Dictamen de la Comisión Jurídica Asesora de Euskadi 044/2009 de 25 de febrero de 2009

Cuestión

Consulta 281/2008 sobre la reclamación de responsabilidad patrimonial por los daños sufridos por doña B.D.R. como consecuencia de la asistencia médica prestada por Osakidetza-Servicio Vasco de Salud

Contestacion

DICTAMEN Nº: 44/2009

TÍTULO: Consulta 281/2008 sobre la reclamación de responsabilidad patrimonial

por los daños sufridos por doña B.D.R. como consecuencia de la asistencia

médica prestada por Osakidetza-Servicio Vasco de Salud

ANTECEDENTES

1. Mediante oficio de 5 de diciembre de 2008 de la Directora General del Ente

Público Osakidetza-Servicio Vasco de Salud (con fecha de entrada en la

Comisión el día 23 de diciembre siguiente), se somete a consulta de la Comisión

la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada por doña B.D.R., por las

lesiones sufridas como consecuencia de la asistencia médica prestada por dicho

servicio de salud.

2. Los daños por los que reclama son, de acuerdo con su reclamación, los

siguientes:

?? no haber sido correctamente informada sobre el hecho de que se le fuera a

extirpar ambos ovarios, lo que le ha acarreado un estado de menopausia no

deseado y le ha provocado entrar en un proceso de depresión?.

3. La indemnización solicitada asciende a ciento veinte mil euros (120.000), sin

desglose de los concretos conceptos indemnizatorios.

4. El expediente remitido consta, además de diversas comunicaciones y de

justificantes de las mismas, de la siguiente documentación relevante:

a) La reclamación, con entrada en el registro del ente público el 28 de enero de

2008.

b) Resolución de 29 de enero de 2008, de la Directora General del ente público,

por la que se acuerda iniciar el expediente de responsabilidad patrimonial y

nombrar instructora y secretaria del mismo.

c) Acuerdo de 1 de febrero de 2008, de la Instructora, que comunica al Gerente

del Hospital de ? la interposición de la reclamación, así como que se va a

solicitar la historia clínica e informes médicos de los servicios afectados por la

reclamación.

d) Acuerdo de 1 de febrero de 2008, de la Instructora, por el que solicita al

Director Médico del Hospital de ? la copia integra y compulsada de la historia

clínica de la reclamante e informes médicos de los servicios implicados.

e) Acuerdo de 1 de febrero de 2008, de la Instructora, que comunica al Gerente

de Salud Mental Extrahospitalaria de ? la interposición de la reclamación, así

como que se va a solicitar la historia clínica para ser incorporada al

expediente, petición que se realiza al Director Médico del referido servicio.

f) Informe del Jefe de Servicio de Ginecología y Obstetricia del Hospital de ?,

de 4 de marzo de 2008, cuyo contenido es el siguiente:

«Doña B.D.R. fue vista en nuestras consultas por mioma uterino para valorar

cirugía ginecológica. En dicha consulta se propone a la paciente una

Histerectomía total sin anexectomía. El día 27 de mayo de 2005 la paciente

firma el habitual consentimiento informado en el que consta que la intervención

a realizar sería una histerectomía total sin anejos??salvo criterio médico en el

momento de la intervención?.

El día 17 de octubre, día en que iba a ser operada la paciente solicita antes de

entrar a quirófano, hablar con los ginecólogos que la iban a operar. La doctora

D.R. en presencia del doctor B. informó a la paciente de las ventajas e

inconvenientes de los posibles tratamientos quirúrgicos que podían realizarse.

Tras esta conservación la paciente solicitó verbalmente que se le realizara una

histerectomía subtotal sin anexectomía si era posible técnicamente lo que

quedó firmado en la historia por ella misma y por la doctora D..

