Dictamen de la Comisión Jurídica Asesora de Euskadi 045/2013 de 26 de marzo de 2013

Cuestión

Reclamación de responsabilidad patrimonial por los daños sufridos por don JMMZ como consecuencia del incumplimiento por parte del Ayuntamiento de Errenteria (Gipuzkoa) de determinados aspectos de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales.

Contestacion

DICTAMEN Nº: 45/2013

TÍTULO: Reclamación de responsabilidad patrimonial por los daños sufridos por

don JMMZ como consecuencia del incumplimiento por parte del Ayuntamiento

de Errenteria (Gipuzkoa) de determinados aspectos de la Ley de Prevención de

Riesgos Laborales.

ANTECEDENTES

1. Por Resolución de 22 de febrero de 2013 del Alcalde de Errenteria, se acuerda

someter a la Comisión Jurídica Asesora el expediente de responsabilidad

patrimonial formulado por don ? (en adelante JMMZ) como consecuencia de los

diversos incumplimientos del Ayuntamiento de Errenteria detectados por el

Instituto Vasco de Seguridad y Salud Laborales-OSALAN en relación a la Ley de

Prevención de Riesgos Laborales. La citada consulta tiene entrada en el registro

de esta Comisión Jurídica Asesora el 4 de marzo de 2013.

2. La indemnización solicitada asciende a doscientos cuarenta mil euros (240.000 ?)

en compensación por los daños y perjuicios sufridos. Aunque en su solicitud

inicial lo era de forma provisional, pues aludía a que estaba a expensas de una

más precisa cuantificación, dado que en la actualidad se halla pendiente de

resolver el recurso de suplicación interpuesto ante el Tribunal Superior de Justicia

del País Vasco (TSJPV) en relación a la posible etiología laboral por accidente de

trabajo de la incapacidad permanente que tiene reconocida, debemos darla por

definitiva, al no haberla revisado posteriormente.

3. El expediente remitido, además de la petición de consulta y de escritos de

comunicaciones, notificaciones y propuestas, contiene la siguiente

documentación relevante:

a) La solicitud, presentada el 22 de junio de 2011 por el interesado, a la que

acompaña: (i) propuesta de requerimiento, efectuada por la Inspección de

Seguridad y Salud Laborales de Osalan, de 10 de febrero de 2010; (ii)

alegaciones al requerimiento, efectuadas por el Ayuntamiento, de 2 de marzo

de 2010; (iii) informe derivado de la propuesta de requerimiento emitido por el

Servicio Técnico de Prevención de Riesgos Laborales de Osalan, de 23 de

abril de 2010, y; (iv) informe de la Unidad de Salud Laboral de Osalan de

Gipuzkoa, de 17 de junio de 2010.

b) Decreto de la Alcaldesa de Errenteria de 18 de agosto de 2011, por el que se

admite a trámite la reclamación y se nombra instructora.

c) Diligencia de la instructora de 18 de agosto de 2011 por la que se solicita

informe técnico al Departamento de Recursos Humanos del Ayuntamiento.

d) Informe del Departamento de Recursos Humanos, de 24 de mayo de 2012, al

que se acompaña: (i) actas de las reuniones celebradas el 28 de noviembre y

17 de diciembre de 2008; (ii) informe de la Inspección Provincial de Trabajo y

Seguridad Social, de 23 de junio de 2009; (iii) informe de la Inspección

Provincial de Trabajo y Seguridad Social, de 9 de septiembre de 2009; (iv)

documento de contabilidad presupuestaria; (v) informe de la médico de

empresa de 12 de agosto de 2009; (vi) propuesta del Delegado de Personal

del Ayuntamiento de 10 de septiembre de 2009; (vii) informe de la médico de

empresa de 17 de septiembre de 2009; (viii) sentencia de la Sala de lo Social

del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de 30 de marzo de 2010, y;

(ix) sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País

Vasco de 14 de junio de 2011.

e) Escrito del reclamante de 13 de junio de 2012.

f) Diligencia de la instructora, de 5 de junio de 2012, para la apertura del trámite

de audiencia, concediendo plazo de quince días para que el reclamante pueda

formular alegaciones y presentar los documentos y justificaciones que estime

pertinentes.

g) Alegaciones del reclamante de 25 de julio de 2012, a la que acompaña

abundante documentación de diverso origen y contenido, conformada por 56

anexos.

h) Informe del Departamento de Recursos Humanos de 1 de febrero de 2013, en

el que se ratifica en su informe anterior.

i) Informe jurídico de la Responsable de Contratación y Patrimonio del

Ayuntamiento, de 13 de febrero de 2013, por la que se informa

favorablemente la desestimación.

j) Propuesta de resolución, de 21 de febrero de 2013, de la instructora, por la

que se propone la desestimación de la reclamación.

CONSIDERACIONES

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I INTERVENCIÓN DE LA COMISIÓN

4. De acuerdo con el art. 3.1.k) de la Ley 9/2004, de 24 de noviembre, de la

Comisión Jurídica Asesora de Euskadi, actualizado por el Decreto 73/2011, de 12

de abril, de modificación del límite mínimo de cuantía en los asuntos sobre

responsabilidad patrimonial que deban ser dictaminados por la Comisión, es

preceptiva la consulta a este órgano en los casos de reclamaciones de

responsabilidad patrimonial de la Administración cuando la cantidad reclamada

sea igual o superior a 18.000 euros.

II RELATO DE HECHOS

5. En tanto que se producen diversos procesos paralelos en el tiempo con distintos

actores, parece oportuno deslindarlos. Dicho relato se confecciona tomando en

cuenta la instrucción practicada y, en especial, los hechos probados de las

sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País

Vasco, de 30 de marzo de 2010 y 14 de junio de 2011.

A) En relación a la baja por incapacidad laboral temporal que se prolongó del

25 de enero de 2008 al 23 de abril de 2009, finalizando con el alta médica

emitida por la Inspección Médica del instituto Nacional de Seguridad Social

(INSS), por curación:

6. don JMMZ venía prestando sus servicios para el Ayuntamiento de Errenteria

desde el 18 de Junio de 1984, con la categoría profesional de arquitecto técnico.

7. Desde el 31 de Octubre de 1997 ocupaba la plaza de encargado general del

mantenimiento urbano del Ayuntamiento de Errenteria, teniendo el Departamento

de Mantenimiento Urbano del Ayuntamiento de Errenteria una plantilla superior a

cien trabajadores.

8. El Ayuntamiento de Errenteria, en sesión plenaria celebrada el 20 de diciembre

de 2002, acordó incrementar la plantilla de personal con la creación de una plaza

de arquitecto técnico, encuadrada en el grupo de clasificación B, escala de

administración especial, subescala técnica y clase de técnicos medios.

9. Tras acordar crear esta plaza, el Ayuntamiento de Errenteria realizó diversas

consultas previas y, entre ellas, remitió un correo electrónico a don JMMZ el 21

de agosto, de 2003, en el que le envió un borrador de las funciones y temario del

arquitecto técnico a contratar, para que hiciera las sugerencias que considerara

oportunas, dándole para ello de plazo hasta el 5 de septiembre de 2003.

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10. Don JMMZ realizó las sugerencias que entendió debía realizar, mediante escrito

dirigido al Ayuntamiento de Errenteria el 4 de septiembre del 2003, sugerencias

que fueron tenidas en cuenta por el arquitecto municipal a la hora de establecer

las funciones del nuevo puesto de trabajo.

11. El 22 de octubre de 2003, el Ayuntamiento de Errenteria convocó un concurso

oposición libre para proveer una plaza de arquitecto técnico, concurso que

concluyó con la resolución del tribunal calificador de 5 de abril de 2004 en la que

propuso a la candidata doña YMH para cubrir la plaza ofertada de arquitecto

técnico, siendo ésta finalmente seleccionada.

12. Tras acceder doña YMH a la plaza de arquitecto técnico, fue adscrita al

Departamento de Mantenimiento Urbano del Ayuntamiento de Errenteria, lo que

originó una situación de tensión con don JMMZ, ya que en ocasiones sus

competencias respectivas podían chocar.

13. Ante esta situación de conflicto, el Ayuntamiento de Errenteria intentó colocar en

otro puesto de trabajo a doña YMH, pero no consiguió encontrarle un puesto de

trabajo adecuado a su perfil laboral.

14. El 25 de enero de 2008, don JMMZ pasó a la situación de incapacidad temporal,

con cargo a la contingencia de enfermedad común, con un diagnóstico de ?estados

de ansiedad?, hasta que recibió el alta médica el 23 de abril de 2009.

15. Mientras permanecía en situación de incapacidad temporal con cargo a la

contingencia de enfermedad común, don JMMZ inició un expediente

administrativo para solicitar que se declarara que el periodo de incapacidad

temporal que había iniciado el 25 de enero de 2008 era imputable a la

contingencia de accidente de trabajo, siendo resuelto este expediente por

Resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 18 de febrero de

2009, que declaró que ese proceso de incapacidad temporal no se debía a

contingencia profesional.

16. Interpuesto recurso, el Juzgado de lo Social nº 4 de Donostia lo desestima pero,

recurrida en suplicación la resolución de instancia, la Sentencia de 30 de marzo

de 2010 de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco

declara la baja médica iniciada por don JMMZ el 25 de enero de 2008 derivada de

accidente laboral.

17. La sentencia descarta, como la Inspección de Trabajo y el Juzgado, que el

demandante sufriera acoso laboral y manifiesta en ese sentido lo siguiente:

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?No advertimos la mínima base fáctica para sostener que haya sido víctima de

trato desfavorable por parte del Ayuntamiento de Errenteria, sea a través de sus

superiores jerárquicos, de quien ostenta la representación de la institución o de

algún compañero, sin perjuicio de la vivencia personal que éste haya podido

tener de su situación laboral.

(?) el actor ha reaccionado a lo que ha vivido como una situación de acoso

contra su persona (y que objetivamente sólo se manifiesta como cierto cambio

en su situación laboral por la llegada de otra trabajadora con igual categoría

laboral al mismo Departamento con la correlativa distribución o alteración de

alguna competencias que haya podido llevar aparejado) desarrollando un

cuadro psíquico que hasta entonces no es que no hubiera debutado, es que no

existía problema o patología previa alguna, o al menos no se prueba el menor

indicio del padecimiento de dolencias mentales previas?.

B) En relación al tiempo en que estuvo en servicio activo desde su

incorporación el 24 de abril de 2009 hasta que es declarado nuevamente en

incapacidad laboral transitoria el 28 de octubre de 2009, que deriva

finalmente en su jubilación por incapacidad permanente total:

18. Don JMMZ se reincorporó a su puesto de trabajo en el Ayuntamiento de

Errenteria, impugnó el alta y, tras ser desestimada esta impugnación en la vía

administrativa, interpuso una demanda ante los Juzgados de lo Social de

Guipúzcoa, sin que conste en el expediente que hubiere recaído sentencia en ese

procedimiento.

19. Mediante escrito de fecha 13 de mayo de 2009, el reclamante solicita se le

practique el reconocimiento médico de retorno tras baja prolongada por motivo de

salud, de conformidad con el plan de prevención aprobado por el Ayuntamiento.

20. Con fecha 14 del mismo mes de mayo, la médico de empresa solicita que el

Ayuntamiento proceda a realizar los trámites oportunos para derivarle a un

especialista que determine, según su criterio, si dicho trabajador está en

condiciones de desempeñar las funciones de su puesto de trabajo, dado que el

tema es de la especialidad de psiquiatría y ella carece de la competencia técnica

necesaria.

21. La psiquiatra doña BM emite el 3 de julio de 2009 informe sobre el estado de

salud del reclamante en el que se refieren las siguientes conclusiones:

"PRIMERA. - Don JMMZ padece en el momento actual un Episodio Depresivo

Grave con síntomas psicóticos.

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SEGUNDA.- Como consecuencia de su estado está recibiendo un intensivo

tratamiento psicofarmacológico.

TERCERA. - En opinión de la firmante, la situación clínica es absolutamente

incompatible con su desempeño laboral. Don JMMZ es incapaz en el momento

actual, por motivos de enfermedad, de desarrollar las tareas propias de su

puesto.

CUARTA.- Abundando en la conclusión anterior, llevar a cabo su trabajo

habitual no sólo supone una dificultad insalvable para Don JMMZ sino que el

mero hecho de acudir a su puesto de trabajo genera dificultades añadidas a su

tratamiento.

CINCO. - En este marco no cabe establecer estrategias para facilitar la

inserción laboral de D. JMMZ siendo aconsejable una separación completa de

la actividad laboral.

SEXTA. - Para que ello sea posible, al margen de seguir los cauces legales

pertinentes (como la impugnación del alta que tiene plazos establecidos), la

firmante considera imprescindible que exista una coordinación entre la médico

de empresa, la especialista tratante y el médico de atención primaria, para

hacer llegar a la Inspección Médica la gravedad de la situación actual y

promover un nuevo período de IT, dado que todavía no puede considerarse que

se hayan agotado las posibilidades terapéuticas.

SEPTIMA.- La exploración descarta fiablemente un cuadro de simulación y

disimulación. "

22. Con fecha 13 de julio de 2009 el Delegado de Recursos Humanos del

Ayuntamiento requirió a la médico de empresa "para que, a la mayor brevedad posible,

proceda a la puesta en marcha de la recomendación sexta del informe, al objeto de promover

un nuevo período de IT?.

23. En informe de 12 de agosto de 2009, la médico de empresa consigna que, tras

contactar con el doctor A (psiquiatra del Centro de Salud Mental de ?), éste le

indica que la doctora N había emitido el 22 de abril de 2009 un informe en el que

no recomendaba su incorporación laboral, si bien el INSS emitió el alta médica el

día siguiente. Estando el alta recurrida, ?no podría volver a la situación de I.L.T. por esa

misma causa?. También añade:

"El hecho de que acuda diariamente a su puesto de trabajo, opina el Dr. A, no

favorece su buena evolución, sugiriendo que podría desempeñar el trabajo

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desde su domicilio. Al desconocer este Servicio Médico la viabilidad de esta

medida se pone en su conocimiento para que ese Departamento de Recursos

Humanos actúe como considere oportuno".

24. El Delegado de Personal del Ayuntamiento propone al reclamante, mediante

escrito de fecha 10 de septiembre de 2009,:

«Ofrecer al Sr. JMMZ la posibilidad de que realice determinadas tareas en su

domicilio. Estas tareas serán pactadas entre el Delegado Político y el empleado,

estableciendo un calendario para la entrega de las mismas.

En este momento hay necesidad de llevar a cabo el proyecto de "Mejora de los

baños en el colegio público ?", al objeto de proceder a su ejecución inmediata y

beneficiarnos de la subvención del 60% del coste total de la obra que concede

el Departamento de Educación del Gobierno Vasco.

Requerir al Sr. JMMZ para que acepte esta propuesta y seguidamente,

concertar una reunión para la determinación concreta de los trabajos a realizar,

los días concretos de la semana en los que trabajará en su domicilio y los

calendarios de trabajo.»

25. Con fecha 14 de septiembre de 2009, don JMMZ entrega a la médico de empresa

un informe médico del doctor A en el que textualmente se dice que ?considero

altamente contraproducente para su evolución, su incorporación a cualquier actividad laboral?.

26. El día 19 de septiembre de 2009 don JMMZ inició un período de vacaciones, sin

que llegara a incorporarse al puesto de trabajo pues al mismo siguió, a partir del

28 de octubre de 2009, un período de incapacidad temporal por enfermedad,

hasta el reconocimiento de su incapacidad permanente.

27. Durante este periodo de servicio activo al reclamante le fueron asignados

diversos trabajos que, sin embargo, como reconoce él mismo en sus alegaciones

presentadas en el trámite de audiencia (pagina 16), su ?mal estado psíquico? le

impidió realizar.

28. El 28 de octubre de 2009, don JMMZ pasó a la situación de incapacidad temporal

con cargo a la contingencia de enfermedad común, con un diagnóstico de

"trastorno depresivo mayor, episodio único grave con cond. Psicótica".

29. El 5 de noviembre de 2009, don JMMZ inició un expediente administrativo para

solicitar que le fuera reconocida una situación de invalidez permanente, lo que le

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fue denegado por Resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 11

de enero de 2010.

30. Recurrida por el reclamante, el recurso es resuelto por la Resolución del Instituto

Nacional de la Seguridad Social de 20 de abril de 2010, en la que, sobre las

mismas lesiones que se le habían reconocido el 11 de enero de 2010, se

consideraron las mismas constitutivas de una situación de incapacidad

permanente total derivada de enfermedad común para su profesión de arquitecto

técnico municipal, reconociéndole el derecho a percibir una pensión vitalicia.

31. Interpuesto recurso contra dicha resolución ante el Juzgado de lo Social nº 4 de

Donostia, éste lo desestima en sentencia de 25 de octubre de 2010. Recurrida en

suplicación, la sentencia de 14 de junio de 2011 de la Sala de lo Social del

Tribunal Superior de Justicia del País Vasco lo estima parcialmente y se

considera que las lesiones son constitutivas de una situación de incapacidad

permanente total derivada de accidente de trabajo.

32. Dicha sentencia niega relevancia para dilucidar la cuestión litigiosa a los informes

de Osalan en los que se apreciaban irregularidades en materia de riesgos

laborales, insistiendo en que la Sala no había apreciado la existencia de acoso

laboral o mobbing en la sentencia de 30 de marzo de 2010, y, ?aunque no prosperen

los intentos de que sea la figura del mobbing o acoso laboral los que sustancien el

reconocimiento que ahora se hace?, concluye que ?la sucesión temporal y la conexión

diagnóstica? con la incapacidad laboral temporal anterior, estando declarada su

contingencia profesional, hace que deba ser también así calificada la del segundo

proceso ?en aplicación del instituto de la cosa juzgada positiva prevista en el artículo 222.4 de

la LEC?.

