Dictamen de la Comisión Jurídica Asesora de Euskadi 048/2023 de 17 de marzo de 2023

Cuestión

Resolución del contrato administrativo derivado del acuerdo marco de suministro de gas natural para los años 2020 y 2021 suscrito por el Ayuntamiento de Zaldibar con la empresa Multienergía Verde S.L.

Contestacion

DICTAMEN Nº: 48/2023

TÍTULO: Resolución del contrato administrativo derivado del acuerdo marco de

suministro de gas natural para los años 2020 y 2021 suscrito por el

Ayuntamiento de Zaldibar con la empresa Multienergía Verde, S.L.

ANTECEDENTES

1. El dictamen solicitado a esta Comisión trae causa del expediente tramitado por el

Ayuntamiento de Zaldibar, referido a la resolución del contrato derivado del

Acuerdo Marco promovido por la Diputación Foral de Bizkaia para el suministro

de gas natural ?para sus instalaciones y las de las entidades adheridas?, que

por Decreto de Alcaldía nº 295, de 23 de diciembre de 2019, se adjudicó a la

empresa Multienergía Verde, S.L. para los años 2020 y 2021.

2. Mediante Decreto nº 12/2023, de 16 de enero, del Alcalde de Zaldibar, con

registro de entrada en la Comisión Jurídica Asesora de Euskadi el día 19 de

enero de 2023, se solicita dictamen de este órgano consultivo respecto al

expediente de resolución del meritado contrato.

3. A la citada petición de consulta se acompaña el expediente, integrado, entre

otros, por los siguientes documentos relevantes:

a) La documentación relativa al procedimiento de contratación y adjudicación

del Acuerdo Marco para el suministro de gas natural para las instalaciones

de la Diputación Foral de Bizkaia y de las entidades adheridas durante los

años 2020 y 2021, y de la adhesión al mismo por parte del Ayuntamiento de

Zaldibar, por un importe total de 22.411,20 ? (IVA incluido), y con un aval de

Bankia por importe de novecientos veintiséis euros y ocho céntimos (926,08 

?).

b) Escrito 30 de septiembre de 2021 de la contratista por el que comunica a la

Diputación Foral de Bizkaia la suspensión del suministro de gas natural.

c) Correo electrónico enviado por la Central de Contratación de la Diputación

Foral de Bizkaia de 5 de octubre de 2021 por el que comunica al

ayuntamiento el escrito remitido por Multienergía Verde, S.L. sobre la

suspensión del suministro de gas natural a partir del 7 de octubre de 2021,

por causa de fuerza mayor.

d) Escrito enviado por la Central de Contratación de la Diputación Foral de

Bizkaia de 5 de octubre de 2021 por el que comunica a Multienergía Verde,

S.L. su ?total desacuerdo y formal oposición con tal decisión al no poder compartir con

ustedes que, en el caso que nos ocupa, concurran causas de fuerza mayor que impidan

la continuación del suministro y amparen la indicada suspensión del suministro?.

e) Oficio del Alcalde de Zaldibar de 6 de octubre de 2021, dirigido mediante

burofax a la empresa Multienergía Verde, S.L. y a la entidad avalista,

mediante el que traslada su total desacuerdo y formal oposición, por no

compartir que concurran las causas de fuerza mayor que impidan la

continuación del suministro, con advertencia de que, de llevarse a efecto la

misma, se produciría ?un manifiesto, patente e indiscutible incumplimiento esencial y

absoluto del contrato sin causa justificada, lo que supondrá que deba iniciarse el trámite

para la resolución del contrato con culpa del contratista??. Se solicitaba, así, la

reconsideración de la suspensión anunciada.

f) Correo electrónico remitido por Multienergía Verde, S.L. a la Central de

Contratación de la Diputación Foral de Bizkaia, de 6 de octubre de 2021, en

el que se adjunta documento aclaratorio del comunicado que envió el 1 de

octubre de 2021, reiterando la argumentación sobre las circunstancias

sobrevenidas de incremento extraordinario de cortes de suministro de gas,

como causa de fuerza mayor para resolver el contrato.

g) Correo electrónico remitido por la Central de Contratación de la Diputación

de Bizkaia, de 14 de octubre de 2021, en el que se comunica al

Ayuntamiento de Zaldibar la decisión de traspasar todos los puntos de

suministro de gas a la empresa adjudicataria del Acuerdo Marco para los

años 2022-2022, Endesa, a fin de poder garantizar la continuidad del

suministro; sugiere, a su vez las fórmulas de contratación que considera

aconsejables, dependiendo del tipo de suministro requerido.