Durante la operación se evidencia que ambos anejos son patológicos, ambos

son quísticos y están firmemente adheridos a estructuras vecinas, estando las

trompas dilatadas en todo su trayecto y englobando ambos ovarios, por lo que

se procede a la extirpación de ambos anejos junto con el cuerpo uterino. Los

anejos estaban también adheridos a sigma. Esta descripción, que consta en la

hoja de protocolo quirúrgico, es avalada por el informe de anatomía patológica

que dice en la descripción macroscópica que: ?Anejos derecho e izquierdo son

similares y constan de complejos tubo-ováricos de apariencia inflamatoria, con

adherencias y con ambas trompas, mostrando gran dilatación tubárica. La

sección de las trompas muestra líquido serohemático?. En la descripción

microscópica dice que ?.?los anejos derecho e izquierdo constan de trompa y

ovarios que muestran quistes seroso tubáricos y cuerpos luteos en desarrollo y

hemorrágicos en los ovarios.»

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g) Historia clínica de la reclamante en el Hospital de ?, entre cuya

documentación se encuentra un formulario de consentimiento informado para

histerectomía fechado el 27 de mayo de 2005 y en cuyo contenido se recoge:

«Que el doctor J.E. me ha explicado que es necesario/conveniente proceder, en

mi situación, a realizar una Histerectomía.

En mi caso la indicación quirúrgica es por MIOMA. La histerectomía se puede

practicar por vía vaginal, abdominal, laparoscópica y mixta. En mi caso se

practicará preferentemente por vía abdominal.

La intervención consiste en la extirpación del útero con/sin cuello (histerectomía

total o subtotal). Asimismo, puede llevar asociadas la extirpación de los anejos

(histerectomía con anexectomía uni o bilateral ?ovarios y trompas?), según

edad, patología asociada y criterio médico en el momento de la intervención. En

mi caso concreto, el tipo de histerectomía que se programará será Extirpación

de útero sin ovarios.

Consecuencias: la histerectomía supone la no posibilidad de tener hijos, así

como la ausencia de menstruaciones. La histerectomía con anexectomía

bilateral conlleva la instauración de la menopausia en mujer joven, pudiendo

recibir terapia hormonal sustitutiva posteriormente, según indicación médica.»

h) En la misma historia clínica se incorpora la ?hoja de evolución? en cuyo

apartado correspondiente al 17 de octubre de 2005, bajo el epígrafe de

?Quirófano?, consta lo siguiente: ?A petición de la paciente se informa de las

diferentes opciones quirúrgicas. Tras la información la paciente solicita la

realización de una histerectomía subtotal sin anejos sí técnicamente es

posible. Se informa de la técnica y de sus ventajas?. En la hoja consta la firma

manuscrita de la paciente.

i) Historia clínica del Centro de Salud Mental Extrahospitalaria de ..., entre cuya

documentación consta la Hoja de Acogida de fecha 9 de enero de 2006 y en

cuyo contenido consta:

«- Acude a Sala derivada por su MAP por síntomas ansiosos en relación con

conflicto con el cirujano a raíz de intervención quirúrgica.

- Hace dos meses que fue intervenida quirúrgicamente por mioma. Refiere

malestar mental y nerviosismo a raíz de la intervención que achaca al

cambio hormonal debido a la misma ?histerectomía total.

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- Manifiesta haber denunciado al ginecólogo por la radicalidad de la

intervención.

- Dice no estar preparada para quedar menopaúsica ?yo físicamente guapa y

bien y plenamente activa en todos los aspectos?.

- En la misma historia clínica se incorpora ?hoja de primera consulta? en la que

se hace constar lo siguiente:

- 9-1-06: a las 10,15 horas es llamada para entrevista y no se encuentra en el

centro.

- 12-2-08: paciente que no llegó a ser entrevistada por psiquiatría en consulta

previa de 2006. No acude. No avisa.»

j) Informe del Servicio de Inspección Médica de fecha 23 de septiembre de

2008, del cual se extracta por relevante lo siguiente:

«- A doña B.D.R. le fue diagnosticado un mioma uterino y por ello le fue

programada una intervención quirúrgica para su extirpación, en el Hospital

de ...

- Durante dicha intervención quirúrgica, le fueron practicadas histerectomía y

doble anexectomía.