C) Actuaciones ante la Inspección de Trabajo y resultado de las mismas:

33. Mientras se mantenía en la ILT declarada el 25 de enero de 2008, don JMMZ se

reunió con el delegado de prevención laboral del comité de empresa del

Ayuntamiento de Errenteria y, tras esta reunión el comité de empresa del

Ayuntamiento de Errenteria interpuso el 30 de mayo de 2008 una denuncia ante

la Inspección de Trabajo de Gipuzkoa, al considerar que podía ser victima de una

situación de mobbing.

34. El Presidente del Comité de Seguridad y Salud Laboral del Ayuntamiento

comunicó tanto a la Inspección de Trabajo como a los Delegados de Prevención

la conveniencia de que se pusiera en marcha el procedimiento para la prevención

y solución de conflictos en materia de acoso y otros riesgos psicosociales,

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aprobado por el Ayuntamiento en acuerdo plenario de 31 de marzo de ese mismo

año 2008.

35. Este procedimiento fue rechazado por el reclamante mediante escrito presentado

en el registro general del Ayuntamiento el 18 de septiembre de 2008, alegando

que la Inspectora-médica del INSS consideraba que dicho protocolo interno no

era adecuado en su caso por estar implicado un organismo externo (INSS) que le

estaba abonando la prestación por incapacidad temporal.

36. La Inspección del Trabajo de Guipúzcoa giró visita a las instalaciones del

Ayuntamiento de Errenteria el 12 de agosto de 2008, y se entrevistó con varios

miembros del Ayuntamiento y del comité de empresa, así como con el abogado

que entonces defendía los intereses de don JMMZ.

37. La propuesta para que la funcionaria, doña YMH, ocupante del puesto de

?arquitecto técnico de mantenimiento urbano?, fuera intercambiada con alguno de los

otros tres arquitectos técnicos de la plantilla municipal, ocupantes del mismo

puesto pero en el Departamento de Urbanismo, no pudo llevarse a cabo porque

ninguno de los afectados lo aceptaron.

38. Del resultado de las actuaciones, el Inspector de Trabajo emite informe con fecha

23 de junio de 2009, con la siguiente conclusión:

?1.- No parece posible que una medida organizativa modifique la situación del

Sr. JMMZ.

2.- No parece proporcionado el llamado hecho desencadenante y la situación

descrita.

3.- El ayuntamiento cuenta con un protocolo de riesgos psicosociales y un

sistema de gestión de prevención razonable.

Por todo ello se archiva la reclamación. ?

39. En nuevo informe, de fecha 14 de agosto de 2009, después de mantener una

nueva reunión en la sede de la Inspección con representantes del Ayuntamiento,

Delegados de Prevención y el reclamante, el Inspector de Trabajo añade lo

siguiente a su informe inicial:

"NUEVOS DATOS

1.- En la reunión del 29 de junio de 2009 se conoció que el Sr. JMMZ estaba de

alta.

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2.- Ya no es un problema esencial la presencia de la trabajadora.

3.- Se estableció una hoja de ruta con el fin de realizar un seguimiento de la

evolución del Sr. JMMZ".

40. Ante la solicitud de los Delegados de Prevención de que no se archive el asunto,

el Inspector informa, con fecha 9 de septiembre de 2009, lo siguiente:

"La reunión trató de varios temas, pero en el caso del Sr. JMMZ se informó que

el proceso sigue abierto. Simplemente se archiva la demanda anterior por

razones de economía administrativa, lo que es comprendido por los presentes."

D) En orden a la las actuaciones ante la Inspección de Seguridad y Salud

Laborales del Instituto Vasco de Seguridad y Salud laborales-Osalan y

resultado de las mismas:

41. El reclamante formula denuncia ante Osalan el 17 de diciembre de 2009 y, una

vez girada visita por el Inspector actuante y tras entrevistarse con el Delegado de

Recursos Humanos del Ayuntamiento, la técnico de recursos humanos, los

delegados de prevención y practicada la oportuna información, formula la

siguiente propuesta de requerimiento:

?1. Comunicar al trabajador JMMZ los resultados de la vigilancia de la Salud tras

ausencia prolongada. Informe de la /del Médico de Empresa. Plazo limite de

ejecución: 2 de marzo de 2010.

2. Comunicar a la empresa y a los Delegados de Prevención las conclusiones

sobre la aptitud del trabajador. Plazo límite de ejecución: 2 de marzo de 2010.

3. Respetando el Organigrama legal y actual y la última RPT, el Ayuntamiento

deberá restaurar al Sr. JMMZ en las funciones propias de su puesto de trabajo

como Encargado General de Mantenimiento Urbano, teniendo por encima a sus

dos concejales delegados y por debajo al Arquitecto Técnico YMH.

El Ayuntamiento deberá hacer llegar por escrito al Sr. M. un documento en el

que se compromete a restituirle de sus derechos, funciones y responsabilidades

y en sus condiciones de trabajo acordes a la RPT y organigrama actual

legalmente vigente. Plazo límite de ejecución: 2 de marzo de 2010

4. Efectuar una revisión de la evaluación de riesgos, incluidos los psicosociales,

del puesto del trabajador afectado y de las medidas preventivas derivadas.

Plazo de aplicación 15 de abril de 2010.

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5. Aplicación, si el interesado lo solicita, del ?protocolo de actuación para la

prevención y resolución de conflictos en materia de acoso y otros riesgos

psicosociales? del Ayuntamiento de Errenteria. En caso de llevarse a cabo, el

informe del mediador y sus conclusiones se harán saber en menos de 2 días a

este inspector. Los plazos del mediador están recogidos en el propio protocolo.

Una vez que presente el sobre el Sr. JMMZ al ayuntamiento, éste tendrá como

límite un plazo de 15 días para hacer llegar al mediador el sobre con la queja.

La fecha en la que recibe el mediador la queja será comunicada a este

inspector?.

42. Formuladas alegaciones por el Ayuntamiento de Errenteria en fecha 2 de marzo

de 2010, solicita que quede sin efecto la propuesta de requerimiento o

subsidiariamente adquiera carácter de definitiva únicamente con las medidas

comprendidas en los apartados 1, 2 y 4 en lo referente, en exclusiva, a la

evaluación de los riesgos psicosociales del puesto encargado general de

mantenimiento urbano.

43. El informe definitivo del Inspector del Instituto Vasco de Seguridad y Salud

Laborales-Osalan de 23 de abril de 2010 contiene las siguientes conclusiones:

?1.- Dar por cumplidos los puntos 1 y 2 de la propuesta de requerimiento, salvo

que la Unidad de Salud Laboral de Osalan viera preceptivo algún requerimiento

por algún incumplimiento en materia sanitaria. En ese caso seria dicha Unidad

de Osalan, la que elaboraría el informe.

2.- Dejar en suspenso las medidas requeridas en los puntos 3 (restaurar en sus

funciones) y 5 (aplicación protocolo de acoso) referidas en la propuesta de

requerimiento, debido a la extinción de la relación temporal de empleo del Sr.

JMMZ.

3. Se recuerda la obligatoriedad de efectuar la evaluación de riesgos

psicosociales por Departamentos y puestos de trabajo y en su caso, aplicar las

medidas preventivas derivadas,

4. En virtud del Art. 22.5, Arts. 23.3 y 23.4 de la Ley de Prevención de Riesgos

Laborales, el Sr. JMMZ tiene el derecho a la vigilancia periódica de su estado

de salud incluso más allá de la finalización de la relación laboral y la empresa

está obligada a notificar por escrito a la Autoridad Laboral el accidente de

trabajo y a efectuar la investigación del accidente de trabajo, por lo que la

empresa debe tomar las medidas correspondientes en orden al cumplimiento de

la ley de Prevención de Riesgos Laborales.

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5. Derivar a la Autoridad Laboral para su conocimiento y efectos oportunos el

contenido de este informe?.

44. Presentada nueva denuncia por el reclamante con fecha 26 de abril de 2010,

emite informe el 17 de junio de 2010 la Unidad de Salud Laboral del Instituto

Vasco de Seguridad y Salud Laborales-Osalan. En dicho informe, tras apreciar

que (i) el informe de la doctora M de 17 de septiembre de 2009 no es el informe

de aptitud emitido con ocasión del reconocimiento médico de vuelta al trabajo; (ii)

que dicha doctora, conocedora, al menos desde el 12 de mayo de 2009, de la

situación de salud de don JMMZ, no realizó ninguna recomendación, siquiera

cautelar, para procurar medidas que hubieren podido paliar la situación del

trabajador; (iii) que el informe de la doctora Mo era contundente; (iv) que la

doctora M no siguió las recomendaciones dadas por la doctora Mo, ?si bien se

entrevisto con el doctor A? que era el que le trataba en el Centro de Salud Mental

de ?, y; (v) que el Delegado de Personal del Ayuntamiento recibió las

conclusiones del reconocimiento a mediados de julio de 2009, concluye que el

Ayuntamiento de Errenteria no respetó el artículo 25 de la Ley de Prevención de

Riesgos Laborales al emplear a dicho trabajador en contra de los informes de dos

especialistas médicos.

III APLICACIÓN DEL RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL

A) Análisis del procedimiento:

45. Para el examen del expediente instruido ha de estarse a lo que establecen el

título X de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las

Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (en

adelante, LRJPAC), y el Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo, que aprueba el

Reglamento de los procedimientos en materia de responsabilidad patrimonial de

las administraciones públicas (en adelante, el Reglamento).

46. Dentro de los aspectos adjetivos del procedimiento, ha de señalarse que éste ha

sido incoado por persona legitimada para ello, ya que se trata del funcionario que

ha sido jubilado por padecer lesiones incapacitantes permanentes para el

ejercicio de su profesión habitual.

47. El expediente de responsabilidad tramitado se inicia por reclamación de don

JMMZ, presentada el 22 de junio de 2011.

48. El artículo 142.5 de la LRJPAC establece que ?en todo caso, el derecho a reclamar

prescribe al año de haberse producido el hecho o el acto que motive la indemnización o de

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manifestarse su efecto lesivo. En caso de daños, de carácter físico o psíquico a las personas,

el plazo empezará a computarse desde la curación o la determinación del alcance de las

secuelas?.

49. En el presente caso, dado que los daños alegados ??Episodio depresivo grave con

síntomas psicóticos. Hipoacusia neurosensorial bilateral de carácter congénito. Hipertensión

arterial, que se encuentra en tratamiento médico?? son los que han conducido a que

fuera declarado en incapacidad permanente total, ha de aplicarse la regla relativa

a la fecha de determinación de las secuelas o, lo que es lo mismo, la fecha en

que se han estabilizado las lesiones y se conoce el alcance de aquellas, lo que

coincide con la del dictado de la Resolución del Instituto Nacional de la Salud de

20 de febrero de 2010 y posterior Decreto del Alcalde de Errenteria de 24 de

febrero de 2010 por el que se extingue su relación de empleo con el

Ayuntamiento.

50. A juicio de la Comisión, a partir de dicha fecha el interesado contaba con los

elementos necesarios para instar de la Administración la indemnización por los

daños ocasionados por los citados padecimientos.

51. Así lo expresa con nitidez la STS de 14 de julio de 2010 (RJ 2010/6236):

?En la sentencia de 15 de septiembre de 2008 (RJ 2008, 6156), recaída en el

recurso de casación para la unificación de doctrina 238/2007 se hace mención,

FJ 4º, a que todas las sentencias esgrimidas en el citado recurso, las de 25 de

junio de 2002 (RJ 2002, 5755), 11 de mayo de 2004 (RJ 2004, 4053)  y 17 de

enero de 2006 (RJ 2006, 93)  dictadas respectivamente en los recursos de

casación 598/2007, 2191/2000 y 8425/1999, " defienden que la fecha inicial

para contar el plazo de prescripción del artículo 142, apartado 5, de la Ley

30/1992, tratándose de daños físicos o psíquicos en las personas, es la de la

curación o aquella en la que se conoce el alcance de las secuelas, esto es,

cuando se estabilizan los efectos lesivos y se conoce definitivamente el

quebranto de la salud. Esta merma puede ser permanente, producirse en un

momento determinado y quedar inalterada, o continuada, manifestándose día a

día. En el primer caso, el periodo de prescripción se inicia cuando se producen,

pues en ese instante cabe evaluar los daños, mientras que en el segundo, como

no pueden medirse ab initio las consecuencias para la salud, hay que esperar a

conocer su entidad o, como dice el repetido precepto legal, el «alcance de las

secuelas".

En la sentencia de 11 de mayo de 2004 (RJ 2004, 4053), antes precitada, se

pone de relieve que "por daños permanentes debe entenderse aquellos en los

que el acto generador de los mismos se agota en un momento concreto aun

Dictamen 45/2013 Página 13 de 30

cuando sea inalterable y permanente en el tiempo el resultado lesivo. Ejemplo

de un daño de este tipo, cuyo resultado lesivo queda determinado por la

producción del hecho o acto causante, sería el de la pérdida de un brazo, o de

una pierna. Se trata de daños que pueden ser evaluados económicamente

desde el momento de su producción, y por eso el día inicial del cómputo es el

siguiente a aquél en que el daño se produjo. Daños continuados, en cambio,

son aquellos que, porque se producen día a día, de manera prolongada en el

tiempo y sin solución de continuidad, es necesario dejar pasar un periodo de

tiempo más o menos largo para poder evaluar económicamente las

consecuencias del hecho o del acto causante del mismo. Y por eso, para este

tipo de daños, el plazo para reclamar no empezará a contarse sino desde el día

en que cesan los efectos. O, como dice el artículo 145.2 de la Ley 30/1992, para

los daños físicos o psíquicos inferidos a las personas físicas, curación o la determinación del alcance de las secuelas>>.

Si atendemos a la doctrina que acabamos de exponer hemos de concluir que la

sentencia impugnada interpreta adecuadamente la norma esgrimida como

conculcada sin que se evidencie la existencia de causa alguna que pueda

aceptarse como válida para interrumpir la prescripción (STS 7 de septiembre de

2006 (RJ 2006, 6579), recurso de casación 3371/2002). Los daños esgrimidos

por el recurrente se califican como permanentes por lo que el plazo para

ejercitar la pretensión nació desde el momento que se concedió al recurrente la

jubilación por incapacidad permanente para el servicio?.

52. En el mismo sentido y en relación a la actio nata, la STS de 24 de octubre de

2011 (RJ 2012/1444) puntualiza que:

?Así las cosas, la previsión legal (142.5 de la ley 30/1992) citada de que el

ejercicio de la acción de responsabilidad ha de efectuarse siguiendo el principio

de la actio nata, responde a la necesidad de no dar comienzo el plazo de

prescripción cuando del hecho originador de la responsabilidad se infieren

perjuicios o daños que no pueden ser determinados en su alcance o cuantía en

el momento de ocurrir el acontecimiento dañoso, que por ello no comienza a

computarse sino a partir del momento en que dicha determinación es posible,

cual es el supuesto de enfermedades de evolución imprevisible o aquellos otros

ocasionales casos en que la enfermedad inicialmente diagnosticada se traduce

en unas secuelas de imposible predeterminación en su origen, mas no resulta

de aplicación cuando el daño producido resulta previsible en su determinación,

y por tanto, cuantificable, pese a que permanezca el padecimiento por no

haberse recuperado íntegramente la salud o quedar quebrantada de forma

irreversible.

Dictamen 45/2013 Página 14 de 30

Como dijimos en la sentencia de esta Sala y Sección de siete de junio de dos

mil once (RJ 2011, 5075), recurso de casación 895/2007, "... bastando con

recordar que la prescripción de la acción constituye un obstáculo al ejercicio

tardío de los derechos que se impone en beneficio de la certidumbre y de la

seguridad jurídica, y no en beneficio o con fundamento en la justicia intrínseca.

Razón por la que debe merecer un tratamiento restrictivo, que no deje de

atender al dato de si aquellos valores de certidumbre y seguridad jurídica están

o pueden estar realmente afectados o puestos en peligro en el caso de autos ?.

53. A la vista de la citada doctrina cabe concluir que, cuando la reclamación se

presenta, el 22 de junio de 2011, al haber transcurrido más de un año desde su

jubilación, la acción había prescrito.

54. También hay que decir que la Comisión entiende que ni las actuaciones dirigidas

a la calificación de su incapacidad permanente total como derivada de accidente

de trabajo, ni las desplegadas por el Instituto Vasco de Seguridad y Salud

Laborales-Osalan a raíz de la denuncia formulada por el reclamante el 17 de

diciembre de 2009, pueden interrumpir el plazo de prescripción.

55. Con respecto a las primeras, ha de referir su doctrina contenida en los

dictámenes 134 y 135/2009, tal y como reflejan los párrafos 15 a 30 del primero

de ellos:

?Pero tal apreciación no se compadece con la doctrina jurisprudencial (entre

otras muchas, la STS de 21 de marzo de 2000, RJ 2000/4049) sobre la

interrupción del plazo de prescripción por ejercicio de acciones distintas a la de

responsabilidad patrimonial de las administraciones públicas, que señala lo

siguiente:

?Esta Sala tiene, en efecto, declarado (sentencia de 4 de julio de 1990, entre

otras muchas) que el principio de la «actio nata» impide que pueda iniciarse el

cómputo del plazo de prescripción mientras no se tiene cabal conocimiento del

daño y, en general, de los elementos de orden fáctico y jurídico cuyo

conocimiento es necesario para el ejercicio de la acción. La interrupción del

plazo de prescripción de un año hoy establecido por el artículo 142.5 de la Ley

de Procedimiento Administrativo Común se produce no sólo por la iniciación

de un proceso penal que verse sobre la posible comisión de hechos delictivos a

los que pueda estar ligada la apreciación de responsabilidad civil dimanante de

la infracción penal, sino incluso por la pendencia de una acción civil encaminada

a exigir la responsabilidad patrimonial de la Administración, salvo que sea

manifiestamente inadecuada (sentencia de 26 de mayo de 1998 [RJ 1998,

4975], que invoca la doctrina de la sentencia de 4 de julio de 1980).

