encuentren destinados los bienes y, a falta de normas

especiales o en caso de insuficiencia de éstas por las disposiciones de la presente ley?.

301. La finalidad clarificadora para el operador jurídico del precepto parece indubitada y

precisamente, por ello, dado que se trata de establecer la aplicación de un régimen

sancionador debe reconsiderarse la expresión ?en caso de insuficiencia? que suscita

problemas en orden al cumplimiento de la exigencia de ?lex certa?. Y, asimismo, se

sugiere acoger la locución siguiente o similar ?legislación especial que sea de aplicación

y, a falta de ésta?.?.

302. De nuevo, al margen de lo expuesto en la parte general de este Dictamen sobre la

decisión de incluir los bienes y derechos patrimoniales como ámbito objetivo de la

potestad sancionadora, estima la Comisión que, de optarse por dicha inclusión, la

correcta inserción de ambas regulaciones recomienda introducir al final del citado

artículo 32.1, tras la expresión ?por las disposiciones de la presente Ley ? y de la Ley

2/1998, de 20 de febrero, de la potestad sancionadora de las Administraciones Públicas

de la Comunidad Autónoma del País Vasco (o la denominación que se escoja para

nombrar dicha norma en el anteproyecto).

303. Pues, en la lógica expuesta, el anteproyecto es la norma sectorial que como tal deberá

precisar lo que estime conveniente (en especial, las tipificaciones y sanciones)

resultando luego de aplicación también el Capítulo II de la Ley 2/1998, de 20 de febrero,

de la potestad sancionadora de las Administraciones Públicas de la Comunidad

Autónoma del País Vasco que contiene las reglas generales sustantivas para el ejercicio

de la potestad sancionadora.

304. Y, en igual sentido, el artículo 35. 1 del anteproyecto tendría una dicción más clara si

señalara que ?El procedimiento se ajustará a la Ley 2/1998 de la potestad sancionadora

de las Administraciones Públicas de la Comunidad Autónoma del País Vasco y a las

normas que la desarrollen con las especificaciones que se establecen a continuación?.

305. Como consideraciones de detalle, en orden al mejor cumplimiento del requisito de la lex

certa, estima la Comisión que debería apurarse la descripción de los ilícitos

distinguiendo los ?típicos? respecto de los bienes demaniales de los correspondientes a

los bienes y derechos patrimoniales.

306. Y, de nuevo teniendo presentes las diferencias entre ambas categorías, debe

reflexionarse si el reproche previsto en la norma legal debe ser idéntico.

307. Asimismo, en el logro de la inserción armónica que motiva las precedentes

consideraciones conviene llamar la atención sobre la inexistencia de previsión específica

sobre el plazo de prescripción de las infracciones y las sanciones que sí resulta un

mensaje normativo propio de la Ley sectorial.

Dictamen 49/2005 Página 43 de 61

308. En cuanto al artículo 37, de acuerdo con lo ya expuesto en cuanto a su apartado 1,

supone una remisión al artículo 25 de la Ley 2/1998, de 20 de febrero, de la potestad

sancionadora de las Administraciones Públicas de la Comunidad Autónoma del País

Vasco, resultaría más clarificadora su supresión.

309. El apartado 2, por su parte, enuncia el principio clásico del ?non bis in idem? (sometido

hoy a un intenso debate doctrinal y jurisprudencial), recogido más precisamente en el art.

18 de la Ley 2/1998. Por ello, la expresión de cierre del mismo ??quedando a salvo la

exigencia de responsabilidades que correspondan para el resarcimiento de los daños y

perjuicios?, dirigida, sin duda, a facilitar la aplicación de la futura Ley por el operador

jurídico, debería ser reconsiderada al contener un mensaje normativo no del todo exacto,

pues la exigencia de responsabilidades al margen de la acción punitiva, es sólo una de

las posibilidades ?no la única- que cabe, tal y como sucede con la responsabilidad civil

?ex delicto?. Será el concreto supuesto suscitado el que permitirá conocer si se mantiene

o no abierta la posibilidad de exigir el resarcimiento de los daños y perjuicios, una vez

finalizada la vía penal.

C) Título III (Adquisición de bienes y derechos)

310. Se inicia el Título con las disposiciones generales sobre adquisiciones a título gratuito

(arts 38 y 39) que contemplan en realidad las reglas de competencia para aceptar las

herencias, donaciones y legados.

Capítulo I (De las Disposiciones generales sobre adquisiciones a título gratuito).

Artículos 38 y 39.

311. Siendo el sentido de tales reglas la clarificación de los requisitos procedimentales para

que la adquisición a título gratuito se realice correctamente, el actual literal del precepto

resulta confuso y convendría una mejor sistematización de los mensajes normativos.

312. A tal fin, como sugerencia a estudiar por el órgano consultante se propone estructurar los

mensajes normativos en el siguiente orden: (i) en primer lugar, recoger la regla general

para la Administración General de la Comunidad Autónoma (? La aceptación de

herencias, legados y donaciones cuando la titularidad haya de corresponder a la

Administración General de la Comunidad Autónoma corresponde al Departamento

competente en materia de Patrimonio?); (ii) a continuación contemplar las excepciones a

dicha regla (los tres supuestos que contempla el actual apartado 2); (iii) establecer la

regla cuando la titularidad haya de corresponder a una entidad distinta de la

Administración General de la Comunidad Autónoma (serán competentes los órganos que

señalen sus normas y, en su defecto, quien ostente su representación legal); y (iv)

establecer el trámite específico para el caso de los bienes susceptibles de integrar el

Patrimonio Cultural Vasco (debiendo, si fuera posible, enunciar con más precisión el

supuesto de la consulta por tratarse de un informe establecido en una norma con rango

de ley).

Dictamen 49/2005 Página 44 de 61

313. El actual apartado 4 podría ubicarse en un artículo separado pues contempla un

supuesto específico: la aceptación conjunta de la herencia, el legado o la donación;

artículo que bien podría contemplar asimismo el órgano competente para cumplir la

obligación que establece el artículo 20.2 LPAP.

314. El actual artículo 39 debería recoger los supuestos materiales que condicionan la

aceptación de las herencias, donaciones y legados y las reglas procedimentales

específicas que se establecen para dichos supuestos (autorización del Consejo de

Gobierno).

Capítulo II (De las disposiciones generales sobre adquisiciones a título oneroso) -arts.

40 a 45-

315. Podría valorarse la inclusión de un precepto que enuncie la regla general en nuestro

ordenamiento según la cual la Administración puede concluir cualesquiera contratos,

típicos o atípicos.

Artículo 40.

316. La cuantía que se incluye en el último inciso del art. 41.2 en una norma con rango de ley

y en su articulado debería valorarse. La vocación de permanencia que preside la

regulación recomienda acudir a una expresión más genérica (?podrá tramitarse como

contrato menor aquél cuya cuantía, incluidas las prórrogas no exceda de la fijada por las

leyes), sin perjuicio de incluir -si se estima necesario- en una Disposición Adicional- la

cifra concreta a fin de garantizar la inmediata aplicación de la futura Ley.

Artículo 42

317. El último inciso del precepto en cuanto remite al artículo 2 del anteproyecto deberá ser

revisado de acuerdo con lo expuesto en el examen del mismo.

Artículo 45

318. El contenido de este precepto parece trascender el que corresponde al Título en el que

se ubica, pudiendo aplicarse en un ámbito más amplio que el de las adquisiciones a

título oneroso de bines o derechos. Asimismo, la referencia al negocio jurídico

patrimonial podría completarse aludiendo al carácter principal de éste.

Artículo 47

319. El contenido del precepto podría ajustarse a lo que resulta coherente con el ámbito del

anteproyecto que no es regular la competencia para expropiar en el seno de la CAPV

sino establecer en su caso las reglas procedimentales que permitan cohonestar las

reglas propias del instituto de la expropiación con las que para la correcta gestión

patrimonial establece el anteproyecto (apartados 3 y 4 del precepto).

Dictamen 49/2005 Página 45 de 61

320. En todo caso, las reglas que se decidan incluir deben ser recogidas con la máxima

claridad, de acuerdo con la importancia del instituto expropiatorio. La actual fórmula

?Corresponde el ejercicio de la potestad expropiatoria de la Comunidad Autónoma a los

departamentos que tengan atribuida dicha competencia en norma con rango de ley o de

decreto y, en su defecto, al competente en materia de gestión del suelo?, enuncia una

regla residual ?poco precisa, en cuanto lo es tanto en defecto de previsión legal como

reglamentaria.

321. Si fuera necesario, por carencias en la actual normativa autonómica sobre expropiación,

establecer determinadas reglas competenciales en el anteproyecto, su ubicación

adecuada ?para preservar la coherencia interna del anteproyecto- sería la parte final.

Artículo 48

322. La redacción del apartado 1 ?En los procedimientos judiciales?..no podrán acordarse

adjudicaciones a favor de las entidades?? debe modificarse en tanto permite ser

interpretado como una suerte de prohibición que se inserta en el seno de un proceso

judicial.

323. Esta consideración trasciende la mera observación de técnica jurídica.

324. En efecto, es cierto que la expresión proviene del art. 26.2 LPAP pero el ámbito de ésta

resulta distinto.

325. La LPAP distingue ?con mayor precisión que el anteproyecto-, por un lado, en el art. 25.1

la adjudicación de bienes y derechos en los procedimientos de ejecución administrativos

?a los que se aplican las previsiones de la Ley General Tributaria (Ley 58/2003, de 17 de

diciembre) y por el Reglamento General de Recaudación (Real Decreto 1684/1990)- y

por otro, en el art. 25.2 la adjudicación en los procedimientos judiciales de ejecución ? a

los que se aplican las previsiones de la Ley de Enjuiciamiento Civil (Ley 1/2000, de 7 de

enero, arts. 538 y ss)-, en este caso la LPAP únicamente establece una regla interna a

fin de que el representante de la Administración del Estado en el proceso judicial

comunique al órgano competente la apertura de los plazos para pedir la adjudicación de

los bienes embargados, a fin de que sea dicho órgano especializado el que decida sobre

qué bien debe ser adjudicado.

326. En el caso de la CAPV, el primer supuesto se resuelve mediante la aplicación de la

normativa vigente sobre la vía de apremio y la recaudación y el segundo por aplicación

de la citada Ley de Enjuiciamiento Civil, pudiendo en su caso el anteproyecto establecer

las reglas internas para que el representante de la CAPV en el procedimiento judicial de

que se trate ponga en conocimiento del órgano competente en materia de patrimonio las

opciones para la adjudicación de bienes y derechos (cuestión que tampoco resulta de

inclusión necesaria pudiendo ser objeto de una regulación reglamentaria).

327. El art. 26 LPAP, por el contrario, tiene un carácter residual y se refiere a la posible

adjudicación de bienes y derechos en procedimientos administrativos y judiciales

distintos de los ?típicos? o comunes, regulados en el artículo anterior.

Dictamen 49/2005 Página 46 de 61

328. Ahora bien, si ya la interpretación de las reglas especiales que establece el apartado 2

de dicho precepto suscita problemas interpretativos sobre su ámbito cuando se refiere a

la adjudicación en procedimientos judiciales a la Administración del Estado, dicha

complejidad es aún mayor si se toman en cuenta los límites que para la CAPV derivan

de la competencia que atribuye al Estado el art. 149.1. 6 CE.

D) Título IV (Afectación, Adscripción y Mutación demanial) (arts 50 a 81)

329. Este Título aborda una regulación en la que la competencia exclusiva de la CAPV para

regular su patrimonio resulta especialmente intensa y el anteproyecto realiza una

acabada regulación ?novedosa en algunos aspectos- de las tres figuras: la afectación, la

adscripción y la mutación demanial.

330. Mientras la afectación -y su anverso, la desafectación- siguen fieles al concepto que la

doctrina y la jurisprudencia han construido; esto es, como técnica jurídica que propicia la

entrada ?o salida- de un bien o derecho al demanio público, la adscripción contiene

ciertas novedades.

331. La afectación implica la integración de un bien en el demanio público, de la que es

corolario, su sujeción a un estatuto jurídico singular de derecho público. Su

trascendencia, pues, es evidente, en palabras de la STC 227/1988 ?el bien de dominio

público es así ante todo res extra commercium, y su afectación, que tiene esa eficacia

esencial, puede perseguir distintos fines: típicamente asegurar el uso público y su

distribución pública mediante concesión de los aprovechamientos privativos, permitir la

prestación de un servicio público, fomentar la riqueza nacional (artículo 339 del Código

Civil) garantizar la gestión y utilización controlada o equilibrada de un recurso esencial, u

otros similares? (FJ 14).

332. La adscripción en la configuración que realiza el anteproyecto, no se limita al acto por el

que se atribuye el uso, administración, gestión o conservación de los bienes y el ejercicio

de los derechos de carácter patrimonial a determinados órganos o entidades sino que se

configura como un mecanismo para realizar tanto la atribución de bienes y derechos

demaniales como patrimoniales a favor de órganos de la Administración ?los

departamentos- o de cualesquiera de las entidades que integran el sector público vasco

(organismos autónomos, entes públicos de derecho privado, sociedades públicas,

fundaciones públicas y consorcios).

333. Zanja el anteproyecto, de forma clara, la oscuridad sobre la adscripción de bienes y

derechos de dominio público a favor de las personas jurídico-privadas creadas como

instrumento de las Administraciones territoriales para el desarrollo de sus funciones pero

teniendo en cuenta la naturaleza de las potestades que el anteproyecto contempla para

la correcta protección y conservación del Patrimonio de Euskadi, identifica el límite; sólo

cuando el destinatario de la adscripción sea una persona jurídica de naturaleza pública

podrá ejercitar dichas potestades.

Dictamen 49/2005 Página 47 de 61

334. Sin perjuicio de la valoración positiva del Título que realiza la Comisión se exponen a

continuación las consideraciones que el concreto literal de algunos de los preceptos que

integran el título suscitan.

Capítulo I (De las disposiciones generales)

Artículo 50

335. No parece lo más adecuado a la diferente naturaleza de las figuras contempladas el

abordar un tratamiento común de las reglas procedimentales.

336. El mensaje del apartado 1 de este precepto, meramente descriptivo y con una vocación

sintética, podría, por ello, reconsiderarse.

337. En igual sentido, tratándose de un anteproyecto complejo y con un alto componente

técnico debería reflexionarse sobre la utilización del concepto (acto tácito e implícito) que

se hace necesario por la voluntad de exponer de forma unificada el régimen de todas las

figuras que si bien tiene aspectos comunes tiene otros diferentes.

338. Es la afectación, la desafectación, la adscripción y desascripción, así como la mutación,

las que pueden calificarse de tácitas o implícitas en los supuestos que para cada caso

contempla el anteproyecto pero resulta doctrinalmente más complejo aludir a actos

expresos, tácitos o implícitos.

339. La iniciación del Título por las reglas de competencia y procedimiento, antes de regular

el régimen de cada figura, resulta asistemático y fuerza a unificar lo que luego ha de

distinguirse.

340. A juicio de la Comisión, la coherencia interna del anteproyecto ganaría si las reglas de

competencia y procedimiento se establecen al final del Título y se adopta un orden

cronológico (quien hace la solicitud, contenido mínimo de ésta, quien adopta el acuerdo

?con la regla específica para la Administración General de la CAPV-, requisitos formales

y efectos de éste, objeto de la obligación de inscripción con la especificación de incluir

las afectaciones, desafectaciones, mutaciones, adscripciones y desascripciones que,

conforme a la regulación sustantiva se hayan producido de forma tácita o implícita.

Capítulo II (De la afectación y desafectación).

Artículo 51.-

341. El carácter eminentemente técnico del anteproyecto recomienda revisar la configuración

de la afectación como acto administrativo. La definición que proporciona este precepto

suscita la duda sobre la afectación realizada por ley. Es cierto que hay autores que

sostienen que también en el caso del establecimiento por ley de la demanialidad para

determinada categoría de bienes es necesario un acto de individualización del bien.

Dictamen 49/2005 Página 48 de 61

342. El literal del apartado 1 parece abonar dicha tesis, pero pudiera resultar excesivo en

términos de eficacia establecer la necesidad de un acto de afectación en todos los casos

en los que la demanialidad haya sido determinada por la ley.

343. La expresión final ??o a otro destino que conforme a la Ley determine la integración del

bien o derecho en el dominio público? parece reclamar una precisión mayor.

Artículo 52

344. En tanto el apartado 1 establece como contenido necesario del acto expreso de

afectación la identificación del Departamento o entidad al que queda adscrito el bien o el

derecho y el artículo 60 define asimismo el contenido necesario de la adscripción

expresa, señalando que ?cuando sea posible, la adscripción expresa formará parte del

contenido del acto de afectación?, se observa una suerte de contradicción que podría

evitarse.

345. Sin perjuicio de la solución que adopte el órgano consultante, a juicio de la Comisión, la

inclusión como contenido obligado de la afectación expresa el de la adscripción parece

introducir una rigidez innecesaria, siendo la previsión del artículo 60 suficiente para

garantizar una actuación eficaz, cuando sea posible.

Artículo 53

346. El literal del apartado a) debe ser reconsiderado pues ha de tenerse en cuenta que

configura un supuesto por el cual un bien o derecho se convierte en res extra

commercium y, al margen de la valoración positiva que merece la fijación de un plazo

mínimo para que opere (el plazo ininterrumpido de un año), podrían incluirse las notas de

utilización pública y notoria que incluye la LPAP (art. 66. 2 a),precepto que, por otra

parte, sigue el anteproyecto con fidelidad, separándose en ese extremo sin encontrar la

Comisión una justificación.

347. Idéntica sugerencia se formula respecto del apartado d) que bien podría completarse con

la referencia a los derechos de terceras personas, sin que la misma estime la Comisión

constituya un supuesto de reproducción prohibida (art. 149.1. 8 CE), pues la mención a

las normas de derecho privado es claramente remisoria, contribuyendo a la mejor

definición del supuesto legal.

E) Título V (Otras formas de uso y aprovechamiento de los bienes demaniales)

348. Este Título, según ha sido expuesto, resulta especialmente relevante al ser la primera

vez que se aborda en el ordenamiento jurídico autonómico la regulación general del

régimen de utilización de los bienes y derechos demaniales con el suficiente grado de

detalle.

349. Su estructura es la siguiente, se inicia con una parte que podríamos denominar

dogmática que:

Dictamen 49/2005 Página 49 de 61

I) Define el requisito del título habilitante para ocupar bienes de dominio público o

utilizarlos en forma que exceda el derecho de uso que, en su caso,

corresponde a todos (art.64).

II) El régimen de utilización que distingue el correspondiente a los bienes de uso

público (art. 65 a), y el que corresponde a los destinados a un servicio públicocon

especial mención a los inmuebles que alojan servicios, oficinas o

dependencias públicas-

III) Los tipos de usos y utilización de los bienes demaniales (art. 66), así como el

título habilitante que es necesario en cada caso (art. 67).

350. A continuación (arts 68 a 72) se establecen las disposiciones comunes sobre

autorizaciones y concesiones integradas por las condiciones generales de otorgamiento,

el órgano competente y el régimen del silencio; el procedimiento para el otorgamiento de

las autorizaciones y concesiones en régimen de concurrencia; la extinción de las

autorizaciones y concesiones demaniales; y las consecuencias de la desafectación del

bien objeto de la concesión o autorización.

351. El criterio unificador (de la concesión y la autorización) seguido para regular

conjuntamente ambas figuras debería, a juicio de la Comisión, reconsiderarse, no sólo

porque se separa el anteproyecto ?sin justificación notoria- del esquema de la LPAP en

un contenido (legislación sobre concesiones) en el que la simetría parece el esquema

natural, sino porque esa regulación conjunta no favorece la seguridad jurídica, en tanto

no hace más clara la norma, ni procura la mejor inserción de la regulación proyectada en

el ordenamiento.

352. El sistema de fuentes que rige en este materia ?según ha quedado expuesto- funda

asimismo esta consideración ya que las distintas legislaciones especiales que rigen para

los bienes de dominio público (sin ánimo exhaustivo, aguas, costas, puertos, reservas

naturales etc.) diferencian la concesión y la autorización por ser figuras tradicional y

dogmáticamente distintas y por ello, el mismo criterio ?a salvo una justificación que no se

constata- resulta el más adecuado conforme a la lógica del sistema de fuentes que rige

para el demanio público.

353. Por ello, como sugerencia general (sin perjuicio de las consideraciones que merecen

determinados artículos del Título) entiende la Comisión que debería reflexionarse sobre

la conveniencia de establecer un precepto para definir la autorización y otro la concesión,

al margen de que luego haya determinados extremos (régimen económico, causas de

extinción etc.) que puedan recibir un tratamiento conjunto. Se permite, así, en opinión de

la Comisión, una mejor inteligencia del régimen de cada una y su inserción más

armónica en el esquema de la norma básica (LPAP) y de las legislaciones sectoriales.

Dictamen 49/2005 Página 50 de 61

Capítulo II (De las Disposiciones comunes sobre autorizaciones y concesiones).

Artículo 68

354. El apartado 1 de este precepto contempla en forma sintética (y por ello imprecisa) las

notas más relevantes de la regulación pormenorizada que se realiza luego sobre las

autorizaciones y concesiones.

355. Por ello, estima la Comisión que debería reflexionarse sobre su utilidad y en todo caso,

tomar en cuenta que la expresión ?salvo disposición en contrario, las autorizaciones y

concesiones son de otorgamiento discrecional? que inicia el apartado, no resulta

afortunada.

356. No parece necesario que el anteproyecto se adentre (en los términos descritos) en la

espinosa cuestión de la naturaleza de las autorizaciones y concesiones. Si el

otorgamiento discrecional sí parece que pueda predicarse de la concesión (y no tanto de

su otorgamiento como de la propia iniciativa sobre la puesta en marcha del

procedimiento) en el caso de las autorizaciones la cuestión no es clara. Es cierto que las

autorizaciones para determinados usos de los bienes demaniales (en concreto, el uso

privativo impropio) no encajan en la figura típica de la autorización administrativa (como

figura que remueve los obstáculos para disfrutar de un derecho preexistente) pero de ahí

tampoco cabe extraer la posibilidad de proclamar que su otorgamiento sea discrecional.

357. Por ello, estima la Comisión más prudente acudir a la definición de la autorización que

proporciona el art. 92.1 LPAP que, por otra parte recoge el anteproyecto en su art. 73.

358. Los apartados 2 y 3 se refieren a cuestiones procedimentales que teniendo presente el

actual artículo 69 parece que podrían reconducirse.

359. El anteproyecto unifica adecuadamente el régimen económico de las autorizaciones y

concesiones pero la importancia de ésta regulación funda una sugerencia para

establecer un precepto con ese mensaje normativo separado

Artículo 70.

360. El precepto clarifica acertadamente que el procedimiento para el otorgamiento en

régimen de concurrencia de las autorizaciones y las concesiones es un procedimiento

que se inicia siempre de oficio, sin perjuicio de que pueda éste encontrar su causa en la

propia iniciativa de la administración otorgante o en la petición de persona interesada.

Artículo 72

361. El inciso final del apartado 2 referido a la posibilidad de activar las facultades

expropiatorias no es contenido del art. 102 apartados 2 y 3 LPAP (declarados básicos al

amparo del art. 149.1.18 CE) por lo que debería enunciarse en forma separada y

desconectada del citado precepto legal.

Dictamen 49/2005 Página 51 de 61

Artículo 77

362. El fundamento competencial de los artículos 97, 98 y 99.1 LPAP (dictados en virtud de

los títulos competenciales que atribuye al Estado el art. 149.1.8 y 18 CE) permite aceptar

la fórmula remisoria que acoge el precepto (si bien, debe repararse en que el caso del

art. 99 sólo comprende su primer apartado).

Artículo 79

363. La exigencia de la constitución de una garantía se realiza con carácter general e

imperativo. La complejidad del sistema de fuentes así como de los supuestos que

pueden darse (vgr. el principio de accesoriedad que recoge el anteproyecto en su arts.

65. b) y 67.4), recomienda flexibilizar dicha exigencia. Podría contemplarse su existencia

pero permitiendo la aplicación de la misma atendiendo a las circunstancias concurrentes

en cada caso para lo cual, en principio, parecen ser suficiente las previsiones que

contemplan los arts. 68.6 y 7 c) y 76.4.

F) Título VI (Enajenación y Otras Formas de Disposición sobre Bienes de Dominio Privado) -

Artículos 82 a 102-.

Artículo 94

364. El último apartado debe revisarse al contener una remisión al artículo 2 del anteproyecto.

Artículos 95, 96, 97 y 98

365. Debería reflexionarse sobre el juego de remisiones internas que contienen estos

preceptos, concretamente en el apartado 2 del artículo 95 (cuyo mensaje normativo es

relevante en orden a que delimita un régimen jurídico específico para determinadas

operaciones sobre bienes muebles); en el artículo 97 cuya lectura permite sugerir que se

estudie la posible redacción de un precepto para los bienes muebles perecederos (ya en

la lista del artículo 96 tienen un trato diferente que vuelve a ser necesario en orden a la

exigencia de los fines); y, ya en fin, en el apartado 1 del artículo 98.

366. Por otra parte, la enumeración de las entidades del apartado a) introduce cierta

confusión, al diferenciarse las fundaciones dotadas mayoritariamente por entidades del

sector público y las entidades integrantes del sector público de la Comunidad Autónoma

?locución en la que ya parecen incluidas las primeras-.

G) Título VII (Patrimonio Empresarial) -Artículos 103 a 110-

Artículo 103

367. Mejoraría la inteligencia del entero régimen que establece el Título (y con ello su

comprensión ?y aplicación-), la enunciación con mayor precisión del concepto de

Dictamen 49/2005 Página 52 de 61

patrimonio empresarial en su vertiente subjetiva ya que el apartado 1 de este precepto

identifica éste por remisión a las entidades del artículo 1 del anteproyecto.

368. Sin embargo, por un lado, se observa que, de las entidades expresamente enumeradas

en el mismo, sólo la Administración General de la CAPV, sus Organismos Autónomos,

los Entes Públicos de Derecho Privado y, en su caso, la UPV-EHU pueden ser titulares

de patrimonio empresarial [tal titularidad no parece una opción posible en las entidades

enumeradas en las letras b), c), d) e), f), g) h) e i)]. Y, por otro, en dicho artículo no están

incluidas las sociedades públicas del sector público vasco ?a las que se destina el

Capítulo II del Título- ni otras sociedades mercantiles en las que la participación no

alcance el porcentaje para su calificación como sociedades públicas pero que sí tienen

relevancia para la materia aprehendida como objeto de regulación del Título.