- A diferencia de lo que señala la paciente, en la ?hoja de evolución?, en el

apartado correspondiente al 17 de octubre de 2005, bajo el epígrafe de

?Quirófano?, consta que a la paciente se le informó de las diferentes

opciones quirúrgicas y que ésta expresó su deseo de ser sometida a una

?histerectomías subtotal sin anejos si técnicamente es posible?. Se observa

en la hoja firma manuscrita de la paciente.

- Igualmente en el ?Documento de consentimiento informado para

histerectomía?, de 27 de mayo de 2005, la paciente firma el escrito en el que

se especifica que la intervención ?puede llevar asociada la extirpación de los

anejos, según edad, patología asociada y criterio médico en el momento de

la intervención?,

- Sin embargo a pesar de los deseos de la paciente, la necesidad de

extirpación de los anejos resultó palmaria durante la intervención quirúrgica,

tal y como lo demuestra el posterior informe de biopsia del servicio de

Anatomía Patológica, la hoja de protocolo quirúrgico y el propio informe de

alta. Todos ellos inciden en el grado de afección de las trompas: quistes

serosos tubáricos, de apariencia inflamatoria, con adherencias a útero y

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sigma, gran dilatación de toda su trayectoria, líquido sero-hemático a su

corte, englobando a los ovarios, etc?

- Por otro lado, y con relación a las consecuencias que todo ello al parecer

tuvo sobre la salud mental de doña B.D.R., si bien es cierto que acudió al

dispositivo de asistencia psiquiátrica y salud mental extrahospitalaria de

Osakidetza, la paciente no pudo finalmente ser vista por un psiquiatra, pues

no acudió a la entrevista programada con éste. No consta, pues, diagnóstico

psiquiátrico fehaciente alguno de la reclamante emitido por facultativos del

sistema sanitario público.

CONCLUSIONES

- No es cierto que la paciente no fuese informada correctamente sobre la

intervención a la que iba a ser sometida, así como sobre las decisiones que

los facultativos pudieran tomar ante los hallazgos patológicos que pudieran

encontrar a lo largo de ésta.

- La necesidad de doble anexectomía no ofrece duda alguna a la luz del

contenido del protocolo quirúrgico y del posterior informe de Anatomía

Patológica.

- No consta que todo ello haya tenido un perjuicio claro en la salud mental de

la reclamante, pues ésta no acudió ni tan siquiera a la entrevista con el

psiquiatra y, por tanto, no se dispone de diagnóstico concreto alguno a este

respecto.»

k) Escrito de alegaciones presentado por la reclamante el 10 de noviembre de

2008.

l) Propuesta de resolución.

CONSIDERACIONES

I INTERVENCIÓN DE LA COMISIÓN

5. De acuerdo con los artículos 2.1.d) y 3.1.k) de la Ley 9/2004, de 24 de noviembre,

de la Comisión Jurídica Asesora de Euskadi, el presente dictamen se emite con

carácter preceptivo, al tratarse de una reclamación de responsabilidad patrimonial

del ente público de derecho privado Osakidetza-Servicio Vasco de Salud, siendo

la cantidad reclamada superior a 6.000 euros.

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II RELATO DE HECHOS

6. Tomando en consideración la instrucción practicada, son relevantes para la

resolución del supuesto planteado las circunstancias fácticas que se enuncian a

continuación.

7. Doña B.D.R. fue vista en el Servicio de Ginecología y Obstetricia del Hospital de

? por mioma uterino para valorar cirugía ginecológica. En dicha consulta, que

tuvo lugar el día 27 de mayo de 2005, la paciente firma el habitual consentimiento

informado en el que consta que la intervención a realizar sería una histerectomía

total sin anejos, ?salvo criterio médico en el momento de la intervención?.

8. El día 17 de octubre de 2005, día en que iba a ser operada, la paciente solicita,

antes de entrar a quirófano, hablar con los ginecólogos que la iban a operar. La

doctora D.R. en presencia del doctor B. informó a la paciente de las ventajas e

inconvenientes de los posibles tratamientos quirúrgicos que podían realizarse.

Tras esta conversación, la paciente solicitó verbalmente que se le realizara una

histerectomía subtotal sin anexectomía si era posible técnicamente, lo que quedó

firmado en la historia por ella misma y por la doctora D..