Dictamen 45/2013 Página 15 de 30

De esta jurisprudencia se deduce que la prescripción se interrumpe en virtud de

cualquier reclamación que manifiestamente no aparezca como no idónea o

improcedente encaminada a lograr el resarcimiento del daño o perjuicio frente a

la Administración responsable, siempre que comporte una manifestación de la

voluntad de hacer efectiva la responsabilidad patrimonial de la Administración

por alguna de las vías posibles para ello.?

En el examen de la prescripción ha de estarse a las circunstancias del caso y

en el aquí examinado, procede en primer término, examinar las características

de la acción dirigida a obtener la calificación de accidente de trabajo.

En este ámbito, hay que decir que dicha acción tiene unos perfiles propios y

nada tiene que ver con la acción de responsabilidad. Así, nada impide que un

trabajador pueda ser resarcido mediante una indemnización por los daños y

perjuicios causados, aunque el hecho no haya sido calificado como constitutivo

de accidente de trabajo, como tampoco el que haya sido calificado de accidente

de trabajo significa que el trabajador deba ser indemnizado por la existencia de

una responsabilidad empresarial.

Se trata de cuestiones diferentes, sometidas a distintas normas, con

presupuestos de hecho heterogéneos y que pueden, obviamente, ser

enjuiciadas y resueltas de forma independiente.

El daño causado con ocasión del trabajo puede ser reparado mediante una

serie de acciones compatibles entre sí: a) acciones para el percibo de

prestaciones de Seguridad Social; b) acciones derivadas de incumplimiento de

medidas de seguridad, a fin de que se le conceda el recargo de prestaciones de

la Seguridad Social; c) acciones derivadas de la responsabilidad contractual o

extracontractual.

Cada una de las acciones deberá cumplir, sin embargo, los requisitos

ineludibles para su ejercicio, establecidos en sus normas específicas.

Una cosa es que exista una relación causal entre la lesión sufrida y el trabajo

realizado en un empresa, dato relevante para determinar si se trata de un

supuesto de accidente de trabajo, y otra muy distinta si ha recibido de la

empresa un trato indebido y merecedor de una indemnización por daños y

perjuicios, al no haber tomado las medidas preventivas necesarias que hubieran

impedido su producción.

Dictamen 45/2013 Página 16 de 30

Como advierte la Sentencia de 28 de noviembre de 2006 de la Sala de lo Social

del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco [Fundamento de Derecho

Segundo A)]:

?Interesa destacar que, para la atribución de la situación de accidente de

trabajo, poco importa que la problemática laboral generadora del trastorno

obedezca a incumplimientos de su empresario o provenga de actuaciones de

éste sujetas a derecho, ya que la razón de la calificación está en la causalidad

de la enfermedad por el trabajo y no en el hecho de que ésta se origine por

haber soportado en éste una situación injustificada.?

No hay en modo alguno la automaticidad a la que apela el reclamante y, por

tanto, la Sentencia (?), no abre un nuevo plazo para reclamar por daños cuya

producción lo fue mucho tiempo antes ?cuatro años?, sin que en ese tiempo se

haya dirigido a la Administración para pedir su resarcimiento, siendo lo

relevante que fueran ilegítimos y no que merecieran la calificación de accidente

de trabajo.

En suma, y a los efectos del concreto planteamiento que traslada el reclamante

en el presente procedimiento, hemos de entender que cuando presenta su

reclamación el plazo de prescripción de la acción para reclamar ya había

finalizado.

En efecto, este caso, considera la Comisión que la calificación de accidente de

trabajo no es relevante para la acción de responsabilidad, ya que no añade

ningún elemento fáctico ni jurídico necesario para exigir la responsabilidad

patrimonial, ni encierra, como es evidente, una reclamación para hacer efectiva

la misma.

Debe destacarse que la reclamación de responsabilidad se fundamenta en el

incumplimiento por parte de la Administración de la obligación de garantizar la

salud e integridad de los funcionarios, pues no existía un verdadera política de

prevención, al faltar una evaluación de los riesgos psicosociales o un protocolo

de actuación en el caso de que se produjera alguna incidencia al respecto;

examen que no requiere la previa calificación como accidente de trabajo, pues

se puede abordar de forma autónoma y atendiendo a elementos distintos.

El examen de si la actuación de la Administración, en el caso, se adecuó o no a

lo exigible en materia de prevención de riesgos laborales, reclama analizar el

comportamiento del empresario desde la perspectiva de sus obligaciones

preventivas; mientras que para la atribución de la situación de accidente de

trabajo poco importa cuál haya sido el comportamiento de aquél.

Dictamen 45/2013 Página 17 de 30

Por el contrario, para que nazca la obligación de la Administración de

indemnizar a uno de sus funcionarios por incumplimiento de sus deberes en

materia de prevención de riesgos laborales, es preciso acreditar un supuesto de

funcionamiento anormal. Aquélla deberá responder en la medida en que haya

adoptado decisiones ilegales que han provocado el daño o haya omitido las

medidas exigibles, teniendo en cuenta las circunstancias relevantes del caso,

que hubieran evitado la producción del daño. Tratándose de un funcionamiento

normal el trabajador cuenta con la cobertura objetiva del régimen obligatorio de

seguridad social.

Obviamente tal conducta positiva u omisiva ha tenido que producirse antes de

que el daño se materialice para que éste pueda estar causalmente relacionado

con aquella.

En el caso, se comprueba que todos los elementos importantes ?en el sentido

de decisivos para plantear la reclamación ahora formulada? eran conocidos por

el reclamante mucho tiempo atrás, sin que nada le impidiera ejercer su

derecho.?

56. En cuanto a la actuación del Instituto Vasco de Seguridad y Salud Laborales-

Osalan, cabe decir sustancialmente lo mismo, ya que la denuncia presentada no

encierra el ejercicio de una acción de responsabilidad dirigida al Ayuntamiento,

sino que con ella se intima a dicho organismo para que imponga la adopción de

determinadas medidas correctivas en el caso de que se aprecie la existencia de

algún incumplimiento en materia de prevención de riesgos laborales.

57. En cualquier caso, el informe definitivo del Instituto es de 23 de abril de 2010 (sin

que se tenga constancia fehaciente de cuándo fue notificado al interesado, cabe

pensar que lo fue en todo caso antes del 22 de junio de 2010), lo que obligaría a

considerar en tal supuesto que tampoco la reclamación resulta temporánea.

58. Es decir, aún considerando, en la tesis más favorable para el reclamante, que su

solicitud instando el examen de si la actuación del Ayuntamiento pudiera ser

merecedora de una medida correctora permitía considerar interrumpido el plazo

para ejercitar la acción de responsabilidad, los datos obrantes en el expediente

permiten inferir que, una vez concluida aquella, también ha transcurrido el plazo

del año cuando presenta su reclamación.

59. En todo caso, no cabría dar virtualidad interruptiva al informe de la Unidad de

salud laboral de Osalan de 23 de junio de 2010, que se debe a una nueva

denuncia del interesado formulada el 26 de abril de 2010.

Dictamen 45/2013 Página 18 de 30

60. De lo contrario, habría que considerar que el día inicial para el computo del plazo

de prescripción queda de forma permanente al arbitrio de la parte reclamante,

que lo podría abrir mediante nuevas y sucesivas peticiones, debiéndose

consignar además que ha continuado instando posteriormente la actuación tanto

de Osalan como de otras instituciones, lo que, evidentemente, no significa que el

plazo quede eternamente abierto y de forma indefinida.

61. En síntesis, si lo pretendido es atribuir al funcionamiento de la Administración las

secuelas que padece, el inicio del cómputo debe hacerse desde el momento en el

que se estabilizan, resultando sólo admisible para interrumpir la prescripción el

ejercicio de acciones encaminadas a exigir la responsabilidad de la

Administración que no resulten manifiestamente improcedentes para dicho

objetivo.

62. La instrucción ha sido correcta, ya que se han incorporado los documentos

presentados por el reclamante y consta el informe del servicio cuyo

funcionamiento ha podido causar la presunta lesión indemnizable, el

Departamento de Recursos Humanos del Ayuntamiento de Errenteria.

63. Consta la puesta a disposición de la parte reclamante de todo lo instruido, a fin

de que alegase lo que estimara conveniente a su derecho, conforme a lo que

establece el artículo 11 del Reglamento.

64. Si bien dos documentos se han incorporado en una fase posterior al trámite de

audiencia (informe del Departamento de Recursos Humanos de 1 de febrero de

2013 e informe jurídico de la Responsable de Contratación y Patrimonio del

Ayuntamiento de 13 de febrero de 2013), pese a que éste debe practicarse una

vez cerrado el procedimiento ?e inmediatamente antes de redactar la propuesta de

resolución?, no se ha producido indefensión al reclamante, con el sentido material y

dinámico que para ésta reclama la jurisprudencia y que exige atender

cuidadosamente a las circunstancias del caso, ya que no añaden aspectos

relevantes para el enjuiciamiento de la pretensión de responsabilidad deducida (el

Departamento de Recursos Humanos se limita, básicamente, a reiterar lo

señalado en su informe previo y el de Contratación y Patrimonio es puramente

formal). De otro lado, resultaría perjudicial para los intereses del reclamante que

se retrotrajera el procedimiento para que pudiera formular de nuevo alegaciones,

cuando ya existe una demora considerable en su tramitación.

65. Por último, se ha elaborado la propuesta de resolución.

Dictamen 45/2013 Página 19 de 30

66. En orden al plazo para resolver y notificar la decisión administrativa, debe

señalarse que el expediente se somete a esta Comisión habiendo superado el

plazo legal de seis meses establecido en el artículo 13.3 del Reglamento.

67. Ello no obstante, como también señala esta Comisión en sus dictámenes,

procede continuar con el procedimiento, ya que tal circunstancia no exime a la

Administración del deber de dictar una resolución expresa (artículo 42.1 LRJPAC)

y, tratándose de un silencio desestimatorio, no existe vinculación alguna al

sentido del mismo (artículo 142.7 LRJPAC).

B) Análisis del fondo:

68. Aunque la consideración realizada en el apartado anterior en relación con la

prescripción de la acción para reclamar nos relevaría del análisis del fondo del

asunto, entendemos conveniente, no obstante, proceder a dicho análisis, para

disipar cualquier duda que pudiera suscitarse sobre la concurrencia de los

elementos del instituto jurídico de la responsabilidad patrimonial.

69. El régimen de responsabilidad patrimonial de las administraciones públicas, que

es objeto de tratamiento en los artículos 139 y siguientes de la LRJPAC, tiene su

fundamento específico en el art. 106.2 de la Constitución (CE) que establece que

los particulares, en los términos establecidos por la ley, tendrán derecho a ser

indemnizados por toda lesión que sufran en sus bienes y derechos, salvo los

casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del

funcionamiento de los servicios públicos.

70. La jurisprudencia viene exigiendo, para que pueda apreciarse la existencia de

responsabilidad patrimonial, que el particular sufra una lesión en sus bienes o

derechos que no tenga obligación de soportar y que sea real, concreta y

susceptible de evaluación económica; que la lesión sea imputable a la

Administración y consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los

servicios públicos y que, por tanto, exista una relación de causa a efecto entre el

funcionamiento del servicio y la lesión, sin que esta sea producida por fuerza

mayor (entre otras, STS de 20 de junio de 2006).

71. Como declara, entre otras muchas, la STS de 30 de octubre de 2006 (RJ

2006/8907), ?el carácter objetivo de esta responsabilidad no supone que la Administración

haya de responder de todas las lesiones que se produzcan en el ámbito del servicio público,

siendo preciso para ello que la lesión pueda imputarse al funcionamiento del servicio,

quedando exonerada la Administración cuando la intervención de tercero o del propio

perjudicado reviste la suficiente intensidad para resultar determinante del resultado lesivo,

Dictamen 45/2013 Página 20 de 30

quebrando la relación con el servicio público en cuyo ámbito se han producido los hechos, aun

cuando el funcionamiento del mismo sea defectuoso?.

72. Esto es, para que la responsabilidad patrimonial pueda ser declarada es preciso

que entre la actuación de la Administración y el daño producido exista una

relación de causalidad directa o indirecta, mediata o inmediata, pero

necesariamente adecuada y relevante, quedando excluida la responsabilidad si la

intervención de un tercero o del propio perjudicado es de tal entidad que quiebre

dicha relación.

73. Conforme a las reglas que rigen la distribución de la carga de la prueba en

materia de responsabilidad patrimonial, ha de recordarse que, en principio,

corresponde a quien formula la acción de responsabilidad probar la certeza de los

hechos determinantes de la existencia de la antijuridicidad, del alcance y

valoración económica de la lesión, así como del substrato fáctico de la relación de

causalidad que permita la imputación de la responsabilidad a la Administración;

en tanto que compete a la Administración, titular del servicio, en el caso de ser

controvertido, la acreditación de las circunstancias de hecho que definan el

estándar de rendimiento ofrecido por el servicio público para evitar las situaciones

de riesgo de lesión patrimonial, y, en caso de su invocación, la acreditación de la

existencia de fuerza mayor exonerante (así lo confirma la reiterada doctrina

jurisprudencial que interpreta el artículo 217 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de

Enjuiciamiento Civil, y de su inmediato antecedente: el artículo 1.214 del Código

Civil).

74. Antes que nada es preciso centrar la razón de pedir, ya que la pretensión se

fundamenta, no en la existencia de un supuesto acoso moral o mobbing, sino en

el funcionamiento anormal de la Administración que, a juicio del reclamante, no

ha cumplido sus obligaciones en materia de riesgos laborales.

75. En concreto, el reclamante considera que el Ayuntamiento de Errenteria, en

cuanto sujeto empleador del funcionario, ha vulnerado el derecho que este último

tiene a la seguridad y salud en su puesto de trabajo, añadiendo que, de no haber

existido los incumplimientos detectados por el Instituto Vasco de Seguridad y

Salud Laboral-Osalan, ?no hubieran habido la conflictividad y problemática laboral que han

ocasionado los daños en la situación psíquica del afectado?.

76. En relación con esta situación conviene recordar que: (i) el funcionario o el

personal laboral de la Administración puede acudir al régimen de la LRJPAC

cuando los daños y perjuicios alegados no tengan conexión directa con la

actividad propia de su condición de personal al servicio de la Administración; (ii)

que, asimismo, cabrá acudir al sistema de responsabilidad patrimonial para

Dictamen 45/2013 Página 21 de 30

indemnizar al funcionario cuando no exista una vía específica o cuando el daño

ocasionado sea de tal magnitud que los sistemas objetivados por el legislador

(v.gr.: sistema de protección social, pensiones, etc.) para indemnizar el daño no

permitan alcanzar el objetivo último de la indemnidad ?examen que ha de

hacerse caso por caso?; y (iii) que en las relaciones de sujeción especial sólo es

imputable el daño a la Administración cuando ha existido un funcionamiento

anormal del servicio público.

77. Como última consideración preliminar, también diremos que existe compatibilidad

entre el reconocimiento de la incapacidad y prestaciones derivadas de la misma y

la indemnización de responsabilidad patrimonial pero, como advierte la STS de 17

de enero de 2007 (RJ 2007/316),:

?Constituye doctrina jurisprudencial reiterada de esta Sala el que, efectivamente,

las prestaciones procedentes en materia de responsabilidad son efectivamente

compatibles con cualquier otra pensión o indemnización resultante de otros

ámbitos sectoriales, sin perjuicio de lo cual hemos expresado en sentencias de

17 de abril (RJ 1998, 3832)  y 12 de mayo de 1998 (RJ 1998, 4956)  y

reiteramos en la más reciente de 24 de enero de 2006 (RJ 2006, 483)  que sin

perjuicio del carácter compatible de unas y otras, no cabe hacer abstracción de

las cantidades percibidas por las diferentes vías, dado el principio que rige este

instituto de la indemnización por responsabilidad de la Administración, de la

plena indemnidad o de la reparación integral.?

78. A lo que aquí interesa, cabe recordar que el vigente ordenamiento jurídico, entre

los derechos de los empleados públicos, reconoce el derecho a ?recibir protección

eficaz en materia de seguridad y salud en el trabajo? [artículo 14 l) de la Ley 7/2007, de

12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público].

79. Para la delimitación del deber que para la Administración nace de ese derecho,

hemos de tener en cuenta que la legislación en materia de prevención de riesgos

laborales está encabezada por la Ley 31/1995, de 10 de noviembre, de

Prevención de Riesgos Laborales (LPRL). En su exposición de motivos se

configura como una referencia legal mínima, como ley que establece un marco

legal a partir del cual las normas reglamentarias irán fijando y concretando los

aspectos más técnicos de las medidas preventivas.

80. La LPRL y sus normas de desarrollo resultan de aplicación, conforme a su

artículo 3, tanto en el ámbito de las relaciones laborales reguladas en el Estatuto

de los Trabajadores, como en el de las relaciones de carácter administrativo o

estatutario del personal al servicio de las administraciones públicas. Y en su

artículo 45.1 prevé que ?en el ámbito de las relaciones del personal civil al servicio de las

Dictamen 45/2013 Página 22 de 30

Administraciones Públicas, las infracciones serán objeto de responsabilidades a través de la

imposición, por resolución de la autoridad competente de la realización de las medidas

correctoras de los correspondientes incumplimientos, conforme al procedimiento que al efecto

se establezca?.