h) Documentación relativa a los trámites realizados por el Ayuntamiento de

Zaldibar para la contratación del nuevo suministro de gas, a través de la

comercialización de último recurso, para cubrir el tiempo entre la resolución

del contrato con Multienergía Verde, S.L. y el nuevo contrato con Endesa

para los años 2022-2023 ?informe jurídico, informe económico, contrato

menor con Endesa acordado por Decreto de Alcaldía nº 275/2021, de 21 de

octubre, su notificación?.

i) Correo electrónico y documentación adjunta, remitida por la Central de

Contratación de la Diputación Foral de Bizkaia al Ayuntamiento de Zaldibar,

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informando del Acuerdo de 24 de marzo de 2022, por el que se aprueba la

resolución del contrato suscrito por la Diputación Foral de Bizkaia con

Multienergía Verde, S.L., así como de la incautación de las garantías y la

reclamación de indemnización por daños y perjuicios causados, por un total

de setenta y cuatro mil quinientos veintidós euros y noventa y cinco

céntimos (74.522,95 ?).

j) Escrito de Multienergía Verde, S.L. con fecha de registro en el Ayuntamiento

de Zaldibar de 21 de marzo de 2022, por el que solicita al municipio la

devolución de la garantía vinculada a dicho expediente a la mayor brevedad

posible.

k) El informe jurídico del letrado asesor del Ayuntamiento de Zaldibar, por el

que propone el inicio del procedimiento de resolución contractual, con la

retención de la garantía aportada por Multienergía Verde, S.L. así como

notificación de dicha resolución, tanto a la contratista como a su avalista,

Bankia, y al Pleno municipal.

l) Informe del Arquitecto técnico municipal relativo a la concreción de los

daños y perjuicios generados al Ayuntamiento de Zaldibar, valorando el

sobrecoste que ha producido el abandono del contrato en un importe de

cuatro mil seiscientos veinticuatro euros y cincuenta y cuatro céntimos

(4.624,54 ?)

m) Decreto de Alcaldía nº 146/2022, de 27 de mayo de 2022, por el que se

dispone el inicio del procedimiento de resolución del contrato para los años

2020 y 2021, la apertura del trámite de audiencia a la contratista y a la

entidad avalista, así como su comunicación al Pleno municipal.

n) Escrito de alegaciones de Multienergía Verde, S.L. de 5 de junio de 2022, en

el que, sin mostrar oposición a la resolución el contrato, manifiesta su

disconformidad con las penalidades propuestas, como incautación de la

garantía, al considerar que el incumplimiento del contrato resulta amparado

por la legalidad y estimar que no concurre culpabilidad alguna en su

actuación. A dicho escrito se adjunta diversa documentación al objeto de

acreditar su argumentación.

o) Un segundo informe del letrado asesor del Ayuntamiento de Zaldibar de 18

de noviembre de 2022, relativo a las alegaciones planteadas por

Multienergía Verde, S.L., en el que se concluye la renuncia unilateral al

suministro por parte de la entidad, así como el rechazo de todas las

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alegaciones planteadas por la misma, con incautación del aval y la

reclamación de los daños y perjuicios causados por el incumplimiento

culpable.

INTERVENCIÓN DE LA COMISIÓN

4. El dictamen de esta Comisión Jurídica Asesora se emite de acuerdo con el

artículo 3.1.i) de la Ley 9/2004, de 24 de noviembre, de la Comisión Jurídica

Asesora de Euskadi, en relación con el artículo 191.3.a) de la Ley 9/2017, de 8

de noviembre, de contratos del sector público, por la que se transponen al

ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del

Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014, (en adelante,

LCSP), que preceptúa el informe del Consejo de Estado u órgano consultivo

equivalente de la Comunidad Autónoma en los supuestos de resolución

contractual, cuando exista oposición por parte del contratista.

5. En relación con la posición del contratista, puede estimarse que ha mostrado una

postura contraria a los términos de la resolución contractual. El adjudicatario no

discrepa del hecho mismo de la resolución, que deviene, en su opinión,

necesaria y procedente, pero manifiesta su oposición a que el incumplimiento

contractual le pueda ser imputable, en la medida en que lo considera motivado

por circunstancias sobrevenidas que constituyen causa de fuerza mayor o, al

menos, de riesgo imprevisible. Se opone, en consecuencia, a la causa de la

resolución y, por ende, a las medidas de incautación de la fianza y de inicio del

procedimiento de liquidación de los posibles daños y perjuicios que el acuerdo

de incoación del expediente de resolución contractual declara.

CONSIDERACIONES

6. El Ayuntamiento de Zaldibar propone resolver el contrato de suministro de gas

natural que ese consistorio había adjudicado a la empresa contratista

Multienergía Verde, S.L. (en adelante, la contratista).