9. Durante la operación se halla un útero con mioma de 7 x 8 cm y síndrome

adherencial en ambos anejos. Se evidencia que ambos anejos son patológicos,

ambos son quísticos y están firmemente adheridos a estructuras vecinas, estando

las trompas dilatadas en todo su trayecto y englobando ambos ovarios, por lo que

se procede a la extirpación de ambos anejos ?ovarios? junto con el cuerpo

uterino.

10. En el posterior informe de biopsia del servicio de Anatomía Patológica, al que se

remiten muestras de útero, trompas y ovarios, se constata la existencia de ?quistes

serosos tubáricos y cuerpos luteos en desarrollo o hemorrágicos en los ovarios?.

11. En relación con el estado de salud mental alegado por la reclamante, consta en el

expediente que acudió al dispositivo de asistencia psiquiátrica y salud mental

extrahospitalaria de Osakidetza el 9 de enero de 2006, si bien no pudo ser vista

por un psiquiatra al no acudir a la entrevista programada con el citado

especialista.

12. Posteriormente fue recibida el 16 de marzo de 2006, a petición de la gerencia y

por recomendación del psicólogo de la paciente, en consulta en el Hospital de ?,

en la que se le explico de nuevo la intervención a la que fue sometida.

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IIIAPLICACIÓN DEL RÉGIMEN DE LA RESPONSABILIDAD

A)Análisis del procedimiento:

13. Para el examen del expediente instruido ha de estarse a lo que establecen el

Título X de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las

Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (en

adelante, LRJPAC) y el Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo, que aprueba el

Reglamento de los Procedimientos en materia de responsabilidad patrimonial de

las Administraciones Públicas (en adelante, el Reglamento).

14. La reclamación ha sido presentada por persona legitimada, pues es la propia

perjudicada quien la suscribe.

15. En cuanto al plazo para presentar la reclamación por los daños alegados (no

haber sido correctamente informada sobre el hecho de que se le fuera a extirpar

ambos ovarios, lo que le ha acarreado un estado de menopausia no deseado y le

ha provocado entrar en un proceso de depresión), debemos tener en cuenta la

fecha en la que se materializó la intervención quirúrgica, el 17 de octubre de

2005, fecha a partir de la cual la reclamante notaría la ausencia de las

menstruaciones y la instauración de la menopausia. Y respecto a la depresión

que alega padecer, consta en el expediente que con fecha 16 de marzo de 2006

es recibida en consulta en el Hospital de ?, a petición de la gerencia y por

recomendación del psicólogo de la paciente, lo que permite plantear la posible

prescripción de la acción de responsabilidad al interponerse la reclamación el 28

de enero de 2008, salvo que se acredite, tal y como indica la reclamante en el

escrito de reclamación, que está siendo atendida en el Centro de Salud Mental de

?.

16. Ante esta circunstancia, la Comisión estima oportuno proceder al análisis del

resto de los requisitos para determinar la posible existencia de la responsabilidad

patrimonial planteada.

17. Del examen del expediente se comprueba el cumplimiento de lo dispuesto en el

artículo 10 del Reglamento, incorporándose al procedimiento informe del Jefe del

servicio de Ginecología y Obstetricia del Hospital de ... y la historia clínica de la

paciente con todos los datos relativos a la asistencia sanitaria recibida, así como

de su asistencia al Servicio de Psiquiatría y Salud Mental Extrahospitalaria el 9 de

enero de 2006, servicio del que se ausentó antes de ser recibida en consulta.

18. Obran, asimismo, el informe del Médico Inspector, en el que, tomando en cuenta

el contenido del expediente, aborda el análisis del fundamento de la reclamación

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a la luz del contenido de la documentación clínica existente sobre el proceso

asistencial prestado a la reclamante.

19. En cuanto a la prueba, la reclamante no solicitó en su reclamación inicial, ni a lo

largo del procedimiento, la práctica de ninguna. Asimismo se ha acreditado la

puesta a su disposición de todo lo instruido antes de elaborar la propuesta de

resolución, para que en el plazo de diez días alegase lo que a su derecho

estimara conveniente, a lo que la reclamante ha atendido por medio de escrito de

alegaciones presentado el 10 de octubre de 2008.