81. La legislación preventiva de los riesgos laborales tiene por objeto promover la

salud y seguridad de los trabajadores mediante la aplicación de medidas y el

desarrollo de las actividades necesarias para la prevención de los riesgos

derivados del trabajo (art. 2-1 LPRL). Por riesgo laboral se entiende la posibilidad

de que un trabajador sufra una enfermedad, patología o lesión con motivo u

ocasión del trabajo (art. 4-3º LPRL), lo cual abarca, sin género de duda, a los

denominados riesgos psicosociales: esto es, aquellas enfermedades que afectan

al estado anímico o psíquico de una persona y se producen con motivo u ocasión

del trabajo.

82. Instrumentos esenciales del plan de prevención son la evaluación de riesgos y la

planificación de la actividad preventiva (art. 16-2 LPRL).

83. La evaluación de riesgos es la base sobre la que el empresario ha de asentar la

planificación de su política de seguridad laboral y supone, en términos simples, la

emisión de un diagnóstico sobre los peligros de daños para la salud que trae

consigo su actividad empresarial.

84. Como punto de partida de nuestro análisis es de ver que, en palabras de la STS

de 14 de junio de 2011 (RJ 2011/5308), para el caso de que ?no (se) cumpliera(n)

alguna de las exigencias en materia de prevención de riesgos laborales, dará o deberá dar

lugar a las sanciones y/o requerimientos de corrección que prevén las normas ahí aplicables,

pero no a una indemnización si no se prueba que aquel incumplimiento fuera causa de un

concreto daño o lesión.?

85. De la lectura de la propuesta de requerimiento e informe final del Instituto Vasco

de Seguridad y Salud Laboral-Osalan son destacables, en cuanto pudieran haber

tenido incidencia en las lesiones del reclamante, dos incumplimientos: (1)

incumplimiento del art. 6 del Real Decreto 39/1997 del Reglamento de los

Servicios de Prevención, y en concreto por la no realización o revisión, a fecha de

la visita, de la evaluación del riesgo psicosocial al trabajador afectado en el

Departamento de Mantenimiento Urbano; (2) incumplimiento del art. 14.2 de la

LPRL por la que el empresario deberá garantizar la seguridad y salud de los

trabajadores en todos los aspectos relacionados con el trabajo, incluyendo los

que tengan que ver con la organización y ordenación del trabajo.

Dictamen 45/2013 Página 23 de 30

86. En relación al primer incumplimiento (la falta de evaluación del riesgo

psicosocial), antes de que se produzca el primer supuesto de incapacidad laboral

transitoria (25 de enero de 2008), con cargo a la contingencia inicial de

enfermedad común (luego corregida por el TSJPV), con un diagnóstico de

?estados de ansiedad?, no hay indicio alguno que permita pensar que estuviera en

riego su salud por la existencia de un conflicto laboral.

87. Sólo después, cuando ya se encuentra en dicha situación, el Ayuntamiento tiene

constancia, a través de la denuncia que formula el Comité de empresa ante la

Inspección de Trabajo (30 de mayo de 2008), que el reclamante se sentía víctima

de un acoso laboral, en una situación que podía desencadenar, como así

sucedió, el accidente laboral sufrido.

88. Tanto las sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del

País Vasco como la Inspección de Trabajo descartan la existencia de elementos

objetivos de los que sospechar la existencia de un peligro de esa naturaleza.

89. A partir de ese momento sí se activa la obligación de adoptar las medidas

adecuadas, pues se está alertando sobre la posible violación de un derecho

fundamental en el seno de la organización administrativa, pero las mismas vienen

condicionadas, tanto por la circunstancia de que el reclamante se encuentra de

baja, como porque la adopción de medidas en la Administración se encuentra

condicionada por leyes y minuciosos reglamentos que imponen limitaciones a la

movilidad.

90. El propio Inspector de Osalan, para justificar la exigencia de la evaluación, refiere

como elemento que hubiere alertado de la necesaria evaluación de los riesgos

psicosociales la evaluación ?efectuada por el Servicio de Prevención, en el Dpto. de

Urbanismo, en fecha de noviembre de 2008?. Lo que sucede es que fue realizada con

posterioridad a la ILT del reclamante e incluso a su denuncia.

91. En lo que se refiere a la infracción del artículo 14.2 LPRL, la Inspección la

subsume, sin solución de continuidad, en la conducta consistente en no respetar

su situación jerárquica: hay un área (Urbanismo, Infraestructuras, Servicios y

Medio Ambiente) dividida en dos subáreas (Urbanismo, Infraestructuras y Medio

Ambiente, y Mantenimiento Urbano) que, aunque deben trabajar en coordinación,

nunca una sobre otra.

92. Entiende la Comisión que, si dicha coordinación es precisa, ello implica la

necesidad de establecer cauces de relación que permitan cumplir los objetivos del

área, y no es ajena a la coordinación la posibilidad de requerir una asistencia y

Dictamen 45/2013 Página 24 de 30

colaboración activa cuando así lo demande la satisfacción del interés público que

tienen encomendados los servidores públicos.

93. En cualquier caso, en la abundante documentación incorporada por el reclamante

no se concluye que haya sido apartado de sus funciones y responsabilidades. Los

Delegados de Prevención del Ayuntamiento ponen el acento en la falta de

disponibilidad de una subordinada (cuando tenía una plantilla superior a cien

personas a su cargo) o en el hecho de que no participó en la reorganización de

puestos de trabajo que el Ayuntamiento quiso llevar a cabo con la colaboración

de la empresa LKS ?que se frustró sin que se hayan explicado las razones de la

misma?. Sin embargo, consta un informe del reclamante (19 de enero de 2006)

en el que expone las consideraciones que estimó de interés (folios 151 y ss),

oponiéndose a que la coordinación lo fuera de la manera planteada por la

empresa LKS con un Director-Coordinador y reconociendo que entre la funciones

de la Arquitecto Técnico pudieran estar ?precisamente, la de colaborar en la

coordinación entre las áreas de Urbanismo ?Obras y proyectos? y de Mantenimiento Urbano,

con el fin de conseguir criterios y líneas de actuación coherentes?.

94. Los procesos de valoración de puestos generan, habitualmente, distintas

percepciones en los funcionarios afectados, y, lógicamente, legítimas

discrepancias, pero son actuaciones normales de la Administración que se

enmarcan en sus amplias potestades autoorganizativas.

95. También es de ver que, si se tratara de una cuestión realmente importante que

pudiera haber afectado a la salud del reclamante, llama poderosamente la

atención que la Inspección de Trabajo no reparara en la misma ni constara como

hecho probado en las sentencias del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco.

96. En definitiva, una valoración conjunta y razonable del material probatorio lleva a la

Comisión a concluir que no ha quedado acreditada la relación causal entre las

lesiones que sufría el reclamante el 25 de enero de 2008 y un funcionamiento

anormal del servicio público.

97. Una valoración más cuidadosa requiere lo sucedido una vez se incorpora al

servicio activo el 24 de abril de 2009 con motivo del alta emitida por la Inspección

médica del INSS.

98. Todos los informes médicos abonan la conclusión de que dicha incorporación no

se tenía que haber producido. Ahora bien, no es el Ayuntamiento quien la

dispone, y causa cierta extrañeza que el reclamante se limite a argumentar que

?los inspectores médicos del INSS también son humanos y se pueden confundir? (página 12

de su escrito de alegaciones). Nada se sabe acerca de lo sucedido con la referida

Dictamen 45/2013 Página 25 de 30

alta, de la que únicamente consta que fue recurrida (ya que ningún elemento de

prueba ha aportado el reclamante al respecto).

99. Como es sabido, el artículo 128.1 del Texto Refundido de la Ley General de la

Seguridad Social, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994 (en la redacción

entonces vigente derivada del artículo 1.1 de la Ley 40/2007, de 4 de diciembre),

establecía un plazo máximo de incapacidad temporal de doce meses, prorrogable

por otros seis, cuando se presuma que durante ellos puede el trabajador ser dado

de alta médica por curación. También añadía que:

?Agotado el plazo de duración de doce meses previsto en el párrafo anterior, el

Instituto Nacional de la Seguridad Social, a través de los órganos competentes

para evaluar, calificar y revisar la incapacidad permanente del trabajador, será

el único competente para reconocer la situación de prórroga expresa con un

límite de seis meses más, o bien para determinar la iniciación de un expediente

de incapacidad permanente, o bien para emitir el alta médica, a los efectos

previstos en los párrafos siguientes. De igual modo, el Instituto Nacional de la

Seguridad Social será el único competente para emitir una nueva baja médica

en la situación de incapacidad temporal cuando aquélla se produzca en un

plazo de seis meses posterior a la antes citada alta médica por la misma o

similar patología, con los efectos previstos en los párrafos siguientes.

En los casos de alta médica a que se refiere el párrafo anterior, frente a la

resolución recaída podrá el interesado, en el plazo máximo de cuatro días

naturales, manifestar su disconformidad ante la inspección médica del servicio

público de salud, la cual, si discrepara del criterio de la entidad gestora, tendrá

la facultad de proponer, en el plazo máximo de siete días naturales, la

reconsideración de la decisión de aquélla, especificando las razones y

fundamento de su discrepancia.

Si la inspección médica se pronunciara confirmando la decisión de la entidad

gestora o si no se produjera pronunciamiento alguno en el plazo de los once

días naturales siguientes a la fecha de la resolución, adquirirá plenos efectos la

mencionada alta médica. Durante el período de tiempo transcurrido entre la

fecha del alta médica y aquella en la que la misma adquiera plenos efectos se

considerará prorrogada la situación de incapacidad temporal?.

100. Es cierto que el Ayuntamiento se enfrenta a una situación difícil, ya que estaba

recurrida el alta y sólo el INSS podía emitir una nueva baja médica con el mismo

diagnóstico, pero también lo es que la solución llega tarde (a la espera del

informe que encarga a una especialista y que no se emite hasta el 3 de julio de

2009) y es escasamente coherente con el resultado del informe emitido, al

Dictamen 45/2013 Página 26 de 30

aconsejarse una separación completa con la actividad laboral; se le propone, sin

embargo, que realice determinadas tareas desde su domicilio (10 de septiembre

de 2009).

101. Ahora bien, nuevamente, lo decisivo no son los incumplimientos del Ayuntamiento

sino dilucidar si los mismos han tenido una incidencia sobre el estado de salud

del reclamante y, a fortiori, en su incapacitación.

102. Y antes de abordarla conviene precisar que la referida recomendación médica

difícilmente entraba dentro de las opciones que hubiera podido implementar el

Ayuntamiento, pues estas podían consistir en un posible traslado a otro puesto de

trabajo, cambios en las funciones del puesto de trabajo, en las condiciones

laborales, en la organización, etc.?. En tanto que no estaba en condiciones de

realizar el trabajo de su puesto de trabajo, ni el de ningún otro de su categoría,

era el INSS el competente para reconocerle la incapacidad laboral temporal o

instar su incapacitación permanente.

103. Llegados a este punto, debemos rebajar la relevancia de lo actuado por el

Ayuntamiento de Errenteria, que no se mostró insensible a los problemas del

reclamante pues, si bien la medida adoptada no era la adecuada, con ella le

alejaba del potencial foco de afección como lo era la sede del Ayuntamiento, y

mostró una actitud comprensiva ya que, si por un lado, formalmente se

respetaron las funciones que tenía asignadas como responsable del

mantenimiento urbano, de otro lado, en ningún momento se le exigió que las

cumplimentara, como reconoce el propio reclamante, al ser consciente de las

importantes limitaciones que le aquejaban.

104. Y debemos hacerlo porque poco impacto pudo tener la prestación encomendada,

cuando arrastraba ya la sintomatología que ha conducido a su incapacitación.

105. En ese contexto, la trascendencia de lo ocurrido, por ser la causa próxima y

causa eficiente, se ha de dar a los rasgos de la personalidad del recurrente que

son los que han provocado que desarrollara el cuadro psíquico. Tales rasgos no

son indiferentes para enjuiciar si existe la imprescindible relación de causalidad,

como lo advera la STS de 4 de noviembre de 2010 (RJ 2010/7904) en un caso en

el que también la enfermedad existe (síndrome ansioso depresivo) y el

funcionario tiene reconocida una incapacidad permanente total, pero, como dice

la sentencia de instancia examinada en casación, ?la relación de causa efecto entre las

condiciones del puesto desempeñado aparece difuminada porque no existe prueba

contundente que así lo acredite, no siendo suficiente constatar las deficiencias relatadas en los

informes del Gabinete de Seguridad e Higiene y en la empresa.?.

Dictamen 45/2013 Página 27 de 30

106. Así lo entienden también las sentencias del TSJPV, cuando rechazan que haya

sufrido una situación injustificada, lo que no ha sido óbice para que así la viviera

el reclamante. Asimismo, se ha de convenir que, si el Ayuntamiento hubiera

cumplido la norma de seguridad que Osalan estima infringida ?artículo 25

LPRL?, entendiéndose que, pese a las circunstancias relatadas, le empleó

cuando se encontraba en un estado o situación transitoria que no respondía a las

condiciones psicofísicas del puesto, tampoco se hubiera evitado o minorado un

daño que desgraciadamente ya estaba causado.

107. En resumen, cuando la Administración conoce que la salud del reclamante se

había podido ver quebrada por factores relacionados con el trabajo, ya que se

había presentado una denuncia por acoso laboral (mayo de 2008), no permanece

inactiva y con los representantes de los trabajadores en materia de prevención, la

Inspección de Trabajo y el propio reclamante trata de encontrar una medida que

evite el riesgo laboral.

108. Cuando se incorpora al puesto de trabajo después de recibir el alta (abril de

2009), tampoco puede decirse que exista una desatención de la situación del

reclamante, sin que se aprecie un incumplimiento que resulte relevante desde el

punto de vista causal.

109. En definitiva, en este caso, el expediente no traslada la existencia de un

incumplimiento o actitud pasiva de la Administración en materia de prevención de

riesgos laborales que permitan imputar el daño al funcionamiento anormal del

servicio.

CONCLUSIÓN

Debe desestimarse la reclamación de responsabilidad patrimonial de don JMMZ por

haber prescrito el derecho a solicitarla.

VOTO PARTICULAR

QUE FORMULA EL VOCAL SR. ESKUBI JUARISTI AL DICTAMEN DE LA CONSULTA 37/2013

RELATIVA A LA RECLAMACIÓN DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL POR LOS DAÑOS

SUFRIDOS POR DON JMMZ COMO CONSECUENCIA DEL INCUMPLIMIENTO POR PARTE DEL

AYUNTAMIENTO DE ERRENTERIA (GIPUZKOA) DE DETERMINADOS ASPECTOS DE LA LEY DE

PREVENCIÓN DE RIESGOS LABORALES.

Dictamen 45/2013 Página 28 de 30

1. Con mi respeto por el parecer mayoritario, señalo mi criterio discrepante con

respecto a la apreciación de la prescripción de la acción de responsabilidad

patrimonial en el presente caso, por las razones que paso a exponer.

2. Entiendo, como la mayoría, que al reclamante se le ofrecían, a la vista del

fundamento de su solicitud, tres vías, compatibles entre sí, para dar satisfacción a

su pretensión; pero no comparto que tuvieran que emprenderse necesariamente,

como se sobreentiende por la mayoría, de forma simultánea. Cualquiera de estas

vías legítimas podía terminar por satisfacer totalmente su pretensión, y por ello

considero legítimo poder salvaguardarlas y recurrir a ellas de forma sucesiva, en

función de que dicha persona se viera o no satisfecha respecto al derecho o daño

alegado.

3. Por análogas razones que se apuntaron en los votos particulares formulados a los

DDCJA 134/2009 y 135/2009, que se citan también en el presente dictamen,

considero así mismo en este caso, que: sin la declaración contenida en la

sentencia del orden social el reclamante estaría imputando solo en abstracto a la

Administración una falta de medidas de seguridad; las obligaciones del empresario

respecto a la salud del trabajador no pueden desconectarse del entorno de la

relación de trabajo; la sentencia o sentencias del orden social recaídas no cabe

duda de que se constituyen en actuación necesaria para hacer posible el ejercicio

de la acción que ahora se plantea; y, ?por último? hasta que los procedimientos

que derivan de las denuncias y recursos interpuestos no se resuelven

definitivamente no se determinan con certeza los presupuestos fácticos y jurídicos

necesarios para hacer valer sus derechos y, en definitiva, la responsabilidad

derivada de los pronunciamientos que contienen.

4. No se podía considerar por ello como inadecuada o inidónea la vía judicial social

emprendida, culminada con un pronunciamiento definitivo de incapacidad

permanente derivada de accidente de trabajo, ya que: esta calificación remitía

directamente a la responsabilidad patrimonial imputada al empleador público;

proporcionaba elementos valiosos ?informes médicos periciales? para el análisis

de su comportamiento teniendo en cuenta la naturaleza del daño alegado ?daños

psíquicos?; y, ha servido de forma determinante para exonerar a la administración

reclamada de responsabilidad patrimonial.

5. Una cuestión añadida se impone hacer, a mi entender, en torno a la prescripción

dictaminada, que ha sido apreciada de oficio por la Comisión, al margen de la

propuesta de resolución, que no la contemplaba. Por las razones que ya apunté en

mi voto particular al reciente DCJA 15/2013: ?que no quepa ser apreciada de oficio

porque su efecto no se produce ope legis, una vez cumplido el plazo prefijado ?no es un plazo

Dictamen 45/2013 Página 29 de 30

de caducidad?, sino ope necessitatis, esto es, previa invocación de quien se pudiese ver

favorecido por la prescripción presuntamente ganada (STS de 1-2-2005, RJ 2005\1167), so

pena de tenerse que entender que ha renunciado a ello?, considero inadecuada una

invocación de oficio de dicha causa. A estas razones cabe añadir el efecto

sorpresivo que puede comportar para una de las partes contendientes, en este

caso el reclamante, que no habrá tenido ocasión de contraalegar durante la

instrucción la causa nueva que ahora, intempestivamente, se incorpora al debate.