.Artículo 104

369. Al margen de lo señalado en los párrafos 163 a 184 de este Dictamen, en orden al tenor

literal del apartado 3, segundo párrafo de este precepto ha de señalarse lo siguiente.

370. El literal reza como sigue: ?En el caso de que la suscripción derive en aportaciones no

dinerarias se aplicará en relación con el informe de expertos independientes previsto en

el art. 38 de la Ley de Sociedades Anónimas el mismo régimen previsto para el Estado

para supuestos equivalentes?.

371. El art 182 LPAP (especialidades en las aportaciones no dinerarias) sistemáticamente

ubicado en Capítulo II (Disposiciones especiales para las sociedades a que se refiere el

artículo 166.2 de esta Ley) señala: ?En el caso de aportaciones no dinerarias efectuadas

por la Administración General del Estado o sus Organismos públicos a las sociedades

previstas en el artículo 166.2 de esta Ley, no será necesario el informe de expertos

independientes previstos en el art 38 del Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de

diciembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas,

que será sustituido por la tasación prevista en el artículo 114 de esta Ley?.

372. Teniendo en cuenta lo expuesto al analizar el encuadramiento competencial de los

preceptos, debe reconsiderarse el tenor literal del precepto del anteproyecto que debe

respetar estrictamente el régimen de la Ley estatal (incluida las garantías que para la

tasación sustitutiva establece el art. 114 LPAP).

Artículo 107

373. El último párrafo del apartado 2 del art. 107 señala: ?Los bienes o derechos que la

Administración aporte al ente o sociedad a que se refiere este apartado, se registrarán

en la contabilidad del referido ente o sociedad al valor neto contable que figure en las

cuentas del transmitente, sin que en consecuencia, sea aplicable el artículo 38 del texto

refundido de la Ley de Sociedades?.

Dictamen 49/2005 Página 53 de 61

374. El artículo 175.6 LPAP determina: ?los valores que la Administración General del Estado

o sus organismos públicos transmitan o aporten a una sociedad estatal a los efectos

previstos en el apartado 2 de este artículo se registrarán en la contabilidad de dicha

sociedad estatal al valor neto contable que figure en las cuentas del transmitente, sin que

sea de aplicación lo establecido en el artículo 38 del Real Decreto legislativo 1564/1989,

de 22 de diciembre , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Sociedades

Anónimas?.

375. Conforme a lo ya expuesto, también el literal de este precepto ha de reformularse a fin

de respetar estrictamente el régimen de la Ley estatal, evitando introducir en el mismo

pronunciamiento expreso alguno sobre la no aplicación del art. 38 de la Ley de

Sociedades Anónimas.

Artículo 109

376. El apartado 2 tiene el siguiente literal: ?Los administradores de estas sociedades se

verán afectados por la prohibición establecida en el segundo inciso del artículo 124 de la

ley de Sociedades Anónimas en los mismos términos que los administradores de las

sociedades estatales equivalentes?.

377. Conforme a lo ya expuesto en el examen competencial y teniendo en cuenta el tenor

literal del art. 124.2 LSA, estima la Comisión que debe revisarse el precepto y

reformularlo tomando del precepto de la LSA la regla que resulta de aplicación al caso

(funcionarios y, en su caso, altos cargos).

Artículo 110.

378. El apartado 4 establece que ?Todas las operaciones societarias, cambios de titularidad y

actos derivados de la ejecución del presente artículo disfrutarán de idénticos beneficios

fiscales que los reconocidos a las operaciones equivalentes realizadas por la

Administración del Estado?.

379. La finalidad del precepto es clara: la aplicación a la reestructuración del patrimonio

empresarial del sector público de la Comunidad Autónoma del mismo régimen fiscal que

el establecido en el artículo 168 (reestructuración del sector público empresarial del

Estado) para las operaciones societarias, cambios de titularidad y actos derivados de la

ejecución de las reestructuraciones acordadas.

380. El problema surge en relación al tenor literal del precepto o, dicho más claramente, si

aún siendo legítimo y conforme a derecho el resultado (que las mismas operaciones y

actos tengan el mismo trato fiscal si las realiza la Administración del Estado o la

Administración General de la CAPV) puede el anteproyecto recoger un precepto con el

contenido propuesto.

381. Es obligado tomar en consideración la doctrina contenida en la STC 176/1999, de 30 de

septiembre, porque, aún siendo el supuesto examinado diferente, la afirmación según la

Dictamen 49/2005 Página 54 de 61

cual corresponde, bien al Estado, bien a las CCAA, en el ámbito de su competencia

establecer las exenciones y beneficios fiscales que estimen adecuados respecto de sus

propios tributos es aplicable.

382. Una cosa es que una recta aplicación del artículo 2.3 Ley Orgánica 8/1980, de 22 de

septiembre, de Financiación de las Comunidades Autónomas (en adelante, LOFCA)

lleve a la solución que enuncia el precepto comentado y otra que el legislador vasco

pueda incorporar una norma como la examinada, en tanto, la identidad de trato fiscal que

establece, se proyecta ?no sólo respecto a impuestos propios de la CAPV- sino sobre

tributos concertados de normativa autónoma.

383. El artículo 41.2 a) EAPV determina que los Territorios Históricos pueden mantener,

establecer y regular, dentro de su territorio, el régimen tributario, con los límites que el

propio precepto cita. En coherencia con la norma estatutaria, el Concierto Económico

(Ley 12/2002, de 23 de mayo, del Concierto Económico con la Comunidad Autónoma del

País Vasco) recoge en su artículo 1 la competencia de las Instituciones de los Territorios

Históricos, en su artículo 2 los principios generales que deben seguirse en el ejercicio de

dicha competencia y las normas sobre armonización fiscal que habrán de respetar.

384. La citada competencia tributaria conlleva una potestad normativa , distinta de la mera

potestad reglamentaria que se expresa a través de las Normas Forales de las Juntas

Generales cuya posición en el ordenamiento es singular pues, dentro del respeto al

régimen del Concierto Económico, se ordenan directamente al EAPV y la Constitución

sin necesidad de Ley intermedia estatal o autonómica que tiene vedado invadir el marco

reservado con exclusividad a los ordenamientos forales por la Disposición Adicional

Primera CE y el EAPV ya que, como señaló el Tribunal Constitucional (STC 76/1988, de

26 de abril) la competencia tributaria de los Territorios Históricos constituye ?el núcleo

intangible, por prescripción estatutaria del contenido del régimen foral, y resulta ser, por

tanto, el mínimo sin el que desaparecería la misma imagen de la foralidad?.

385. En el caso que examinamos, aunque resulta claro que el ejercicio de la competencia

tributaria foral debe atenerse a los principios generales y normas de armonización con el

Estado (arts. 2 y 3 LCE) así como a las que puede establecer el Parlamento Vasco (art.

41.2 a), estima la Comisión que no resulta respetuoso con el régimen descrito el

precepto que analizamos pues, en el seno de la CAPV respecto de los tributos

concertados de normativa autónoma que pudieran resultar incluidos en el precepto

examinado, son las Normas Forales las que deberán establecer el régimen fiscal

aplicable a los supuestos contemplados.

386. En coherencia con lo expuesto, estima la Comisión que sería necesario trasladar el

mensaje normativo del apartado 4 a una Disposición Adicional en la que se recoja por un

lado la consecuencia de la aplicación del art. 2. 4 LOFCA en el ámbito del anteproyecto y

por otro, una norma armonizadora con el contenido principial propio de éstas (que fue

expuesto en el DCJA 78/2002) a fin de que los Territorios Históricos, en los tributos

concertados de normativa autónoma que fuera necesario, adopten las disposiciones

normativas para otorgar un tratamientos fiscal adecuado a la reestructuración del sector

público de la CAPV a que se refiere el artículo.

Dictamen 49/2005 Página 55 de 61

387. En cuanto al apartado 5 de este precepto relativo a los aranceles nos remitimos a lo

señalado en los párrafos 185 a 189 de este Dictamen.

H) Parte Final

Disposición adicional Primera.

388. Nos remitimos a lo señalado en los párrafos 103 a 140 de este Dictamen.

Disposición Adicional Segunda

389. La Disposición Adicional Segunda señala que las cuantías establecidas podrán ser

modificadas por las Leyes de Presupuestos. Aunque una habilitación semejante es

traslación de lo dispuesto en LPAP (Disposición Adicional 11ª) no parece necesaria, en

tanto, conforme a doctrina constitucional consolidada, las Leyes de Presupuestos

pueden incorporar contenidos -como el que contempla dicha Disposición- fuera del

ámbito tributario, con vigencia indefinida (STC 34/2005, FJ 158).

390. Por el contrario, el carácter de tal habilitación podría llevar a una interpretación restrictiva

de la potestad legislativa (sólo la Ley de Presupuestos podría efectuar la actualización) lo

que no es correcto, sin perjuicio, además, de que tales previsiones no vinculan al

legislador futuro.

Disposición Adicional Cuarta y Disposición Final Primera.-

391. Se analizan conjuntamente por versar ambas sobre el Ente Público ?Radio Televisión

Vasca- Euskal Irrati-Telebista? (EITB).

392. La Disposición Adicional Cuarta establece, en su primer apartado, el régimen

patrimonial específico de EITB en los siguientes términos: le resulta de aplicación, en

primer término, su legislación específica y supletoriamente lo dispuesto en la Ley de

Patrimonio de Euskadi.

393. En su apartado segundo, enuncia una regla específica para las sociedades de gestión

del Ente: el patrimonio de dichas sociedades ?se regirá por lo dispuesto en su legislación

específica y supletoriamente por el derecho mercantil y civil?.

394. La legislación específica a que se refiere el anteproyecto (teniendo en cuenta la

derogación de la Ley 14/1983, de 27 de julio, de Patrimonio de Euskadi que

expresamente contempla la Disposición derogatoria del anteproyecto) está constituida

por la Ley 5/1982, de 20 de mayo de creación del ?Ente Público Radio Televisión Vasca?

y por la propia Disposición Final Primera del anteproyecto que opera la modificación del

artículo 46 de la citada Ley 5/1982, de 20 de mayo.

395. El régimen patrimonial que se establece es, por tanto, el del artículo 46 de la Ley 5/1982,

de 20 de mayo, en la redacción que le otorga el anteproyecto.

Dictamen 49/2005 Página 56 de 61

396. Se suprime la declaración de demanialidad que respecto del Patrimonio del Ente y de

sus sociedades públicas de gestión contemplaba dicho artículo 46. Tal calificación, con

todo subsiste, pues deriva de su condición de afectación al servicio público de radio

televisión (art. 1.2 Ley 4/1980, de 10 de enero).

397. Estima la Comisión que podría valorarse la posibilidad de mantener el precepto e incluir

la modificación que se propone como apartado 2, al ser una regla dirigida a matizar el

régimen general del patrimonio del ente y sus sociedades públicas de gestión (dotado

del especial régimen de protección que acompaña en nuestro ordenamiento jurídico a los

bienes de dominio público).

398. Asimismo, tomando en cuenta el literal del precepto, debe cohonestarse la previsión

referida al patrimonio empresarial del Ente, con el artículo 38 de la Ley 5/1982, de 20 de

mayo y tomar en consideración que el concepto ?patrimonio empresarial? tiene en el

anteproyecto una definición propia cuya compatibilidad con la que establece la referida

disposición (sobre todo en cuanto al régimen de autorizaciones) debe ser cuidada, a fin

de despejar problemas en su aplicación.

Disposición Adicional Quinta.

399. Aunque no cuente con un contenido preciso sobre el régimen patrimonial de la UPV/EHU

sí parece conveniente incluir en esta disposición, también la expresa mención a la Ley

3/2004, de 25 de febrero, del Sistema Universitario Vasco.

Disposición Adicional Sexta

400. En cuanto precepto dirigido a matizar la aplicación del artículo 6 del anteproyecto podría

valorarse la utilización de los términos de éste (bienes inmuebles, los derecho reales y

arrendamientos de éstos así como así como los derechos de propiedad incorporal).

Disposición Adicional Séptima

401. Debería incluirse la referencia a la Ley 6/2004, de 21 de mayo, de Red Ferroviaria

Vasca-Euskal Trenbide Sarea que es la ley de creación del Ente Público Red Ferroviaria

Vasca-Euskal Trenbide Sarea.

Disposición Adicional Novena.-

402. Su ubicación en la parte final (dentro de las disposiciones adicionales) y contenido

parece dirigido a delimitar un régimen específico para el supuesto de la aportación

gratuita y la enajenación onerosa de la titularidad de bienes y derechos a fundaciones

privadas por las entidades del artículo 1 (ámbito de aplicación subjetivo), así como para

cualesquiera otras formas de cesión o adscripción de bienes y derechos a dichas

fundaciones.

Dictamen 49/2005 Página 57 de 61

403. Sin embargo, lo que hace es remitir tales actuaciones al régimen general, por lo que el

sentido de la disposición no se alcanza a comprender; consideración que confirma su

lectura a la luz del artículo 96 del anteproyecto, apartado a) que sólo se refiere a los

actos de disposición gratuita sobre bienes o derechos a favor, entre otras, de

?fundaciones dotadas mayoritariamente por entidades del sector público? y ?fundaciones

declaradas de utilidad pública?.

Disposición Adicional Décima.

404. Califica como bienes de dominio público ?los inmuebles titularidad de las entidades

comprendidas en el artículo 1, utilizados por razón del empleo o cargo?.

405. Se trata así de una calificación por Ley de estos inmuebles como bienes demaniales, en

una suerte de precisión del idéntico carácter que corresponde a ?los inmuebles

titularidad de las entidades comprendidas en el artículo 1 de esta Ley en los que se

alojen sus servicios, oficinas o dependencias? (art. 4 del anteproyecto).

406. Por ello, debería considerarse la salvedad inicial ?salvo disposición normativa en

contrario?? en tanto, de acuerdo con el régimen de la demanialidad, dicha disposición

debe tener rango de Ley.

Disposición Transitoria Segunda.

407. El dilatado plazo de dos años que se establece en esta disposición deberá encontrar

adecuada justificación y explicación en la Memoria General, atendida la importancia que

el Inventario General de Bienes y Derechos del Patrimonio de Euskadi tiene para la

virtualidad del régimen que instaura el anteproyecto y, por tanto, para la factibilidad de la

futura regulación.

Disposición Final Primera.-

408. Su contenido se ha analizado junto al de la Disposición Adicional Cuarta.

Disposición Final Segunda.

409. La Disposición Final Segunda modifica el artículo 3 de la Ley 16/1983, de 27 de julio,

sobre ?Régimen Jurídico del Instituto Vasco de Administración Pública?- el cual

actualmente ubica la sede de dicho Instituto en el edificio de la antigua Universidad de

Oñate- y defiere la designación de la sede del Organismo Autónomo al Decreto

regulador de su estructura.

410. Como dijimos en nuestro DCJA 32/2002 (p. 44), esa previsión de rango legal constituye

un ejemplo de las posibilidades que tiene el Parlamento Vasco de excepcionar el

régimen de la Ley 1/1980, de sedes.

Dictamen 49/2005 Página 58 de 61

411. El DCJA 56/2003 (p. 32), por su parte, examinó la cuestión para el supuesto de un ente

público de derecho privado a cuyo través se produce el ejercicio descentralizado de

competencias propias de las Instituciones Comunes de la Comunidad Autónoma (artículo

15 de la LPOHG). Y, en similar sentido, nos pronunciamos en DCJA 32/2002, respecto al

Organismo Autónomo OSALAN (?sólo una ley puede excepcionar, siempre y cuando

exista una justificación suficiente para ello, lo establecido en la Ley de Sedes? (párrafo

44).

412. Por lo tanto, resulta de aplicación el artículo 4 EAPV, el cual requiere precisamente Ley

del Parlamento Vasco para la designación de la sede de las Instituciones Comunes, sin

que pueda diferirse a órgano ejecutivo alguno la determinación de la sede,

413. En consecuencia, debe ser la Ley, de forma determinada (como actualmente se hace a

favor de Oñati, y en particular a un edificio emblemático) o al menos determinable, la que

establezca la sede. El silencio de la ley supondría, en cambio, la imposibilidad de fijar

luego una sede distinta.

Disposición Final Sexta.-

414. La modificación del artículo 54.1 LPOHG que incorpora el punto cinco de esta

Disposición debería reconsiderarse pues el mensaje normativo que pretende incorporar

(el equivalente al que contiene el artículo 12. 2 del anteproyecto) no se recoge

adecuadamente y, por otra parte, su correcta inserción en la LOPHG parece requerir la

modificación de otros preceptos.

Disposición Final Séptima.-

415. La potestad reglamentaria para el dictado de los reglamentos ejecutivos de las leyes

autonómicas corresponde al Gobierno, de acuerdo con el artículo 29 EAPV y artículos 16

y 18 de la Ley 7/1981, de 7 de junio, de Gobierno.

416. La Ley puede ?como hace en ocasiones el anteproyecto- contener llamadas concretas a

dicha potestad o atribuir a un determinado Consejero o Consejera la regulación de

determinadas cuestiones subordinadas de detalle y marcado carácter técnico, pero son

estas atribuciones (en especial la última de las citadas) las que reclaman una

interpretación estricta y conforme con la atribución de la genérica potestad

reglamentaria.

417. Por ello, se debería reconsiderar el tenor literal del apartado 1 de esta Disposición (?Sin

perjuicio de las habilitaciones???).

Disposición Final Octava.-

418. Las recomendaciones más modernas de técnica legislativa abogan por establecer la

entrada en vigor preferentemente, señalando el día, mes y año. Las referencias ?como la

Dictamen 49/2005 Página 59 de 61

propuesta- son menos claras desde el punto de vista de la seguridad jurídica (art. 9.3

CE).

419. Asimismo, conforme a idéntico parámetro, resulta mas seguro jurídicamente enunciar la

excepción a la regla general de entrada en vigor citando concretamente el Inventario

General de Bienes y Derechos del Patrimonio de Euskadi, pues este esencial

instrumento para articular la defensa y protección de los bienes y derechos del

patrimonio de Euskadi aparece en otros lugares del anteproyecto además de en el

Capítulo III del Título II al que se refiere la Disposición.

TÉCNICA NORMATIVA

420. Sin perjuicio de las sugerencias que se han realizado al analizar el articulado del

anteproyecto, con carácter general cabe formular las siguientes consideraciones de

técnica normativa, a fin de mejorar la calidad técnica del producto normativo.

421. Como sugerencia preliminar, estima la Comisión que podría reflexionarse sobre la

posible conformación de dos iniciativas, agrupando en un texto el contenido del

anteproyecto que tiene por objeto la reforma de la LPOHG y las modificaciones de otras

normas legales (en especial, Ley 14/1994, de 30 de junio, de Control Económico y

Contabilidad de la Comunidad Autónoma de Euskadi) que tienen su origen en ésta, al

ser contenidos del anteproyecto, cuya conexión con su principal objeto (patrimonio), no

puede ser calificada de directa y afectar dicha reforma a disposiciones que son normas

de cabecera de un determinado sector.

422. En todo caso, de ser el resultado de la anterior reflexión negativo, sí parece necesario

adecuar la Exposición de Motivos. La que acompaña al anteproyecto resulta, a juicio de

la Comisión, excesivamente larga y contiene, a veces, una explicación prolija sobre

algunos de los contenidos del anteproyecto cuya importancia es indudable ?desde la

perspectiva interna y de gestión- pero que, al explicarse, con exceso de detalle (vgr: el

análisis del Título III y Título VI) oscurece la función de la parte expositiva de los textos

legales que, entre otras cosas, debe dar cumplida noticia del contenido de la regulación

proyectada pero siempre teniendo presente que la selección de dicha información debe

atender al criterio nuclear de permitir la mejor y más adecuada comprensión de su

objeto, proporcionando un resumen o guía de su contenido para los futuros destinatarios

y los operadores jurídicos.

423. En este ámbito, la exposición de los contenidos del anteproyecto por comparación con la

situación normativa ?pertinente en la Memoria General que acompañe al anteproyectono

ayuda, sin embargo, a la mejor comprensión del contenido de la futura norma.

Mientras, en cambio, se echan en falta explicaciones que sí deben ser incluidas para dar

una noción suficiente del impacto de la iniciativa en el ordenamiento autonómico vigente

(información de extrema utilidad para los operadores jurídicos), por lo que sería

adecuado incluir cumplida noticia de las normas legales de dicho ordenamiento que son

modificadas por el anteproyecto, con sintética explicación de los extremos reformados.

Dictamen 49/2005 Página 60 de 61

Asimismo, es muy conveniente que la Exposición de Motivos explique el criterio seguido

para obtener la pacífica inserción de la nueva Ley en el ordenamiento jurídico estatal.

424. En cuanto al articulado, constatada la complejidad y alto grado técnico del anteproyecto,

podría reflexionarse sobre la extensión de algunos de sus preceptos (sin ánimo

exhaustivo, arts. 38, 42, 59, 67, 68, 71, 93, 107, 110). Cuanto más pueda hacerse por

evitar la extensión de los artículos, conseguir su brevedad, coherencia y ordenada

enunciación de los mensajes normativos de cada uno, obtendremos un producto

normativo técnicamente mejor y por ende, facilitaremos su comprensión por los

destinatarios.

425. Así, sería mejor para alcanzar la finalidad descrita, estructurar algunos de los actuales

preceptos en apartados (sin ánimo exhaustivo, el ya citado art. 26; art. 28 apartado 2; art.

38, apartado 2). Y, con idéntico objetivo, podría revisarse la clasificación en apartados de

los artículos, ya que en algunos casos se omite la numeración (sin ánimo exhaustivo,

art.1. 2 (párrafo ?in fine?); art. 14, apartado 1; art. 17. 2; art. 22, apartado 1; art. 24,

apartado 1; art. 30; art. 31 apartado 3; art 90, apartado 1, art. 92 apartado 3, art.93,

apartado 2; etc.).

426. Las dos consideraciones precedentes tienen, asimismo relevancia, en orden a preservar

la estructura del la iniciativa frente a futuras modificaciones de sus preceptos (por

modificación de su contenido ya sea por supresión, cambio de redacción, o adición de

nuevas previsiones).

427. Debe escogerse un criterio uniforme para citar las normas y mantenerlo a lo largo de

todo el texto (esta regla debe, en realidad, seguirse para todas las denominaciones que

acoge el anteproyecto).

428. La cita de las normas debe incluir el tipo de norma, número y año, fecha y nombre (sin

ánimo exhaustivo, deben repasarse las menciones que a lo largo del texto se realizan a

la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones

Públicas y del Procedimiento Administrativo Común y a la Ley 2/1998, de 20 de febrero,

de la potestad sancionadora de las Administraciones Públicas de la Comunidad

Autónoma del País Vasco).

CONCLUSIÓN

La Comisión dictamina que, una vez consideradas las observaciones formuladas en el cuerpo

del presente dictamen, puede elevarse al Consejo de Gobierno para su aprobación el

Anteproyecto de Ley de Patrimonio de Euskadi.

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DICTAMEN Nº: 49/2005

TÍTULO: Consulta 114/2004 del anteproyecto de Ley de Patrimonio de Euskadi.

ANTECEDENTES

1. Se somete a consulta el anteproyecto de Ley del Patrimonio de Euskadi.

DESCRIPCIÓN DEL ANTEPROYECTO

2. El anteproyecto que se somete a examen contiene una sustantiva innovación del

régimen del Patrimonio, establecido en la Ley 14/1983, de 27 de julio, de Patrimonio de

Euskadi (en adelante, LPE).

3. Supone una iniciativa elaborada con rigor y afán de dotar a la CAPV de una norma

completa dirigida a regular una de las ?materias propias de la Hacienda General del País

Vasco?, tal y como anuncia el artículo 2. a) de la Ley de Principios Ordenadores de la

Hacienda Pública del País Vasco (en adelante, LPOHG), con un planteamiento moderno

que incorpora los instrumentos necesarios para permitir una adecuada gestión del

Patrimonio de Euskadi.

4. El anteproyecto consta de Exposición de Motivos, ciento diez artículos, agrupados en

siete Títulos y sus correspondientes Capítulos, diez disposiciones adicionales, dos

disposiciones transitorias y una disposición derogatoria.

5. La Exposición de Motivos enumera en primer término los criterios seguidos para dotar

a la gestión del patrimonio de un renovado marco jurídico, objetivo principal de la

iniciativa.

6. Dichos criterios en exposición sintética son : (i) tomar en consideración las

modificaciones operadas en el panorama normativo estatal y autonómico con incidencia

en la materia, (ii) incorporar ?nuevas figuras, modalidades y procedimientos

profundizando en la aplicación de los principios de eficacia, concurrencia y transparencia

con los correlativos instrumentos jurídicos para su aplicación?, (iii) descentralizar e

implicar a los departamentos y entidades que tienen adscritos los bienes; (iv) estructurar

sistemáticamente la norma para ?proporcionar la más amplia cobertura en la gestión,

configurando de forma abierta el tipo de actuaciones encuadradas en la regulación y

evitando en los posible espacios vacíos y actuaciones no previstas?; (v) simplificar la

sistemática tradicional (en función de los bienes) y ordenar los preceptos en función de

las actuaciones patrimoniales que se regulan.

7. La Ley persigue la regulación integral del Patrimonio de Euskadi lo que se refleja en la

delimitación objetiva (conjunto de bienes y derechos vinculados al cumplimiento de los

fines de las Instituciones Comunes), así como en la delimitación subjetiva que

comprende a la Administración General de la Comunidad Autónoma, a las demás

entidades públicas ?de acuerdo con su Ley de creación-, así como a los órganos

estatutarios. La única excepción es la UPV/EHU que encuentra adecuada justificación en

la peculiar configuración que las Universidades tienen en nuestro ordenamiento.

8. Se contempla la titularidad única respecto de los bienes inmuebles, se admite la

titularidad separada de los bienes muebles y se diseña conjuntamente dicha titularidad

con la facultad de adquirir.