20. Resta señalar que en la tramitación del procedimiento se ha superado el plazo de

seis meses legalmente establecido, lo que no impide al órgano competente

cumplir con su obligación de resolver, por cuanto, siendo el sentido del silencio

negativo, (artículo 142.7 LRJPAC) la resolución tardía no se encuentra vinculada

a aquél.

B) Análisis del fondo:

21. El régimen de responsabilidad patrimonial de las administraciones públicas tiene

su fundamento específico en el art. 106.2 de la Constitución (CE) y se encuentra

hoy contemplado en los artículos 139 y siguientes de la LRJPAC, resultando de

aplicación a las reclamaciones que se presenten por los daños padecidos por el

funcionamiento del servicio público de asistencia sanitaria (disposición adicional

duodécima de la Ley 4/1999, de 13 de enero, así como en el artículo 21.3 de la

Ley 8/1997, de 26 de junio, de Ordenación Sanitaria de Euskadi).

22. También para las reclamaciones que se producen en ese ámbito son requisitos

exigidos para apreciar la existencia de responsabilidad patrimonial: el daño

efectivo, evaluable económicamente e individualizado en relación a una persona

o grupo de personas; que sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal

?es indiferente la calificación? de los servicios públicos (voz que incluye a estos

efectos, toda actuación, gestión, actividad o tareas propias de la función

administrativa que se ejerce, incluso por omisión o pasividad con resultado

lesivo), sin intervención de elementos extraños que puedan alterar el curso

causal; la inexistencia de fuerza mayor y que el perjudicado no tenga el deber

jurídico de soportar el daño.

23. Como ha señalado de forma reiterada esta Comisión (por todos, DCJA 9/2007),

debido a las características específicas de la actividad sanitaria, en este ámbito la

imputación del daño a la Administración exige acreditar el funcionamiento

anormal del servicio.

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24. Por ello, la cuestión básica suele consistir en la concreción de la noción de

funcionamiento normal en el ámbito de la asistencia sanitaria, para lo que la

doctrina y la jurisprudencia acuden a la locución lex artis ad hoc, que supone la

observación detenida del concreto empleo de la ciencia y técnica médicas

exigibles atendiendo a las circunstancias de cada caso ?recursos disponibles,

forma de empleo de dichos recursos y por tanto, estándar razonable de

funcionamiento?.

25. Así, si la actuación practicada resulta la indicada, valoración en la que cobran

importancia fundamental los informes técnicos, el daño padecido será atribuible a

la previa patología o estado de salud del paciente, recayendo sobre éste la

obligación jurídica de soportar el perjuicio.

26. Expuestas las precedentes consideraciones, procede abordar su aplicación al

caso planteado cuyo análisis se aborda a continuación.

27. La reclamante sostiene que no fue correctamente informada sobre el hecho de

que se le fuera a extirpar ambos ovarios, por lo que considera que no prestó su

consentimiento a la intervención a la que fue sometida, intervención que le ha

acarreado un estado de menopausia no deseado y le ha provocado un proceso

de depresión.

28. Frente a este planteamiento, se ha de advertir que en el ámbito de la medicina

asistencial, salvo que exista una evidente desproporción entre el acto médico

realizado y el resultado dañoso producido, no basta, para determinar la existencia

de responsabilidad patrimonial, con mostrar un resultado dañoso y conectar el

mismo con la prestación sanitaria recibida, sino que ha de probarse igualmente

que el daño sufrido es consecuencia de una asistencia errónea, atendiendo a las

circunstancias concretas de cada caso.

29. Ciñéndonos pues al supuesto planteado, nos encontramos que, si bien es cierto

que la intervención quirúrgica programada fue la realización de una histerectomía

subtotal sin anejos como deseaba la paciente, durante la operación se evidencia

que ambos anejos son patológicos, ambos son quísticos y están firmemente

adheridos a estructuras vecinas, estando las trompas dilatadas en todo su

trayecto y englobando ambos ovarios, por lo que se debe proceder a la

extirpación de ambos anejos junto con el cuerpo uterino.