Dictamen 45/2013 Página 30 de 30

DICTAMEN Nº: 45/2013

TÍTULO: Reclamación de responsabilidad patrimonial por los daños sufridos por

don JMMZ como consecuencia del incumplimiento por parte del Ayuntamiento

de Errenteria (Gipuzkoa) de determinados aspectos de la Ley de Prevención de

Riesgos Laborales.

ANTECEDENTES

1. Por Resolución de 22 de febrero de 2013 del Alcalde de Errenteria, se acuerda

someter a la Comisión Jurídica Asesora el expediente de responsabilidad

patrimonial formulado por don ? (en adelante JMMZ) como consecuencia de los

diversos incumplimientos del Ayuntamiento de Errenteria detectados por el

Instituto Vasco de Seguridad y Salud Laborales-OSALAN en relación a la Ley de

Prevención de Riesgos Laborales. La citada consulta tiene entrada en el registro

de esta Comisión Jurídica Asesora el 4 de marzo de 2013.

2. La indemnización solicitada asciende a doscientos cuarenta mil euros (240.000 ?)

en compensación por los daños y perjuicios sufridos. Aunque en su solicitud

inicial lo era de forma provisional, pues aludía a que estaba a expensas de una

más precisa cuantificación, dado que en la actualidad se halla pendiente de

resolver el recurso de suplicación interpuesto ante el Tribunal Superior de Justicia

del País Vasco (TSJPV) en relación a la posible etiología laboral por accidente de

trabajo de la incapacidad permanente que tiene reconocida, debemos darla por

definitiva, al no haberla revisado posteriormente.

3. El expediente remitido, además de la petición de consulta y de escritos de

comunicaciones, notificaciones y propuestas, contiene la siguiente

documentación relevante:

a) La solicitud, presentada el 22 de junio de 2011 por el interesado, a la que

acompaña: (i) propuesta de requerimiento, efectuada por la Inspección de

Seguridad y Salud Laborales de Osalan, de 10 de febrero de 2010; (ii)

alegaciones al requerimiento, efectuadas por el Ayuntamiento, de 2 de marzo

de 2010; (iii) informe derivado de la propuesta de requerimiento emitido por el

Servicio Técnico de Prevención de Riesgos Laborales de Osalan, de 23 de

abril de 2010, y; (iv) informe de la Unidad de Salud Laboral de Osalan de

Gipuzkoa, de 17 de junio de 2010.

b) Decreto de la Alcaldesa de Errenteria de 18 de agosto de 2011, por el que se

admite a trámite la reclamación y se nombra instructora.

c) Diligencia de la instructora de 18 de agosto de 2011 por la que se solicita

informe técnico al Departamento de Recursos Humanos del Ayuntamiento.

d) Informe del Departamento de Recursos Humanos, de 24 de mayo de 2012, al

que se acompaña: (i) actas de las reuniones celebradas el 28 de noviembre y

17 de diciembre de 2008; (ii) informe de la Inspección Provincial de Trabajo y

Seguridad Social, de 23 de junio de 2009; (iii) informe de la Inspección

Provincial de Trabajo y Seguridad Social, de 9 de septiembre de 2009; (iv)

documento de contabilidad presupuestaria; (v) informe de la médico de

empresa de 12 de agosto de 2009; (vi) propuesta del Delegado de Personal

del Ayuntamiento de 10 de septiembre de 2009; (vii) informe de la médico de

empresa de 17 de septiembre de 2009; (viii) sentencia de la Sala de lo Social

del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de 30 de marzo de 2010, y;

(ix) sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País

Vasco de 14 de junio de 2011.

e) Escrito del reclamante de 13 de junio de 2012.

f) Diligencia de la instructora, de 5 de junio de 2012, para la apertura del trámite

de audiencia, concediendo plazo de quince días para que el reclamante pueda

formular alegaciones y presentar los documentos y justificaciones que estime

pertinentes.

g) Alegaciones del reclamante de 25 de julio de 2012, a la que acompaña

abundante documentación de diverso origen y contenido, conformada por 56

anexos.

h) Informe del Departamento de Recursos Humanos de 1 de febrero de 2013, en

el que se ratifica en su informe anterior.

i) Informe jurídico de la Responsable de Contratación y Patrimonio del

Ayuntamiento, de 13 de febrero de 2013, por la que se informa

favorablemente la desestimación.

j) Propuesta de resolución, de 21 de febrero de 2013, de la instructora, por la

que se propone la desestimación de la reclamación.

CONSIDERACIONES

Dictamen 45/2013 Página 2 de 30

I INTERVENCIÓN DE LA COMISIÓN

4. De acuerdo con el art. 3.1.k) de la Ley 9/2004, de 24 de noviembre, de la

Comisión Jurídica Asesora de Euskadi, actualizado por el Decreto 73/2011, de 12

de abril, de modificación del límite mínimo de cuantía en los asuntos sobre

responsabilidad patrimonial que deban ser dictaminados por la Comisión, es

preceptiva la consulta a este órgano en los casos de reclamaciones de

responsabilidad patrimonial de la Administración cuando la cantidad reclamada

sea igual o superior a 18.000 euros.

II RELATO DE HECHOS

5. En tanto que se producen diversos procesos paralelos en el tiempo con distintos

actores, parece oportuno deslindarlos. Dicho relato se confecciona tomando en

cuenta la instrucción practicada y, en especial, los hechos probados de las

sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País

Vasco, de 30 de marzo de 2010 y 14 de junio de 2011.

A) En relación a la baja por incapacidad laboral temporal que se prolongó del

25 de enero de 2008 al 23 de abril de 2009, finalizando con el alta médica

emitida por la Inspección Médica del instituto Nacional de Seguridad Social

(INSS), por curación:

6. don JMMZ venía prestando sus servicios para el Ayuntamiento de Errenteria

desde el 18 de Junio de 1984, con la categoría profesional de arquitecto técnico.

7. Desde el 31 de Octubre de 1997 ocupaba la plaza de encargado general del

mantenimiento urbano del Ayuntamiento de Errenteria, teniendo el Departamento

de Mantenimiento Urbano del Ayuntamiento de Errenteria una plantilla superior a

cien trabajadores.

8. El Ayuntamiento de Errenteria, en sesión plenaria celebrada el 20 de diciembre

de 2002, acordó incrementar la plantilla de personal con la creación de una plaza

de arquitecto técnico, encuadrada en el grupo de clasificación B, escala de

administración especial, subescala técnica y clase de técnicos medios.

9. Tras acordar crear esta plaza, el Ayuntamiento de Errenteria realizó diversas

consultas previas y, entre ellas, remitió un correo electrónico a don JMMZ el 21

de agosto, de 2003, en el que le envió un borrador de las funciones y temario del

arquitecto técnico a contratar, para que hiciera las sugerencias que considerara

oportunas, dándole para ello de plazo hasta el 5 de septiembre de 2003.

Dictamen 45/2013 Página 3 de 30

10. Don JMMZ realizó las sugerencias que entendió debía realizar, mediante escrito

dirigido al Ayuntamiento de Errenteria el 4 de septiembre del 2003, sugerencias

que fueron tenidas en cuenta por el arquitecto municipal a la hora de establecer

las funciones del nuevo puesto de trabajo.

11. El 22 de octubre de 2003, el Ayuntamiento de Errenteria convocó un concurso

oposición libre para proveer una plaza de arquitecto técnico, concurso que

concluyó con la resolución del tribunal calificador de 5 de abril de 2004 en la que

propuso a la candidata doña YMH para cubrir la plaza ofertada de arquitecto

técnico, siendo ésta finalmente seleccionada.

12. Tras acceder doña YMH a la plaza de arquitecto técnico, fue adscrita al

Departamento de Mantenimiento Urbano del Ayuntamiento de Errenteria, lo que

originó una situación de tensión con don JMMZ, ya que en ocasiones sus

competencias respectivas podían chocar.

13. Ante esta situación de conflicto, el Ayuntamiento de Errenteria intentó colocar en

otro puesto de trabajo a doña YMH, pero no consiguió encontrarle un puesto de

trabajo adecuado a su perfil laboral.

14. El 25 de enero de 2008, don JMMZ pasó a la situación de incapacidad temporal,

con cargo a la contingencia de enfermedad común, con un diagnóstico de ?estados

de ansiedad?, hasta que recibió el alta médica el 23 de abril de 2009.

15. Mientras permanecía en situación de incapacidad temporal con cargo a la

contingencia de enfermedad común, don JMMZ inició un expediente

administrativo para solicitar que se declarara que el periodo de incapacidad

temporal que había iniciado el 25 de enero de 2008 era imputable a la

contingencia de accidente de trabajo, siendo resuelto este expediente por

Resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 18 de febrero de

2009, que declaró que ese proceso de incapacidad temporal no se debía a

contingencia profesional.

16. Interpuesto recurso, el Juzgado de lo Social nº 4 de Donostia lo desestima pero,

recurrida en suplicación la resolución de instancia, la Sentencia de 30 de marzo

de 2010 de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco

declara la baja médica iniciada por don JMMZ el 25 de enero de 2008 derivada de

accidente laboral.

17. La sentencia descarta, como la Inspección de Trabajo y el Juzgado, que el

demandante sufriera acoso laboral y manifiesta en ese sentido lo siguiente:

Dictamen 45/2013 Página 4 de 30

?No advertimos la mínima base fáctica para sostener que haya sido víctima de

trato desfavorable por parte del Ayuntamiento de Errenteria, sea a través de sus

superiores jerárquicos, de quien ostenta la representación de la institución o de

algún compañero, sin perjuicio de la vivencia personal que éste haya podido

tener de su situación laboral.

(?) el actor ha reaccionado a lo que ha vivido como una situación de acoso

contra su persona (y que objetivamente sólo se manifiesta como cierto cambio

en su situación laboral por la llegada de otra trabajadora con igual categoría

laboral al mismo Departamento con la correlativa distribución o alteración de

alguna competencias que haya podido llevar aparejado) desarrollando un

cuadro psíquico que hasta entonces no es que no hubiera debutado, es que no

existía problema o patología previa alguna, o al menos no se prueba el menor

indicio del padecimiento de dolencias mentales previas?.

B) En relación al tiempo en que estuvo en servicio activo desde su

incorporación el 24 de abril de 2009 hasta que es declarado nuevamente en

incapacidad laboral transitoria el 28 de octubre de 2009, que deriva

finalmente en su jubilación por incapacidad permanente total:

18. Don JMMZ se reincorporó a su puesto de trabajo en el Ayuntamiento de

Errenteria, impugnó el alta y, tras ser desestimada esta impugnación en la vía

administrativa, interpuso una demanda ante los Juzgados de lo Social de

Guipúzcoa, sin que conste en el expediente que hubiere recaído sentencia en ese

procedimiento.

19. Mediante escrito de fecha 13 de mayo de 2009, el reclamante solicita se le

practique el reconocimiento médico de retorno tras baja prolongada por motivo de

salud, de conformidad con el plan de prevención aprobado por el Ayuntamiento.

20. Con fecha 14 del mismo mes de mayo, la médico de empresa solicita que el

Ayuntamiento proceda a realizar los trámites oportunos para derivarle a un

especialista que determine, según su criterio, si dicho trabajador está en

condiciones de desempeñar las funciones de su puesto de trabajo, dado que el

tema es de la especialidad de psiquiatría y ella carece de la competencia técnica

necesaria.

21. La psiquiatra doña BM emite el 3 de julio de 2009 informe sobre el estado de

salud del reclamante en el que se refieren las siguientes conclusiones:

"PRIMERA. - Don JMMZ padece en el momento actual un Episodio Depresivo

Grave con síntomas psicóticos.

Dictamen 45/2013 Página 5 de 30

SEGUNDA.- Como consecuencia de su estado está recibiendo un intensivo

tratamiento psicofarmacológico.

TERCERA. - En opinión de la firmante, la situación clínica es absolutamente

incompatible con su desempeño laboral. Don JMMZ es incapaz en el momento

actual, por motivos de enfermedad, de desarrollar las tareas propias de su

puesto.

CUARTA.- Abundando en la conclusión anterior, llevar a cabo su trabajo

habitual no sólo supone una dificultad insalvable para Don JMMZ sino que el

mero hecho de acudir a su puesto de trabajo genera dificultades añadidas a su

tratamiento.

CINCO. - En este marco no cabe establecer estrategias para facilitar la

inserción laboral de D. JMMZ siendo aconsejable una separación completa de

la actividad laboral.

SEXTA. - Para que ello sea posible, al margen de seguir los cauces legales

pertinentes (como la impugnación del alta que tiene plazos establecidos), la

firmante considera imprescindible que exista una coordinación entre la médico

de empresa, la especialista tratante y el médico de atención primaria, para

hacer llegar a la Inspección Médica la gravedad de la situación actual y

promover un nuevo período de IT, dado que todavía no puede considerarse que

se hayan agotado las posibilidades terapéuticas.

SEPTIMA.- La exploración descarta fiablemente un cuadro de simulación y

disimulación. "

22. Con fecha 13 de julio de 2009 el Delegado de Recursos Humanos del

Ayuntamiento requirió a la médico de empresa "para que, a la mayor brevedad posible,

proceda a la puesta en marcha de la recomendación sexta del informe, al objeto de promover

un nuevo período de IT?.

23. En informe de 12 de agosto de 2009, la médico de empresa consigna que, tras

contactar con el doctor A (psiquiatra del Centro de Salud Mental de ?), éste le

indica que la doctora N había emitido el 22 de abril de 2009 un informe en el que

no recomendaba su incorporación laboral, si bien el INSS emitió el alta médica el

día siguiente. Estando el alta recurrida, ?no podría volver a la situación de I.L.T. por esa

misma causa?. También añade:

"El hecho de que acuda diariamente a su puesto de trabajo, opina el Dr. A, no

favorece su buena evolución, sugiriendo que podría desempeñar el trabajo

Dictamen 45/2013 Página 6 de 30

desde su domicilio. Al desconocer este Servicio Médico la viabilidad de esta

medida se pone en su conocimiento para que ese Departamento de Recursos

Humanos actúe como considere oportuno".

24. El Delegado de Personal del Ayuntamiento propone al reclamante, mediante

escrito de fecha 10 de septiembre de 2009,:

«Ofrecer al Sr. JMMZ la posibilidad de que realice determinadas tareas en su

domicilio. Estas tareas serán pactadas entre el Delegado Político y el empleado,

estableciendo un calendario para la entrega de las mismas.

En este momento hay necesidad de llevar a cabo el proyecto de "Mejora de los

baños en el colegio público ?", al objeto de proceder a su ejecución inmediata y

beneficiarnos de la subvención del 60% del coste total de la obra que concede

el Departamento de Educación del Gobierno Vasco.

Requerir al Sr. JMMZ para que acepte esta propuesta y seguidamente,

concertar una reunión para la determinación concreta de los trabajos a realizar,

los días concretos de la semana en los que trabajará en su domicilio y los

calendarios de trabajo.»

25. Con fecha 14 de septiembre de 2009, don JMMZ entrega a la médico de empresa

un informe médico del doctor A en el que textualmente se dice que ?considero

altamente contraproducente para su evolución, su incorporación a cualquier actividad laboral?.

26. El día 19 de septiembre de 2009 don JMMZ inició un período de vacaciones, sin

que llegara a incorporarse al puesto de trabajo pues al mismo siguió, a partir del

28 de octubre de 2009, un período de incapacidad temporal por enfermedad,

hasta el reconocimiento de su incapacidad permanente.

27. Durante este periodo de servicio activo al reclamante le fueron asignados

diversos trabajos que, sin embargo, como reconoce él mismo en sus alegaciones

presentadas en el trámite de audiencia (pagina 16), su ?mal estado psíquico? le

impidió realizar.

28. El 28 de octubre de 2009, don JMMZ pasó a la situación de incapacidad temporal

con cargo a la contingencia de enfermedad común, con un diagnóstico de

"trastorno depresivo mayor, episodio único grave con cond. Psicótica".

29. El 5 de noviembre de 2009, don JMMZ inició un expediente administrativo para

solicitar que le fuera reconocida una situación de invalidez permanente, lo que le

Dictamen 45/2013 Página 7 de 30

fue denegado por Resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 11

de enero de 2010.

30. Recurrida por el reclamante, el recurso es resuelto por la Resolución del Instituto

Nacional de la Seguridad Social de 20 de abril de 2010, en la que, sobre las

mismas lesiones que se le habían reconocido el 11 de enero de 2010, se

consideraron las mismas constitutivas de una situación de incapacidad

permanente total derivada de enfermedad común para su profesión de arquitecto

técnico municipal, reconociéndole el derecho a percibir una pensión vitalicia.

31. Interpuesto recurso contra dicha resolución ante el Juzgado de lo Social nº 4 de

Donostia, éste lo desestima en sentencia de 25 de octubre de 2010. Recurrida en

suplicación, la sentencia de 14 de junio de 2011 de la Sala de lo Social del

Tribunal Superior de Justicia del País Vasco lo estima parcialmente y se

considera que las lesiones son constitutivas de una situación de incapacidad

permanente total derivada de accidente de trabajo.

32. Dicha sentencia niega relevancia para dilucidar la cuestión litigiosa a los informes

de Osalan en los que se apreciaban irregularidades en materia de riesgos

laborales, insistiendo en que la Sala no había apreciado la existencia de acoso

laboral o mobbing en la sentencia de 30 de marzo de 2010, y, ?aunque no prosperen

los intentos de que sea la figura del mobbing o acoso laboral los que sustancien el

reconocimiento que ahora se hace?, concluye que ?la sucesión temporal y la conexión

diagnóstica? con la incapacidad laboral temporal anterior, estando declarada su

contingencia profesional, hace que deba ser también así calificada la del segundo

proceso ?en aplicación del instituto de la cosa juzgada positiva prevista en el artículo 222.4 de

la LEC?.