7. Para la extinción del contrato ha de estarse a lo establecido en el artículo 191 de

la LCSP, así como a lo contemplado en el artículo 109 del Reglamento General

de la Ley de contratos de las administraciones públicas (en adelante, el

Reglamento), aprobado por el Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre,

conforme al cual, para que la decisión resolutoria sea conforme a derecho,

resulta precisa la audiencia al contratista y, también, la del avalista cuando ?

como aquí sucede? se propone la incautación de la garantía.

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8. En el caso sometido a dictamen la Comisión constata la incoación del

procedimiento resolutorio por el órgano de contratación ?se adjudicó por

decreto de alcaldía?, así como el cumplimiento del obligado trámite de

audiencia al contratista y al avalista y la incorporación del informe jurídico ?en

este caso, previamente al acuerdo de inicio del procedimiento de resolución

contractual? en los términos establecidos por el apartado 2 del artículo 109 del

Reglamento.

9. Las alegaciones formuladas por la contratista, en oposición a la resolución por la

causa invocada por la Administración, han sido debidamente analizadas por el

letrado asesor municipal en el informe-propuesta de resolución.

10. En dicha propuesta de resolución se ha expresado la causa de la misma [artículo

211.1.f) LCSP], en la que se hace igualmente un pronunciamiento expreso

acerca de la incautación de la garantía que, en su caso, hubiese sido constituida

(artículo 213.5 LCSP), así como la reclamación del pago de los daños y

perjuicios causados, en cuanto exceden del importe del aval incautado, por

importe de tres mil seiscientos noventa y ocho euros y cuarenta y seis céntimos.

11. Finalmente, en orden al plazo para acordar la resolución del contrato, el artículo

212.8 de la LCSP establece que los expedientes de resolución contractual

deberán ser instruidos y resueltos en el plazo máximo de ocho meses.

12. A este respecto, cabe poner de manifiesto la opinión de la Comisión en el

reciente Dictamen 190/2021 ante la tesitura que plantea el pronunciamiento de la

Sentencia del Tribunal Constitucional (STC) 68/2021, de 18 de marzo de 2021, y

sin que en la Comunidad Autónoma del País Vasco se haya dictado una norma

propia que establezca el plazo máximo para resolver los expedientes de

resolución contractual, en la que el aplicador debe elegir entre dos normas

supletorias: la LCSP (artículo 212.8) o la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del

procedimiento administrativo común de las administraciones públicas (LPAC)

(artículo 21.3).

13. El referido dictamen desarrolla ampliamente su argumentación en los párrafos 13

a 34, de los que transcribiremos únicamente la conclusión obtenida:

33. La especificidad del plazo de resolución contractual ?norma de naturaleza

auxiliar y procedimental? nos inclina a considerar que el vacío así generado

puede, en este momento, ser colmado mediante la aplicación supletoria del

artículo 212.8 de la LCSP. También abogaría por dicha integración la

preferencia aplicativa que debe reconocerse a la regla especial frente a la regla

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general, como criterio general, por la mayor aptitud de aquella sobre esta, por

ser más concreta, para regular la materia.

34. La inaplicabilidad directa del artículo 212.8 de la LCSP, conforme a la

doctrina constitucional, deriva de la necesidad de respetar las competencias

autonómicas, a fin de que puedan regular libremente la cuestión, pero

consideramos que resultaría contradictorio con esa idea de proteger su acervo

competencial disponer la aplicabilidad de otra norma estatal, como es la del

artículo 21.3 de la LPAC, que es genérica y resulta notoriamente insuficiente,

atendidas las necesidades de tramitación a las que se ve abocado el instructor

de un procedimiento de resolución contractual, como señala el Consejo de

Estado y resulta de los términos del artículo 212.8 de la LCSP.

14. En consecuencia, transcurrido dicho plazo sin dictarse el acuerdo resolutorio se

produce su caducidad, ya que en el seno del presente procedimiento la

Administración ejerce potestades de intervención susceptibles de generar

efectos desfavorables para el administrado

15. De los antecedentes relatados, vemos que el procedimiento se inició de oficio el

27 de mayo de 2022 por Decreto de Alcaldía, y que la solicitud de informe a esta

Comisión es de 16 de enero de 2022 ?con registro de salida del Ayuntamiento

de Zaldibar de 16 de enero de 2022 y registro de entrada en esta Comisión el 19

de enero de 2020?.

16. Con las fechas expuestas, en la actualidad dicha caducidad bien podría haberse

producido al no figurar en el expediente acuerdo alguno que decida la

suspensión de su plazo de tramitación, al amparo del artículo 22.1.d) de la

LPAC, con motivo de la solicitud de informe a esta Comisión, por el tiempo que

medie entre la petición, que debe comunicarse a los interesados, y la recepción

del informe, que igualmente debe ser comunicada a los mismos. Este plazo de

suspensión no podrá exceder en ningún caso de tres meses.