30. La necesidad de extirpación de los anejos resultó confirmada con el posterior

informe de biopsia del servicio de Anatomía Patológica y de la hoja de protocolo

quirúrgico, en los que se indica el grado de afección de las trompas que evidencia

la existencia de quistes serosos tubáricos, de apariencia inflamatoria, con

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adherencias a útero y sigma, gran dilatación de toda su trayectoria, líquido serohemático

a su corte, englobando a los ovarios.

31. Lo que nos permite concluir que en la asistencia médica por la que se reclama no

cabe reputar la existencia de una mala praxis tomando en consideración las

concretas circunstancias que presentaba la paciente, no siendo tampoco la

causante de un resultado desproporcionado, resultando el daño alegado atribuible

a la previa patología o estado de salud de la reclamante.

32. Al evidenciarse durante la operación el estado de los ovarios, se materializa uno

de los riesgos contemplados en el documento de consentimiento informado

suscrito el 27 de mayo de 2005 por la reclamante. Documento en el que se indica

que la histerectomía puede llevar asociada la extirpación de los anejos,

histerectomía con anexectomía uni o bilaterial ?ovarios y trompas?, así como

que la histerectomía supone la no posibilidad de tener hijos, la ausencia de

menstruaciones e indicándose que la histerectomía con anexectomía bilateral

conlleva la instauración de la menopausia en mujer joven.

33. Riesgo del que también se le informa a la paciente en el momento previo a la

intervención quirúrgica. En la hoja de evolución se hace constar que a la paciente

se le informó de las diferentes opciones quirúrgicas, expresando su deseo de ser

sometida a una histerectomía subtotal sin anejos si técnicamente era posible.

Documento que igualmente suscribe la reclamante.

34. En definitiva, puede concluirse señalando que la reclamante fue informada de

forma clara y concisa sobre las consecuencias de la intervención quirúrgica a la

que iba a ser sometida a través de un formulario específicamente realizado para

histerectomías, y pese a que el deseo de la reclamante fuera la realización de

una histerectomía subtotal sin anejos, la intervención llevó asociada la extirpación

de los anejos produciéndose una de las consecuencias expresamente prevista: la

ausencia de menstruaciones e instauración de la menopausia en la paciente

intervenida.

35. De ahí que no podamos compartir la existencia de una mala praxis derivada de

una defectuosa información, pues entendemos que la información facilitada fue

correcta, leal y veraz, de manera que la reclamante dispuso de datos suficientes

como para conformar su consentimiento a la intervención.

36. Y con relación a las consecuencias que todo ello ha tenido sobre la salud mental

de la reclamante, señalar únicamente que las mismas no han sido acreditadas en

el expediente, en el que si bien consta que acudió al dispositivo de asistencia

psiquiátrica y salud mental extrahospitalaria de Osakidetza, no pudo ser vista por

un psiquiatra al no acudir la reclamante a la entrevista programada.

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37. En conclusión, esta Comisión considera que, de acuerdo con los informes

incorporados al procedimiento, los daños alegados por doña B.D.R. no fueron

consecuencia de una infracción de la lex artis por parte de los servicios sanitarios

implicados, sino la materialización del riesgo al que se expuso al someterse a la

histerectomía, lo que excluye la consideración del daño como antijurídico,

requisito imprescindible para el reconocimiento de la existencia de

responsabilidad patrimonial por parte de la Administración.

CONCLUSIÓN

No existe responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria en relación con la

reclamación presentada por doña B.D.R.

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TÍTULO: Consulta 281/2008 sobre la reclamación de responsabilidad patrimonial

por los daños sufridos por doña B.D.R. como consecuencia de la asistencia

médica prestada por Osakidetza-Servicio Vasco de Salud

ANTECEDENTES

1. Mediante oficio de 5 de diciembre de 2008 de la Directora General del Ente

Público Osakidetza-Servicio Vasco de Salud (con fecha de entrada en la

Comisión el día 23 de diciembre siguiente), se somete a consulta de la Comisión

la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada por doña B.D.R., por las

lesiones sufridas como consecuencia de la asistencia médica prestada por dicho

servicio de salud.