C) Actuaciones ante la Inspección de Trabajo y resultado de las mismas:

33. Mientras se mantenía en la ILT declarada el 25 de enero de 2008, don JMMZ se

reunió con el delegado de prevención laboral del comité de empresa del

Ayuntamiento de Errenteria y, tras esta reunión el comité de empresa del

Ayuntamiento de Errenteria interpuso el 30 de mayo de 2008 una denuncia ante

la Inspección de Trabajo de Gipuzkoa, al considerar que podía ser victima de una

situación de mobbing.

34. El Presidente del Comité de Seguridad y Salud Laboral del Ayuntamiento

comunicó tanto a la Inspección de Trabajo como a los Delegados de Prevención

la conveniencia de que se pusiera en marcha el procedimiento para la prevención

y solución de conflictos en materia de acoso y otros riesgos psicosociales,

Dictamen 45/2013 Página 8 de 30

aprobado por el Ayuntamiento en acuerdo plenario de 31 de marzo de ese mismo

año 2008.

35. Este procedimiento fue rechazado por el reclamante mediante escrito presentado

en el registro general del Ayuntamiento el 18 de septiembre de 2008, alegando

que la Inspectora-médica del INSS consideraba que dicho protocolo interno no

era adecuado en su caso por estar implicado un organismo externo (INSS) que le

estaba abonando la prestación por incapacidad temporal.

36. La Inspección del Trabajo de Guipúzcoa giró visita a las instalaciones del

Ayuntamiento de Errenteria el 12 de agosto de 2008, y se entrevistó con varios

miembros del Ayuntamiento y del comité de empresa, así como con el abogado

que entonces defendía los intereses de don JMMZ.

37. La propuesta para que la funcionaria, doña YMH, ocupante del puesto de

?arquitecto técnico de mantenimiento urbano?, fuera intercambiada con alguno de los

otros tres arquitectos técnicos de la plantilla municipal, ocupantes del mismo

puesto pero en el Departamento de Urbanismo, no pudo llevarse a cabo porque

ninguno de los afectados lo aceptaron.

38. Del resultado de las actuaciones, el Inspector de Trabajo emite informe con fecha

23 de junio de 2009, con la siguiente conclusión:

?1.- No parece posible que una medida organizativa modifique la situación del

Sr. JMMZ.

2.- No parece proporcionado el llamado hecho desencadenante y la situación

descrita.

3.- El ayuntamiento cuenta con un protocolo de riesgos psicosociales y un

sistema de gestión de prevención razonable.

Por todo ello se archiva la reclamación. ?

39. En nuevo informe, de fecha 14 de agosto de 2009, después de mantener una

nueva reunión en la sede de la Inspección con representantes del Ayuntamiento,

Delegados de Prevención y el reclamante, el Inspector de Trabajo añade lo

siguiente a su informe inicial:

"NUEVOS DATOS

1.- En la reunión del 29 de junio de 2009 se conoció que el Sr. JMMZ estaba de

alta.

Dictamen 45/2013 Página 9 de 30

2.- Ya no es un problema esencial la presencia de la trabajadora.

3.- Se estableció una hoja de ruta con el fin de realizar un seguimiento de la

evolución del Sr. JMMZ".

40. Ante la solicitud de los Delegados de Prevención de que no se archive el asunto,

el Inspector informa, con fecha 9 de septiembre de 2009, lo siguiente:

"La reunión trató de varios temas, pero en el caso del Sr. JMMZ se informó que

el proceso sigue abierto. Simplemente se archiva la demanda anterior por

razones de economía administrativa, lo que es comprendido por los presentes."

D) En orden a la las actuaciones ante la Inspección de Seguridad y Salud

Laborales del Instituto Vasco de Seguridad y Salud laborales-Osalan y

resultado de las mismas:

41. El reclamante formula denuncia ante Osalan el 17 de diciembre de 2009 y, una

vez girada visita por el Inspector actuante y tras entrevistarse con el Delegado de

Recursos Humanos del Ayuntamiento, la técnico de recursos humanos, los

delegados de prevención y practicada la oportuna información, formula la

siguiente propuesta de requerimiento:

?1. Comunicar al trabajador JMMZ los resultados de la vigilancia de la Salud tras

ausencia prolongada. Informe de la /del Médico de Empresa. Plazo limite de

ejecución: 2 de marzo de 2010.

2. Comunicar a la empresa y a los Delegados de Prevención las conclusiones

sobre la aptitud del trabajador. Plazo límite de ejecución: 2 de marzo de 2010.

3. Respetando el Organigrama legal y actual y la última RPT, el Ayuntamiento

deberá restaurar al Sr. JMMZ en las funciones propias de su puesto de trabajo

como Encargado General de Mantenimiento Urbano, teniendo por encima a sus

dos concejales delegados y por debajo al Arquitecto Técnico YMH.

El Ayuntamiento deberá hacer llegar por escrito al Sr. M. un documento en el

que se compromete a restituirle de sus derechos, funciones y responsabilidades

y en sus condiciones de trabajo acordes a la RPT y organigrama actual

legalmente vigente. Plazo límite de ejecución: 2 de marzo de 2010

4. Efectuar una revisión de la evaluación de riesgos, incluidos los psicosociales,

del puesto del trabajador afectado y de las medidas preventivas derivadas.

Plazo de aplicación 15 de abril de 2010.

Dictamen 45/2013 Página 10 de 30

5. Aplicación, si el interesado lo solicita, del ?protocolo de actuación para la

prevención y resolución de conflictos en materia de acoso y otros riesgos

psicosociales? del Ayuntamiento de Errenteria. En caso de llevarse a cabo, el

informe del mediador y sus conclusiones se harán saber en menos de 2 días a

este inspector. Los plazos del mediador están recogidos en el propio protocolo.

Una vez que presente el sobre el Sr. JMMZ al ayuntamiento, éste tendrá como

límite un plazo de 15 días para hacer llegar al mediador el sobre con la queja.

La fecha en la que recibe el mediador la queja será comunicada a este

inspector?.

42. Formuladas alegaciones por el Ayuntamiento de Errenteria en fecha 2 de marzo

de 2010, solicita que quede sin efecto la propuesta de requerimiento o

subsidiariamente adquiera carácter de definitiva únicamente con las medidas

comprendidas en los apartados 1, 2 y 4 en lo referente, en exclusiva, a la

evaluación de los riesgos psicosociales del puesto encargado general de

mantenimiento urbano.

43. El informe definitivo del Inspector del Instituto Vasco de Seguridad y Salud

Laborales-Osalan de 23 de abril de 2010 contiene las siguientes conclusiones:

?1.- Dar por cumplidos los puntos 1 y 2 de la propuesta de requerimiento, salvo

que la Unidad de Salud Laboral de Osalan viera preceptivo algún requerimiento

por algún incumplimiento en materia sanitaria. En ese caso seria dicha Unidad

de Osalan, la que elaboraría el informe.

2.- Dejar en suspenso las medidas requeridas en los puntos 3 (restaurar en sus

funciones) y 5 (aplicación protocolo de acoso) referidas en la propuesta de

requerimiento, debido a la extinción de la relación temporal de empleo del Sr.

JMMZ.

3. Se recuerda la obligatoriedad de efectuar la evaluación de riesgos

psicosociales por Departamentos y puestos de trabajo y en su caso, aplicar las

medidas preventivas derivadas,

4. En virtud del Art. 22.5, Arts. 23.3 y 23.4 de la Ley de Prevención de Riesgos

Laborales, el Sr. JMMZ tiene el derecho a la vigilancia periódica de su estado

de salud incluso más allá de la finalización de la relación laboral y la empresa

está obligada a notificar por escrito a la Autoridad Laboral el accidente de

trabajo y a efectuar la investigación del accidente de trabajo, por lo que la

empresa debe tomar las medidas correspondientes en orden al cumplimiento de

la ley de Prevención de Riesgos Laborales.

Dictamen 45/2013 Página 11 de 30

5. Derivar a la Autoridad Laboral para su conocimiento y efectos oportunos el

contenido de este informe?.

44. Presentada nueva denuncia por el reclamante con fecha 26 de abril de 2010,

emite informe el 17 de junio de 2010 la Unidad de Salud Laboral del Instituto

Vasco de Seguridad y Salud Laborales-Osalan. En dicho informe, tras apreciar

que (i) el informe de la doctora M de 17 de septiembre de 2009 no es el informe

de aptitud emitido con ocasión del reconocimiento médico de vuelta al trabajo; (ii)

que dicha doctora, conocedora, al menos desde el 12 de mayo de 2009, de la

situación de salud de don JMMZ, no realizó ninguna recomendación, siquiera

cautelar, para procurar medidas que hubieren podido paliar la situación del

trabajador; (iii) que el informe de la doctora Mo era contundente; (iv) que la

doctora M no siguió las recomendaciones dadas por la doctora Mo, ?si bien se

entrevisto con el doctor A? que era el que le trataba en el Centro de Salud Mental

de ?, y; (v) que el Delegado de Personal del Ayuntamiento recibió las

conclusiones del reconocimiento a mediados de julio de 2009, concluye que el

Ayuntamiento de Errenteria no respetó el artículo 25 de la Ley de Prevención de

Riesgos Laborales al emplear a dicho trabajador en contra de los informes de dos

especialistas médicos.

III APLICACIÓN DEL RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL

A) Análisis del procedimiento:

45. Para el examen del expediente instruido ha de estarse a lo que establecen el

título X de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las

Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (en

adelante, LRJPAC), y el Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo, que aprueba el

Reglamento de los procedimientos en materia de responsabilidad patrimonial de

las administraciones públicas (en adelante, el Reglamento).

46. Dentro de los aspectos adjetivos del procedimiento, ha de señalarse que éste ha

sido incoado por persona legitimada para ello, ya que se trata del funcionario que

ha sido jubilado por padecer lesiones incapacitantes permanentes para el

ejercicio de su profesión habitual.

47. El expediente de responsabilidad tramitado se inicia por reclamación de don

JMMZ, presentada el 22 de junio de 2011.

48. El artículo 142.5 de la LRJPAC establece que ?en todo caso, el derecho a reclamar

prescribe al año de haberse producido el hecho o el acto que motive la indemnización o de

Dictamen 45/2013 Página 12 de 30

manifestarse su efecto lesivo. En caso de daños, de carácter físico o psíquico a las personas,

el plazo empezará a computarse desde la curación o la determinación del alcance de las

secuelas?.

49. En el presente caso, dado que los daños alegados ??Episodio depresivo grave con

síntomas psicóticos. Hipoacusia neurosensorial bilateral de carácter congénito. Hipertensión

arterial, que se encuentra en tratamiento médico?? son los que han conducido a que

fuera declarado en incapacidad permanente total, ha de aplicarse la regla relativa

a la fecha de determinación de las secuelas o, lo que es lo mismo, la fecha en

que se han estabilizado las lesiones y se conoce el alcance de aquellas, lo que

coincide con la del dictado de la Resolución del Instituto Nacional de la Salud de

20 de febrero de 2010 y posterior Decreto del Alcalde de Errenteria de 24 de

febrero de 2010 por el que se extingue su relación de empleo con el

Ayuntamiento.

50. A juicio de la Comisión, a partir de dicha fecha el interesado contaba con los

elementos necesarios para instar de la Administración la indemnización por los

daños ocasionados por los citados padecimientos.

51. Así lo expresa con nitidez la STS de 14 de julio de 2010 (RJ 2010/6236):

?En la sentencia de 15 de septiembre de 2008 (RJ 2008, 6156), recaída en el

recurso de casación para la unificación de doctrina 238/2007 se hace mención,

FJ 4º, a que todas las sentencias esgrimidas en el citado recurso, las de 25 de

junio de 2002 (RJ 2002, 5755), 11 de mayo de 2004 (RJ 2004, 4053)  y 17 de

enero de 2006 (RJ 2006, 93)  dictadas respectivamente en los recursos de

casación 598/2007, 2191/2000 y 8425/1999, " defienden que la fecha inicial

para contar el plazo de prescripción del artículo 142, apartado 5, de la Ley

30/1992, tratándose de daños físicos o psíquicos en las personas, es la de la

curación o aquella en la que se conoce el alcance de las secuelas, esto es,

cuando se estabilizan los efectos lesivos y se conoce definitivamente el

quebranto de la salud. Esta merma puede ser permanente, producirse en un

momento determinado y quedar inalterada, o continuada, manifestándose día a

día. En el primer caso, el periodo de prescripción se inicia cuando se producen,

pues en ese instante cabe evaluar los daños, mientras que en el segundo, como

no pueden medirse ab initio las consecuencias para la salud, hay que esperar a

conocer su entidad o, como dice el repetido precepto legal, el «alcance de las

secuelas".

En la sentencia de 11 de mayo de 2004 (RJ 2004, 4053), antes precitada, se

pone de relieve que "por daños permanentes debe entenderse aquellos en los

que el acto generador de los mismos se agota en un momento concreto aun

Dictamen 45/2013 Página 13 de 30

cuando sea inalterable y permanente en el tiempo el resultado lesivo. Ejemplo

de un daño de este tipo, cuyo resultado lesivo queda determinado por la

producción del hecho o acto causante, sería el de la pérdida de un brazo, o de

una pierna. Se trata de daños que pueden ser evaluados económicamente

desde el momento de su producción, y por eso el día inicial del cómputo es el

siguiente a aquél en que el daño se produjo. Daños continuados, en cambio,

son aquellos que, porque se producen día a día, de manera prolongada en el

tiempo y sin solución de continuidad, es necesario dejar pasar un periodo de

tiempo más o menos largo para poder evaluar económicamente las

consecuencias del hecho o del acto causante del mismo. Y por eso, para este

tipo de daños, el plazo para reclamar no empezará a contarse sino desde el día

en que cesan los efectos. O, como dice el artículo 145.2 de la Ley 30/1992, para

los daños físicos o psíquicos inferidos a las personas físicas, curación o la determinación del alcance de las secuelas>>.

Si atendemos a la doctrina que acabamos de exponer hemos de concluir que la

sentencia impugnada interpreta adecuadamente la norma esgrimida como

conculcada sin que se evidencie la existencia de causa alguna que pueda

aceptarse como válida para interrumpir la prescripción (STS 7 de septiembre de

2006 (RJ 2006, 6579), recurso de casación 3371/2002). Los daños esgrimidos

por el recurrente se califican como permanentes por lo que el plazo para

ejercitar la pretensión nació desde el momento que se concedió al recurrente la

jubilación por incapacidad permanente para el servicio?.

52. En el mismo sentido y en relación a la actio nata, la STS de 24 de octubre de

2011 (RJ 2012/1444) puntualiza que:

?Así las cosas, la previsión legal (142.5 de la ley 30/1992) citada de que el

ejercicio de la acción de responsabilidad ha de efectuarse siguiendo el principio

de la actio nata, responde a la necesidad de no dar comienzo el plazo de

prescripción cuando del hecho originador de la responsabilidad se infieren

perjuicios o daños que no pueden ser determinados en su alcance o cuantía en

el momento de ocurrir el acontecimiento dañoso, que por ello no comienza a

computarse sino a partir del momento en que dicha determinación es posible,

cual es el supuesto de enfermedades de evolución imprevisible o aquellos otros

ocasionales casos en que la enfermedad inicialmente diagnosticada se traduce

en unas secuelas de imposible predeterminación en su origen, mas no resulta

de aplicación cuando el daño producido resulta previsible en su determinación,

y por tanto, cuantificable, pese a que permanezca el padecimiento por no

haberse recuperado íntegramente la salud o quedar quebrantada de forma

irreversible.

Dictamen 45/2013 Página 14 de 30

Como dijimos en la sentencia de esta Sala y Sección de siete de junio de dos

mil once (RJ 2011, 5075), recurso de casación 895/2007, "... bastando con

recordar que la prescripción de la acción constituye un obstáculo al ejercicio

tardío de los derechos que se impone en beneficio de la certidumbre y de la

seguridad jurídica, y no en beneficio o con fundamento en la justicia intrínseca.

Razón por la que debe merecer un tratamiento restrictivo, que no deje de

atender al dato de si aquellos valores de certidumbre y seguridad jurídica están

o pueden estar realmente afectados o puestos en peligro en el caso de autos ?.

53. A la vista de la citada doctrina cabe concluir que, cuando la reclamación se

presenta, el 22 de junio de 2011, al haber transcurrido más de un año desde su

jubilación, la acción había prescrito.

54. También hay que decir que la Comisión entiende que ni las actuaciones dirigidas

a la calificación de su incapacidad permanente total como derivada de accidente

de trabajo, ni las desplegadas por el Instituto Vasco de Seguridad y Salud

Laborales-Osalan a raíz de la denuncia formulada por el reclamante el 17 de

diciembre de 2009, pueden interrumpir el plazo de prescripción.

55. Con respecto a las primeras, ha de referir su doctrina contenida en los

dictámenes 134 y 135/2009, tal y como reflejan los párrafos 15 a 30 del primero

de ellos:

?Pero tal apreciación no se compadece con la doctrina jurisprudencial (entre

otras muchas, la STS de 21 de marzo de 2000, RJ 2000/4049) sobre la

interrupción del plazo de prescripción por ejercicio de acciones distintas a la de

responsabilidad patrimonial de las administraciones públicas, que señala lo

siguiente:

?Esta Sala tiene, en efecto, declarado (sentencia de 4 de julio de 1990, entre

otras muchas) que el principio de la «actio nata» impide que pueda iniciarse el

cómputo del plazo de prescripción mientras no se tiene cabal conocimiento del

daño y, en general, de los elementos de orden fáctico y jurídico cuyo

conocimiento es necesario para el ejercicio de la acción. La interrupción del

plazo de prescripción de un año hoy establecido por el artículo 142.5 de la Ley

de Procedimiento Administrativo Común se produce no sólo por la iniciación

de un proceso penal que verse sobre la posible comisión de hechos delictivos a

los que pueda estar ligada la apreciación de responsabilidad civil dimanante de

la infracción penal, sino incluso por la pendencia de una acción civil encaminada

a exigir la responsabilidad patrimonial de la Administración, salvo que sea

manifiestamente inadecuada (sentencia de 26 de mayo de 1998 [RJ 1998,

4975], que invoca la doctrina de la sentencia de 4 de julio de 1980).