17. Si bien la Comisión sostuvo inicialmente que dicha interrupción se producía ex

lege, modificó su doctrina en el Dictamen 127/2020, de la que reproducimos los

siguientes párrafos:

25. Dicha suspensión, de otro lado, no puede considerarse producida por la

mera solicitud de informe, como anteriormente ha defendido esta Comisión. Así

lo ha entendido la STS de 19 de febrero de 2016 (RJ 2016/4123), que ha

rechazado tal automaticidad, pues debe considerarse excepcional la facultad de

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la Administración de diferir el plazo máximo legalmente previsto para resolver un

procedimiento, según una interpretación sistemática del artículo 42 de la

LRJPAC.

26. Así lo ha entendido la STS de 19 de febrero de 2016 (RJ 2016/4123), que

ha rechazado tal automaticidad, pues debe considerarse excepcional la facultad

de la Administración de diferir el plazo máximo legalmente previsto para resolver

un procedimiento, según una interpretación sistemática del artículo 42 LRJPAC.

27. Tanto el artículo 42.5 como el artículo 83.3 LRJPAC habilitan para tomar la

decisión, pero no la imponen, se ?podrá suspender? dice la ley, no ?se

suspenderá? (esa distinción luce con mayor nitidez en el actual artículo 22.1 y 2

LPAC).

28. Desde la perspectiva del interesado, como recoge dicha Sentencia de la

sentencia de instancia:

?el principio de seguridad jurídica impone una decisión específica sobre la

suspensión del plazo y las circunstancias de la misma, así como la

comunicación de esta situación al afectado a efectos de mantenerlo

informado en lo que le afecta. Dicho en otras palabras, si la Administración

está formalmente obligada a comunicar inicialmente al afectado el plazo

máximo de duración del procedimiento - artículo 42.4 de la Ley 30/1992 -,

también lo está cuando modifique tal plazo.

En definitiva, la incorporación de informes preceptivos y determinantes al

procedimiento permite la suspensión del plazo, aunque esa suspensión no

es imprescindible o consustancial a la citada eventualidad procedimental, de

forma que la suspensión no puede considerarse producida eo ipso por la

mera solicitud del informe. En el caso que nos ocupa la Administración podía

haber suspendido el plazo hasta un máximo de tres meses a la espera del

informe de .., pero no lo hizo?.

29. Se hace eco de una doctrina jurisprudencial plenamente asentada en ese

sentido la STS de 11 de septiembre de 2014 (RJ 2014/5547), ?resulta indudable

la exigencia legalmente dispuesta por la Ley 30/1992 de proceder a acordar

expresamente la suspensión de un procedimiento y su notificación a los

interesados, para que pueda considerarse suspendido un procedimiento?, con el

matiz de que ?no cabe considerar suspendido el procedimiento durante el

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tiempo en que se recaba la emisión de un informe preceptivo si no se acuerda

expresamente la suspensión y se notifica a sus interesados, si bien la regla

resulta de aplicación solo desde el momento en que tales interesados se

conocen.

18. En ese contexto, el Decreto nº 12, de 16 de enero, del Alcalde de Zaldibar, por el

que se remite el expediente para informe de esta Comisión Jurídica Asesora de

Euskadi, no dispone ni una ampliación ni la paralización del procedimiento.

19. En consecuencia, procede apreciar la caducidad del procedimiento de resolución

del contrato de suministro de gas natural para los años 2020 y 2021 porque el

dictamen preceptivo de esta Comisión va a ser posterior al 27 de enero de 2022,

fecha en la que, como explicábamos anteriormente, habría concluido el plazo

para la tramitación del procedimiento.

20. En definitiva, tal omisión obligaría a declarar la caducidad y el archivo del

expediente, aunque ello no constituye obstáculo para la incoación de un nuevo

procedimiento de resolución contractual porque la declaración de caducidad no

produce por sí sola la prescripción de las acciones de la Administración, ex

artículo 95.3 de la LPAC, es decir, la caducidad no conlleva el desapoderamiento

de la Administración contratante para ejercer las potestades que la ley le confiere

en defensa del interés público, a cuya satisfacción se dirige el contrato. En virtud

del artículo 95.3 de la LPAC, además, podrían incorporarse al nuevo

procedimiento los actos y trámites cuyo contenido se hubiera mantenido igual de

no haberse producido la caducidad, si bien, en todo caso, en el nuevo

procedimiento deberán cumplimentarse los trámites de informe jurídico, audiencia

al interesado y nuestro dictamen ?si existe oposición por parte del contratista?.

CONCLUSIÓN

Ha caducado el procedimiento para la resolución del contrato administrativo derivado

del Acuerdo Marco de suministro de gas natural para los años 2020 y 2021 suscrito

por el Ayuntamiento de Zaldibar con la empresa Multienergía Verde, S.L.

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