9. Como novedades que incorpora la Ley para mejorar la gestión y protección del

Patrimonio de Euskadi, la Exposición de Motivos destaca:

a) La figura del desahucio administrativo.

b) La profunda modificación del régimen sancionador (Título II, Capítulo V, Sección 6ª).

c) La adaptación de la regulación sobre la adquisición y arrendamiento de bienes

muebles corporales a las previsiones de la Ley de Contratos de las Administraciones

Públicas.

d) La flexibilización de las reglas para la adquisición a título gratuito (artículos 38 y 39).

e) La regulación del procedimiento de adquisición y enajenación tomando como

referencia la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (en especial, la

figura del contrato menor y la adjudicación directa tras la declaración de desierto del

procedimiento de concurrencia). Asimismo, se tiene en cuenta la posibilidad de que

la normativa comunitaria pueda modificarse e incidir en la regulación establecida.

f) La más precisa delimitación de los supuestos de afectación y desafectación,

adscripción y mutación demanial.

g) La incorporación del régimen de utilización por terceros de los bienes de uso público

y bienes de servicio público (Título V).

h) La definición de los actos y negocios jurídicos de disposición, incluyendo

expresamente (con el fin de evitar posteriores problemas interpretativos) la

enajenación y los supuestos de gravamen o limitación de alguna de las facultades

del derecho de propiedad (Título VI) y regulando con detalle la explotación

económica y la permuta, así como los actos de disposición y cesión de bienes de

dominio privado a título gratuito, teniendo en cuenta el contenido de la normativa

reguladora de las subvenciones públicas para clarificar los supuestos en que debe

aplicarse la normativa patrimonial.

Dictamen 49/2005 Página 2 de 61

i) La regulación del supuesto de los bienes muebles no aptos para el servicio para

afinar su definición normativa y fijar el procedimiento para su declaración y nuevo

destino.

j) Se incorpora la regulación de los derechos y valores que representan o pueden

representar participaciones en el capital de sociedades mercantiles, teniendo en

cuenta la legislación mercantil.

10. En cuanto a la parte dispositiva, el Título I (Disposiciones Generales) ?artículos 1 a 8-

establece el ámbito de aplicación de la futura Ley, el régimen jurídico del Patrimonio de

Euskadi, la clasificación de los bienes y derechos que lo integran, los bienes y derechos

de dominio público y los patrimoniales, las reglas de titularidad y las facultades

dominicales, de representación, desconcentración y reglas de competencia entre los

órganos, el principio de la obligada tasación pericial y valoración contable de los bienes y

derechos que integran el Patrimonio de Euskadi.

11. El Título II (Protección y defensa del Patrimonio), ?artículos 9 a 37- en su Capítulo I (De

la obligación de proteger y defender el Patrimonio) contempla la extensión de dicha

obligación y precisa los deberes de custodia y colaboración y en su Capítulo II (De las

limitaciones a la disponibilidad de los bienes y derechos) recoge en el artículo 12

apartado 1, los principios de inalienabilidad, imprescriptibilidad e inembargabilidad que

rigen para los bienes y derechos demaniales, así como el principio de disposición sobre

los bienes y derechos patrimoniales de acuerdo con el procedimiento y requisitos

legalmente establecidos, con expreso reconocimiento de la aplicación a éstos de la

figura de la prescripción adquisitiva contemplada en la normativa civil. El apartado 2

establece las reglas que rigen el embargo de los bienes y derechos patrimoniales. El

artículo 13 establece una regla atributiva de la competencia para la transacción judicial o

extrajudicial sobre bienes y derechos del Patrimonio de Euskadi y para el sometimiento a

arbitraje de las controversias que se susciten.

12. El Capítulo III (Del Inventario General de Bienes y Derechos del Patrimonio de Euskadi)

? artículos 14 a 16-, define el Inventario que no es un registro público sino un

instrumento de gestión que debe contemplar los bienes y derechos del Patrimonio de

Euskadi con el detalle suficiente para reflejar fielmente la situación jurídica y el destino

de cada uno de ellos. El artículo 15 fija la estructura y la forma en que debe

elaborarse .El artículo 16 condiciona la realización de cualquier operación inmobiliaria

sobre bienes inmuebles a la previa incorporación de éstos al Inventario.

13. El Capítulo IV (Del Régimen registral y custodia de títulos) consta de un único artículo

(art. 17) que identifica el régimen registral aplicable y las reglas de competencia.

14. El Capítulo V (De las potestades) ?artículos 18 a 37- tras enumerar cada una de las

potestades (de investigación de bienes y derechos; de deslinde; de recuperación de

oficio de la posesión; de desahucio administrativo y sancionadora) aborda la definición,

las reglas de competencia y procedimiento aplicables a cada una.

Dictamen 49/2005 Página 3 de 61

15. El Título III (Adquisición de Bienes y Derechos) ?artículos 38 a 49- contempla en su

Capítulo I (De las Disposiciones generales sobre adquisiciones a título gratuito), la

competencia y el procedimiento para dichas adquisiciones (art. 38) y el supuesto de que

se encuentren sometidas a condición o modo oneroso (art. 39).

16. El Capítulo II (De las disposiciones generales sobre adquisiciones a título oneroso)

establece las reglas de competencia (art. 40), el contenido mínimo del expediente que

debe preceder a toda adquisición o arrendamiento (art. 41), las reglas de procedimiento

y de capacidad que se remite a la legislación de contratos de las Administraciones

Públicas adecuadas a la naturaleza y características de la operación a realizar (art. 42);

la posibilidad de adquirir con aplazamiento de pago (art.43), las adquisiciones bajo carga

o condición (art. 44) y las reglas aplicables a los negocios jurídicos complejos y opciones

(art. 45).

17. El Capítulo III (De las adquisiciones onerosas sometidas a normativa específica) remite a

la legislación de contratos de las Administraciones públicas las adquisiciones que tengan

la consideración legal de suministro, con una regla específica para las propiedades

incorporales (art. 46), determina la competencia para adquirir por expropiación y para el

derecho de reversión (art. 47) y contempla las adjudicaciones en procedimientos

administrativos o judiciales.

18. El Título IV (Afectación, Adscripción y Mutación demanial) ?artículos 50 a 63- establece

en su Capítulo I las disposiciones generales relativas a competencia y procedimiento

(art. 50).

19. El Capítulo II (De la afectación y desafectación) proporciona el concepto y efectos de la

afectación (art. 51), el contenido del acto de afectación y su obligada anotación en el

Inventario (art. 52), las afectaciones tácitas e implícitas (art. 53), las afectaciones

secundarias o concurrentes (art. 54), el concepto y efectos de la desafectación (art. 55),

la desafectación expresa (art. 56) y la desafectación implícita (art. 57).

20. El Capítulo III (De la Mutación demanial y sucesión), regula la mutación demanial y los

efectos en ésta de los supuestos de creación, supresión o modificación de las entidades

incluidas en el ámbito de aplicación subjetiva (art. 1.1), así como del traspaso de bienes

o derechos entre Administraciones o entidades de naturaleza pública con cambio de

titularidad y sin éste (art. 58).

21. El Capítulo IV (De la adscripción y desascripción) contempla su ámbito, contenido y

efectos (art. 59), la adscripción expresa (art. 60) la adscripción tácita e implícita (art. 61),

la desascripción expresa (art. 62) y la desascripción implícita (art. 63).

22. El Título V (Otras formas de uso y aprovechamiento de los bienes demaniales) ?

artículos 64 a 67- establece en su Capítulo I (Del Título habilitante y régimen de

utilización de los bienes demaniales), la obligatoriedad de contar con título para ocupar

bienes de dominio público y el régimen jurídico para las autorizaciones y concesiones

(art. 64), el régimen de utilización de los bienes de dominio público (art. 65), el uso

Dictamen 49/2005 Página 4 de 61

común ?general y especial- y el uso privativo (art. 66) y los títulos habilitantes para cada

uno de los usos (art. 67).

23. El Capítulo II (De las disposiciones comunes sobre autorizaciones y concesiones)

determina las condiciones generales de otorgamiento de autorizaciones y concesiones

(art. 68), órgano competente y silencio administrativo (art. 69), procedimiento para el

otorgamiento en régimen de concurrencia (art. 70), extinción de autorizaciones y

concesiones demaniales (art. 71), desafectación del bien objeto de la concesión o

autorización (art. 72).

24. El Capítulo III (De las disposiciones específicas sobre autorizaciones demaniales)

establece el procedimiento para el otorgamiento de autorizaciones (art. 73), plazo y otras

condiciones específicas de otorgamiento y revocación (art. 74).

25. El Capítulo IV (De las Disposiciones específicas sobre concesiones demaniales)

establece el procedimiento de adjudicación de concesiones (art. 75), las condiciones

específicas de otorgamiento (art. 76), derechos reales sobre obras en dominio público

(art. 77), formalización (art. 78), derechos y obligaciones del concesionario (art. 79) y las

obligaciones de la Administración concedente (art. 80).

26. El Capítulo V (De las reservas demaniales) establece la posibilidad y las reglas para que

la Administración General de la Comunidad Autónoma se reserve el uso exclusivo de

bienes de su titularidad por el tiempo necesario para el cumplimiento de los fines

acordados.

27. El Título VI (Enajenación y otras formas de disposición sobre bienes de dominio privado)

?artículos 82 a 100- en su Capítulo I (Disposiciones Generales) otorga la definición de

acto de disposición y la habilitación expresa para disponer de los bienes y derechos de

dominio privado que no sean necesarios para el ejercicio de las competencias y

funciones de la entidades titulares, los requisitos generales para dichos actos (art. 83), la

libertad de pactos y las prestaciones accesorias (art. 84), el régimen del silencio (art. 85)

y el régimen de los bienes muebles perecederos o no aptos para el servicio (art. 86).

28. El Capítulo II (De los actos de disposición onerosos) contempla las disposiciones

generales aplicables a éstos: modalidades (art. 87), precio (art. 88) y el caso de los

bienes o derechos litigiosos (art. 89); las reglas de competencia, los supuestos

sometidos a autorización previa; el procedimiento y formas de adjudicación, generales y

específicos (arts. 92 y 93) y los requisitos para contratar (art. 94).

29. El Capítulo III (De los actos de disposición gratuitos) establece el régimen de estos

actos (art. 95), los supuestos (art. 96) y la obligada vinculación al fin (art. 97), las reglas

de competencia (art. 98) y el procedimiento (art. 99), las operaciones que deben ser

objeto de comunicación al Parlamento Vasco (art. 100), el plazo y contenido del acto de

disposición (art. 101) y los supuestos de reversión (art. 102).

30. El Título VII (Patrimonio Empresarial) -artículos 103 a 110- establece en su Capítulo I

(Disposiciones Generales) el concepto, la titularidad y el régimen de dicho patrimonio

Dictamen 49/2005 Página 5 de 61

(art. 103), la adquisición de los bienes y derechos integrantes de dicho patrimonio (art.

104), la forma en que se ejercen los derechos de socio correspondientes a la

Administración General (art. 105), las reglas de competencia para enajenar los bienes y

derechos del patrimonio empresarial (art. 106) y el procedimiento (art. 107)

31. El Capítulo II (de las Disposiciones especiales para las sociedades públicas integradas

en el sector público de la Comunidad Autónoma del País Vasco), contempla las reglas

para crear y extinguir dichas sociedades (art. 108) y para nombrar administradores (art.

109). El art. 110 contempla la reestructuración del patrimonio empresarial del sector

público de la CAPV.

32. La Disposición Adicional Primera contiene reglas relativas a la aplicación de la norma en

relación a las normas dictadas por el Estado.

33. La Disposición Adicional Segunda contempla la modificación por las Leyes de

presupuestos de las diferentes cuantías que establece el anteproyecto.

34. La Disposición Adicional Tercera contempla el régimen de los bienes y derechos

destinados a la promoción de vivienda, respecto del que el establecido por el

anteproyecto es supletorio, fijando asimismo la competencia del Departamento de

Vivienda para la gestión patrimonial de dichos bienes y derechos.

35. La Disposición Adicional Cuarta se refiere al patrimonio del Ente Público ?Radio

Televisión Vasca? y sus sociedades de gestión que se regirá, en primer término, por su

legislación específica.

36. La Disposición Adicional Quinta se refiere al patrimonio de la Universidad del País

Vasco/Euskal Herriko Unibertsitatea que se rige por la Ley orgánica 6/2001, de 21 de

diciembre, de Universidades.

37. La Disposición Adicional Sexta se refiere a los bienes del Parlamento y sus entidades

dependientes, estableciendo las reglas especiales a fin de cohonestar la posición

institucional que les corresponde con la regla general del anteproyecto de residenciar la

titularidad de los bienes inmuebles en la Administración General de la CAPV.

38. La Disposición Adicional Séptima se refiere a la Red Ferroviaria Vasca-Euskal Trenbide

Sarea y tiene como finalidad evitar que el anteproyecto pudiera entenderse como norma

posterior que modifica su Ley de creación.

39. La Disposición Adicional Octava contempla la inserción del régimen de suscripción de

acuerdos en procesos de liquidación por la Comisión Liquidadora de Entidades

Aseguradoras y enajenación de derechos con la regulación del anteproyecto.

40. La Disposición Adicional Novena se refiere a la aportación gratuita y a la enajenación

onerosa de la propiedad o titularidad de bienes y derechos a fundaciones privadas por

las entidades que integran el ámbito de aplicación subjetiva del anteproyecto.

Dictamen 49/2005 Página 6 de 61

41. La Disposición Adicional Décima contempla la calificación demanial de los inmuebles

ocupados por razón de empleo o cargo.

42. La Disposición Transitoria Primera regula el régimen transitorio de los expedientes y la

Segunda el del Inventario General de bienes y derechos del Patrimonio de Euskadi.

43. La Disposición Derogatoria señala la expresa derogación de la Ley 14/1983, de 27 de

julio de Patrimonio de Euskadi, el artículo 27 y la disposición adicional cuarta de la Ley

7/1990, de 3 de julio, del Patrimonio Cultural Vasco.

44. La Disposición Final Primera modifica el artículo 46 de la Ley 5/1982, de 2 de junio, de

creación del Ente Público ?Radio Televisión Vasca?.

45. La Disposición Final Segunda modifica el artículo 3 de la Ley 16/1983, de 27 de julio,

sobre Régimen Jurídico del Instituto Vasco de Administración Pública.

46. La Disposición Final Tercera modifica el apartado 2 del artículo 25 y el artículo 40 ?al

que adiciona dos nuevos apartados- de la Ley 7/1990, de 3 de julio, de Patrimonio

Cultural Vasco.

47. La Disposición Final Cuarta modifica el artículo 61 de la Ley 1/1993, de 19 de febrero, de

la Escuela Pública Vasca.

48. La Disposición Final Quinta modifica los artículos 6.1 y 22. 1 a) de la Ley 14/1994 de 30

de junio, de Control Económico y Contabilidad de la Comunidad Autónoma de Euskadi, y

añade dos nuevas Disposiciones Adicionales.

49. La Disposición Final Sexta modifica los artículos 7. 3 b) y 19 de la Ley de Principios

Ordenadores de la Hacienda General del País Vasco a la que añade un nuevo Capítulo

V (las Fundaciones del Sector Público de la Comunidad Autónoma de Euskadi) en el

Título III.

50. La Disposición Final Séptima contempla la habilitación reglamentaria al Consejo de

Gobierno para el dictado de los reglamentos ejecutivos y al Consejero o Consejera

competente en materia de patrimonio.

51. La Disposición Final Octava contempla la entrada en vigor.

PROCEDIMIENTO

I. Intervención de la Comisión.

52. La solicitud de este Dictamen es anterior a la entrada en vigor de la Ley 9/2004, de 24 de

noviembre de la Comisión Jurídica Asesora, por lo que de acuerdo con lo establecido en

su Disposición Transitoria Quinta, el presente dictamen se emite con carácter preceptivo

en virtud de lo establecido en el artículo 3.2.a) del Decreto 187/1999, de 13 de abril, a

Dictamen 49/2005 Página 7 de 61

cuyo tenor la Comisión Jurídica Asesora del Gobierno Vasco debe ser consultada sobre

los ?anteproyectos de ley, cualquiera que fuese su materia?.

II. Tramitación

53. El expediente de elaboración del texto sometido a Dictamen consta de los siguientes

documentos:

? Orden de inicio del procedimiento de elaboración dictada por la Consejera de

Hacienda y Administración Pública.

? Primer texto del anteproyecto.

? Remisión a los órganos y entidades afectadas por el texto para que expresen su

parecer y las observaciones y sugerencias remitidas.

? Informe de la Junta Asesora de la Contratación Administrativa.

? Segundo texto del anteproyecto.

? Memoria General.

? Relación de disposiciones afectadas y tabla de vigencias.

? Informe de la Asesoría Jurídica del Departamento de Hacienda y Administración

Pública.

? Orden de la Consejera de Hacienda y Administración Pública solicitando el

dictamen de la Comisión Jurídica Asesora.

54. El procedimiento de elaboración del anteproyecto se ha iniciado antes de la entrada en

vigor de la Ley 8/2003, de 22 de diciembre, del procedimiento de Elaboración de

Disposiciones de Carácter General (en adelante, LEDG).

55. Dicho texto legal, como ha señalado en reiteradas ocasiones esta Comisión (por todos,

DCJA 13/2003), es en síntesis la positivización de los criterios y principios que rigen en

nuestro ordenamiento jurídico la elaboración de disposiciones de carácter general.

56. Ahora bien, como también se ha expuesto con reiteración por esta Comisión (por todos,

DCJA 13/2003) si bien la naturaleza y finalidad de dichos principios avalan la

configuración legal de un mismo iter procedimental para las iniciativas reglamentarias y

para los anteproyectos de ley, esa identidad de régimen se detiene ahí y el examen del

procedimiento en uno y otro caso adquiere contornos distintos (tratándose de

anteproyectos de ley, la valoración del procedimiento de elaboración no atañe a la

validación jurídica del texto y en ese sentido no permite fundar objeciones a la

constitucionalidad del producto normativo final) y, como secuencia lógica de tan

importante diferencia, también difiere el examen que corresponde a esta Comisión.

Dictamen 49/2005 Página 8 de 61

57. En el análisis del procedimiento de elaboración de los anteproyectos de ley es obligada

la flexibilidad que impone su finalidad: el iter se concreta esencialmente en exteriorizar

el acierto de la regulación proyectada, esto es, su racionalidad -entendida como utilidad

para alcanzar los objetivos propuestos y la corrección de la regulación en términos de

adecuación a la realidad que se pretende regular y, por tanto, modificar, positivamente-.

58. En este ámbito, la elaboración del anteproyecto que se somete a nuestra consideración

se ha adecuado al sentido y finalidad que para los mismos establece la LEDG y cabe,

por ello, realizar una valoración positiva del mismo.

59. Consta así, en el procedimiento de elaboración del anteproyecto la participación de los

Departamentos que integran la Administración General de la Comunidad Autónoma, así

como del resto de las entidades que integra su ámbito subjetivo.

60. Las alegaciones realizadas han sido aceptadas o rechazadas en forma razonada,

permitiendo el conocimiento de los motivos de la concreta elección por el órgano

redactor de la redacción final.

61. Consta la valoración del efecto económico de la futura norma, cumpliéndose

satisfactoriamente un trámite cuya importancia ha sido analizada por la Comisión en el

DCJA 43/1999, destacando la trascendencia que al mismo otorga la doctrina del Consejo

de Estado y el valor que posee en el ordenamiento autonómico, especialmente en la Ley

14/1994, de 30 de junio, y en el Decreto 464/1995, de 31 de octubre, así como en el

artículo 57 de la Ley 7/1981, de 30 de junio, de Gobierno (en adelante, LG), por lo que

concierne a los proyectos de Ley.

62. Se ha oído, asimismo, a la Junta Asesora de Contratación Administrativa, de acuerdo

con el artículo 21 del Decreto 136/1996, de 5 de junio, en relación con aquellos

proyectos normativos que incidan en materia de contratación, como es el caso del que

ahora se dictamina.

63. Se ha elaborado el informe jurídico sobre el texto final; informe que no se ha limitado a

realizar una aproximación descriptiva del contenido del anteproyecto sino que contiene ?

como es obligado- la valoración jurídica de sus extremos más relevantes.

64. Afirmada la valoración positiva de la tramitación, atendida la complejidad y elevado

grado técnico del anteproyecto, únicamente la Comisión considera que podría

completarse la Memoria General elaborada con la identificación de las innovaciones que

la iniciativa incorpora en relación con la actual normativa vigente, con explicación de los

objetivos (no sólo jurídicos) que se persiguen para el mejor desarrollo de la actividad

administrativa de la que el patrimonio es instrumental. Esta sugerencia pretende

completar el expediente con un documento que permita la comprensión de las líneas

generales del anteproyecto, sin requerir un conocimiento exhaustivo de las concretas

figuras y técnicas jurídicas que se contemplan a lo largo del articulado.

65. Todo ello para propiciar el adecuado cumplimiento de la LEDG que, como ha reiterado

esta Comisión, adopta un entendimiento material del proceso de elaboración de las

Dictamen 49/2005 Página 9 de 61

normas que supone que éste deba ser el adecuado (y el exigido) por cada concreta

iniciativa, permitiendo en síntesis conocer sus hitos, objetivos y consecuencias más

relevantes, así como la opinión que a los afectados (ciudadanos e instituciones) y, en su

caso, a los órganos que deben intervenir preceptivamente, les haya merecido.

LA ESTRUCTURA DEL DICTAMEN

66. Este Dictamen aborda, en primer término, el examen de los títulos competenciales que

se ven afectados por el contenido del anteproyecto; en segundo, los extremos de la

futura regulación que resultan más relevantes; en tercero, el articulado; y, en cuarto y

último lugar, la técnica normativa general.

67. El examen del articulado se centra -como es obligado tratándose del estudio de los

anteproyectos de ley- en el contraste de la iniciativa con el bloque de constitucionalidad

pero junto a este esencial criterio se formulan consideraciones que persiguen obtener un

producto normativo más acabado que facilite su mejor inserción en el ordenamiento

jurídico, formulando sugerencias dirigidas a mejorar la coherencia interna del texto así

como la claridad de sus mensajes normativos.

ANÁLISIS DE LA COMPETENCIA

I La competencia autonómica.

68. El artículo 10.7 EAPV establece la competencia exclusiva de la Comunidad Autónoma

del País Vasco en materia de ?bienes de dominio público y patrimoniales cuya titularidad

corresponda a la Comunidad Autónoma, así como las servidumbres públicas en materias

de sus competencias?.

69. El precepto estatutario constituye título jurídico suficiente para establecer el régimen

jurídico del Patrimonio de Euskadi, objeto primario y nuclear del anteproyecto que se

examina.

70. Ahora bien, ha de tomarse en consideración que el anteproyecto integra otros contenidos

que remiten a un examen competencial distinto.

II La doctrina constitucional.

71. De los pronunciamientos del Tribunal Constitucional atinentes al deslinde competencial

del régimen de los bienes ?en sentido amplio- de las administraciones públicas (en

especial SSTC 58/1982, 85/1984, 166/1998) y, a los efectos que ahora reclaman

nuestro análisis, cabe recordar lo siguiente.

72. La competencia autonómica para abordar la regulación de los bienes de dominio público

y patrimoniales cuya titularidad corresponda a la Comunidad Autónoma del País Vasco

Dictamen 49/2005 Página 10 de 61

(en adelante CAPV), ha sido reconocida explícitamente por el Tribunal Constitucional en

la STC 85/1984, con base en el citado artículo 10.7 EAPV.

73. La STC 58/1982, F.J. 3ª señala que el artículo 43.3 del EAPV (al igual que el artículo 132

CE) no son títulos atributivos de competencias, siendo su objeto la configuración de una

específica reserva de ley que, en palabras del Tribunal, constituye ?al tiempo, un

mandato al legislador de regular el régimen jurídico del Patrimonio (?), de su

?Administración, defensa y conservación? y una interdicción al Gobierno, como titular de

la potestad reglamentaria (?), de proceder a una regulación ?praeter legem?.

74. No obstante, el citado artículo 132 CE sí contiene un mandato expreso al legislador para

que, cuando aborde la regulación del régimen jurídico de los bienes de dominio público,

tenga presentes los principios de inalienabilidad, imprescriptibilidad e inembargabilidad,

y respete la reserva estatal que establece el apartado 2 del mismo precepto

constitucional.

75. La doctrina constitucional contenida en las SSTC 227/1988 (sobre la Ley de Aguas de

1985) y 149/1991 (sobre la Ley de Costas) realiza una acabada disección de las notas

esenciales que en nuestro ordenamiento jurídico caracterizan al denominado demanio

natural.

76. En orden a la posibilidad de que el Estado pueda en virtud de los títulos que le atribuye

el artículo 149.1 CE dictar normas con incidencia en el Patrimonio de Euskadi, el

Tribunal Constitucional ha reconocido que la competencia del Estado para establecer

las bases del régimen jurídico de las Administraciones públicas (art. 149.1 18 CE)

permite dictar normas básicas sobre patrimonios públicos.

77. Y, asimismo, ha reconocido la incidencia que pueden tener otros títulos competenciales

del Estado; vgr: las normas propias de la legislación civil (art. 149.1.8 CE) -en la que el

Tribunal encuadra de manera expresa ?los conceptos fundamentales de bienes de

dominio público y patrimoniales?; la legislación mercantil y procesal (art. 149.1. 6ª CE),

así como la competencia estatal para establecer la legislación sobre expropiación

forzosa y la legislación básica sobre contratos o concesiones administrativas (art.

149.1.18º CE).

78. En orden al deslinde competencial referido al diseño de la denominada Administración

Institucional, ha de recordarse que el anteproyecto aborda la modificación de LPOHG y

crea una nueva categoría de entes (las fundaciones públicas) en el sector público de la

CAPV. Esta decisión conlleva la necesidad de incluir al artículo 10. 2 EAPV como

soporte competencial de la iniciativa y retomar el art.149.1.18 CE desde una perspectiva

distinta.

79. En efecto, tal y como ha señalado el Tribunal Constitucional, ?? si existe alguna

institución cuyo encuadramiento pueda realizarse del modo más absoluto dentro de la

amplia rúbrica `régimen jurídico de las Administraciones Públicas, ésta es precisamente

la personificación de tales Administraciones para su constitución, funcionamiento y

actuación en cualquiera de sus posibilidades legales?. (STC 14/1986, de 31 de enero);

Dictamen 49/2005 Página 11 de 61

??no cabe duda de que si hay algo básico en el régimen jurídico de las

Administraciones Públicas es la decisión de incluir un determinado fenómeno [entidades

cuya creación y disolución se producen por Ley] en el ámbito de las mismas? (SSTC

132/1989 y 178/1994).

III. Las normas básicas: la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, del Patrimonio de las

Administraciones Públicas (en adelante, LPAP).

80. La Exposición de Motivos de la LPAP señala que uno de los requerimientos esenciales

técnico-jurídicos a los que sirve su dictado es ?eliminar la inseguridad jurídica que genera

tener que extraer las bases de la legislación sobre patrimonio por vía interpretativa de

unas normas que no han sido dictadas con dicha finalidad?.

81. En efecto, hasta la entrada en vigor de la LPAP, la materia ?patrimonio de las

Administraciones Públicas? venía regulada (sin perjuicio de algunas modificaciones

parciales) por normativa preconstitucional ?parcialmente retocada-.