2. Los daños por los que reclama son, de acuerdo con su reclamación, los

siguientes:

?? no haber sido correctamente informada sobre el hecho de que se le fuera a

extirpar ambos ovarios, lo que le ha acarreado un estado de menopausia no

deseado y le ha provocado entrar en un proceso de depresión?.

3. La indemnización solicitada asciende a ciento veinte mil euros (120.000), sin

desglose de los concretos conceptos indemnizatorios.

4. El expediente remitido consta, además de diversas comunicaciones y de

justificantes de las mismas, de la siguiente documentación relevante:

a) La reclamación, con entrada en el registro del ente público el 28 de enero de

2008.

b) Resolución de 29 de enero de 2008, de la Directora General del ente público,

por la que se acuerda iniciar el expediente de responsabilidad patrimonial y

nombrar instructora y secretaria del mismo.

c) Acuerdo de 1 de febrero de 2008, de la Instructora, que comunica al Gerente

del Hospital de ? la interposición de la reclamación, así como que se va a

solicitar la historia clínica e informes médicos de los servicios afectados por la

reclamación.

d) Acuerdo de 1 de febrero de 2008, de la Instructora, por el que solicita al

Director Médico del Hospital de ? la copia integra y compulsada de la historia

clínica de la reclamante e informes médicos de los servicios implicados.

e) Acuerdo de 1 de febrero de 2008, de la Instructora, que comunica al Gerente

de Salud Mental Extrahospitalaria de ? la interposición de la reclamación, así

como que se va a solicitar la historia clínica para ser incorporada al

expediente, petición que se realiza al Director Médico del referido servicio.

f) Informe del Jefe de Servicio de Ginecología y Obstetricia del Hospital de ?,

de 4 de marzo de 2008, cuyo contenido es el siguiente:

«Doña B.D.R. fue vista en nuestras consultas por mioma uterino para valorar

cirugía ginecológica. En dicha consulta se propone a la paciente una

Histerectomía total sin anexectomía. El día 27 de mayo de 2005 la paciente

firma el habitual consentimiento informado en el que consta que la intervención

a realizar sería una histerectomía total sin anejos??salvo criterio médico en el

momento de la intervención?.

El día 17 de octubre, día en que iba a ser operada la paciente solicita antes de

entrar a quirófano, hablar con los ginecólogos que la iban a operar. La doctora

D.R. en presencia del doctor B. informó a la paciente de las ventajas e

inconvenientes de los posibles tratamientos quirúrgicos que podían realizarse.

Tras esta conservación la paciente solicitó verbalmente que se le realizara una

histerectomía subtotal sin anexectomía si era posible técnicamente lo que

quedó firmado en la historia por ella misma y por la doctora D..

Durante la operación se evidencia que ambos anejos son patológicos, ambos

son quísticos y están firmemente adheridos a estructuras vecinas, estando las

trompas dilatadas en todo su trayecto y englobando ambos ovarios, por lo que

se procede a la extirpación de ambos anejos junto con el cuerpo uterino. Los

anejos estaban también adheridos a sigma. Esta descripción, que consta en la

hoja de protocolo quirúrgico, es avalada por el informe de anatomía patológica

que dice en la descripción macroscópica que: ?Anejos derecho e izquierdo son

similares y constan de complejos tubo-ováricos de apariencia inflamatoria, con

adherencias y con ambas trompas, mostrando gran dilatación tubárica. La

sección de las trompas muestra líquido serohemático?. En la descripción

microscópica dice que ?.?los anejos derecho e izquierdo constan de trompa y

ovarios que muestran quistes seroso tubáricos y cuerpos luteos en desarrollo y

hemorrágicos en los ovarios.»

Dictamen 44/2009 Página 2 de 11

g) Historia clínica de la reclamante en el Hospital de ?, entre cuya

documentación se encuentra un formulario de consentimiento informado para

histerectomía fechado el 27 de mayo de 2005 y en cuyo contenido se recoge:

«Que el doctor J.E. me ha explicado que es necesario/conveniente proceder, en

mi situación, a realizar una Histerectomía.