Dictamen 45/2013 Página 15 de 30

De esta jurisprudencia se deduce que la prescripción se interrumpe en virtud de

cualquier reclamación que manifiestamente no aparezca como no idónea o

improcedente encaminada a lograr el resarcimiento del daño o perjuicio frente a

la Administración responsable, siempre que comporte una manifestación de la

voluntad de hacer efectiva la responsabilidad patrimonial de la Administración

por alguna de las vías posibles para ello.?

En el examen de la prescripción ha de estarse a las circunstancias del caso y

en el aquí examinado, procede en primer término, examinar las características

de la acción dirigida a obtener la calificación de accidente de trabajo.

En este ámbito, hay que decir que dicha acción tiene unos perfiles propios y

nada tiene que ver con la acción de responsabilidad. Así, nada impide que un

trabajador pueda ser resarcido mediante una indemnización por los daños y

perjuicios causados, aunque el hecho no haya sido calificado como constitutivo

de accidente de trabajo, como tampoco el que haya sido calificado de accidente

de trabajo significa que el trabajador deba ser indemnizado por la existencia de

una responsabilidad empresarial.

Se trata de cuestiones diferentes, sometidas a distintas normas, con

presupuestos de hecho heterogéneos y que pueden, obviamente, ser

enjuiciadas y resueltas de forma independiente.

El daño causado con ocasión del trabajo puede ser reparado mediante una

serie de acciones compatibles entre sí: a) acciones para el percibo de

prestaciones de Seguridad Social; b) acciones derivadas de incumplimiento de

medidas de seguridad, a fin de que se le conceda el recargo de prestaciones de

la Seguridad Social; c) acciones derivadas de la responsabilidad contractual o

extracontractual.

Cada una de las acciones deberá cumplir, sin embargo, los requisitos

ineludibles para su ejercicio, establecidos en sus normas específicas.

Una cosa es que exista una relación causal entre la lesión sufrida y el trabajo

realizado en un empresa, dato relevante para determinar si se trata de un

supuesto de accidente de trabajo, y otra muy distinta si ha recibido de la

empresa un trato indebido y merecedor de una indemnización por daños y

perjuicios, al no haber tomado las medidas preventivas necesarias que hubieran

impedido su producción.

Dictamen 45/2013 Página 16 de 30

Como advierte la Sentencia de 28 de noviembre de 2006 de la Sala de lo Social

del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco [Fundamento de Derecho

Segundo A)]:

?Interesa destacar que, para la atribución de la situación de accidente de

trabajo, poco importa que la problemática laboral generadora del trastorno

obedezca a incumplimientos de su empresario o provenga de actuaciones de

éste sujetas a derecho, ya que la razón de la calificación está en la causalidad

de la enfermedad por el trabajo y no en el hecho de que ésta se origine por

haber soportado en éste una situación injustificada.?

No hay en modo alguno la automaticidad a la que apela el reclamante y, por

tanto, la Sentencia (?), no abre un nuevo plazo para reclamar por daños cuya

producción lo fue mucho tiempo antes ?cuatro años?, sin que en ese tiempo se

haya dirigido a la Administración para pedir su resarcimiento, siendo lo

relevante que fueran ilegítimos y no que merecieran la calificación de accidente

de trabajo.

En suma, y a los efectos del concreto planteamiento que traslada el reclamante

en el presente procedimiento, hemos de entender que cuando presenta su

reclamación el plazo de prescripción de la acción para reclamar ya había

finalizado.

En efecto, este caso, considera la Comisión que la calificación de accidente de

trabajo no es relevante para la acción de responsabilidad, ya que no añade

ningún elemento fáctico ni jurídico necesario para exigir la responsabilidad

patrimonial, ni encierra, como es evidente, una reclamación para hacer efectiva

la misma.

Debe destacarse que la reclamación de responsabilidad se fundamenta en el

incumplimiento por parte de la Administración de la obligación de garantizar la

salud e integridad de los funcionarios, pues no existía un verdadera política de

prevención, al faltar una evaluación de los riesgos psicosociales o un protocolo

de actuación en el caso de que se produjera alguna incidencia al respecto;

examen que no requiere la previa calificación como accidente de trabajo, pues

se puede abordar de forma autónoma y atendiendo a elementos distintos.

El examen de si la actuación de la Administración, en el caso, se adecuó o no a

lo exigible en materia de prevención de riesgos laborales, reclama analizar el

comportamiento del empresario desde la perspectiva de sus obligaciones

preventivas; mientras que para la atribución de la situación de accidente de

trabajo poco importa cuál haya sido el comportamiento de aquél.

Dictamen 45/2013 Página 17 de 30

Por el contrario, para que nazca la obligación de la Administración de

indemnizar a uno de sus funcionarios por incumplimiento de sus deberes en

materia de prevención de riesgos laborales, es preciso acreditar un supuesto de

funcionamiento anormal. Aquélla deberá responder en la medida en que haya

adoptado decisiones ilegales que han provocado el daño o haya omitido las

medidas exigibles, teniendo en cuenta las circunstancias relevantes del caso,

que hubieran evitado la producción del daño. Tratándose de un funcionamiento

normal el trabajador cuenta con la cobertura objetiva del régimen obligatorio de

seguridad social.

Obviamente tal conducta positiva u omisiva ha tenido que producirse antes de

que el daño se materialice para que éste pueda estar causalmente relacionado

con aquella.

En el caso, se comprueba que todos los elementos importantes ?en el sentido

de decisivos para plantear la reclamación ahora formulada? eran conocidos por

el reclamante mucho tiempo atrás, sin que nada le impidiera ejercer su

derecho.?

56. En cuanto a la actuación del Instituto Vasco de Seguridad y Salud Laborales-

Osalan, cabe decir sustancialmente lo mismo, ya que la denuncia presentada no

encierra el ejercicio de una acción de responsabilidad dirigida al Ayuntamiento,

sino que con ella se intima a dicho organismo para que imponga la adopción de

determinadas medidas correctivas en el caso de que se aprecie la existencia de

algún incumplimiento en materia de prevención de riesgos laborales.

57. En cualquier caso, el informe definitivo del Instituto es de 23 de abril de 2010 (sin

que se tenga constancia fehaciente de cuándo fue notificado al interesado, cabe

pensar que lo fue en todo caso antes del 22 de junio de 2010), lo que obligaría a

considerar en tal supuesto que tampoco la reclamación resulta temporánea.

58. Es decir, aún considerando, en la tesis más favorable para el reclamante, que su

solicitud instando el examen de si la actuación del Ayuntamiento pudiera ser

merecedora de una medida correctora permitía considerar interrumpido el plazo

para ejercitar la acción de responsabilidad, los datos obrantes en el expediente

permiten inferir que, una vez concluida aquella, también ha transcurrido el plazo

del año cuando presenta su reclamación.

59. En todo caso, no cabría dar virtualidad interruptiva al informe de la Unidad de

salud laboral de Osalan de 23 de junio de 2010, que se debe a una nueva

denuncia del interesado formulada el 26 de abril de 2010.

Dictamen 45/2013 Página 18 de 30

60. De lo contrario, habría que considerar que el día inicial para el computo del plazo

de prescripción queda de forma permanente al arbitrio de la parte reclamante,

que lo podría abrir mediante nuevas y sucesivas peticiones, debiéndose

consignar además que ha continuado instando posteriormente la actuación tanto

de Osalan como de otras instituciones, lo que, evidentemente, no significa que el

plazo quede eternamente abierto y de forma indefinida.

61. En síntesis, si lo pretendido es atribuir al funcionamiento de la Administración las

secuelas que padece, el inicio del cómputo debe hacerse desde el momento en el

que se estabilizan, resultando sólo admisible para interrumpir la prescripción el

ejercicio de acciones encaminadas a exigir la responsabilidad de la

Administración que no resulten manifiestamente improcedentes para dicho

objetivo.

62. La instrucción ha sido correcta, ya que se han incorporado los documentos

presentados por el reclamante y consta el informe del servicio cuyo

funcionamiento ha podido causar la presunta lesión indemnizable, el

Departamento de Recursos Humanos del Ayuntamiento de Errenteria.

63. Consta la puesta a disposición de la parte reclamante de todo lo instruido, a fin

de que alegase lo que estimara conveniente a su derecho, conforme a lo que

establece el artículo 11 del Reglamento.

64. Si bien dos documentos se han incorporado en una fase posterior al trámite de

audiencia (informe del Departamento de Recursos Humanos de 1 de febrero de

2013 e informe jurídico de la Responsable de Contratación y Patrimonio del

Ayuntamiento de 13 de febrero de 2013), pese a que éste debe practicarse una

vez cerrado el procedimiento ?e inmediatamente antes de redactar la propuesta de

resolución?, no se ha producido indefensión al reclamante, con el sentido material y

dinámico que para ésta reclama la jurisprudencia y que exige atender

cuidadosamente a las circunstancias del caso, ya que no añaden aspectos

relevantes para el enjuiciamiento de la pretensión de responsabilidad deducida (el

Departamento de Recursos Humanos se limita, básicamente, a reiterar lo

señalado en su informe previo y el de Contratación y Patrimonio es puramente

formal). De otro lado, resultaría perjudicial para los intereses del reclamante que

se retrotrajera el procedimiento para que pudiera formular de nuevo alegaciones,

cuando ya existe una demora considerable en su tramitación.

65. Por último, se ha elaborado la propuesta de resolución.

Dictamen 45/2013 Página 19 de 30

66. En orden al plazo para resolver y notificar la decisión administrativa, debe

señalarse que el expediente se somete a esta Comisión habiendo superado el

plazo legal de seis meses establecido en el artículo 13.3 del Reglamento.

67. Ello no obstante, como también señala esta Comisión en sus dictámenes,

procede continuar con el procedimiento, ya que tal circunstancia no exime a la

Administración del deber de dictar una resolución expresa (artículo 42.1 LRJPAC)

y, tratándose de un silencio desestimatorio, no existe vinculación alguna al

sentido del mismo (artículo 142.7 LRJPAC).

B) Análisis del fondo:

68. Aunque la consideración realizada en el apartado anterior en relación con la

prescripción de la acción para reclamar nos relevaría del análisis del fondo del

asunto, entendemos conveniente, no obstante, proceder a dicho análisis, para

disipar cualquier duda que pudiera suscitarse sobre la concurrencia de los

elementos del instituto jurídico de la responsabilidad patrimonial.

69. El régimen de responsabilidad patrimonial de las administraciones públicas, que

es objeto de tratamiento en los artículos 139 y siguientes de la LRJPAC, tiene su

fundamento específico en el art. 106.2 de la Constitución (CE) que establece que

los particulares, en los términos establecidos por la ley, tendrán derecho a ser

indemnizados por toda lesión que sufran en sus bienes y derechos, salvo los

casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del

funcionamiento de los servicios públicos.

70. La jurisprudencia viene exigiendo, para que pueda apreciarse la existencia de

responsabilidad patrimonial, que el particular sufra una lesión en sus bienes o

derechos que no tenga obligación de soportar y que sea real, concreta y

susceptible de evaluación económica; que la lesión sea imputable a la

Administración y consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los

servicios públicos y que, por tanto, exista una relación de causa a efecto entre el

funcionamiento del servicio y la lesión, sin que esta sea producida por fuerza

mayor (entre otras, STS de 20 de junio de 2006).

71. Como declara, entre otras muchas, la STS de 30 de octubre de 2006 (RJ

2006/8907), ?el carácter objetivo de esta responsabilidad no supone que la Administración

haya de responder de todas las lesiones que se produzcan en el ámbito del servicio público,

siendo preciso para ello que la lesión pueda imputarse al funcionamiento del servicio,

quedando exonerada la Administración cuando la intervención de tercero o del propio

perjudicado reviste la suficiente intensidad para resultar determinante del resultado lesivo,

Dictamen 45/2013 Página 20 de 30

quebrando la relación con el servicio público en cuyo ámbito se han producido los hechos, aun

cuando el funcionamiento del mismo sea defectuoso?.

72. Esto es, para que la responsabilidad patrimonial pueda ser declarada es preciso

que entre la actuación de la Administración y el daño producido exista una

relación de causalidad directa o indirecta, mediata o inmediata, pero

necesariamente adecuada y relevante, quedando excluida la responsabilidad si la

intervención de un tercero o del propio perjudicado es de tal entidad que quiebre

dicha relación.

73. Conforme a las reglas que rigen la distribución de la carga de la prueba en

materia de responsabilidad patrimonial, ha de recordarse que, en principio,

corresponde a quien formula la acción de responsabilidad probar la certeza de los

hechos determinantes de la existencia de la antijuridicidad, del alcance y

valoración económica de la lesión, así como del substrato fáctico de la relación de

causalidad que permita la imputación de la responsabilidad a la Administración;

en tanto que compete a la Administración, titular del servicio, en el caso de ser

controvertido, la acreditación de las circunstancias de hecho que definan el

estándar de rendimiento ofrecido por el servicio público para evitar las situaciones

de riesgo de lesión patrimonial, y, en caso de su invocación, la acreditación de la

existencia de fuerza mayor exonerante (así lo confirma la reiterada doctrina

jurisprudencial que interpreta el artículo 217 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de

Enjuiciamiento Civil, y de su inmediato antecedente: el artículo 1.214 del Código

Civil).

74. Antes que nada es preciso centrar la razón de pedir, ya que la pretensión se

fundamenta, no en la existencia de un supuesto acoso moral o mobbing, sino en

el funcionamiento anormal de la Administración que, a juicio del reclamante, no

ha cumplido sus obligaciones en materia de riesgos laborales.

75. En concreto, el reclamante considera que el Ayuntamiento de Errenteria, en

cuanto sujeto empleador del funcionario, ha vulnerado el derecho que este último

tiene a la seguridad y salud en su puesto de trabajo, añadiendo que, de no haber

existido los incumplimientos detectados por el Instituto Vasco de Seguridad y

Salud Laboral-Osalan, ?no hubieran habido la conflictividad y problemática laboral que han

ocasionado los daños en la situación psíquica del afectado?.

76. En relación con esta situación conviene recordar que: (i) el funcionario o el

personal laboral de la Administración puede acudir al régimen de la LRJPAC

cuando los daños y perjuicios alegados no tengan conexión directa con la

actividad propia de su condición de personal al servicio de la Administración; (ii)

que, asimismo, cabrá acudir al sistema de responsabilidad patrimonial para

Dictamen 45/2013 Página 21 de 30

indemnizar al funcionario cuando no exista una vía específica o cuando el daño

ocasionado sea de tal magnitud que los sistemas objetivados por el legislador

(v.gr.: sistema de protección social, pensiones, etc.) para indemnizar el daño no

permitan alcanzar el objetivo último de la indemnidad ?examen que ha de

hacerse caso por caso?; y (iii) que en las relaciones de sujeción especial sólo es

imputable el daño a la Administración cuando ha existido un funcionamiento

anormal del servicio público.

77. Como última consideración preliminar, también diremos que existe compatibilidad

entre el reconocimiento de la incapacidad y prestaciones derivadas de la misma y

la indemnización de responsabilidad patrimonial pero, como advierte la STS de 17

de enero de 2007 (RJ 2007/316),:

?Constituye doctrina jurisprudencial reiterada de esta Sala el que, efectivamente,

las prestaciones procedentes en materia de responsabilidad son efectivamente

compatibles con cualquier otra pensión o indemnización resultante de otros

ámbitos sectoriales, sin perjuicio de lo cual hemos expresado en sentencias de

17 de abril (RJ 1998, 3832)  y 12 de mayo de 1998 (RJ 1998, 4956)  y

reiteramos en la más reciente de 24 de enero de 2006 (RJ 2006, 483)  que sin

perjuicio del carácter compatible de unas y otras, no cabe hacer abstracción de

las cantidades percibidas por las diferentes vías, dado el principio que rige este

instituto de la indemnización por responsabilidad de la Administración, de la

plena indemnidad o de la reparación integral.?

78. A lo que aquí interesa, cabe recordar que el vigente ordenamiento jurídico, entre

los derechos de los empleados públicos, reconoce el derecho a ?recibir protección

eficaz en materia de seguridad y salud en el trabajo? [artículo 14 l) de la Ley 7/2007, de

12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público].

79. Para la delimitación del deber que para la Administración nace de ese derecho,

hemos de tener en cuenta que la legislación en materia de prevención de riesgos

laborales está encabezada por la Ley 31/1995, de 10 de noviembre, de

Prevención de Riesgos Laborales (LPRL). En su exposición de motivos se

configura como una referencia legal mínima, como ley que establece un marco

legal a partir del cual las normas reglamentarias irán fijando y concretando los

aspectos más técnicos de las medidas preventivas.

80. La LPRL y sus normas de desarrollo resultan de aplicación, conforme a su

artículo 3, tanto en el ámbito de las relaciones laborales reguladas en el Estatuto

de los Trabajadores, como en el de las relaciones de carácter administrativo o

estatutario del personal al servicio de las administraciones públicas. Y en su

artículo 45.1 prevé que ?en el ámbito de las relaciones del personal civil al servicio de las

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Administraciones Públicas, las infracciones serán objeto de responsabilidades a través de la

imposición, por resolución de la autoridad competente de la realización de las medidas

correctoras de los correspondientes incumplimientos, conforme al procedimiento que al efecto

se establezca?.