82. Ahora, el artículo 1 LPAP incluye en su objeto el ?establecer las bases del régimen

patrimonial de las Administraciones Públicas? y su artículo 2 ?que fija el ámbito de

aplicación- señala en su apartado 2 que ?Serán de aplicación a las comunidades

autónomas, entidades que integran la Administración Local y entidades de derecho

público vinculadas o dependientes de ellas los artículos o partes de los mismos

enumerados en la disposición final segunda.?

83. La disposición final segunda especifica los títulos competenciales que otorgan amparo a

los contenidos de la Ley que van a resultar de aplicación a todas las administraciones

públicas, así como los preceptos de la LPAP que son normas básicas. Y la disposición

final tercera señala que ?las normas que se promulguen en desarrollo de esta Ley podrán

tener carácter de básicas cuando constituyan el complemento necesario de artículos que

tengan atribuido dicho carácter conforme a lo establecido en la disposición final

segunda?.

84. Cumple a esta Comisión recordar que integra en forma relevante su función consultiva

cuando de examinar anteproyectos de ley se trata, analizar si concurren o no los

requisitos que en función del título competencial ejercido por el Estado en cada caso

sean exigibles para que el contenido de las normas estatales opere como límite o

condicionamiento legítimo para el ejercicio de la competencia autonómica. Este examen

remite al del cumplimiento de los requisitos formales y materiales que, conforme a

constante doctrina constitucional (por todas, STC 1/2003, que recopila la doctrina

constitucional al respecto), exige la fijación de las bases.

85. Así, en el orden formal, la normativa básica debe venir, con carácter general, incluida en

una norma con rango de Ley que identifique su contenido básico o permita, por su

estructura, inferir ese carácter con naturalidad. Aunque, puede haber supuestos ?

siempre justificados por su carácter de excepción a la regla general- en que el Gobierno

pueda hacer uso de su potestad reglamentaria y regular algunos aspectos básicos de

una materia determinada (por todas, la temprana STC 11/1982, de 28 de enero).

Dictamen 49/2005 Página 12 de 61

86. En cuanto a los requisitos de orden material que deben cumplir las bases, la doctrina

constitucional, remite en primer término a la fijación de un mínimo común denominador

normativo, a partir del cual cada Comunidad Autónoma en ejercicio de la competencia

que tenga atribuida pueda introducir las peculiaridades que conforme a su interés estime

conveniente.

87. Teniendo siempre presente que en el examen material de lo básico resulta relevante el

concreto ámbito competencial donde se integre y, en el que ahora interesa (bases del

régimen jurídico de las Administraciones Públicas. Art. 149.1.18 CE), ?la intensidad y

extensión que pueden tener las bases no es la misma en todos los ámbitos que integran

ese régimen jurídico. Así, el alcance de lo básico será menor en aquellas cuestiones que

se refieren primordialmente a la organización y al funcionamiento interno de los órganos

de las Administraciones públicas que en aquellas otras que inciden más directamente en

su actividad externa, sobre todo cuando afectan a la esfera de los derechos e intereses

de los administrados?. (STC 50/1999, de 6 de abril, F.J. 3º).

88. Ahora bien, la pertinencia de ese análisis (cuya complejidad reclama no abordarlo en

abstracto) viene siempre condicionada por el concreto contenido de la iniciativa que se

somete al dictamen de esta Comisión.

89. El anteproyecto acepta como presupuesto de su dictado el respeto a los preceptos que

la LPAP identifica como artículos de directa aplicación por estar dictados en virtud de los

títulos competenciales del art. 149.1.6ª (?Legislación mercantil y procesal, sin perjuicio de

las necesarias especialidades que en este orden se deriven de las particularidades del

derecho sustantivo de las Comunidades Autónomas?), 149.1.7ª (?Legislación laboral, sin

perjuicio de su ejecución por los órganos de las Comunidades Autónomas?), 149.1.8ª

(?Legislación civil, sin perjuicio de la conservación, modificación y desarrollo por las

Comunidades Autónomas de los derechos civiles, forales o especiales, allí donde

existan??149. 1.17ª (?Legislación básica y régimen económico de la Seguridad Social,

sin perjuicio de la ejecución de sus servicios por las Comunidades Autónomas?) y 149. 1.

18ª CE (legislación sobre expropiación forzosa; legislación básica sobre concesiones y

contratos y bases del régimen jurídico de las Administraciones públicas).

90. Por ello, sin perjuicio del examen de determinadas cuestiones que puedan suscitarse al

hilo del análisis del contenido del anteproyecto, no procede el examen pormenorizado de

las bases establecidas en la citada disposición final segunda LPAP.

IV. La competencia de los Territorios Históricos.

91. El artículo 37.3. d)) EAPV atribuye a los Territorios Históricos competencia exclusiva en

la materia ?Régimen de los bienes provinciales y municipales, tanto de dominio público

como patrimoniales o de propios y comunales?.

92. Se trata de una competencia que integra lo que la doctrina constitucional (por todas, STC

76/1988) ha denominado núcleo intangible de la foralidad y respecto de la que los

Territorios Históricos, de acuerdo con el artículo 7. a), 7 LTH ostentan todas las

potestades (normativa, reglamentaria y administrativa).

Dictamen 49/2005 Página 13 de 61

93. El anteproyecto (con la salvedad que se realiza al analizar el art. 110) respeta el referido

ámbito competencial.

V. La competencia de los entes locales.

94. De acuerdo con lo señalado, en la CAPV son los Territorios Históricos los competentes

para establecer la regulación de los bienes de dominio público, patrimoniales y

comunales municipales.

95. El anteproyecto respeta este ámbito pues nada señala al respecto.

CONSIDERACIONES GENERALES

96. Antes de abordar el examen del articulado, desde la perspectiva de análisis que

corresponde a esta Comisión, resulta conveniente una aproximación general a los

aspectos más relevantes de la iniciativa cuya sistematización se realiza en función de

dos criterios.

97. En un primer lugar, se exponen las consideraciones atinentes a contenidos del

anteproyecto esenciales para la correcta estructura del mismo. Y, a continuación, se

identifican los contenidos más relevantes de la iniciativa a fin de permitir el acercamiento

y valoración global de la misma.

I El ámbito de aplicación subjetivo del anteproyecto.

98. El ámbito de aplicación del anteproyecto reclama, por su importancia para delimitar el

alcance de la nueva regulación, un estudio detenido.

99. El artículo 1 define el ámbito subjetivo y el objetivo.

100. Conforme a dicho precepto el Patrimonio de Euskadi es la suma de todos los bienes y

derechos - con la exclusión típica del dinero, los valores, los créditos, los demás recursos

financieros de la Hacienda y los recursos que constituyen la tesorería de los entes

públicos de derecho privado- que por cualquier título pertenezcan o se atribuyan a las

siguientes administraciones y entidades: la Administración General de la CAPV, sus

organismos autónomos y entes públicos de derecho privado; el Parlamento Vasco, el

Tribunal Vasco de Cuentas Públicas, el Ararteko, la UPV /EHU ?en los términos de la

disposición adicional quinta-; el Consejo de Relaciones Laborales; el Consejo Superior

de Cooperativas de Euskadi; la Agencia Vasca de Protección de Datos y aquellas otras

entidades que así lo establezca su Ley de creación o que no estableciendo lo contrario

sean financiadas de forma mayoritaria con cargo a los Presupuestos Generales de la

Comunidad Autónoma.

101. Para delimitar el ámbito subjetivo debe, no obstante, acudirse a la Disposición Adicional

Cuarta (EITB), Quinta (UPV/EHU), Sexta (Parlamento y entidades dependientes)

séptima (Red ferroviaria Vasca- Euskal Trenbidea Sarea). Asimismo, han de tomarse en

Dictamen 49/2005 Página 14 de 61

consideración la Disposición Final Primera (que modifica el régimen patrimonial de EITB)

y la Disposición Final Sexta que modifica la LPOHG.

102. La lectura sistemática de los preceptos citados permite concluir que, atendida la

complejidad de la materia, la iniciativa consagra en términos satisfactorios la unidad del

Patrimonio de Euskadi, sin perjuicio de que dicha unidad, conforme a los criterios de

eficacia y agilización de la actividad pública en el sector que persigue el anteproyecto, no

se proyecte sobre la gestión de aquél.

II El régimen jurídico del Patrimonio de Euskadi: el artículo 2 del anteproyecto y la

Disposición Adicional Primera.

103. El presente análisis se refiere fundamentalmente a dos preceptos del anteproyecto, pero

resulta conveniente su inclusión entre las consideraciones generales ya que el mismo

encierra las claves para articular la relación entre la regulación propuesta y el

ordenamiento estatal (aquí como sinónimo de normas dictadas por el Estado).

104. El artículo 2 del anteproyecto define el régimen jurídico del Patrimonio de Euskadi en los

siguientes términos:

?Artículo 2.- Régimen jurídico.

1. Sin perjuicio de lo dispuesto en la legislación estatal de carácter

básico y de aplicación general, el Patrimonio de Euskadi se regirá por lo

dispuesto en esta Ley y en las disposiciones reglamentarias que la

desarrollen o complementen.

2. En lo no previsto en la normativa anterior, se regirá supletoriamente

por las normas emanadas de la Comunidad Autónoma de Euskadi y, en

su defecto, por las disposiciones que rigen el Patrimonio del Estado para

supuestos equivalentes.?

105. En el expediente se cita el artículo 5.4 LPAP ?formalmente declarado básico- como

fundamento del precepto. Pero dicho artículo 5.4 LPAP ciñe su ámbito a los bienes de

dominio público mientras que el analizado, como se desprende de su ubicación

sistemática y de su tenor literal, tiene un ámbito más ambicioso: establecer el régimen

jurídico del Patrimonio de Euskadi, esto es, el de los bienes y derechos ?demaniales y

patrimoniales- que por cualquier título pertenezcan o se atribuyan a las administraciones

y entidades que conforman el ámbito subjetivo del anteproyecto.

106. Comenzando el complejo examen al que remite el precepto, en primer lugar se observa

que, en el apartado 1, la referencia inicial a la legislación estatal de carácter básico y de

aplicación general que abre el mensaje normativo (?sin perjuicio??) requiere, a juicio de

la Comisión, ser reconsiderada.

107. Y, en igual sentido, el apartado 2 de la Disposición Adicional Primera (?Los artículos de

esta ley que reproducen total o parcialmente preceptos normativos dictados por el

Estado en el ámbito de competencia legislativa básica, se han incorporado a este texto

Dictamen 49/2005 Página 15 de 61

por razones de sistemática legislativa; en consecuencia, se entenderán modificados en

el momento en que se produzca la modificación de aquellos por la normativa estatal?).

108. Ambas previsiones están animadas por un loable afán de sistematización y persiguen,

sin duda:

a) Delimitar con la mayor precisión posible el ámbito competencial en el que se

inscribe la regulación legal adoptada.

b) Atender a los problemas de adecuación entre la norma autonómica y las bases

estatales que surjan como consecuencia de la posible modificación de éstas

últimas.

c) Dotar a la materia de una completa disciplina jurídica que permita resolver

todos los problemas que con respecto a la misma se susciten en la práctica y,

por último;

d) Facilitar la labor del intérprete a través de la remisión a otras normas y la

introducción de una singular cláusula de supletoriedad, como mecanismo de

cierre del sistema.

109. Sin embargo, como intentaremos explicar a continuación, la utilización de enunciados

como los citados resulta muy problemática por adentrarse en la siempre complicada

cuestión de la relación entre ordenamientos.

A) Las bases estatales.

110. Las bases, de acuerdo con su configuración constitucional ?antes expuesta-, deben

permitir a las CCAA establecer su propia orientación política e introducir en sus normas

las peculiaridades que conforme a su interés estimen conveniente.

111. Que, en mucha ocasiones, ese margen no exista materialmente no desmiente el

principio y, siendo constante la jurisprudencia constitucional que califica esos supuestos

como excepcionales, así hay que entenderlos cuando se ejercita la competencia

legislativa autonómica.

112. La eficacia jurídica de las bases reclama siempre el contraste material entre la norma

autonómica vigente y aquéllas.

113. Por ello, el mensaje normativo del apartado 2 de la Disposición Adicional Primera, en lo

que tiene de asunción automática de las bases, sin tomar en cuenta el ingrediente

opcional que les es intrínseco y que sólo al legislador corresponde concretar, hace que lo

que se diseña como cautela para eludir problemas de inconstitucionalidad sobrevenida

conlleve paradójicamente una suerte de indebida autorestricción de la competencia

autonómica. En realidad, produce el efecto de prescindir de la ley autonómica ya que la

situación jurídica a la que aboca es la misma que se produce cuando todavía el

legislador autonómico no ha ejercido su competencia (se aplica directamente la norma

estatal).

Dictamen 49/2005 Página 16 de 61

114. Comprende la Comisión que la previsión no es ajena a la compleja problemática que

suscita la modificación de lo básico por el legislador estatal (por todas, STC 1/2003).

Pero hoy nuestro ordenamiento no admite una solución apriorística que permita sustraer

al legislador autonómico la adaptación formal de la futura ley frente a un posible cambio

del umbral básico fijado por el Estado. De suceder éste ?como otros avatares que

pueden incidir en la vida de aquella- deberán los operadores jurídicos resolver el

problema o problemas que se susciten con arreglo a los instrumentos jurídicos que

resulten más adecuados al caso planteado.

115. La relación bases-desarrollo es inevitablemente dinámica y abierta, como lo es también

la realidad sobre la que se proyecta. Eso significa que, como sugiere el precepto que nos

ocupa y confirma el apartado 2 de la Disposición Adicional, la adecuación de las normas

autonómicas a las básicas estatales haya de realizarse a lo largo del tiempo mediante

una adaptación sucesiva. Así, cuando el legislador estatal modifique el mínimo común

denominador normativo de la materia, el autonómico encontrará normalmente un

diferente espacio ?mayor o menor- para plasmar su orientación política.

116. De igual forma, si con arreglo a la jurisprudencia constitucional (por todas, SSTC 69 y

80/1988), el contenido y el alcance concreto de las bases fijadas por el legislador

postconstitucional no cabe presumirlo sino que debe expresarse en términos jurídico

positivos, la orientación política propia del legislador autonómico con respecto a las

nuevas bases no se hará efectiva hasta que se formalice en la correspondiente norma

legal.

117. Interesa retener, por tanto, que las bases se hacen efectivas a través de las normas

autonómicas que las desarrollan, de modo tal que la alteración sobrevenida de las

primeras, bien mantiene incólume la regulación contenida en las segundas, debido a su

compatibilidad material, haciendo innecesaria adaptación alguna, bien provoca su

inconstitucionalidad, igualmente sobrevenida, a causa de la imposibilidad de salvar la

divergencia entre ambas (STC 1/2003).

118. En opinión de la Comisión, no caben situaciones intermedias ni, tampoco, soluciones

distintas para resolver el problema cuando se aprecia la inadecuación entre la norma

autonómica y la básica estatal que la modificación de la ley por el Parlamento, salvo,

claro está, la declaración de su inconstitucionalidad por el Tribunal Constitucional.

119. No está al alcance del legislador ordinario establecer una suerte de alternatividad

aplicativa que autorice al intérprete a seleccionar los preceptos de las leyes -autonómica

y/o estatal- que considere aplicables ya que eso, a la postre, resulta una atribución

encubierta al operador jurídico para inaplicar leyes en vigor a partir de su propio juicio de

constitucionalidad.

120. La eventual inadecuación entre las futuras bases y la ley autonómica vigente habrá de

ser abordada, por tanto, atendiendo a criterios de política legislativa por el Parlamento

Vasco al que compete decidir si procede o no la modificación de aquélla y en qué

términos.

Dictamen 49/2005 Página 17 de 61

121. Con independencia de lo que resuelva dicha Cámara y de cuándo y cómo lo haga, sólo

el Tribunal Constitucional puede declarar la inaplicación y la expulsión del ordenamiento

de las leyes que no respeten el orden constitucional de competencias. Un monopolio de

rechazo que ha de ejercer a través de los procesos de control de constitucionalidad que

prevé la CE y regula la LOTC.

122. En suma, en ausencia de la decisión normativa del legislador autonómico y, mientras el

Tribunal Constitucional no se pronuncie en cada caso, el aplicador del Derecho no tiene

otra opción que someterse a las normas legales vigentes en cada momento ?en este, la

futura Ley de Patrimonio de Euskadi- o promover, en su caso, la acción de los tribunales

para que planteen, si procede, la cuestión de inconstitucionalidad.

123. Como argumento colateral pero pertinente en este caso, ha de tenerse en cuenta

además que la ductilidad del binomio bases-desarrollo es más acusada en unos ámbitos

del ordenamiento que en otros. Hay sectores de éste donde los cambios son, a veces,

constantes ya sea por la naturaleza de las relaciones jurídicas implicadas -como ocurre

con las que dependen de la coyuntura económica o de determinados fenómenos

sociales-, ya por su fuerte componente ideológico y el consiguiente sometimiento de la

regulación a los efectos de la alternancia política propia de una democracia pluralista.

124. Sin embargo, la materia que aprehende el anteproyecto (a salvo contenidos muy

concretos como vgr. la conformación del sector público, conectados tangencialmente con

el régimen patrimonial de las administraciones públicas) puede, a estos efectos, ser

calificada de estable en los aspectos nucleares de la regulación ?que son los que aquí

importan-; consideración que se ve apoyada en la objetiva estabilidad de la regulación

preconstitucional de la materia, en el tiempo que el propio Estado ha tardado en

abordar su modificación y en la propia motivación, contenido y estructura de la mayor

parte de la LPAP.

B) La normativa de competencia exclusiva estatal.

125. En cuanto a la normativa estatal que por la materia competencial a la que pertenece

resulta de directa aplicación, no corresponde al anteproyecto realizar pronunciamiento

alguno, sin perjuicio de las remisiones a la misma que estime necesarias para dotar a la

regulación del Patrimonio de Euskadi de la claridad exigible. Dicha normativa, en

síntesis, también integra el régimen jurídico del Patrimonio de Euskadi, aunque en razón

del sistema de distribución competencial, proceda de un legislador diferente.

126. Por todo lo expuesto, la Comisión considera que el primer apartado de la Disposición

Adicional Primera y el apartado 1 del artículo 2 requieren ser reconsiderados.

C) La supletoriedad.

127. El análisis del apartado 2 del precepto nos remite a la problemática (tampoco baladí) de

establecer en la parte dispositiva de las Leyes reglas de supletoriedad. (??en lo no

previsto en la normativa anterior?.?).

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128. La STC 157/2004, de 21 de septiembre, ha examinado recientemente la

constitucionalidad de la fijación por el legislador autonómico de reglas de supletoriedad.

En concreto, dos preceptos autonómicos que declaraban la aplicación supletoria de una

parte y de la totalidad de una Ley estatal, en lo no regulado o no previsto en determinada

parte o en el conjunto de la Ley autonómica.

129. La sentencia reitera la doctrina de la STC 118/1996, de 27 de junio (FJ 6ª) ?que

contiene, a su vez, la expresa cita de la STC 147/1991, de 4 de julio- donde el Tribunal

Constitucional advirtió la necesidad de ?reducir el concepto de supletoriedad a sus

correctos términos de función, cuya operatividad corresponde determinarse (sic) a partir

de la norma reguladora del ámbito material en el que se va a aplicar el derecho

supletorio y no desde éste, es decir, como función referida al conjunto del Ordenamiento

jurídico, cuyo valor supletorio debe obtenerse por el aplicador del Derecho a través de

las reglas de interpretación pertinentes, incluida la vía analógica, y no ser impuesta

directamente por el legislador?.

130. Y, aunque dicha doctrina se fijó al hilo de normas estatales dictadas con el propósito de

incidir en la regulación de sectores en los que el Estado carecía de título competencial

específico, idéntica advertencia realizó el Tribunal Constitucional en su STC 132/1989,

F.J.33: ?cuando el legislador autonómico regula materias de su competencia sobre las

que existe normativa estatal viene a desplazar tal normativa, aplicándose con preferencia

en cada Comunidad Autónoma las disposiciones propias; pero ello no supone, ni que la

Comunidad Autónoma (la de Cataluña en este caso) sea competente para establecer la

derogación o no de normas estatales (STC 5/1981, FJ, 23), aunque ello se circunscriba

al ámbito territorial de la Comunidad, ni, más genéricamente para determinar los efectos

que sus normas producen sobre el derecho estatal preexistente, pues la vigencia y

aplicabilidad de éste será la que resulte de las normas constitucionales que regulen la

relación entre el ordenamiento estatal y el autonómico (así, el art. 149.3 CE) y no lo que

establezca el legislador autonómico?.

131. Es cierto que la citada STC 157/2004, de 21 de septiembre, cuenta con el voto particular

de dos magistrados que, en contra de la doctrina mayoritaria, estiman conforme al

bloque de constitucionalidad la fijación por el legislador autonómico de las reglas

aplicables a título directo y a título supletorio, al entender que integra la libre opción del

legislador competente especificar al aplicador normas concretas donde buscar las reglas

para colmar lagunas. Pero, incluso en esta tesis, la determinación de reglas de

supletoriedad que llaman a normas estatales tiene que cumplir dos requisitos: actuar

dentro del ámbito material de competencia y no generar inseguridad jurídica.

132. En orden al primer requisito, un precepto como el que analizamos plantea problemas por

las singulares características que concurren en el objeto de regulación aprehendido por

el anteproyecto en el que la unicidad del concepto Patrimonio de Euskadi lo es

esencialmente como garantía para su mejor gestión y protección ya que en orden al

régimen jurídico de los bienes y derechos que lo integran, dada su diversa naturaleza

jurídica, resulta difícil preservar aquélla unicidad. Según ha sido expuesto, en la

Dictamen 49/2005 Página 19 de 61

iniciativa, coexisten distintos títulos competenciales siendo, también distintos los ámbitos

de regulación de los que dispone el legislador autonómico.

133. La fijación de una regla de supletoriedad única e idéntica para todos los bienes y

derechos del Patrimonio de Euskadi, en los términos propuestos en el artículo 2 apartado

2 del anteproyecto se revela muy problemática, también desde la perspectiva de su

contribución al principio seguridad jurídica.

134. En efecto, el propio anteproyecto viene ya a cuestionar la propia operatividad de la regla

que establece en dicho artículo 2 2, así, vgr., cuando el ya analizado apartado 1 de la

Disposición Adicional Primera señala que ?A las operaciones patrimoniales que tengan

por objeto bienes o derechos del Patrimonio de Euskadi, en las materias en las que el

Estado ostenta competencia legislativa exclusiva serán de aplicación las disposiciones

dictadas con el mismo objeto para el Patrimonio del Estado?.

135. Y es que si se repara en la compleja realidad jurídica que subyace tras la simplicidad de

las clasificaciones que contempla el anteproyecto, se advierte que la categoría ?bienes

demaniales? integra un conjunto de bienes de características muy diversas (vgr: las

aguas o el espacio radioeléctrico) que cuentan con regulaciones sectoriales específicas

que se aplican con preferencia sobre la normativa patrimonial ?general? y en la que, por

otro lado, puede existir un reparto competencial Estado/CAPV diferente al establecido

respecto del régimen patrimonial de las Administraciones Públicas.

136. Tampoco la categoría bien patrimonial permite aplicar, en todos los casos, un mismo

recorrido para colmar las lagunas que puede detectar el operador jurídico. Cada bien

remite a cuerpos normativos diferentes (vgr: artículo 49.2 o el régimen de los títulosvalores

o propiedades incorporales).

137. Y, ya en fin, idéntica diversidad encierra el conjunto de bienes y derechos que integran el

Patrimonio de Euskadi. Las precedentes consideraciones fundan que esta Comisión

considere necesario reconsiderar también el actual literal del apartado 2 del artículo 2 del

anteproyecto, ante la imposibilidad de formular una regla de supletoriedad como la

propuesta y sin perjuicio de incluir allí donde se estime necesario las precisiones

adecuadas a la concreta materia que se esté regulando, atendiendo siempre al deslinde

competencial que resulte de aplicación.

138. Se trata, en suma, de evitar la inclusión en el anteproyecto de preceptos que en un

examen de constitucionalidad puedan ser interpretados como reglas destinadas a regular

las relaciones entre el ordenamiento autonómico y el estatal.

139. La precedente consideración no prejuzga la posibilidad de realizar las remisiones

concretas que se estimen necesarias siempre precisando su objeto (el concreto

precepto) y alcance que permita a la remisión cumplir su función: regular el supuesto,

por tener competencia para ello, pero por referencia a la concreta normación

establecida, de tal forma que el anteproyecto en ese punto regule por remisión a lo

dispuesto en un concreto contenido de la LPAP u de otra norma vigente. Al hacerlo, está

Dictamen 49/2005 Página 20 de 61

incorporando dichos preceptos como regulación propia, integrada como contenido

natural de la norma autonómica.

140. Por todo lo expuesto, la Comisión estima que el actual artículo 2 debería tener un tenor

literal como éste o similar: ?El Patrimonio de Euskadi se rige por esta Ley y las

disposiciones que la desarrollen o complementen?.

III) El anteproyecto en el ordenamiento jurídico vigente.

141. Bien temprano esta Comisión (por todos, DCJA 39/1999), al enunciar los contornos de

su función consultiva, advirtió la necesidad de integrar como elemento de su examen la

forma en que la iniciativa sometida a Dictamen iba a insertarse en el ordenamiento

jurídico, como factor relevante para asegurar su adecuada aplicación ?en el sentido de

que despliegue todos los efectos perseguidos con su dictado- evitando efectos

distorsionadores en otros sectores del ordenamiento autonómico, obteniendo un

producto normativo más acabado.

142. La Comisión ha alertado en distintos dictámenes sobre la necesidad de compatibilizar el

régimen que se establezca para el Patrimonio de Euskadi con el contenido de otras

normas legales sectoriales que contienen determinadas especificaciones atinentes al

régimen patrimonial.

143. Sin perjuicio de algunas consideraciones ?de orden menor- que se formulan al analizar

el articulado, al elaborar el anteproyecto se ha tenido en cuenta su carácter de norma

cabecera del régimen patrimonial de la CAPV y se ha examinado su relación con otras

normas legales autonómicas, lo que explica gran parte de las Disposiciones Adicionales

del anteproyecto.

144. En orden a la inserción del anteproyecto en el ordenamiento jurídico estatal, según

venimos reiterando, deben diferenciarse aquellas normas estatales que, por

residenciarse competencialmente en materias respecto de las que el Estado ostenta

competencia exclusiva, resultan de directa aplicación y quedan, por tanto, extramuros de

la competencia autonómica, de aquellas otras que han sido establecidas como normativa

básica cuyo desarrollo es competencia del legislador autonómico.

145. La Memoria que acompaña el anteproyecto explica el criterio seguido en el anteproyecto

en cada uno de ambos supuestos. Con carácter general, respecto de las primeras el

anteproyecto opta por la remisión al concreto precepto de la LPAP que contiene la regla

de directa aplicación, mientras que las normas básicas se asumen en el texto del

anteproyecto.

146. De acuerdo con la doctrina constitucional (entre otras, SSTC 211/1990, de 20 de

diciembre y 173/1998, de 23 de julio) son criterios constantes que deben primar el

enjuiciamiento sobre la inclusión en normas autonómicas de preceptos o mensajes

normativos de normas estatales de directa aplicación el de la mayor claridad y facilidad

para comprender la norma, lo que redunda en la mayor factibilidad de ésta, dentro del

obligado respeto al principio de seguridad jurídica, que impone que la fórmula escogida

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permita (o, si se prefiere, no impida) identificar al operador jurídico el origen de la

concreta previsión normativa. Se trata, en suma, de evitar la incertidumbre jurídica y

desterrada ésta, la fórmula debe ser analizada tomando como criterios preferentes los ya

citados: su contribución a la claridad y facilidad en la comprensión de la concreta

regulación proyectada.

147. La aplicación de esta doctrina lleva en ocasiones (como se advierte al examinar el

articulado del anteproyecto) a optar por la aplicación del criterio escogido por sus

redactores. Pero, en otras, hay opciones que, a juicio de la Comisión, permiten una

solución distinta que mejora el producto normativo.

148. Son dos los contenidos que estima la Comisión deben ser valorados.

149. El primero se refiere a los artículos 3, 4 y 5 del anteproyecto que tienen el siguiente tenor

literal:

?Artículo 3.- Clasificación de los bienes y derechos.

Los bienes y derechos del Patrimonio de Euskadi se clasifican conforme

a lo establecido en el artículo 4 de la Ley 33/2003, de 3 de noviembre,

del Patrimonio de las Administraciones Públicas?.

Artículo 4.- Bienes y derechos de dominio público o demaniales.

Son bienes y derechos de dominio público los establecidos en el

apartado 1 del artículo 5 de la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, del

Patrimonio de las Administraciones Públicas y los inmuebles titularidad

de las comprendidas en el artículo 1 de esta ley en los que se alojen

sus servicios, oficinas o dependencias?

Artículo 5.- Bienes y derechos de dominio privado o patrimoniales.

1. Son bienes y derechos de dominio privado o patrimoniales los

establecidos en el apartado 1 del artículo 7 de la Ley 33/2003, de 3 de

noviembre, del Patrimonio de las Administraciones Públicas.

2 En todo caso, tendrán la consideración de patrimoniales?.?

150. Ubicados los tres preceptos en el pórtico de la norma (Título I, Disposiciones Generales)

para su comprensión (entera y no tangencial) es obligado acudir a la Ley 33/2003, de 3

de noviembre.

151. Sin embargo, la clasificación a que se refiere el artículo 3 por remisión a la Ley estatal es

la relativa a los bienes y derechos demaniales y patrimoniales que funda el distinto

régimen jurídico de unos y otros y que es una tipología clásica en nuestro Derecho cuyo

origen se encuentra en los artículos 338 a 345 del Código Civil (razón que sin duda

justifica la inclusión por el legislador estatal del art. 4 LPAP, entre los preceptos dictados

en virtud de la competencia del art. 149. 1. 8ª CAPV).

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152. A juicio de esta Comisión, esa ubicación competencial no impide ?como lo prueba gran

parte del contenido del anteproyecto- el uso por el legislador autonómico de las dos

categorías (dominio público y dominio privado), imprescindible para abordar la regulación

proyectada.

153. Con todo, si quiere acogerse una interpretación estricta de la doctrina constitucional lo

adecuado sería suprimir el artículo 3, pues su exclusivo carácter remisorio le priva de

sentido en el marco del anteproyecto.

154. Y, en el caso de los arts. 4 y 5, estima la Comisión que atendidos los contornos del caso,

la nula innovación normativa respecto de la clasificación ?civil? de los bienes y derechos

del Patrimonio de Euskadi, así como la inexistencia de riesgo para la seguridad jurídica

(art. 9.3 CE) y la naturaleza esencial que las definiciones tienen para la entera regulación

del anteproyecto permite incluir el contenido de los arts. 5.1 y 7.1 LPAP (por todas STC

137/1998).

155. En idéntico sentido, el literal del apartado 1 del artículo 12 (destinado a enunciar el

régimen de disponibilidad de los bienes y derechos) que remite al art. 30.1 y 2 LPAP

podría reconsiderarse.

156. En cuanto a los preceptos del anteproyecto cuyo fundamento se encuentra en un

precepto declarado básico por el legislador estatal, se observa que ?sin perjuicio de

determinadas excepciones- se acude a la inserción en el texto de cada apartado de la

cita concreta del precepto estatal con locuciones como ?De acuerdo con lo establecido

en el apartado ?del art?. de la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, del patrimonio de las

Administraciones Públicas?? o ?Conforme con lo establecido ?.?.

157. La solución escogida es una de las opciones permitidas por la doctrina constitucional

para articular la relación entre norma básica y norma autonómica y evitar la denominada

inconstitucionalidad formal. Sin embargo, no por ello ha de considerarse pertinente a la

luz del razonamiento expuesto al analizar el artículo 2 y la Disposición Adicional Primera

2, máxime teniendo en cuenta la profusión con la que las llamadas a la ley estatal

aparecen en el anteproyecto, debiendo asimismo tenerse en cuenta que, en tanto la cita

se hace a párrafos concretos de artículos determinados LPAP, la mera alteración de su

numeración por el legislador estatal tendría un evidente efecto pernicioso para la

regulación autonómica, desde el punto de vista de la claridad buscada y, por ende, de la

seguridad jurídica

158. A juicio de la Comisión, según el entendimiento de las bases ?tal y como ha sido

expuesto- lo decisivo es que exista una relación de adecuación material entre ambas

normas. Y, si lo que se quiere es precisar cuál es la fuente original de la norma básica

que se repite, tal aclaración puede realizarse en la parte expositiva de manera que, sólo

excepcionalmente, deberá incluirse en el articulado. Por ello, estima la Comisión,

conveniente aligerar el texto del anteproyecto.

159. La última cuestión a abordar en este epígrafe es la relativa a aquellas reglas que el

legislador estatal ha incluido en la LPAP sin una calificación expresa como normas de

Dictamen 49/2005 Página 23 de 61

directa aplicación a todas las Administraciones Públicas y que, sin embargo, por su

contenido, deberían, a juicio de la Comisión, haber sido incluidas en la Disposición Final

segunda LPAP.

160. En este ámbito, en primer lugar, figura la regla sobre la prohibición de que un Tribunal o

una Autoridad administrativa pueda dictar providencia de embargo o despachar

mandamiento de ejecución contra los bienes y derechos patrimoniales materialmente

afectados a un servicio público o a una función pública, cuando sus rendimientos o el

producto de su enajenación estén legalmente afectados a fines determinados o cuando

se trate de valores o títulos representativos de capital de sociedades estatales que

ejecuten políticas públicas o presten servicios de interés económico general que

contempla el artículo 30.3 LPAP y, en iguales términos, el art. 12.2 del anteproyecto.

161. La posibilidad de establecer mandatos imperativos ?como el trascrito- a los Tribunales

en el ejercicio de su función jurisdiccional, así como a las autoridades de

administraciones distintas de la Administración de la CAPV resulta de difícil ubicación

material en el elenco competencial autonómico.

162. Sin embargo, el claro fundamento de la previsión en la doctrina constitucional (SSTC

166/1998, de 15 de julio; 201/1998, de 14 de octubre y 211/1998, de 27 de octubre) y la

indubitada posibilidad de extender los razonamientos allí utilizados para todas las

administraciones públicas permiten estimar conforme con el bloque de constitucionalidad

la previsión del anteproyecto.

A) El anteproyecto y la Ley de Sociedades Anónimas.

163. Existen, asimismo, determinadas reglas del anteproyecto que proceden de la LPAP pero

de previsiones de ésta (fundamentalmente contenidas en los Títulos V (Gestión

Patrimonial) y VII (Patrimonio Empresarial) que formalmente son de aplicación exclusiva

al Patrimonio del Estado.

164. En un primer bloque podemos integrar las especificaciones o excepciones atinentes a

preceptos del Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 11 de mayo, por el que se aprueba

el Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas (en adelante, LSA).

165. El primer precepto del anteproyecto es el art. 104.3 último párrafo que establece para las

aportaciones no dinerarias la misma excepción que para el Estado fija el art. 182 LPAP;

esto es, que para valorar dichas aportaciones no es necesario el informe de expertos

independientes que exige el art. 38 LSA.

166. El segundo precepto es el art. 107.2 último párrafo que excepciona asimismo el art. 38

LSA, en cuanto al modo de contabilizar por el ente o sociedad el valor del bien o derecho

que se aporte.

167. Y el tercero -art. 109.2- se refiere a la aplicación a los administradores de las sociedades

públicas del sector público de la Comunidad Autónoma del art. 124 LSA en los mismos

Dictamen 49/2005 Página 24 de 61

términos que a las sociedades estatales equivalentes; esto es, que a dichos

administradores no les resultan de aplicación las prohibiciones que allí se contemplan.

168. El legislador estatal ha previsto las especificaciones y/o excepciones a la LSA

únicamente para las sociedades estatales (tal y como se desprende del literal de los

preceptos de la LPAP) esto es, no las ha incorporado a la Disposición Final segunda ni

como preceptos de directa aplicación al resto de Administraciones públicas ni como

normas básicas.

169. Al igual que, según ha sido expuesto, la declaración formal de lo básico no evita el

examen de dicha naturaleza desde la perspectiva material, tampoco el silencio de la

LPAP en este caso resuelve la cuestión que suscita el anteproyecto: la posibilidad de

que el legislador autonómico pueda otorgar a las sociedades públicas del sector público

vasco el mismo régimen que para las sociedades estatales fija la LPAP, matizando los

preceptos de la LSA señalados.

170. La resolución de esa cuestión reclama indagar sobre el encuadramiento competencial de

dichas especificaciones.

171. En esta tarea ?siempre compleja y de contornos difusos- debe retenerse en primer lugar

que al afectar dichos preceptos a determinados aspectos del régimen legal de las

sociedades anónimas, puede afirmarse su ubicación en el título competencial estatal

sobre legislación mercantil (art. 149.1 6 CE).

172. Ahora bien, como ha reiterado el Tribunal Constitucional (desde su temprana STC

37/1981) el trazado de los lindes entre la competencia estatal sobre legislación mercantil

y otras materias afines o colindantes es una operación que entraña gran dificultad en las

sociedades que como la nuestra siguen el modelo de economía de mercado, en las que

la actividad mercantil aparece disciplinada por un conjunto de normas en donde se

mezclan de forma inextricable el Derecho Público y el Derecho Privado.

173. De la doctrina constitucional construida al hilo del deslinde del ámbito competencial

?legislación mercantil? (entre otras, SSTC 37/1981, 71/1982, 14/1986, 88/1986, 96/1996)

cabe extraer como criterio nuclear el siguiente: debe examinarse si la concreta

regulación enjuiciada en cada caso norma relaciones ?inter privatos? o, si por el contrario,

disciplina la intervención de los poderes públicos en dichas relaciones. El primer grupo

se ha encuadrado por el Tribunal Constitucional en las materias ?legislación civil o

mercantil?, mientras que el segundo se ha incluido (en función del ámbito de regulación)

en materias como comercio, defensa de los consumidores, seguros, cooperativas, etc.

174. La aplicación de dicho criterio al supuesto ahora examinado permite, a juicio de la

Comisión, estimar que los preceptos de la LSA matizados por el Estado en la LPAP para

las sociedades estatales no son nítidamente reconducibles a las relaciones ?inter

privatos?, al desenvolverse en el ámbito de la relación entre la entidad matriz

(Administración del Estado y sus Organismos Públicos) y la sociedad mercantil, ente

instrumental de aquélla que es su socio mayoritario.

Dictamen 49/2005 Página 25 de 61

175. Si se examinan los preceptos de la LPAP objeto de análisis, se observa que en su ratio

está presente la naturaleza pública del titular de la sociedad mercantil, así como el

interés público que subyace en la creación de todo ente instrumental.

176. En efecto, la excepción referida al informe de los expertos que se sustituye por la

tasación realizada de acuerdo con las reglas que establece la LPAP (art. 114) puede

explicarse como mecanismo para evitar la realización de una valoración que puede ser

elaborada por los órganos especializados de la administración ?por definición, obligada a

una actuación objetiva sometida a la Ley y el Derecho (art. 103. 1 CE)- que además

conocen las reglas específicas del régimen jurídico de los bienes y derechos que

conforman el Patrimonio público para que puedan ser correctamente aportados a la

sociedad mercantil.

177. La misma ratio se puede observar en la regla específica para contabilizar y valorar los

bienes y derechos aportados tanto en el ente transmitente (Administración del Estado y/o

Organismos Públicos) como en la sociedad que los recibe.

178. Y, respecto de la inaplicación a los administradores de las sociedades estatales de la

prohibición que establece el art.124 LSA ( ?tampoco podrán ser administradores los

funcionarios al servicio de la Administración pública con funciones a su cargo que se

relacionen con las actividades propias de las sociedades de que se trate, los jueces o

magistrados y las demás personas afectadas por una incompatibilidad legal?) su ámbito,

de acuerdo con el propio ámbito de la LPAP, se refiere al levantamiento de la prohibición

para aquéllos funcionarios o altos cargos que precisamente son nombrados

administradores de las sociedades públicas por el puesto o cargo que desempeñan por

lo que en lo que se refiere a su ubicación competencial remite también a la materia

?función pública? (art. 149.1.18 CE).

179. Por ello, con la prudencia que debe presidir toda operación de deslinde competencial

(intensificada en este caso por la complejidad del título legislación mercantil), atendido el

contenido y la ratio de los preceptos examinados, estima la Comisión que hay base para

sostener que, en este caso, la materia afín respecto de la competencial estatal

?legislación mercantil? es la acotada en el art. 149.1.18 CE concretamente la referida a

?las bases del régimen jurídico de las Administraciones Públicas y del régimen

estatutario de sus funcionarios??.

180. Así centrado el examen, reiterando como es obligado las dificultades que entraña la

delimitación entre la materia legislación mercantil y las demás que pueden incidir en la

misma, con base en la doctrina constitucional expuesta en la STC 14 /1986, estima la

Comisión que los preceptos de la LPAP examinados pueden integrar la definición del

régimen legal ?en sede de Derecho Público- de los entes instrumentales que bajo la

forma de sociedades anónimas pueden crear las administraciones públicas.

181. Porque, según lo expuesto, los preceptos de constante cita, parten de su aplicación a un

tipo de ente instrumental (no privativo del ámbito estatal) que funciona de acuerdo con el

derecho privado pero cuya titularidad es pública, como pública debe ser la regulación de

sus relaciones con la administración matriz, lo que justifica que, en ocasiones, dicha

Dictamen 49/2005 Página 26 de 61

regulación deba penetrar en el ámbito de la norma que disciplina la persona jurídicoprivada

(en este caso, la LSA).

182. Tal intervención, si ?como aquí sucede- no parece traspasar el límite de las relaciones

inter privatos o, si se prefiere, preserva el núcleo de la regulación general de las

relaciones que la sociedad instrumental trabe con terceros como consecuencia de su

actividad, puede ubicarse en el Derecho Público y, ya en el marco del deslinde

competencial, en reglas que pertenecen a la materia bases del régimen jurídico de las

Administraciones Públicas y régimen del personal de éstas, en las que el Tribunal

Constitucional (de nuevo, STC 14/1986) residenció con naturalidad la fijación de las

opciones con las que cuentan las administraciones públicas para adoptar distintas

formas de personificación así como el régimen de éstas (constitución, funcionamiento y

actuación).

183. Por ello, a juicio de la Comisión, que el legislador estatal no haya realizado calificación

competencial alguna de los preceptos de la LPAP no parece erigirse, en este caso, en un

obstáculo insalvable, para que, atendido el encuadramiento competencial expuesto, el

anteproyecto pueda albergar el contenido examinado y establecer el régimen de las

sociedades públicas del sector público vasco con identidad respecto del que resulta

aplicable a las sociedades estatales (sin perjuicio de la concreta forma en que deban

recogerse en el articulado los mensajes normativos que se analiza más adelante).

184. Ya que no aprecia esta Comisión ninguna circunstancia objetiva que concurra en las

sociedades estatales, vgr: objeto o actividad, que permita fundar la diferencia de régimen

a la que conlleva la solución contraria. Si, como es indubitado, las CCAA pueden crear

sociedades mercantiles para el desarrollo de su actividad, las especificaciones que en

razón de la naturaleza pública del ente titular se han introducido en la LSA pueden en

principio serles de aplicación.

B) Los aranceles.

185. El art. 104. 5 del anteproyecto señala ?Los aranceles de los notarios y registradores de la

propiedad y mercantiles que intervengan los actos derivados de la ejecución del

presente artículo se reducirán en la misma cuantía establecida en relación con el

patrimonio empresarial del Estado?.

186. El precepto contiene un mensaje normativo cuyos destinatarios son los notarios y

registradores de la propiedad y mercantiles quienes deben aplicar el mismo porcentaje

de reducción del arancel que apliquen a los actos consecuencia de la reestructuración

del sector público empresarial (art. 167 LPAP) esto es, la reducción del noventa por

ciento del arancel correspondiente.

187. El legislador estatal ha enunciado la regla únicamente para su aplicación a la

reestructuración del sector público empresarial estatal y es el único competente para

normar sobre los aranceles de notarios y registradores (entre otras, SSTC 82/1984;

84/1984; 110/1983; 67/1983; 87/1989; 120/192; 207/1999).

Dictamen 49/2005 Página 27 de 61

188. La extensión de la misma en el anteproyecto- en los términos expuestos- plantea

problemas pues la diferente envergadura del patrimonio empresarial estatal y los

autonómicos y, en consecuencia, el distinto impacto económico que el pago de los

aranceles por los actos que la reestructuración de uno y otros puede tener, pudiera

otorgar fundamento al distinto régimen establecido en la LPAP.

189. Abona esta dificultad la expresa previsión en contrario que contiene el art. 40 LPAP ?

declarado de directa aplicación, ex art. 149.1. 8 CE- según el cual: ?El arancel a que

esté sujeta la práctica de los asientos se reducirá en el porcentaje previsto en la

normativa arancelaria registral cuando los obligados al pago sean Administraciones

públicas?.

I. La relación Ley/reglamento en el anteproyecto.

190. La Memoria General señala expresamente que algunos de los contenidos del

anteproyecto podían haberse incluido en una regulación de inferior rango pero explica

que se ha optado por su inclusión en el anteproyecto por (i) la afectación competencial a

entidades que pertenecen a las llamadas ?administraciones independientes?; (ii) la

reducida dimensión de los preceptos respecto del contenido total del anteproyecto?; (iii)

la incorporación en el anteproyecto de mecanismos que ??eviten la excesiva rigidez que

en materia competencial se deriva del rango legal. En concreto, el propio anteproyecto

previene que en estas materias el reglamento podrá redistribuir la atribución de

competencias y lo hace tanto con carácter general, en el apartado 5 del artículo 7, como

con carácter singular en diversos artículos ?.

191. Cumplida la reserva de ley (artículo 43 EAPV) y cuantas otras resultaran de aplicación

en razón del contenido elegido para el anteproyecto, ninguna objeción cabe realizar a la

elección del normador sobre el grado de detalle con el que estima conveniente regular

una determinada materia.

192. Ahora bien, al igual que esta Comisión, en ocasiones, ha valorado negativamente el

ejercicio incompleto (por insuficiente) de la potestad reglamentaria cuando de dictar

reglamentos ejecutivos se trata, tampoco puede merecer una valoración muy positiva, el

supuesto contrario que es el aquí se constata.

193. Una parte nada desdeñable del anteproyecto tiene un carácter excesivamente

reglamentista que dota a la futura norma de una intensa rigidez en cuestiones vinculadas

a la gestión y la organización administrativa que, por definición, constituyen el ámbito

natural de la potestad reglamentaria, por ser materias cambiantes. Así, sin ánimo

exhaustivo, art. 6.4; art. 15 a) y b) ?reglas de competencia, forma de incorporación ?

anexos-; art. 17, apartados 2 ?in fine? y 3 ?reglas de competencia-; art. 35.2; art. 38. 4

(podría ceñirse a contemplar el supuesto de aceptación conjunta dejando al reglamento

la regulación de la concreta forma en que se materializará); art. 70. 3 (remisión a

reglamento de los requisitos de la petición de persona interesada), etc.

Dictamen 49/2005 Página 28 de 61

II. Las reglas de competencia.

194. Vinculada a la consideración anterior, en orden a alcanzar el mejor cumplimiento de uno

de los objetivos del anteproyecto (cohonestar la concepción unitaria del Patrimonio de

Euskadi con la gestión descentralizada y ágil), estima la Comisión que debería

reflexionarse sobre la mejora que supondría incluir un contenido específico que albergue

los criterios y reglas de competencia generales, sin perjuicio de que, cuando en razón de

las diversas submaterias que aborda la iniciativa, sea necesario realizar determinadas

especificaciones.

III. Los contenidos novedosos más relevantes.

A) La protección y defensa del patrimonio

195. Este es uno de los contenidos más importantes del anteproyecto en tanto condensa los

mecanismos esenciales para proteger el patrimonio, concretando asimismo la obligación

de protección y defensa del mismo que pesa sobre todas las administraciones y sus

servidores, así como sobre los ciudadanos con un régimen específico para los

concesionarios y titulares de otros derechos sobre los bienes de dominio público.

196. El anteproyecto contiene, en síntesis, el exorbitante régimen legal para proteger y

conservar el patrimonio.

197. Dicho régimen, sin perjuicio de las consideraciones que respecto de ciertos preceptos se

realizan al analizar el articulado, se establece en forma clara y sistematizada. El

anteproyecto, tras enunciar la obligación de todas las entidades incluidas en el ámbito

subjetivo de la norma de proteger y defender el Patrimonio de Euskadi, define el deber

de custodia y el de colaboración, así como el instrumento capital para poder controlar el

efectivo cumplimiento de dicha obligación: el Inventario General de Bienes y derechos

del Patrimonio de Euskadi cuya regulación aborda el anteproyecto de forma

pormenorizada (arts 14 y 15).

198. Junto a ello se delimitan con precisión adecuada las potestades en que se concreta con

especial intensidad el citado régimen exorbitante. Así, (i) la potestad de investigar la

situación de los bienes y derechos que integran en cada momento el Patrimonio de

Euskadi (arts 21 y 22); (ii) la potestad de deslindar los bienes inmuebles (arts. 23 a 25);

(iii) la potestad de recuperar de oficio la posesión indebidamente perdida de todos los

bienes y derechos del Patrimonio de Euskadi: (iv) la potestad de desahuciar al poseedor

de todo bien demanial cuando haya desaparecido el título que legitime su utilización (arts

29 a 31) y (v) la potestad de sancionar y de exigir responsabilidades por los daños y

perjuicios al Patrimonio de Euskadi.

199. La regulación de todas y cada una de las potestades se aborda en el anteproyecto de

forma acabada tanto en el aspecto sustantivo como en el procedimental.

200. Ahora bien, en este acercamiento general a la iniciativa debe destacarse que, en orden a

la delimitación del ámbito de la potestad sancionadora, éste comprende en el

Dictamen 49/2005 Página 29 de 61

anteproyecto tanto las infracciones relativas a los bienes y derechos demaniales como a

los patrimoniales.

201. Ha de retomarse de nuevo la idea del diferente régimen jurídico sustantivo de los bienes

y derechos que conforman el patrimonio de Euskadi. En efecto, la existencia de leyes y

disposiciones especiales (que incluyen regímenes sancionadores específicos) es

prácticamente la regla para los bienes y derechos demaniales (la excepción más

relevante la constituyen los bienes inmuebles que albergan servicios, oficinas o

dependencias de las administraciones y entidades públicas que carecen de aquélla).

Respecto de los bienes y derechos patrimoniales la situación, en relación a la potestad

sancionadora, es bien distinta pues será la norma que se pretende aprobar la única que

establece un régimen sancionador, sin que pueda soslayarse que conforme al régimen

de estos bienes, a salvo las específicas previsiones legales, su régimen jurídico es el

contenido en las normas de derecho privado.

202. La cuestión no es baladí si se tiene en cuenta que vgr: la LPAP, al margen del

incumplimiento de los deberes de colaboración y cooperación, restringe al ámbito de los

bienes demaniales el régimen sancionador.

203. Por ello, la inclusión de las conductas ilícitas conectadas con el demanio privado

integrante del Patrimonio de Euskadi dentro del ámbito del régimen sancionador,

reclama, en primer lugar, exteriorizar las razones que sustentan la opción normativa

adoptada, ya que al recaer sobre la extensión de la potestad sancionadora y el régimen

de responsabilidades tiene una clara incidencia en la esfera de los derechos de los

ciudadanos.

204. Esta exigencia de fundamentación trasciende el aspecto formal, pues como señala la

Exposición de Motivos de la Ley 2/1998, de 20 de febrero, de la Potestad Sancionadora

de las Administraciones Públicas de la Comunidad Autónoma del País Vasco, ?El

principio de proporcionalidad no se manifiesta sólo en la aplicación casuística del

régimen sancionador, sino también en la tarea normativa, y, dentro de ésta, no es

únicamente criterio para la fijación de las sanciones, sino igualmente para la tipificación

de las infracciones, en cuanto que la decisión misma de tipificar una infracción y su

calificación abstracta en función de su gravedad deben responder a una necesidad

concreta de la gravedad de la lesión o del riesgo que la conducta o el hecho comporte (el

principio de ultima ratio rige también en el Derecho Administrativo sancionador )?.

205. Estima, así, la Comisión que deben expresarse las razones que motivan la extensión del

ámbito sancionador a los bienes y derechos patrimoniales, por ser un contenido

relevante desde la perspectiva de los efectos de la iniciativa para los ciudadanos.

206. Y, por otro lado, debe aparecer con claridad el interés público protegido lo que, como

luego se señala al examinar el concreto contenido del articulado, obliga a extremar la

definición de las conductas tipificadas y las correspondientes sanciones, pues el distinto

régimen de los bienes patrimoniales y demaniales ?que se proyecta con especial

intensidad en la regulación de su uso y disfrute por los particulares- no recomienda

establecer su fijación unitaria, haciendo abstracción de dicha diferencia.