81. La legislación preventiva de los riesgos laborales tiene por objeto promover la

salud y seguridad de los trabajadores mediante la aplicación de medidas y el

desarrollo de las actividades necesarias para la prevención de los riesgos

derivados del trabajo (art. 2-1 LPRL). Por riesgo laboral se entiende la posibilidad

de que un trabajador sufra una enfermedad, patología o lesión con motivo u

ocasión del trabajo (art. 4-3º LPRL), lo cual abarca, sin género de duda, a los

denominados riesgos psicosociales: esto es, aquellas enfermedades que afectan

al estado anímico o psíquico de una persona y se producen con motivo u ocasión

del trabajo.

82. Instrumentos esenciales del plan de prevención son la evaluación de riesgos y la

planificación de la actividad preventiva (art. 16-2 LPRL).

83. La evaluación de riesgos es la base sobre la que el empresario ha de asentar la

planificación de su política de seguridad laboral y supone, en términos simples, la

emisión de un diagnóstico sobre los peligros de daños para la salud que trae

consigo su actividad empresarial.

84. Como punto de partida de nuestro análisis es de ver que, en palabras de la STS

de 14 de junio de 2011 (RJ 2011/5308), para el caso de que ?no (se) cumpliera(n)

alguna de las exigencias en materia de prevención de riesgos laborales, dará o deberá dar

lugar a las sanciones y/o requerimientos de corrección que prevén las normas ahí aplicables,

pero no a una indemnización si no se prueba que aquel incumplimiento fuera causa de un

concreto daño o lesión.?

85. De la lectura de la propuesta de requerimiento e informe final del Instituto Vasco

de Seguridad y Salud Laboral-Osalan son destacables, en cuanto pudieran haber

tenido incidencia en las lesiones del reclamante, dos incumplimientos: (1)

incumplimiento del art. 6 del Real Decreto 39/1997 del Reglamento de los

Servicios de Prevención, y en concreto por la no realización o revisión, a fecha de

la visita, de la evaluación del riesgo psicosocial al trabajador afectado en el

Departamento de Mantenimiento Urbano; (2) incumplimiento del art. 14.2 de la

LPRL por la que el empresario deberá garantizar la seguridad y salud de los

trabajadores en todos los aspectos relacionados con el trabajo, incluyendo los

que tengan que ver con la organización y ordenación del trabajo.

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86. En relación al primer incumplimiento (la falta de evaluación del riesgo

psicosocial), antes de que se produzca el primer supuesto de incapacidad laboral

transitoria (25 de enero de 2008), con cargo a la contingencia inicial de

enfermedad común (luego corregida por el TSJPV), con un diagnóstico de

?estados de ansiedad?, no hay indicio alguno que permita pensar que estuviera en

riego su salud por la existencia de un conflicto laboral.

87. Sólo después, cuando ya se encuentra en dicha situación, el Ayuntamiento tiene

constancia, a través de la denuncia que formula el Comité de empresa ante la

Inspección de Trabajo (30 de mayo de 2008), que el reclamante se sentía víctima

de un acoso laboral, en una situación que podía desencadenar, como así

sucedió, el accidente laboral sufrido.

88. Tanto las sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del

País Vasco como la Inspección de Trabajo descartan la existencia de elementos

objetivos de los que sospechar la existencia de un peligro de esa naturaleza.

89. A partir de ese momento sí se activa la obligación de adoptar las medidas

adecuadas, pues se está alertando sobre la posible violación de un derecho

fundamental en el seno de la organización administrativa, pero las mismas vienen

condicionadas, tanto por la circunstancia de que el reclamante se encuentra de

baja, como porque la adopción de medidas en la Administración se encuentra

condicionada por leyes y minuciosos reglamentos que imponen limitaciones a la

movilidad.

90. El propio Inspector de Osalan, para justificar la exigencia de la evaluación, refiere

como elemento que hubiere alertado de la necesaria evaluación de los riesgos

psicosociales la evaluación ?efectuada por el Servicio de Prevención, en el Dpto. de

Urbanismo, en fecha de noviembre de 2008?. Lo que sucede es que fue realizada con

posterioridad a la ILT del reclamante e incluso a su denuncia.

91. En lo que se refiere a la infracción del artículo 14.2 LPRL, la Inspección la

subsume, sin solución de continuidad, en la conducta consistente en no respetar

su situación jerárquica: hay un área (Urbanismo, Infraestructuras, Servicios y

Medio Ambiente) dividida en dos subáreas (Urbanismo, Infraestructuras y Medio

Ambiente, y Mantenimiento Urbano) que, aunque deben trabajar en coordinación,

nunca una sobre otra.

92. Entiende la Comisión que, si dicha coordinación es precisa, ello implica la

necesidad de establecer cauces de relación que permitan cumplir los objetivos del

área, y no es ajena a la coordinación la posibilidad de requerir una asistencia y

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colaboración activa cuando así lo demande la satisfacción del interés público que

tienen encomendados los servidores públicos.

93. En cualquier caso, en la abundante documentación incorporada por el reclamante

no se concluye que haya sido apartado de sus funciones y responsabilidades. Los

Delegados de Prevención del Ayuntamiento ponen el acento en la falta de

disponibilidad de una subordinada (cuando tenía una plantilla superior a cien

personas a su cargo) o en el hecho de que no participó en la reorganización de

puestos de trabajo que el Ayuntamiento quiso llevar a cabo con la colaboración

de la empresa LKS ?que se frustró sin que se hayan explicado las razones de la

misma?. Sin embargo, consta un informe del reclamante (19 de enero de 2006)

en el que expone las consideraciones que estimó de interés (folios 151 y ss),

oponiéndose a que la coordinación lo fuera de la manera planteada por la

empresa LKS con un Director-Coordinador y reconociendo que entre la funciones

de la Arquitecto Técnico pudieran estar ?precisamente, la de colaborar en la

coordinación entre las áreas de Urbanismo ?Obras y proyectos? y de Mantenimiento Urbano,

con el fin de conseguir criterios y líneas de actuación coherentes?.

94. Los procesos de valoración de puestos generan, habitualmente, distintas

percepciones en los funcionarios afectados, y, lógicamente, legítimas

discrepancias, pero son actuaciones normales de la Administración que se

enmarcan en sus amplias potestades autoorganizativas.

95. También es de ver que, si se tratara de una cuestión realmente importante que

pudiera haber afectado a la salud del reclamante, llama poderosamente la

atención que la Inspección de Trabajo no reparara en la misma ni constara como

hecho probado en las sentencias del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco.

96. En definitiva, una valoración conjunta y razonable del material probatorio lleva a la

Comisión a concluir que no ha quedado acreditada la relación causal entre las

lesiones que sufría el reclamante el 25 de enero de 2008 y un funcionamiento

anormal del servicio público.

97. Una valoración más cuidadosa requiere lo sucedido una vez se incorpora al

servicio activo el 24 de abril de 2009 con motivo del alta emitida por la Inspección

médica del INSS.

98. Todos los informes médicos abonan la conclusión de que dicha incorporación no

se tenía que haber producido. Ahora bien, no es el Ayuntamiento quien la

dispone, y causa cierta extrañeza que el reclamante se limite a argumentar que

?los inspectores médicos del INSS también son humanos y se pueden confundir? (página 12

de su escrito de alegaciones). Nada se sabe acerca de lo sucedido con la referida

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alta, de la que únicamente consta que fue recurrida (ya que ningún elemento de

prueba ha aportado el reclamante al respecto).

99. Como es sabido, el artículo 128.1 del Texto Refundido de la Ley General de la

Seguridad Social, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994 (en la redacción

entonces vigente derivada del artículo 1.1 de la Ley 40/2007, de 4 de diciembre),

establecía un plazo máximo de incapacidad temporal de doce meses, prorrogable

por otros seis, cuando se presuma que durante ellos puede el trabajador ser dado

de alta médica por curación. También añadía que:

?Agotado el plazo de duración de doce meses previsto en el párrafo anterior, el

Instituto Nacional de la Seguridad Social, a través de los órganos competentes

para evaluar, calificar y revisar la incapacidad permanente del trabajador, será

el único competente para reconocer la situación de prórroga expresa con un

límite de seis meses más, o bien para determinar la iniciación de un expediente

de incapacidad permanente, o bien para emitir el alta médica, a los efectos

previstos en los párrafos siguientes. De igual modo, el Instituto Nacional de la

Seguridad Social será el único competente para emitir una nueva baja médica

en la situación de incapacidad temporal cuando aquélla se produzca en un

plazo de seis meses posterior a la antes citada alta médica por la misma o

similar patología, con los efectos previstos en los párrafos siguientes.

En los casos de alta médica a que se refiere el párrafo anterior, frente a la

resolución recaída podrá el interesado, en el plazo máximo de cuatro días

naturales, manifestar su disconformidad ante la inspección médica del servicio

público de salud, la cual, si discrepara del criterio de la entidad gestora, tendrá

la facultad de proponer, en el plazo máximo de siete días naturales, la

reconsideración de la decisión de aquélla, especificando las razones y

fundamento de su discrepancia.

Si la inspección médica se pronunciara confirmando la decisión de la entidad

gestora o si no se produjera pronunciamiento alguno en el plazo de los once

días naturales siguientes a la fecha de la resolución, adquirirá plenos efectos la

mencionada alta médica. Durante el período de tiempo transcurrido entre la

fecha del alta médica y aquella en la que la misma adquiera plenos efectos se

considerará prorrogada la situación de incapacidad temporal?.

100. Es cierto que el Ayuntamiento se enfrenta a una situación difícil, ya que estaba

recurrida el alta y sólo el INSS podía emitir una nueva baja médica con el mismo

diagnóstico, pero también lo es que la solución llega tarde (a la espera del

informe que encarga a una especialista y que no se emite hasta el 3 de julio de

2009) y es escasamente coherente con el resultado del informe emitido, al

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aconsejarse una separación completa con la actividad laboral; se le propone, sin

embargo, que realice determinadas tareas desde su domicilio (10 de septiembre

de 2009).

101. Ahora bien, nuevamente, lo decisivo no son los incumplimientos del Ayuntamiento

sino dilucidar si los mismos han tenido una incidencia sobre el estado de salud

del reclamante y, a fortiori, en su incapacitación.

102. Y antes de abordarla conviene precisar que la referida recomendación médica

difícilmente entraba dentro de las opciones que hubiera podido implementar el

Ayuntamiento, pues estas podían consistir en un posible traslado a otro puesto de

trabajo, cambios en las funciones del puesto de trabajo, en las condiciones

laborales, en la organización, etc.?. En tanto que no estaba en condiciones de

realizar el trabajo de su puesto de trabajo, ni el de ningún otro de su categoría,

era el INSS el competente para reconocerle la incapacidad laboral temporal o

instar su incapacitación permanente.

103. Llegados a este punto, debemos rebajar la relevancia de lo actuado por el

Ayuntamiento de Errenteria, que no se mostró insensible a los problemas del

reclamante pues, si bien la medida adoptada no era la adecuada, con ella le

alejaba del potencial foco de afección como lo era la sede del Ayuntamiento, y

mostró una actitud comprensiva ya que, si por un lado, formalmente se

respetaron las funciones que tenía asignadas como responsable del

mantenimiento urbano, de otro lado, en ningún momento se le exigió que las

cumplimentara, como reconoce el propio reclamante, al ser consciente de las

importantes limitaciones que le aquejaban.

104. Y debemos hacerlo porque poco impacto pudo tener la prestación encomendada,

cuando arrastraba ya la sintomatología que ha conducido a su incapacitación.

105. En ese contexto, la trascendencia de lo ocurrido, por ser la causa próxima y

causa eficiente, se ha de dar a los rasgos de la personalidad del recurrente que

son los que han provocado que desarrollara el cuadro psíquico. Tales rasgos no

son indiferentes para enjuiciar si existe la imprescindible relación de causalidad,

como lo advera la STS de 4 de noviembre de 2010 (RJ 2010/7904) en un caso en

el que también la enfermedad existe (síndrome ansioso depresivo) y el

funcionario tiene reconocida una incapacidad permanente total, pero, como dice

la sentencia de instancia examinada en casación, ?la relación de causa efecto entre las

condiciones del puesto desempeñado aparece difuminada porque no existe prueba

contundente que así lo acredite, no siendo suficiente constatar las deficiencias relatadas en los

informes del Gabinete de Seguridad e Higiene y en la empresa.?.

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106. Así lo entienden también las sentencias del TSJPV, cuando rechazan que haya

sufrido una situación injustificada, lo que no ha sido óbice para que así la viviera

el reclamante. Asimismo, se ha de convenir que, si el Ayuntamiento hubiera

cumplido la norma de seguridad que Osalan estima infringida ?artículo 25

LPRL?, entendiéndose que, pese a las circunstancias relatadas, le empleó

cuando se encontraba en un estado o situación transitoria que no respondía a las

condiciones psicofísicas del puesto, tampoco se hubiera evitado o minorado un

daño que desgraciadamente ya estaba causado.

107. En resumen, cuando la Administración conoce que la salud del reclamante se

había podido ver quebrada por factores relacionados con el trabajo, ya que se

había presentado una denuncia por acoso laboral (mayo de 2008), no permanece

inactiva y con los representantes de los trabajadores en materia de prevención, la

Inspección de Trabajo y el propio reclamante trata de encontrar una medida que

evite el riesgo laboral.

108. Cuando se incorpora al puesto de trabajo después de recibir el alta (abril de

2009), tampoco puede decirse que exista una desatención de la situación del

reclamante, sin que se aprecie un incumplimiento que resulte relevante desde el

punto de vista causal.

109. En definitiva, en este caso, el expediente no traslada la existencia de un

incumplimiento o actitud pasiva de la Administración en materia de prevención de

riesgos laborales que permitan imputar el daño al funcionamiento anormal del

servicio.

CONCLUSIÓN

Debe desestimarse la reclamación de responsabilidad patrimonial de don JMMZ por

haber prescrito el derecho a solicitarla.

VOTO PARTICULAR

QUE FORMULA EL VOCAL SR. ESKUBI JUARISTI AL DICTAMEN DE LA CONSULTA 37/2013

RELATIVA A LA RECLAMACIÓN DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL POR LOS DAÑOS

SUFRIDOS POR DON JMMZ COMO CONSECUENCIA DEL INCUMPLIMIENTO POR PARTE DEL

AYUNTAMIENTO DE ERRENTERIA (GIPUZKOA) DE DETERMINADOS ASPECTOS DE LA LEY DE

PREVENCIÓN DE RIESGOS LABORALES.

Dictamen 45/2013 Página 28 de 30

1. Con mi respeto por el parecer mayoritario, señalo mi criterio discrepante con

respecto a la apreciación de la prescripción de la acción de responsabilidad

patrimonial en el presente caso, por las razones que paso a exponer.

2. Entiendo, como la mayoría, que al reclamante se le ofrecían, a la vista del

fundamento de su solicitud, tres vías, compatibles entre sí, para dar satisfacción a

su pretensión; pero no comparto que tuvieran que emprenderse necesariamente,

como se sobreentiende por la mayoría, de forma simultánea. Cualquiera de estas

vías legítimas podía terminar por satisfacer totalmente su pretensión, y por ello

considero legítimo poder salvaguardarlas y recurrir a ellas de forma sucesiva, en

función de que dicha persona se viera o no satisfecha respecto al derecho o daño

alegado.

3. Por análogas razones que se apuntaron en los votos particulares formulados a los

DDCJA 134/2009 y 135/2009, que se citan también en el presente dictamen,

considero así mismo en este caso, que: sin la declaración contenida en la

sentencia del orden social el reclamante estaría imputando solo en abstracto a la

Administración una falta de medidas de seguridad; las obligaciones del empresario

respecto a la salud del trabajador no pueden desconectarse del entorno de la

relación de trabajo; la sentencia o sentencias del orden social recaídas no cabe

duda de que se constituyen en actuación necesaria para hacer posible el ejercicio

de la acción que ahora se plantea; y, ?por último? hasta que los procedimientos

que derivan de las denuncias y recursos interpuestos no se resuelven

definitivamente no se determinan con certeza los presupuestos fácticos y jurídicos

necesarios para hacer valer sus derechos y, en definitiva, la responsabilidad

derivada de los pronunciamientos que contienen.

4. No se podía considerar por ello como inadecuada o inidónea la vía judicial social

emprendida, culminada con un pronunciamiento definitivo de incapacidad

permanente derivada de accidente de trabajo, ya que: esta calificación remitía

directamente a la responsabilidad patrimonial imputada al empleador público;

proporcionaba elementos valiosos ?informes médicos periciales? para el análisis

de su comportamiento teniendo en cuenta la naturaleza del daño alegado ?daños

psíquicos?; y, ha servido de forma determinante para exonerar a la administración

reclamada de responsabilidad patrimonial.

5. Una cuestión añadida se impone hacer, a mi entender, en torno a la prescripción

dictaminada, que ha sido apreciada de oficio por la Comisión, al margen de la

propuesta de resolución, que no la contemplaba. Por las razones que ya apunté en

mi voto particular al reciente DCJA 15/2013: ?que no quepa ser apreciada de oficio

porque su efecto no se produce ope legis, una vez cumplido el plazo prefijado ?no es un plazo

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de caducidad?, sino ope necessitatis, esto es, previa invocación de quien se pudiese ver

favorecido por la prescripción presuntamente ganada (STS de 1-2-2005, RJ 2005\1167), so

pena de tenerse que entender que ha renunciado a ello?, considero inadecuada una

invocación de oficio de dicha causa. A estas razones cabe añadir el efecto

sorpresivo que puede comportar para una de las partes contendientes, en este

caso el reclamante, que no habrá tenido ocasión de contraalegar durante la

instrucción la causa nueva que ahora, intempestivamente, se incorpora al debate.

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