Dictamen 49/2005 Página 30 de 61

B) La regulación del uso y aprovechamiento de los bienes demaniales por los particulares.

207. Este contenido es especialmente relevante al ser la primera vez que se aborda en el

ordenamiento jurídico autonómico la regulación general del régimen de utilización de los

bienes y derechos demaniales por privados con el suficiente grado de detalle.

208. En primer término, debe señalarse que el contenido del Título conecta directamente con

la competencia que para establecer la legislación sobre concesiones ?figura tradicional

para regular el uso privativo de los bienes demaniales- ostenta el Estado en virtud del

art. 149.1.18 CE .

209. En igual sentido no puede obviarse que el contenido del Título ?de acuerdo con el

sistema de fuentes establecido para los bienes demaniales (art. 5.4 LPAP) - va a resultar

de aplicación en segundo grado; esto es, en defecto o insuficiencia de la legislación

especial reguladora de los diferentes bienes de dominio público. Principio que para el

supuesto que contempla el Título se traduce en el mensaje normativo siguiente: los

títulos habilitantes necesarios para utilizar los bienes y derechos demaniales se rigen en

primer lugar por la normativa especial y sólo ?a falta de normas especiales o en caso de

insuficiencia de éstas?, se aplicará la futura ley.

210. El anteproyecto viene, por ello a colmar una laguna del ordenamiento autonómico que, a

falta de una regulación sectorial autonómica, carecía de un régimen aplicable a las

autorizaciones y concesiones que funcione como cláusula de cierre del sistema.

C) La Gestión patrimonial

211. La iniciativa (Títulos III y VI) viene a completar la parca regulación que para (i) la

adquisición de bienes y derechos a título oneroso o gratuito (ii) la enajenación y otras

formas de disposición de los bienes y derechos patrimoniales contiene la vigente Ley del

Patrimonio de Euskadi.

212. Este contenido no se limita a establecer reglas de competencia interna (órganos

competentes) sino que contempla las fases de preparación de los actos de disposición

onerosos y gratuitos así como las reglas para la adjudicación de los distintos negocios

jurídicos que pueden formalizar las entidades titulares de bienes y derechos

patrimoniales.

213. Al fijar las pautas procedimentales se introducen en este ámbito los esenciales principios

de objetividad, concurrencia y publicidad que deben presidir toda actuación pública sin

perjuicio de modular su aplicación en función del objeto de los procedimientos (bienes y

derechos patrimoniales) así como de los diferentes actos y negocios jurídicos que

contempla.

214. Proporciona, así, el anteproyecto el régimen sustantivo y procedimental necesario para

llevar a cabo una adecuada gestión patrimonial.

Dictamen 49/2005 Página 31 de 61

D) El Patrimonio Empresarial.

215. Por primera vez una norma autonómica incorpora una regulación ?con vocación de

generalidad- referida a lo que puede denominarse actividad pública empresarial,

216. El anteproyecto ?siguiendo el modelo del Título VII de la LPA- destina asimismo un

Título específico a establecer la regulación general del régimen de gestión y

administración de lo que constituye el patrimonio empresarial.

217. Dicho patrimonio empresarial se define como aquél de titularidad de las entidades

incluidas en el ámbito subjetivo que delimita el artículo 1 consistente en valores

representativos de capital de sociedades mercantiles, obligaciones y obligaciones

convertibles en acciones, derechos de suscripción preferente, contratos financieros de

opción, contratos de permuta financiera, créditos participativos y otros susceptibles de

ser negociados en mercados secundarios organizados que sean representativos de

derechos para las citadas entidades.

218. El anteproyecto establece el procedimiento ?con expresa atención a las autorizacionesy

las reglas de competencia para la adquisición y/o enajenación de los bienes y

derechos integrantes del patrimonio empresarial, así como para el ejercicio de los

derechos de socio que correspondan a las entidades del artículo 1 cuando participen en

sociedades mercantiles.

E) La nueva tipología de entes instrumentales.

219. El anteproyecto en su Disposición Final Sexta modifica el elenco de entes instrumentales

de la Administración Institucional de la CAPV, mediante la modificación de los arts. 7.3 y

19, así como la adición de un nuevo Capítulo al Título III de la Ley de Principios

Ordenadores de la Hacienda General del País Vasco cuyo Texto Refundido fue

aprobado por el Decreto Legislativo 1/1997, de 11 de noviembre (en adelante, LPOHG).

220. El examen de este contenido del anteproyecto sitúa nuestro análisis en unas

coordenadas distintas de las correspondientes al patrimonio de las administraciones

públicas.

Las Fundaciones del sector público de la CAPV.

221. Indubitada la competencia de la CAPV para incluir como parte de su sector público la

figura de la fundación, la forma en que se recoge en el anteproyecto merece, a juicio de

la Comisión, una reflexión mayor.

222. Porque, atendida la inexistencia de regulación sobre estos entes en la Ley de

Fundaciones y su creación mediante Acuerdo del Consejo de Gobierno, es la LPOHG la

norma llamada a contener las reglas esenciales sobre su régimen jurídico.

Dictamen 49/2005 Página 32 de 61

223. En efecto, la única previsión en el ordenamiento autonómico respecto de las fundaciones

en cuya constitución participa una persona jurídico-pública se contiene hoy en el artículo

4 (apartados 1 y 4) de la Ley 12/1994, de 17 de junio, de Fundaciones del País Vasco.

224. Dicha regulación resulta claramente insuficiente y, por ello, la previsión que analizamos

ha de ser valorada muy positivamente, si bien debe ser completada.

225. Como expuso la Comisión en su DCJA 48/2003, la actual regulación de las Fundaciones

del Sector Público Estatal no es de aplicación al caso por ser entes instrumentales de la

Administración del Estado pero, si se observan los preceptos que definen su régimen

jurídico, se comprueba que son la plasmación obligada de los principios que rigen la

actividad de las Administraciones públicas y que como tales deberían ser incluidos en el

anteproyecto, al igual que debería contemplarse la necesaria coordinación entre las

disposiciones (esencialmente las referidas al control de la Administración- vía

Protectorado-) de la Ley 12/1994, de Fundaciones del País Vasco y los controles

específicos a que debe sujetarse la actividad de cualquier ente instrumental de una

Administración Pública (art. 9.3 CE y 103 CE).

226. En suma, el anteproyecto al regular las Fundaciones del sector Público de la CAPV

acoge la misma fórmula que la establecida en la Ley Presupuestaria del Estado, pero no

puede obviarse que esta opción en el ordenamiento estatal se completa con la

regulación ?ad hoc? de las Fundaciones del Sector Público estatal contenida en el

Capítulo XI (arts 44 a 46) de la Ley 50/2002, de 26 de diciembre de Fundaciones. Esta

ubicación sistemática ha sido criticada por la doctrina (el propio Consejo de Estado en su

Dictamen 1636/2002) recomendando ?como acertadamente hace el anteproyecto que

informamos- su regulación en las normas que establecen las formas de personificación

de las Administraciones Públicas , pero ésta ha de hacerse de forma acabada.

Los consorcios públicos.

227. Merece una valoración positiva la expresa inclusión en el sector público de los

consorcios con personalidad jurídica ?cuyo régimen se encuentra en los arts 6.5 LRJAP

y 87 LBRL- cuando una o varias de las entidades del sector público vasco (la

administración general, organismos autónomos, entidades de derecho público, las

sociedades públicas, las fundaciones integrantes del citado sector) hayan aportado

mayoritariamente a los mismos dinero, bienes o industria, o se haya comprometido, en el

momento de su constitución, a financiar mayoritariamente dicho ente y sus actos están

sujetos directa o indirectamente al poder de decisión de un órgano de la Comunidad

Autónoma.

Las sociedades públicas

228. El anteproyecto deja intacto el régimen que para estas sociedades establece la LPOHG,

adapta su definición a la nueva configuración del sector público vasco, de tal suerte que

a efectos de establecer el umbral (50% del capital social) ha de contabilizarse la

participación de cualquiera de las entidades que integran dicho sector.

Dictamen 49/2005 Página 33 de 61

229. Sin embargo contiene dentro del Título VII (Patrimonio Empresarial) dos preceptos

destinados a completar el régimen de las sociedades públicas en un doble sentido. Por

un lado, a fin de precisar el contenido indispensable del Decreto que autorice la

constitución de una sociedad pública o la adquisición de la condición de partícipe

mayoritario, así como a someter a la aprobación o autorización del Consejo de Gobierno

los estatutos sociales de las sociedades públicas ?así como su modificación-.Y, por otro,

el régimen de nombramiento de los administradores que correspondan a la

Administración así como su régimen de incompatibilidades en razón de las previsiones

de la Ley de Sociedades Anónimas.

230. Materialmente nada cabe objetar a este contenido del anteproyecto; si bien

sistemáticamente parecen más propios de la LPOHG, ya que la regulación es

primordialmente organizativa-hacendística.

IV. Otros contenidos que podrían incorporarse.

231. Para su valoración por el órgano redactor de la iniciativa, la Comisión estima que sería

positivo para el ordenamiento autonómico contar con una previsión legal expresa que

acogiese la fórmula específica de los convenios patrimoniales que contempla la LPAP

(arts 186 a 188).

232. En especial, conviene resaltar la importancia del art 187 que, al contener una regulación

muy adecuada de los complejos negocios jurídicos que, en ocasiones, suscriben las

distintas Administraciones Públicas, sus entes instrumentales de derecho público y

demás personificaciones de su sector público, permite una expresa cobertura en norma

de rango legal tanto para los convenios programáticos (limitados a recoger compromisos

de actuación futura) como para los convenios inmediatamente ejecutivos y obligatorios.

233. La incorporación que se somete a la consideración del órgano redactor de la iniciativa

puede hacerse acudiendo a la fórmula de remisión, sin perjuicio de incluir las reglas

procedimentales y de competencia que se estimen necesarias (si bien, debe recordarse

que sobre estas no hay reserva de ley).

EXAMEN DEL CONTENIDO

234. Se analizan a continuación únicamente los preceptos que suscitan alguna consideración,

sin perjuicio de incluir ?cuando así lo requiere el Título que va a ser analizado- una

aproximación general a su contenido a fin de facilitar la comprensión de la regulación

proyectada y del presente Dictamen.

235. Asimismo la extensión del anteproyecto y consiguientemente del presente Dictamen

recomienda incluir en el análisis del articulado las consideraciones de técnica jurídica

que se reputan relevantes.

Dictamen 49/2005 Página 34 de 61

A) Título I (Disposiciones Generales) -Artículos 1 a 8-

Artículo 1.-

236. Mejoraría la formulación del mensaje normativo del apartado 2, si se suprimiera la

locución ?En el ámbito objetivo, la presente Ley establece el régimen jurídico del

Patrimonio de la Comunidad Autónoma o Patrimonio de Euskadi?.

237. Se trata de señalar que el Patrimonio de la Comunidad Autónoma o Patrimonio de

Euskadi se integra por todos los bienes y derechos que por cualquier título pertenezcan

o se atribuyan a las entidades comprendidas en el apartado anterior (sin perjuicio de que

dicho mensaje normativo constituya el ámbito objetivo de la norma, por contraposición al

subjetivo que contempla el artículo 1), pero para matizar, a renglón seguido, que hay

determinados bienes que por su naturaleza ?hacendística? quedan regulados por otras

normas.

238. La pretensión ?correcta- es excluir expresamente del ámbito objetivo de la Ley el dinero,

los valores, los demás créditos y los demás recursos financieros de su Hacienda, y, para

los entes públicos de derecho privado, los recursos que constituyen su tesorería.

239. Siendo esto así, el mensaje normativo resulta más claro si se establece la siguiente

fórmula o similar: ?No se incluyen en el Patrimonio de Euskadi el dinero, los valores o

créditos que integran la Tesorería General del País Vasco, ni los recursos que

constituyen la tesorería de los entes públicos de derecho privado?.

240. Se trata de cohonestarlo con la definición que de la Tesorería General del País Vasco

establece el artículo 2 de la Ley 8/1996, de 8 de noviembre de Finanzas.

Artículo 2

241. Este artículo ha sido analizado en los párrafos 103 a 140 de este Dictamen y a lo allí

señalado nos remitimos si bien debe señalarse que las consideraciones formuladas

deben hacerse extensivas a los demás preceptos del anteproyecto que contienen

remisiones al artículo 2.

Artículos 3, 4 y 5.-

242. De acuerdo con lo señalado al analizar la inserción del anteproyecto en el ordenamiento

jurídico, en concreto las prescripciones de la normativa estatal que resultan de directa

aplicación, estima la Comisión que cabría acoger la definición del bien y derecho de

dominio público que establece el artículo 5.1 LPAP, así como la que del bien y derecho

del dominio privado establece el artículo 7.1 del mismo texto legal.

243. Estima la Comisión que para el actual artículo 4 podría acogerse una redacción como la

siguiente o similar:

Dictamen 49/2005 Página 35 de 61

?1. Son bienes y derechos de dominio público del Patrimonio de Euskadi

los que siendo de titularidad de las entidades del artículo 1 se encuentran

afectados al uso general o al servicio público, así como a los que una ley

otorgue expresamente el carácter de demaniales.

2. En todo caso, tienen tal carácter los inmuebles titularidad de dichas

entidades en los que se alojen sus servicios, oficinas o dependencias.?

244. Y para el artículo 5 podría acogerse una redacción como la siguiente o similar:

?1.?Son bienes y derechos del Patrimonio de Euskadi de dominio privado

o patrimoniales los que sean de titularidad de las entidades del artículo 1 y no

tengan carácter de demaniales.

2. En todo caso, tendrán la consideración de patrimoniales los

siguientes:?

Artículo 6.-

245. Al margen de la sugerencia sobre la posible introducción de un Capítulo o sección que

incluya un esquema general de las reglas de competencia que permita mejorar la

estructura e inteligencia del texto, en el examen de este precepto cabe formular las

siguientes consideraciones.

246. Destinado a establecer reglas sobre la titularidad, es un precepto clave (ya que muchas

de las previsiones posteriores toman el reparto de este artículo como base) y por ello ha

de cuidarse extremadamente la enunciación clara de las reglas esenciales.

247. El apartado 1 determina que la Administración General de la Comunidad Autónoma es la

titular de todos los bienes inmuebles y los derechos reales y de arrendamiento de

inmuebles así como de los derechos de propiedad incorporal que integran el Patrimonio

de Euskadi, con dos únicas excepciones (EITB y UPV/EHU).

248. Las demás entidades del artículo 1.1 son titulares de los bienes y derechos que

adquieran. Estas reglas no deberían, a juicio de la Comisión, enunciarse de forma

conjunta con el supuesto de la extinción de algunas de las personificaciones jurídicopúblicas

(que parece requerir un tratamiento separado).

249. El modo de actuar en relación con los bienes y derechos de los que pudieran ser titulares

es una regla distinta, sin que por otra parte se avance más que una regla residual (si se

produce su extinción, los bienes y derechos de su titularidad corresponderán a la

Administración General, salvo que en la disposición o acto que determine o autorice la

extinción se establezca otro destino).

250. No se observa fundamento para la constricción de la regla del apartado 3 a los

organismos autónomos y entes público de derecho privado. Atendido el supuesto

(innecesariedad del bien o derecho para el cumplimiento del fin) parece que puede

producirse también respecto de otras entidades incluidas en el ámbito subjetivo.

Dictamen 49/2005 Página 36 de 61

251. La delimitación de excepciones -apartados a) y c)- no se enuncia con la claridad

necesaria: ambas parecen remitir a la existencia de una previsión normativa expresa que

permita excepcionar la regla general.

252. Estima la Comisión que el mensaje normativo del precepto quedaría más claro ?sin

alterar su contenido- suprimiendo la locución ?vinculado o dependiente de la

Administración general de la Comunidad Autónoma? ? atendido el literal del artículo 1.1-

y no reiterando que los bienes y derechos a que se refiere el precepto pasarán a ser

titularidad de la Administración General de la Comunidad Autónoma.

253. El apartado 4 podría limitarse a exigir la constancia documental del traspaso para los

casos de extinción e innecesariedad. El grado de detalle con el que se contempla esa

exigencia introduce una excesiva rigidez.

Artículo 8.-

254. La ubicación sistemática de este precepto en el Capítulo I reclamaría la enunciación de

un principio general de la obligatoriedad de contar con las valoraciones, tasaciones o los

informes técnicos necesarios a fin de garantizar una gestión eficaz del patrimonio, sin

perjuicio de la especificación que para determinadas operaciones patrimoniales sea

necesario realizar (vgr: como según se razona más adelante puede suceder en el

supuesto contemplado en el art. 104.3).

255. Y, en todo caso, debe tenerse en cuenta que la contratación con terceros para cumplir

con dicha obligación deberá realizarse con sujeción a la legislación de contratos (pues

atendiendo al ámbito subjetivo delimitado en el artículo 1.1 se trata de entidades de

naturaleza pública).

B) Título II (Protección y Defensa del patrimonio) -Artículos 9 a 37-

256. No obstante la valoración positiva que el Título merece a la Comisión ?tal y como ha sido

expuesto- se formulan a continuación una serie de observaciones sobre su contenido

que suscitan alguna consideración.

Capítulo I (De la obligación de proteger y defender el patrimonio)

Artículo 11.-

257. El artículo 61 LPAP que funda el apartado 1 se refiere en exclusiva al personal de las

Administraciones Públicas. El precepto del anteproyecto en cuanto establece la

obligación de colaborar respecto del personal de las entidades que integran el ámbito

subjetivo del mismo (artículo 1.1) tiene un ámbito mayor.

258. No observa la Comisión impedimento para realizar dicha extensión, sin perjuicio de la

obligada integración del deber impuesto con las normas que, en cada caso, rijan la

prestación de servicios del referido personal.

Dictamen 49/2005 Página 37 de 61

259. La delimitación del deber de colaboración de las personas físicas y jurídicas privadas se

realiza en términos muy amplios (?cuantos datos, documentos e informes obren en su

poder?), de ahí que pudiera valorarse una cita expresa a la Ley Orgánica 15/1999, de 13

de diciembre de Protección de Datos de Carácter Personal.

260. El apartado 3 de este artículo debe ser redactado teniendo en cuenta la competencia

autonómica del artículo 17 EAPV.

Capítulo IV (Del Régimen registral y de custodia de títulos).

Artículo 17.-

261. El precepto aborda la inscripción registral y custodia de títulos y, de acuerdo, con dicho

objeto y el carácter de la norma proyectada, resultaría clarificador recoger en primer

término la obligación de inscripción registral de todos los bienes y derechos del

Patrimonio de Euskadi susceptibles de inscripción así como los actos y contratos

referidos a aquellos que puedan acceder a dichos registros.

262. Asimismo, el anteproyecto debería señalar expresamente si la inscripción potestativa ?

en la norma básica- de los arrendamientos inscribibles va a seguir teniendo dicho

carácter en la CAPV o, por el contrario, será obligatoria para las Administraciones y

entidades incluidas en el ámbito de aplicación del anteproyecto.

263. La expresa cita del artículo 36 LPAP del apartado 2 no resulta necesaria para establecer

las reglas de competencia sobre los órganos que, en cada caso, deben cumplir con la

obligación de inscribir. Sí debería incluirse ?siguiendo el detalle acogido por el texto- la

mención a los actos y contratos que puedan tener acceso a los registros, a fin de que la

obligación y la regla de competencia permitan cubrir todos los supuestos de inscripción.

Capítulo V (De las potestades)

Artículo 18

264. Este precepto tiene un claro contenido académico (al igual que al art. 41 LPA que le

otorga expresa cobertura). Se ha sustituido lo que allí se determinan ?facultades y

prerrogativas? por la voz ?potestades? que al decir de cierta doctrina define con mayor

precisión el elenco de figuras que integra el denominado régimen exorbitante del

patrimonio de las Administraciones Públicas. La inclusión de la potestad sancionadora

en el apartado responde asimismo a ese carácter académico.

265. Sin embargo, el mensaje normativo más relevante de este artículo se encuentra en el

apartado 3 en cuanto advierte de la necesidad de precisar con claridad qué entidades

pueden ejercer dichas potestades.

Dictamen 49/2005 Página 38 de 61

266. El citado apartado 3 se limita a trasponer la regla del art. 41.3 LPA que, de acuerdo con

su estructura, se refiere a las entidades públicas empresariales de la Administración del

Estado. Ahora bien, el anteproyecto parece necesitar una precisión mayor.

267. Los preceptos que se destinan a establecer el régimen sustantivo y procedimental

aplicable a cada una de las potestades tampoco realizan, a juicio de la Comisión, una

adecuada traslación de las previsiones básicas de la norma estatal al esquema del

anteproyecto.

268. El anteproyecto acude a la voz ?administraciones públicas? en los arts. 21 (potestad de

investigación); art. 23 (potestad de deslinde); art. 26 (recuperación de oficio de la

posesión) y art 29 (desahucio administrativo) que acoge la LPAP.

269. Pero esa voz ?que responde allí al sentido y finalidad de una regla básica para todas las

administraciones públicas- en el anteproyecto debe referirse a las entidades que

conforme al artículo 1 integran su ámbito subjetivo de aplicación, así como a las

posibilidades de afectación y adscripción de bienes y derechos demaniales y

patrimoniales que contempla.

270. En realidad, tal contenido se realiza a través de identificar al regular cada potestad el

órgano competente para su ejercicio.

271. De la regulación de la competencia que contiene el anteproyecto para las potestades de

investigación (art. 22.1), deslinde (art.24.1); recuperación posesoria (art. 27) y desahucio

(art. 30) se extrae la siguiente regla general:

a) Cuando el bien o derecho sea titularidad (o así se presuma) de la

Administración General de la CAPV se ejercerán por el Departamento

competente en materia de patrimonio.

b) Cuando el bien o derecho sea titularidad (o así se presuma) del resto de

entidades ?ha de entenderse de las que enumera el art. 1- por el órgano que

establezcan sus normas y, en su defecto, por el representante legal de la

entidad.

272. En tanto dentro de la voz ?entidades distintas de la Administración general? se incluyen

en el anteproyecto los entes públicos de derecho privado (siempre conforme al tenor del

artículo 1), en la estructura del texto la precisión que para dichos entes establece la

LPAP con carácter básico en su artículo 41.3 (dichas potestades sólo las pueden

ejercitar respecto de los bienes y derechos demaniales) debe enmarcarse como

excepción a esa regla general.

273. Es opinión de la Comisión que la inclusión al fijar las normas de competencia respecto

del ejercicio de las potestades descritas del criterio de adscripción en el art. 27 .1 y el

art.30 oscurece el mensaje normativo esencial: las citadas potestades deben ser

ejercitadas por entidades sometidas al derecho público, nunca por personificaciones

jurídico- privadas.

Dictamen 49/2005 Página 39 de 61

274. Por ello, podría valorarse el traslado de la regla que ahora contiene el art. 59.3 (en

ningún caso, las entidades de derecho privado que puedan tener adscritos bienes y

derechos del patrimonio de Euskadi pueden ejercer dichas potestades) al presente

Título.

Artículos 21, 22.1, 23 y 24.1

275. Según lo señalado ha de adaptarse a la lógica interna del anteproyecto la voz

?administraciones públicas?.

276. A tal fin podría describirse en qué consiste la potestad de investigación, con una fórmula

como la siguiente o similar: ?La potestad de investigación consiste en la facultad de

investigar la situación de los bienes y derechos que presumiblemente formen parte de su

patrimonio, a fin de determinar la titularidad de los mismos cuando ésta no conste de

modo cierto?.

277. Y en precepto separado establecer la regla de competencia.

278. Las mismas consideraciones pueden formularse respecto del artículo 23 y 24.1

Artículo 26

279. La importancia del artículo otorga fundamento a la sugerencia de enunciar en tres

apartados distintos los tres mensajes normativos que contiene el apartado 1.

280. En efecto, podría enunciarse primero en qué consiste la potestad de recuperación de

oficio de la posesión indebida de los bienes y derechos del Patrimonio de Euskadi y a

continuación el distinto régimen de la figura cuando se trata de bienes y derechos

demaniales o patrimoniales, completando respecto de éstos la forma de computar el

plazo de un año para la recuperación de su posesión en vía administrativa.

Artículo 27

281. En cuanto a la determinación de la regla de competencia ha de estarse a lo señalado

anteriormente sobre esta cuestión.

Artículo 28

282. En el apartado 2 ha de tenerse en cuenta la competencia que atribuye a la CAPV el

artículo 17 EAPV.

Dictamen 49/2005 Página 40 de 61

Artículos 29, 30 y 31 (el desahucio administrativo).

283. El artículo 29 debe redactarse tomando en cuenta lo ya señalado sobre la necesaria

adaptación de la regla de la norma estatal (administraciones públicas) a las entidades

que integran el ámbito subjetivo del anteproyecto.

284. En el artículo 30, al establecer las reglas de competencia para el correcto ejercicio de la

potestad de desahucio, debe revisarse el empleo de la locución ??ejecutar el desahucio?

pues en el esquema del procedimiento administrativo al que remite el desahucio puede

llevar a problemas interpretativos.

285. En efecto, la regla de competencia debe identificar el órgano competente en cada caso

para realizar todas las actuaciones procedimentales que conlleva el desahucio

administrativo.

286. Por otro lado, debe advertirse que la regla de competencia contenida en el apartado 1

del artículo 30 resulta oscura.

287. La potestad de desahucio (por su propia naturaleza) se proyecta exclusivamente sobre

los inmuebles demaniales y respecto de éstos la propiedad ?atendido el esencial

artículo 6 del anteproyecto- corresponde a la Administración General de la CAPV (con la

salvedad referida a la UPV-EHU y EITB).

288. La cláusula de cierre ?En su defecto, la entidad titular y en el caso de que ésta sea la

Administración General? resulta así confusa.

289. Si lo que se pretende es referirse a la UPV-EHU y EITB resulta mas adecuado no

enunciar a la vez la regla general y su excepción y tomar en cuenta que es mejor acoger

siempre el mismo criterio para tratar a ambas entidades.

290. De igual forma, conviene reiterar la importancia de recoger en términos claros que,

tratándose de un procedimiento administrativo en el que se están activando potestades

públicas stricto sensu tales como la compulsión sobre las personas o la imposición de

multas coercitivas, será siempre una persona de derecho público la que debe tramitar,

resolver y ejecutar lo decidido.

Artículos 32 a 37 (Potestad sancionadora y responsabilidad por daños y perjuicios)

291. Sin perjuicio de las consideraciones realizadas sobre la extensión de la potestad

sancionadora a los bienes y derechos patrimoniales, ya ha sido constatada la valoración

positiva que la regulación de este aspecto en el anteproyecto merece a la Comisión, en

cuanto perfeccionamiento del sistema legal autonómico para el ejercicio de la potestad

sancionadora.

292. En el concreto examen del contenido de los preceptos que abordan tan importante

cuestión, lo primero a señalar es que, según doctrina constitucional consolidada las

Comunidades Autónomas pueden establecer un régimen sancionador propio (tipificando

Dictamen 49/2005 Página 41 de 61

ilícitos administrativos y sus consiguientes sanciones) cuando, teniendo competencia

sobre la materia sustantiva de que se trate, respeten las garantías constitucionales

aplicables al derecho administrativo sancionador (art. 25.1 CE) y no introduzcan

divergencias irrazonables y desproporcionadas al fin perseguido respecto del régimen

jurídico aplicable en otras partes del territorio (entre otras muchas, SSTC 87/1985,

227/1988, 156/1995, 196/1996, 15/1998, 110/1998 y 123/2003).

293. El supuesto sometido a examen ofrece, no obstante, una importante singularidad

respecto de los examinados en dichos pronunciamientos, ya que el legislador estatal no

ha declarado básico ninguno de los artículos del Título IX (Régimen sancionador) de la

LPAP.

294. Por lo que el análisis del régimen sancionador del anteproyecto debe realizarse a la luz

del cumplimiento por éste de las garantías constitucionales que para el ejercicio de la

potestad sancionadora por las Administraciones Públicas consagra la Constitución

(esencialmente, art. 25.1 y 24.2 CE).

295. Y, en este ámbito, ha de tomarse en consideración que la CAPV cuenta con la Ley

2/1998, de 20 de febrero, de la potestad sancionadora de las Administraciones Públicas

de la Comunidad Autónoma, que no se limita a la regulación del aspecto procedimental

sino que aborda el desarrollo de los principios de la LRJAP y, tiene por tanto, una parte

sustantiva (la Exposición de Motivos se inicia señalando: ?Dos son los objetivos de la

presente ley: establecer unas reglas generales sustantivas válidas para la aplicación de

cualquier régimen sancionador sectorial, esto es, lo que podría llamarse una parte

general del Derecho Administrativo sancionador, y fijar un procedimiento con unas reglas

generales y un iter formal igualmente hábiles para el ejercicio de la potestad

sancionadora respecto de cualquier materia?).

296. La Ley 2/1998 no contempla exclusivamente la vertiente procedimental de la potestad

sancionadora, sino que contiene reglas generales sustantivas para el ejercicio de la

potestad sancionadora (Capítulo II) que, de acuerdo con su ámbito de aplicación (art.1)

deben aplicarse por todos los entes que ejerzan su potestad sancionadora en el ámbito

territorial de la Comunidad Autónoma del País Vasco y en las materias en las que las

instituciones comunes de ésta ostentan competencias normativas ya sena plenas ya

compartidas con el Estado o con los órganos de los Territorios Históricos?.

297. Atendida la naturaleza de la competencia autonómica que ejercita el anteproyecto,

resulta de aplicación la citada Ley en su integridad.

298. El anteproyecto, estima la Comisión, pretende cohonestar su regulación sectorial con la

general que contempla dicha Ley 2/1998 y en ese entendimiento ?para conseguir una

mejor inserción de ambos textos- han de enmarcarse las consideraciones que se

realizan a continuación.

299. Dos son los preceptos que a tal fin interesa examinar: el artículo 32.1 y el artículo 35.

Dictamen 49/2005 Página 42 de 61

300. El artículo 32, intitulado Régimen jurídico y responsabilidades, enuncia en su apartado 1

el criterio para seleccionar la norma sustantiva de aplicación preferente: ?la legislación

especial del sector a que se encuentren destinados los bienes y, a falta de normas

especiales o en caso de insuficiencia de éstas por las disposiciones de la presente ley?.

301. La finalidad clarificadora para el operador jurídico del precepto parece indubitada y

precisamente, por ello, dado que se trata de establecer la aplicación de un régimen

sancionador debe reconsiderarse la expresión ?en caso de insuficiencia? que suscita

problemas en orden al cumplimiento de la exigencia de ?lex certa?. Y, asimismo, se

sugiere acoger la locución siguiente o similar ?legislación especial que sea de aplicación

y, a falta de ésta?.?.

302. De nuevo, al margen de lo expuesto en la parte general de este Dictamen sobre la

decisión de incluir los bienes y derechos patrimoniales como ámbito objetivo de la

potestad sancionadora, estima la Comisión que, de optarse por dicha inclusión, la

correcta inserción de ambas regulaciones recomienda introducir al final del citado

artículo 32.1, tras la expresión ?por las disposiciones de la presente Ley ? y de la Ley

2/1998, de 20 de febrero, de la potestad sancionadora de las Administraciones Públicas

de la Comunidad Autónoma del País Vasco (o la denominación que se escoja para

nombrar dicha norma en el anteproyecto).

303. Pues, en la lógica expuesta, el anteproyecto es la norma sectorial que como tal deberá

precisar lo que estime conveniente (en especial, las tipificaciones y sanciones)

resultando luego de aplicación también el Capítulo II de la Ley 2/1998, de 20 de febrero,

de la potestad sancionadora de las Administraciones Públicas de la Comunidad

Autónoma del País Vasco que contiene las reglas generales sustantivas para el ejercicio

de la potestad sancionadora.

304. Y, en igual sentido, el artículo 35. 1 del anteproyecto tendría una dicción más clara si

señalara que ?El procedimiento se ajustará a la Ley 2/1998 de la potestad sancionadora

de las Administraciones Públicas de la Comunidad Autónoma del País Vasco y a las

normas que la desarrollen con las especificaciones que se establecen a continuación?.

305. Como consideraciones de detalle, en orden al mejor cumplimiento del requisito de la lex

certa, estima la Comisión que debería apurarse la descripción de los ilícitos

distinguiendo los ?típicos? respecto de los bienes demaniales de los correspondientes a

los bienes y derechos patrimoniales.

306. Y, de nuevo teniendo presentes las diferencias entre ambas categorías, debe

reflexionarse si el reproche previsto en la norma legal debe ser idéntico.

307. Asimismo, en el logro de la inserción armónica que motiva las precedentes

consideraciones conviene llamar la atención sobre la inexistencia de previsión específica

sobre el plazo de prescripción de las infracciones y las sanciones que sí resulta un

mensaje normativo propio de la Ley sectorial.

Dictamen 49/2005 Página 43 de 61

308. En cuanto al artículo 37, de acuerdo con lo ya expuesto en cuanto a su apartado 1,

supone una remisión al artículo 25 de la Ley 2/1998, de 20 de febrero, de la potestad

sancionadora de las Administraciones Públicas de la Comunidad Autónoma del País

Vasco, resultaría más clarificadora su supresión.

309. El apartado 2, por su parte, enuncia el principio clásico del ?non bis in idem? (sometido

hoy a un intenso debate doctrinal y jurisprudencial), recogido más precisamente en el art.

18 de la Ley 2/1998. Por ello, la expresión de cierre del mismo ??quedando a salvo la

exigencia de responsabilidades que correspondan para el resarcimiento de los daños y

perjuicios?, dirigida, sin duda, a facilitar la aplicación de la futura Ley por el operador

jurídico, debería ser reconsiderada al contener un mensaje normativo no del todo exacto,

pues la exigencia de responsabilidades al margen de la acción punitiva, es sólo una de

las posibilidades ?no la única- que cabe, tal y como sucede con la responsabilidad civil

?ex delicto?. Será el concreto supuesto suscitado el que permitirá conocer si se mantiene

o no abierta la posibilidad de exigir el resarcimiento de los daños y perjuicios, una vez

finalizada la vía penal.

C) Título III (Adquisición de bienes y derechos)

310. Se inicia el Título con las disposiciones generales sobre adquisiciones a título gratuito

(arts 38 y 39) que contemplan en realidad las reglas de competencia para aceptar las

herencias, donaciones y legados.

Capítulo I (De las Disposiciones generales sobre adquisiciones a título gratuito).

Artículos 38 y 39.

311. Siendo el sentido de tales reglas la clarificación de los requisitos procedimentales para

que la adquisición a título gratuito se realice correctamente, el actual literal del precepto

resulta confuso y convendría una mejor sistematización de los mensajes normativos.

312. A tal fin, como sugerencia a estudiar por el órgano consultante se propone estructurar los

mensajes normativos en el siguiente orden: (i) en primer lugar, recoger la regla general

para la Administración General de la Comunidad Autónoma (? La aceptación de

herencias, legados y donaciones cuando la titularidad haya de corresponder a la

Administración General de la Comunidad Autónoma corresponde al Departamento

competente en materia de Patrimonio?); (ii) a continuación contemplar las excepciones a

dicha regla (los tres supuestos que contempla el actual apartado 2); (iii) establecer la

regla cuando la titularidad haya de corresponder a una entidad distinta de la

Administración General de la Comunidad Autónoma (serán competentes los órganos que

señalen sus normas y, en su defecto, quien ostente su representación legal); y (iv)

establecer el trámite específico para el caso de los bienes susceptibles de integrar el

Patrimonio Cultural Vasco (debiendo, si fuera posible, enunciar con más precisión el

supuesto de la consulta por tratarse de un informe establecido en una norma con rango

de ley).

Dictamen 49/2005 Página 44 de 61

313. El actual apartado 4 podría ubicarse en un artículo separado pues contempla un

supuesto específico: la aceptación conjunta de la herencia, el legado o la donación;

artículo que bien podría contemplar asimismo el órgano competente para cumplir la

obligación que establece el artículo 20.2 LPAP.

314. El actual artículo 39 debería recoger los supuestos materiales que condicionan la

aceptación de las herencias, donaciones y legados y las reglas procedimentales

específicas que se establecen para dichos supuestos (autorización del Consejo de

Gobierno).

Capítulo II (De las disposiciones generales sobre adquisiciones a título oneroso) -arts.

40 a 45-

315. Podría valorarse la inclusión de un precepto que enuncie la regla general en nuestro

ordenamiento según la cual la Administración puede concluir cualesquiera contratos,

típicos o atípicos.

Artículo 40.

316. La cuantía que se incluye en el último inciso del art. 41.2 en una norma con rango de ley

y en su articulado debería valorarse. La vocación de permanencia que preside la

regulación recomienda acudir a una expresión más genérica (?podrá tramitarse como

contrato menor aquél cuya cuantía, incluidas las prórrogas no exceda de la fijada por las

leyes), sin perjuicio de incluir -si se estima necesario- en una Disposición Adicional- la

cifra concreta a fin de garantizar la inmediata aplicación de la futura Ley.

Artículo 42

317. El último inciso del precepto en cuanto remite al artículo 2 del anteproyecto deberá ser

revisado de acuerdo con lo expuesto en el examen del mismo.

Artículo 45

318. El contenido de este precepto parece trascender el que corresponde al Título en el que

se ubica, pudiendo aplicarse en un ámbito más amplio que el de las adquisiciones a

título oneroso de bines o derechos. Asimismo, la referencia al negocio jurídico

patrimonial podría completarse aludiendo al carácter principal de éste.

Artículo 47

319. El contenido del precepto podría ajustarse a lo que resulta coherente con el ámbito del

anteproyecto que no es regular la competencia para expropiar en el seno de la CAPV

sino establecer en su caso las reglas procedimentales que permitan cohonestar las

reglas propias del instituto de la expropiación con las que para la correcta gestión

patrimonial establece el anteproyecto (apartados 3 y 4 del precepto).

Dictamen 49/2005 Página 45 de 61

320. En todo caso, las reglas que se decidan incluir deben ser recogidas con la máxima

claridad, de acuerdo con la importancia del instituto expropiatorio. La actual fórmula

?Corresponde el ejercicio de la potestad expropiatoria de la Comunidad Autónoma a los

departamentos que tengan atribuida dicha competencia en norma con rango de ley o de

decreto y, en su defecto, al competente en materia de gestión del suelo?, enuncia una

regla residual ?poco precisa, en cuanto lo es tanto en defecto de previsión legal como

reglamentaria.

321. Si fuera necesario, por carencias en la actual normativa autonómica sobre expropiación,

establecer determinadas reglas competenciales en el anteproyecto, su ubicación

adecuada ?para preservar la coherencia interna del anteproyecto- sería la parte final.

Artículo 48

322. La redacción del apartado 1 ?En los procedimientos judiciales?..no podrán acordarse

adjudicaciones a favor de las entidades?? debe modificarse en tanto permite ser

interpretado como una suerte de prohibición que se inserta en el seno de un proceso

judicial.

323. Esta consideración trasciende la mera observación de técnica jurídica.

324. En efecto, es cierto que la expresión proviene del art. 26.2 LPAP pero el ámbito de ésta

resulta distinto.

325. La LPAP distingue ?con mayor precisión que el anteproyecto-, por un lado, en el art. 25.1

la adjudicación de bienes y derechos en los procedimientos de ejecución administrativos

?a los que se aplican las previsiones de la Ley General Tributaria (Ley 58/2003, de 17 de

diciembre) y por el Reglamento General de Recaudación (Real Decreto 1684/1990)- y

por otro, en el art. 25.2 la adjudicación en los procedimientos judiciales de ejecución ? a

los que se aplican las previsiones de la Ley de Enjuiciamiento Civil (Ley 1/2000, de 7 de

enero, arts. 538 y ss)-, en este caso la LPAP únicamente establece una regla interna a

fin de que el representante de la Administración del Estado en el proceso judicial

comunique al órgano competente la apertura de los plazos para pedir la adjudicación de

los bienes embargados, a fin de que sea dicho órgano especializado el que decida sobre

qué bien debe ser adjudicado.

326. En el caso de la CAPV, el primer supuesto se resuelve mediante la aplicación de la

normativa vigente sobre la vía de apremio y la recaudación y el segundo por aplicación

de la citada Ley de Enjuiciamiento Civil, pudiendo en su caso el anteproyecto establecer

las reglas internas para que el representante de la CAPV en el procedimiento judicial de

que se trate ponga en conocimiento del órgano competente en materia de patrimonio las

opciones para la adjudicación de bienes y derechos (cuestión que tampoco resulta de

inclusión necesaria pudiendo ser objeto de una regulación reglamentaria).

327. El art. 26 LPAP, por el contrario, tiene un carácter residual y se refiere a la posible

adjudicación de bienes y derechos en procedimientos administrativos y judiciales

distintos de los ?típicos? o comunes, regulados en el artículo anterior.

Dictamen 49/2005 Página 46 de 61

328. Ahora bien, si ya la interpretación de las reglas especiales que establece el apartado 2

de dicho precepto suscita problemas interpretativos sobre su ámbito cuando se refiere a

la adjudicación en procedimientos judiciales a la Administración del Estado, dicha

complejidad es aún mayor si se toman en cuenta los límites que para la CAPV derivan

de la competencia que atribuye al Estado el art. 149.1. 6 CE.

D) Título IV (Afectación, Adscripción y Mutación demanial) (arts 50 a 81)

329. Este Título aborda una regulación en la que la competencia exclusiva de la CAPV para

regular su patrimonio resulta especialmente intensa y el anteproyecto realiza una

acabada regulación ?novedosa en algunos aspectos- de las tres figuras: la afectación, la

adscripción y la mutación demanial.

330. Mientras la afectación -y su anverso, la desafectación- siguen fieles al concepto que la

doctrina y la jurisprudencia han construido; esto es, como técnica jurídica que propicia la

entrada ?o salida- de un bien o derecho al demanio público, la adscripción contiene

ciertas novedades.

331. La afectación implica la integración de un bien en el demanio público, de la que es

corolario, su sujeción a un estatuto jurídico singular de derecho público. Su

trascendencia, pues, es evidente, en palabras de la STC 227/1988 ?el bien de dominio

público es así ante todo res extra commercium, y su afectación, que tiene esa eficacia

esencial, puede perseguir distintos fines: típicamente asegurar el uso público y su

distribución pública mediante concesión de los aprovechamientos privativos, permitir la

prestación de un servicio público, fomentar la riqueza nacional (artículo 339 del Código

Civil) garantizar la gestión y utilización controlada o equilibrada de un recurso esencial, u

otros similares? (FJ 14).

332. La adscripción en la configuración que realiza el anteproyecto, no se limita al acto por el

que se atribuye el uso, administración, gestión o conservación de los bienes y el ejercicio

de los derechos de carácter patrimonial a determinados órganos o entidades sino que se

configura como un mecanismo para realizar tanto la atribución de bienes y derechos

demaniales como patrimoniales a favor de órganos de la Administración ?los

departamentos- o de cualesquiera de las entidades que integran el sector público vasco

(organismos autónomos, entes públicos de derecho privado, sociedades públicas,

fundaciones públicas y consorcios).

333. Zanja el anteproyecto, de forma clara, la oscuridad sobre la adscripción de bienes y

derechos de dominio público a favor de las personas jurídico-privadas creadas como

instrumento de las Administraciones territoriales para el desarrollo de sus funciones pero

teniendo en cuenta la naturaleza de las potestades que el anteproyecto contempla para

la correcta protección y conservación del Patrimonio de Euskadi, identifica el límite; sólo

cuando el destinatario de la adscripción sea una persona jurídica de naturaleza pública

podrá ejercitar dichas potestades.

Dictamen 49/2005 Página 47 de 61

334. Sin perjuicio de la valoración positiva del Título que realiza la Comisión se exponen a

continuación las consideraciones que el concreto literal de algunos de los preceptos que

integran el título suscitan.

Capítulo I (De las disposiciones generales)

Artículo 50

335. No parece lo más adecuado a la diferente naturaleza de las figuras contempladas el

abordar un tratamiento común de las reglas procedimentales.

336. El mensaje del apartado 1 de este precepto, meramente descriptivo y con una vocación

sintética, podría, por ello, reconsiderarse.

337. En igual sentido, tratándose de un anteproyecto complejo y con un alto componente

técnico debería reflexionarse sobre la utilización del concepto (acto tácito e implícito) que

se hace necesario por la voluntad de exponer de forma unificada el régimen de todas las

figuras que si bien tiene aspectos comunes tiene otros diferentes.

338. Es la afectación, la desafectación, la adscripción y desascripción, así como la mutación,

las que pueden calificarse de tácitas o implícitas en los supuestos que para cada caso

contempla el anteproyecto pero resulta doctrinalmente más complejo aludir a actos

expresos, tácitos o implícitos.

339. La iniciación del Título por las reglas de competencia y procedimiento, antes de regular

el régimen de cada figura, resulta asistemático y fuerza a unificar lo que luego ha de

distinguirse.

340. A juicio de la Comisión, la coherencia interna del anteproyecto ganaría si las reglas de

competencia y procedimiento se establecen al final del Título y se adopta un orden

cronológico (quien hace la solicitud, contenido mínimo de ésta, quien adopta el acuerdo

?con la regla específica para la Administración General de la CAPV-, requisitos formales

y efectos de éste, objeto de la obligación de inscripción con la especificación de incluir

las afectaciones, desafectaciones, mutaciones, adscripciones y desascripciones que,

conforme a la regulación sustantiva se hayan producido de forma tácita o implícita.

Capítulo II (De la afectación y desafectación).

Artículo 51.-

341. El carácter eminentemente técnico del anteproyecto recomienda revisar la configuración

de la afectación como acto administrativo. La definición que proporciona este precepto

suscita la duda sobre la afectación realizada por ley. Es cierto que hay autores que

sostienen que también en el caso del establecimiento por ley de la demanialidad para

determinada categoría de bienes es necesario un acto de individualización del bien.

Dictamen 49/2005 Página 48 de 61

342. El literal del apartado 1 parece abonar dicha tesis, pero pudiera resultar excesivo en

términos de eficacia establecer la necesidad de un acto de afectación en todos los casos

en los que la demanialidad haya sido determinada por la ley.

343. La expresión final ??o a otro destino que conforme a la Ley determine la integración del

bien o derecho en el dominio público? parece reclamar una precisión mayor.

Artículo 52

344. En tanto el apartado 1 establece como contenido necesario del acto expreso de

afectación la identificación del Departamento o entidad al que queda adscrito el bien o el

derecho y el artículo 60 define asimismo el contenido necesario de la adscripción

expresa, señalando que ?cuando sea posible, la adscripción expresa formará parte del

contenido del acto de afectación?, se observa una suerte de contradicción que podría

evitarse.

345. Sin perjuicio de la solución que adopte el órgano consultante, a juicio de la Comisión, la

inclusión como contenido obligado de la afectación expresa el de la adscripción parece

introducir una rigidez innecesaria, siendo la previsión del artículo 60 suficiente para

garantizar una actuación eficaz, cuando sea posible.

Artículo 53

346. El literal del apartado a) debe ser reconsiderado pues ha de tenerse en cuenta que

configura un supuesto por el cual un bien o derecho se convierte en res extra

commercium y, al margen de la valoración positiva que merece la fijación de un plazo

mínimo para que opere (el plazo ininterrumpido de un año), podrían incluirse las notas de

utilización pública y notoria que incluye la LPAP (art. 66. 2 a),precepto que, por otra

parte, sigue el anteproyecto con fidelidad, separándose en ese extremo sin encontrar la

Comisión una justificación.

347. Idéntica sugerencia se formula respecto del apartado d) que bien podría completarse con

la referencia a los derechos de terceras personas, sin que la misma estime la Comisión

constituya un supuesto de reproducción prohibida (art. 149.1. 8 CE), pues la mención a

las normas de derecho privado es claramente remisoria, contribuyendo a la mejor

definición del supuesto legal.

E) Título V (Otras formas de uso y aprovechamiento de los bienes demaniales)

348. Este Título, según ha sido expuesto, resulta especialmente relevante al ser la primera

vez que se aborda en el ordenamiento jurídico autonómico la regulación general del

régimen de utilización de los bienes y derechos demaniales con el suficiente grado de

detalle.

349. Su estructura es la siguiente, se inicia con una parte que podríamos denominar

dogmática que:

Dictamen 49/2005 Página 49 de 61

I) Define el requisito del título habilitante para ocupar bienes de dominio público o

utilizarlos en forma que exceda el derecho de uso que, en su caso,

corresponde a todos (art.64).

II) El régimen de utilización que distingue el correspondiente a los bienes de uso

público (art. 65 a), y el que corresponde a los destinados a un servicio públicocon

especial mención a los inmuebles que alojan servicios, oficinas o

dependencias públicas-

III) Los tipos de usos y utilización de los bienes demaniales (art. 66), así como el

título habilitante que es necesario en cada caso (art. 67).

350. A continuación (arts 68 a 72) se establecen las disposiciones comunes sobre

autorizaciones y concesiones integradas por las condiciones generales de otorgamiento,

el órgano competente y el régimen del silencio; el procedimiento para el otorgamiento de

las autorizaciones y concesiones en régimen de concurrencia; la extinción de las

autorizaciones y concesiones demaniales; y las consecuencias de la desafectación del

bien objeto de la concesión o autorización.

351. El criterio unificador (de la concesión y la autorización) seguido para regular

conjuntamente ambas figuras debería, a juicio de la Comisión, reconsiderarse, no sólo

porque se separa el anteproyecto ?sin justificación notoria- del esquema de la LPAP en

un contenido (legislación sobre concesiones) en el que la simetría parece el esquema

natural, sino porque esa regulación conjunta no favorece la seguridad jurídica, en tanto

no hace más clara la norma, ni procura la mejor inserción de la regulación proyectada en

el ordenamiento.

352. El sistema de fuentes que rige en este materia ?según ha quedado expuesto- funda

asimismo esta consideración ya que las distintas legislaciones especiales que rigen para

los bienes de dominio público (sin ánimo exhaustivo, aguas, costas, puertos, reservas

naturales etc.) diferencian la concesión y la autorización por ser figuras tradicional y

dogmáticamente distintas y por ello, el mismo criterio ?a salvo una justificación que no se

constata- resulta el más adecuado conforme a la lógica del sistema de fuentes que rige

para el demanio público.

353. Por ello, como sugerencia general (sin perjuicio de las consideraciones que merecen

determinados artículos del Título) entiende la Comisión que debería reflexionarse sobre

la conveniencia de establecer un precepto para definir la autorización y otro la concesión,

al margen de que luego haya determinados extremos (régimen económico, causas de

extinción etc.) que puedan recibir un tratamiento conjunto. Se permite, así, en opinión de

la Comisión, una mejor inteligencia del régimen de cada una y su inserción más

armónica en el esquema de la norma básica (LPAP) y de las legislaciones sectoriales.

Dictamen 49/2005 Página 50 de 61

Capítulo II (De las Disposiciones comunes sobre autorizaciones y concesiones).

Artículo 68

354. El apartado 1 de este precepto contempla en forma sintética (y por ello imprecisa) las

notas más relevantes de la regulación pormenorizada que se realiza luego sobre las

autorizaciones y concesiones.

355. Por ello, estima la Comisión que debería reflexionarse sobre su utilidad y en todo caso,

tomar en cuenta que la expresión ?salvo disposición en contrario, las autorizaciones y

concesiones son de otorgamiento discrecional? que inicia el apartado, no resulta

afortunada.

356. No parece necesario que el anteproyecto se adentre (en los términos descritos) en la

espinosa cuestión de la naturaleza de las autorizaciones y concesiones. Si el

otorgamiento discrecional sí parece que pueda predicarse de la concesión (y no tanto de

su otorgamiento como de la propia iniciativa sobre la puesta en marcha del

procedimiento) en el caso de las autorizaciones la cuestión no es clara. Es cierto que las

autorizaciones para determinados usos de los bienes demaniales (en concreto, el uso

privativo impropio) no encajan en la figura típica de la autorización administrativa (como

figura que remueve los obstáculos para disfrutar de un derecho preexistente) pero de ahí

tampoco cabe extraer la posibilidad de proclamar que su otorgamiento sea discrecional.

357. Por ello, estima la Comisión más prudente acudir a la definición de la autorización que

proporciona el art. 92.1 LPAP que, por otra parte recoge el anteproyecto en su art. 73.

358. Los apartados 2 y 3 se refieren a cuestiones procedimentales que teniendo presente el

actual artículo 69 parece que podrían reconducirse.

359. El anteproyecto unifica adecuadamente el régimen económico de las autorizaciones y

concesiones pero la importancia de ésta regulación funda una sugerencia para

establecer un precepto con ese mensaje normativo separado

Artículo 70.

360. El precepto clarifica acertadamente que el procedimiento para el otorgamiento en

régimen de concurrencia de las autorizaciones y las concesiones es un procedimiento

que se inicia siempre de oficio, sin perjuicio de que pueda éste encontrar su causa en la

propia iniciativa de la administración otorgante o en la petición de persona interesada.

Artículo 72

361. El inciso final del apartado 2 referido a la posibilidad de activar las facultades

expropiatorias no es contenido del art. 102 apartados 2 y 3 LPAP (declarados básicos al

amparo del art. 149.1.18 CE) por lo que debería enunciarse en forma separada y

desconectada del citado precepto legal.

Dictamen 49/2005 Página 51 de 61

Artículo 77

362. El fundamento competencial de los artículos 97, 98 y 99.1 LPAP (dictados en virtud de

los títulos competenciales que atribuye al Estado el art. 149.1.8 y 18 CE) permite aceptar

la fórmula remisoria que acoge el precepto (si bien, debe repararse en que el caso del

art. 99 sólo comprende su primer apartado).

Artículo 79

363. La exigencia de la constitución de una garantía se realiza con carácter general e

imperativo. La complejidad del sistema de fuentes así como de los supuestos que

pueden darse (vgr. el principio de accesoriedad que recoge el anteproyecto en su arts.

65. b) y 67.4), recomienda flexibilizar dicha exigencia. Podría contemplarse su existencia

pero permitiendo la aplicación de la misma atendiendo a las circunstancias concurrentes

en cada caso para lo cual, en principio, parecen ser suficiente las previsiones que

contemplan los arts. 68.6 y 7 c) y 76.4.

F) Título VI (Enajenación y Otras Formas de Disposición sobre Bienes de Dominio Privado) -

Artículos 82 a 102-.

Artículo 94

364. El último apartado debe revisarse al contener una remisión al artículo 2 del anteproyecto.

Artículos 95, 96, 97 y 98

365. Debería reflexionarse sobre el juego de remisiones internas que contienen estos

preceptos, concretamente en el apartado 2 del artículo 95 (cuyo mensaje normativo es

relevante en orden a que delimita un régimen jurídico específico para determinadas

operaciones sobre bienes muebles); en el artículo 97 cuya lectura permite sugerir que se

estudie la posible redacción de un precepto para los bienes muebles perecederos (ya en

la lista del artículo 96 tienen un trato diferente que vuelve a ser necesario en orden a la

exigencia de los fines); y, ya en fin, en el apartado 1 del artículo 98.

366. Por otra parte, la enumeración de las entidades del apartado a) introduce cierta

confusión, al diferenciarse las fundaciones dotadas mayoritariamente por entidades del

sector público y las entidades integrantes del sector público de la Comunidad Autónoma

?locución en la que ya parecen incluidas las primeras-.

G) Título VII (Patrimonio Empresarial) -Artículos 103 a 110-

Artículo 103

367. Mejoraría la inteligencia del entero régimen que establece el Título (y con ello su

comprensión ?y aplicación-), la enunciación con mayor precisión del concepto de

Dictamen 49/2005 Página 52 de 61

patrimonio empresarial en su vertiente subjetiva ya que el apartado 1 de este precepto

identifica éste por remisión a las entidades del artículo 1 del anteproyecto.

368. Sin embargo, por un lado, se observa que, de las entidades expresamente enumeradas

en el mismo, sólo la Administración General de la CAPV, sus Organismos Autónomos,

los Entes Públicos de Derecho Privado y, en su caso, la UPV-EHU pueden ser titulares

de patrimonio empresarial [tal titularidad no parece una opción posible en las entidades

enumeradas en las letras b), c), d) e), f), g) h) e i)]. Y, por otro, en dicho artículo no están

incluidas las sociedades públicas del sector público vasco ?a las que se destina el

Capítulo II del Título- ni otras sociedades mercantiles en las que la participación no

alcance el porcentaje para su calificación como sociedades públicas pero que sí tienen

relevancia para la materia aprehendida como objeto de regulación del Título.

.Artículo 104

369. Al margen de lo señalado en los párrafos 163 a 184 de este Dictamen, en orden al tenor

literal del apartado 3, segundo párrafo de este precepto ha de señalarse lo siguiente.

370. El literal reza como sigue: ?En el caso de que la suscripción derive en aportaciones no

dinerarias se aplicará en relación con el informe de expertos independientes previsto en

el art. 38 de la Ley de Sociedades Anónimas el mismo régimen previsto para el Estado

para supuestos equivalentes?.

371. El art 182 LPAP (especialidades en las aportaciones no dinerarias) sistemáticamente

ubicado en Capítulo II (Disposiciones especiales para las sociedades a que se refiere el

artículo 166.2 de esta Ley) señala: ?En el caso de aportaciones no dinerarias efectuadas

por la Administración General del Estado o sus Organismos públicos a las sociedades

previstas en el artículo 166.2 de esta Ley, no será necesario el informe de expertos

independientes previstos en el art 38 del Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de

diciembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas,

que será sustituido por la tasación prevista en el artículo 114 de esta Ley?.

372. Teniendo en cuenta lo expuesto al analizar el encuadramiento competencial de los

preceptos, debe reconsiderarse el tenor literal del precepto del anteproyecto que debe

respetar estrictamente el régimen de la Ley estatal (incluida las garantías que para la

tasación sustitutiva establece el art. 114 LPAP).

Artículo 107

373. El último párrafo del apartado 2 del art. 107 señala: ?Los bienes o derechos que la

Administración aporte al ente o sociedad a que se refiere este apartado, se registrarán

en la contabilidad del referido ente o sociedad al valor neto contable que figure en las

cuentas del transmitente, sin que en consecuencia, sea aplicable el artículo 38 del texto

refundido de la Ley de Sociedades?.

Dictamen 49/2005 Página 53 de 61

374. El artículo 175.6 LPAP determina: ?los valores que la Administración General del Estado

o sus organismos públicos transmitan o aporten a una sociedad estatal a los efectos

previstos en el apartado 2 de este artículo se registrarán en la contabilidad de dicha

sociedad estatal al valor neto contable que figure en las cuentas del transmitente, sin que

sea de aplicación lo establecido en el artículo 38 del Real Decreto legislativo 1564/1989,

de 22 de diciembre , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Sociedades

Anónimas?.

375. Conforme a lo ya expuesto, también el literal de este precepto ha de reformularse a fin

de respetar estrictamente el régimen de la Ley estatal, evitando introducir en el mismo

pronunciamiento expreso alguno sobre la no aplicación del art. 38 de la Ley de

Sociedades Anónimas.

Artículo 109

376. El apartado 2 tiene el siguiente literal: ?Los administradores de estas sociedades se

verán afectados por la prohibición establecida en el segundo inciso del artículo 124 de la

ley de Sociedades Anónimas en los mismos términos que los administradores de las

sociedades estatales equivalentes?.

377. Conforme a lo ya expuesto en el examen competencial y teniendo en cuenta el tenor

literal del art. 124.2 LSA, estima la Comisión que debe revisarse el precepto y

reformularlo tomando del precepto de la LSA la regla que resulta de aplicación al caso

(funcionarios y, en su caso, altos cargos).

Artículo 110.

378. El apartado 4 establece que ?Todas las operaciones societarias, cambios de titularidad y

actos derivados de la ejecución del presente artículo disfrutarán de idénticos beneficios

fiscales que los reconocidos a las operaciones equivalentes realizadas por la

Administración del Estado?.

379. La finalidad del precepto es clara: la aplicación a la reestructuración del patrimonio

empresarial del sector público de la Comunidad Autónoma del mismo régimen fiscal que

el establecido en el artículo 168 (reestructuración del sector público empresarial del

Estado) para las operaciones societarias, cambios de titularidad y actos derivados de la

ejecución de las reestructuraciones acordadas.

380. El problema surge en relación al tenor literal del precepto o, dicho más claramente, si

aún siendo legítimo y conforme a derecho el resultado (que las mismas operaciones y

actos tengan el mismo trato fiscal si las realiza la Administración del Estado o la

Administración General de la CAPV) puede el anteproyecto recoger un precepto con el

contenido propuesto.

381. Es obligado tomar en consideración la doctrina contenida en la STC 176/1999, de 30 de

septiembre, porque, aún siendo el supuesto examinado diferente, la afirmación según la

Dictamen 49/2005 Página 54 de 61

cual corresponde, bien al Estado, bien a las CCAA, en el ámbito de su competencia

establecer las exenciones y beneficios fiscales que estimen adecuados respecto de sus

propios tributos es aplicable.

382. Una cosa es que una recta aplicación del artículo 2.3 Ley Orgánica 8/1980, de 22 de

septiembre, de Financiación de las Comunidades Autónomas (en adelante, LOFCA)

lleve a la solución que enuncia el precepto comentado y otra que el legislador vasco

pueda incorporar una norma como la examinada, en tanto, la identidad de trato fiscal que

establece, se proyecta ?no sólo respecto a impuestos propios de la CAPV- sino sobre

tributos concertados de normativa autónoma.

383. El artículo 41.2 a) EAPV determina que los Territorios Históricos pueden mantener,

establecer y regular, dentro de su territorio, el régimen tributario, con los límites que el

propio precepto cita. En coherencia con la norma estatutaria, el Concierto Económico

(Ley 12/2002, de 23 de mayo, del Concierto Económico con la Comunidad Autónoma del

País Vasco) recoge en su artículo 1 la competencia de las Instituciones de los Territorios

Históricos, en su artículo 2 los principios generales que deben seguirse en el ejercicio de

dicha competencia y las normas sobre armonización fiscal que habrán de respetar.

384. La citada competencia tributaria conlleva una potestad normativa , distinta de la mera

potestad reglamentaria que se expresa a través de las Normas Forales de las Juntas

Generales cuya posición en el ordenamiento es singular pues, dentro del respeto al

régimen del Concierto Económico, se ordenan directamente al EAPV y la Constitución

sin necesidad de Ley intermedia estatal o autonómica que tiene vedado invadir el marco

reservado con exclusividad a los ordenamientos forales por la Disposición Adicional

Primera CE y el EAPV ya que, como señaló el Tribunal Constitucional (STC 76/1988, de

26 de abril) la competencia tributaria de los Territorios Históricos constituye ?el núcleo

intangible, por prescripción estatutaria del contenido del régimen foral, y resulta ser, por

tanto, el mínimo sin el que desaparecería la misma imagen de la foralidad?.

385. En el caso que examinamos, aunque resulta claro que el ejercicio de la competencia

tributaria foral debe atenerse a los principios generales y normas de armonización con el

Estado (arts. 2 y 3 LCE) así como a las que puede establecer el Parlamento Vasco (art.

41.2 a), estima la Comisión que no resulta respetuoso con el régimen descrito el

precepto que analizamos pues, en el seno de la CAPV respecto de los tributos

concertados de normativa autónoma que pudieran resultar incluidos en el precepto

examinado, son las Normas Forales las que deberán establecer el régimen fiscal

aplicable a los supuestos contemplados.

386. En coherencia con lo expuesto, estima la Comisión que sería necesario trasladar el

mensaje normativo del apartado 4 a una Disposición Adicional en la que se recoja por un

lado la consecuencia de la aplicación del art. 2. 4 LOFCA en el ámbito del anteproyecto y

por otro, una norma armonizadora con el contenido principial propio de éstas (que fue

expuesto en el DCJA 78/2002) a fin de que los Territorios Históricos, en los tributos

concertados de normativa autónoma que fuera necesario, adopten las disposiciones

normativas para otorgar un tratamientos fiscal adecuado a la reestructuración del sector

público de la CAPV a que se refiere el artículo.

Dictamen 49/2005 Página 55 de 61

387. En cuanto al apartado 5 de este precepto relativo a los aranceles nos remitimos a lo

señalado en los párrafos 185 a 189 de este Dictamen.

H) Parte Final

Disposición adicional Primera.

388. Nos remitimos a lo señalado en los párrafos 103 a 140 de este Dictamen.

Disposición Adicional Segunda

389. La Disposición Adicional Segunda señala que las cuantías establecidas podrán ser

modificadas por las Leyes de Presupuestos. Aunque una habilitación semejante es

traslación de lo dispuesto en LPAP (Disposición Adicional 11ª) no parece necesaria, en

tanto, conforme a doctrina constitucional consolidada, las Leyes de Presupuestos

pueden incorporar contenidos -como el que contempla dicha Disposición- fuera del

ámbito tributario, con vigencia indefinida (STC 34/2005, FJ 158).

390. Por el contrario, el carácter de tal habilitación podría llevar a una interpretación restrictiva

de la potestad legislativa (sólo la Ley de Presupuestos podría efectuar la actualización) lo

que no es correcto, sin perjuicio, además, de que tales previsiones no vinculan al

legislador futuro.

Disposición Adicional Cuarta y Disposición Final Primera.-

391. Se analizan conjuntamente por versar ambas sobre el Ente Público ?Radio Televisión

Vasca- Euskal Irrati-Telebista? (EITB).

392. La Disposición Adicional Cuarta establece, en su primer apartado, el régimen

patrimonial específico de EITB en los siguientes términos: le resulta de aplicación, en

primer término, su legislación específica y supletoriamente lo dispuesto en la Ley de

Patrimonio de Euskadi.

393. En su apartado segundo, enuncia una regla específica para las sociedades de gestión

del Ente: el patrimonio de dichas sociedades ?se regirá por lo dispuesto en su legislación

específica y supletoriamente por el derecho mercantil y civil?.

394. La legislación específica a que se refiere el anteproyecto (teniendo en cuenta la

derogación de la Ley 14/1983, de 27 de julio, de Patrimonio de Euskadi que

expresamente contempla la Disposición derogatoria del anteproyecto) está constituida

por la Ley 5/1982, de 20 de mayo de creación del ?Ente Público Radio Televisión Vasca?

y por la propia Disposición Final Primera del anteproyecto que opera la modificación del

artículo 46 de la citada Ley 5/1982, de 20 de mayo.

395. El régimen patrimonial que se establece es, por tanto, el del artículo 46 de la Ley 5/1982,

de 20 de mayo, en la redacción que le otorga el anteproyecto.

Dictamen 49/2005 Página 56 de 61

396. Se suprime la declaración de demanialidad que respecto del Patrimonio del Ente y de

sus sociedades públicas de gestión contemplaba dicho artículo 46. Tal calificación, con

todo subsiste, pues deriva de su condición de afectación al servicio público de radio

televisión (art. 1.2 Ley 4/1980, de 10 de enero).

397. Estima la Comisión que podría valorarse la posibilidad de mantener el precepto e incluir

la modificación que se propone como apartado 2, al ser una regla dirigida a matizar el

régimen general del patrimonio del ente y sus sociedades públicas de gestión (dotado

del especial régimen de protección que acompaña en nuestro ordenamiento jurídico a los

bienes de dominio público).

398. Asimismo, tomando en cuenta el literal del precepto, debe cohonestarse la previsión

referida al patrimonio empresarial del Ente, con el artículo 38 de la Ley 5/1982, de 20 de

mayo y tomar en consideración que el concepto ?patrimonio empresarial? tiene en el

anteproyecto una definición propia cuya compatibilidad con la que establece la referida

disposición (sobre todo en cuanto al régimen de autorizaciones) debe ser cuidada, a fin

de despejar problemas en su aplicación.

Disposición Adicional Quinta.

399. Aunque no cuente con un contenido preciso sobre el régimen patrimonial de la UPV/EHU

sí parece conveniente incluir en esta disposición, también la expresa mención a la Ley

3/2004, de 25 de febrero, del Sistema Universitario Vasco.

Disposición Adicional Sexta

400. En cuanto precepto dirigido a matizar la aplicación del artículo 6 del anteproyecto podría

valorarse la utilización de los términos de éste (bienes inmuebles, los derecho reales y

arrendamientos de éstos así como así como los derechos de propiedad incorporal).

Disposición Adicional Séptima

401. Debería incluirse la referencia a la Ley 6/2004, de 21 de mayo, de Red Ferroviaria

Vasca-Euskal Trenbide Sarea que es la ley de creación del Ente Público Red Ferroviaria

Vasca-Euskal Trenbide Sarea.

Disposición Adicional Novena.-

402. Su ubicación en la parte final (dentro de las disposiciones adicionales) y contenido

parece dirigido a delimitar un régimen específico para el supuesto de la aportación

gratuita y la enajenación onerosa de la titularidad de bienes y derechos a fundaciones

privadas por las entidades del artículo 1 (ámbito de aplicación subjetivo), así como para

cualesquiera otras formas de cesión o adscripción de bienes y derechos a dichas

fundaciones.

Dictamen 49/2005 Página 57 de 61

403. Sin embargo, lo que hace es remitir tales actuaciones al régimen general, por lo que el

sentido de la disposición no se alcanza a comprender; consideración que confirma su

lectura a la luz del artículo 96 del anteproyecto, apartado a) que sólo se refiere a los

actos de disposición gratuita sobre bienes o derechos a favor, entre otras, de

?fundaciones dotadas mayoritariamente por entidades del sector público? y ?fundaciones

declaradas de utilidad pública?.

Disposición Adicional Décima.

404. Califica como bienes de dominio público ?los inmuebles titularidad de las entidades

comprendidas en el artículo 1, utilizados por razón del empleo o cargo?.

405. Se trata así de una calificación por Ley de estos inmuebles como bienes demaniales, en

una suerte de precisión del idéntico carácter que corresponde a ?los inmuebles

titularidad de las entidades comprendidas en el artículo 1 de esta Ley en los que se

alojen sus servicios, oficinas o dependencias? (art. 4 del anteproyecto).

406. Por ello, debería considerarse la salvedad inicial ?salvo disposición normativa en

contrario?? en tanto, de acuerdo con el régimen de la demanialidad, dicha disposición

debe tener rango de Ley.

Disposición Transitoria Segunda.

407. El dilatado plazo de dos años que se establece en esta disposición deberá encontrar

adecuada justificación y explicación en la Memoria General, atendida la importancia que

el Inventario General de Bienes y Derechos del Patrimonio de Euskadi tiene para la

virtualidad del régimen que instaura el anteproyecto y, por tanto, para la factibilidad de la

futura regulación.

Disposición Final Primera.-

408. Su contenido se ha analizado junto al de la Disposición Adicional Cuarta.

Disposición Final Segunda.

409. La Disposición Final Segunda modifica el artículo 3 de la Ley 16/1983, de 27 de julio,

sobre ?Régimen Jurídico del Instituto Vasco de Administración Pública?- el cual

actualmente ubica la sede de dicho Instituto en el edificio de la antigua Universidad de

Oñate- y defiere la designación de la sede del Organismo Autónomo al Decreto

regulador de su estructura.

410. Como dijimos en nuestro DCJA 32/2002 (p. 44), esa previsión de rango legal constituye

un ejemplo de las posibilidades que tiene el Parlamento Vasco de excepcionar el

régimen de la Ley 1/1980, de sedes.

Dictamen 49/2005 Página 58 de 61

411. El DCJA 56/2003 (p. 32), por su parte, examinó la cuestión para el supuesto de un ente

público de derecho privado a cuyo través se produce el ejercicio descentralizado de

competencias propias de las Instituciones Comunes de la Comunidad Autónoma (artículo

15 de la LPOHG). Y, en similar sentido, nos pronunciamos en DCJA 32/2002, respecto al

Organismo Autónomo OSALAN (?sólo una ley puede excepcionar, siempre y cuando

exista una justificación suficiente para ello, lo establecido en la Ley de Sedes? (párrafo

44).

412. Por lo tanto, resulta de aplicación el artículo 4 EAPV, el cual requiere precisamente Ley

del Parlamento Vasco para la designación de la sede de las Instituciones Comunes, sin

que pueda diferirse a órgano ejecutivo alguno la determinación de la sede,

413. En consecuencia, debe ser la Ley, de forma determinada (como actualmente se hace a

favor de Oñati, y en particular a un edificio emblemático) o al menos determinable, la que

establezca la sede. El silencio de la ley supondría, en cambio, la imposibilidad de fijar

luego una sede distinta.

Disposición Final Sexta.-

414. La modificación del artículo 54.1 LPOHG que incorpora el punto cinco de esta

Disposición debería reconsiderarse pues el mensaje normativo que pretende incorporar

(el equivalente al que contiene el artículo 12. 2 del anteproyecto) no se recoge

adecuadamente y, por otra parte, su correcta inserción en la LOPHG parece requerir la

modificación de otros preceptos.

Disposición Final Séptima.-

415. La potestad reglamentaria para el dictado de los reglamentos ejecutivos de las leyes

autonómicas corresponde al Gobierno, de acuerdo con el artículo 29 EAPV y artículos 16

y 18 de la Ley 7/1981, de 7 de junio, de Gobierno.

416. La Ley puede ?como hace en ocasiones el anteproyecto- contener llamadas concretas a

dicha potestad o atribuir a un determinado Consejero o Consejera la regulación de

determinadas cuestiones subordinadas de detalle y marcado carácter técnico, pero son

estas atribuciones (en especial la última de las citadas) las que reclaman una

interpretación estricta y conforme con la atribución de la genérica potestad

reglamentaria.

417. Por ello, se debería reconsiderar el tenor literal del apartado 1 de esta Disposición (?Sin

perjuicio de las habilitaciones???).

Disposición Final Octava.-

418. Las recomendaciones más modernas de técnica legislativa abogan por establecer la

entrada en vigor preferentemente, señalando el día, mes y año. Las referencias ?como la

Dictamen 49/2005 Página 59 de 61

propuesta- son menos claras desde el punto de vista de la seguridad jurídica (art. 9.3

CE).

419. Asimismo, conforme a idéntico parámetro, resulta mas seguro jurídicamente enunciar la

excepción a la regla general de entrada en vigor citando concretamente el Inventario

General de Bienes y Derechos del Patrimonio de Euskadi, pues este esencial

instrumento para articular la defensa y protección de los bienes y derechos del

patrimonio de Euskadi aparece en otros lugares del anteproyecto además de en el

Capítulo III del Título II al que se refiere la Disposición.

TÉCNICA NORMATIVA

420. Sin perjuicio de las sugerencias que se han realizado al analizar el articulado del

anteproyecto, con carácter general cabe formular las siguientes consideraciones de

técnica normativa, a fin de mejorar la calidad técnica del producto normativo.

421. Como sugerencia preliminar, estima la Comisión que podría reflexionarse sobre la

posible conformación de dos iniciativas, agrupando en un texto el contenido del

anteproyecto que tiene por objeto la reforma de la LPOHG y las modificaciones de otras

normas legales (en especial, Ley 14/1994, de 30 de junio, de Control Económico y

Contabilidad de la Comunidad Autónoma de Euskadi) que tienen su origen en ésta, al

ser contenidos del anteproyecto, cuya conexión con su principal objeto (patrimonio), no

puede ser calificada de directa y afectar dicha reforma a disposiciones que son normas

de cabecera de un determinado sector.

422. En todo caso, de ser el resultado de la anterior reflexión negativo, sí parece necesario

adecuar la Exposición de Motivos. La que acompaña al anteproyecto resulta, a juicio de

la Comisión, excesivamente larga y contiene, a veces, una explicación prolija sobre

algunos de los contenidos del anteproyecto cuya importancia es indudable ?desde la

perspectiva interna y de gestión- pero que, al explicarse, con exceso de detalle (vgr: el

análisis del Título III y Título VI) oscurece la función de la parte expositiva de los textos

legales que, entre otras cosas, debe dar cumplida noticia del contenido de la regulación

proyectada pero siempre teniendo presente que la selección de dicha información debe

atender al criterio nuclear de permitir la mejor y más adecuada comprensión de su

objeto, proporcionando un resumen o guía de su contenido para los futuros destinatarios

y los operadores jurídicos.

423. En este ámbito, la exposición de los contenidos del anteproyecto por comparación con la

situación normativa ?pertinente en la Memoria General que acompañe al anteproyectono

ayuda, sin embargo, a la mejor comprensión del contenido de la futura norma.

Mientras, en cambio, se echan en falta explicaciones que sí deben ser incluidas para dar

una noción suficiente del impacto de la iniciativa en el ordenamiento autonómico vigente

(información de extrema utilidad para los operadores jurídicos), por lo que sería

adecuado incluir cumplida noticia de las normas legales de dicho ordenamiento que son

modificadas por el anteproyecto, con sintética explicación de los extremos reformados.

Dictamen 49/2005 Página 60 de 61

Asimismo, es muy conveniente que la Exposición de Motivos explique el criterio seguido

para obtener la pacífica inserción de la nueva Ley en el ordenamiento jurídico estatal.

424. En cuanto al articulado, constatada la complejidad y alto grado técnico del anteproyecto,

podría reflexionarse sobre la extensión de algunos de sus preceptos (sin ánimo

exhaustivo, arts. 38, 42, 59, 67, 68, 71, 93, 107, 110). Cuanto más pueda hacerse por

evitar la extensión de los artículos, conseguir su brevedad, coherencia y ordenada

enunciación de los mensajes normativos de cada uno, obtendremos un producto

normativo técnicamente mejor y por ende, facilitaremos su comprensión por los

destinatarios.

425. Así, sería mejor para alcanzar la finalidad descrita, estructurar algunos de los actuales

preceptos en apartados (sin ánimo exhaustivo, el ya citado art. 26; art. 28 apartado 2; art.

38, apartado 2). Y, con idéntico objetivo, podría revisarse la clasificación en apartados de

los artículos, ya que en algunos casos se omite la numeración (sin ánimo exhaustivo,

art.1. 2 (párrafo ?in fine?); art. 14, apartado 1; art. 17. 2; art. 22, apartado 1; art. 24,

apartado 1; art. 30; art. 31 apartado 3; art 90, apartado 1, art. 92 apartado 3, art.93,

apartado 2; etc.).

426. Las dos consideraciones precedentes tienen, asimismo relevancia, en orden a preservar

la estructura del la iniciativa frente a futuras modificaciones de sus preceptos (por

modificación de su contenido ya sea por supresión, cambio de redacción, o adición de

nuevas previsiones).

427. Debe escogerse un criterio uniforme para citar las normas y mantenerlo a lo largo de

todo el texto (esta regla debe, en realidad, seguirse para todas las denominaciones que

acoge el anteproyecto).

428. La cita de las normas debe incluir el tipo de norma, número y año, fecha y nombre (sin

ánimo exhaustivo, deben repasarse las menciones que a lo largo del texto se realizan a

la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones

Públicas y del Procedimiento Administrativo Común y a la Ley 2/1998, de 20 de febrero,

de la potestad sancionadora de las Administraciones Públicas de la Comunidad

Autónoma del País Vasco).

CONCLUSIÓN

La Comisión dictamina que, una vez consideradas las observaciones formuladas en el cuerpo

del presente dictamen, puede elevarse al Consejo de Gobierno para su aprobación el

Anteproyecto de Ley de Patrimonio de Euskadi.

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