En mi caso la indicación quirúrgica es por MIOMA. La histerectomía se puede

practicar por vía vaginal, abdominal, laparoscópica y mixta. En mi caso se

practicará preferentemente por vía abdominal.

La intervención consiste en la extirpación del útero con/sin cuello (histerectomía

total o subtotal). Asimismo, puede llevar asociadas la extirpación de los anejos

(histerectomía con anexectomía uni o bilateral ?ovarios y trompas?), según

edad, patología asociada y criterio médico en el momento de la intervención. En

mi caso concreto, el tipo de histerectomía que se programará será Extirpación

de útero sin ovarios.

Consecuencias: la histerectomía supone la no posibilidad de tener hijos, así

como la ausencia de menstruaciones. La histerectomía con anexectomía

bilateral conlleva la instauración de la menopausia en mujer joven, pudiendo

recibir terapia hormonal sustitutiva posteriormente, según indicación médica.»

h) En la misma historia clínica se incorpora la ?hoja de evolución? en cuyo

apartado correspondiente al 17 de octubre de 2005, bajo el epígrafe de

?Quirófano?, consta lo siguiente: ?A petición de la paciente se informa de las

diferentes opciones quirúrgicas. Tras la información la paciente solicita la

realización de una histerectomía subtotal sin anejos sí técnicamente es

posible. Se informa de la técnica y de sus ventajas?. En la hoja consta la firma

manuscrita de la paciente.

i) Historia clínica del Centro de Salud Mental Extrahospitalaria de ..., entre cuya

documentación consta la Hoja de Acogida de fecha 9 de enero de 2006 y en

cuyo contenido consta:

«- Acude a Sala derivada por su MAP por síntomas ansiosos en relación con

conflicto con el cirujano a raíz de intervención quirúrgica.

- Hace dos meses que fue intervenida quirúrgicamente por mioma. Refiere

malestar mental y nerviosismo a raíz de la intervención que achaca al

cambio hormonal debido a la misma ?histerectomía total.

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- Manifiesta haber denunciado al ginecólogo por la radicalidad de la

intervención.

- Dice no estar preparada para quedar menopaúsica ?yo físicamente guapa y

bien y plenamente activa en todos los aspectos?.

- En la misma historia clínica se incorpora ?hoja de primera consulta? en la que

se hace constar lo siguiente:

- 9-1-06: a las 10,15 horas es llamada para entrevista y no se encuentra en el

centro.

- 12-2-08: paciente que no llegó a ser entrevistada por psiquiatría en consulta

previa de 2006. No acude. No avisa.»

j) Informe del Servicio de Inspección Médica de fecha 23 de septiembre de

2008, del cual se extracta por relevante lo siguiente:

«- A doña B.D.R. le fue diagnosticado un mioma uterino y por ello le fue

programada una intervención quirúrgica para su extirpación, en el Hospital

de ...

- Durante dicha intervención quirúrgica, le fueron practicadas histerectomía y

doble anexectomía.

- A diferencia de lo que señala la paciente, en la ?hoja de evolución?, en el

apartado correspondiente al 17 de octubre de 2005, bajo el epígrafe de

?Quirófano?, consta que a la paciente se le informó de las diferentes

opciones quirúrgicas y que ésta expresó su deseo de ser sometida a una

?histerectomías subtotal sin anejos si técnicamente es posible?. Se observa

en la hoja firma manuscrita de la paciente.

- Igualmente en el ?Documento de consentimiento informado para

histerectomía?, de 27 de mayo de 2005, la paciente firma el escrito en el que

se especifica que la intervención ?puede llevar asociada la extirpación de los

anejos, según edad, patología asociada y criterio médico en el momento de

la intervención?,

- Sin embargo a pesar de los deseos de la paciente, la necesidad de

extirpación de los anejos resultó palmaria durante la intervención quirúrgica,

tal y como lo demuestra el posterior informe de biopsia del servicio de

Anatomía Patológica, la hoja de protocolo quirúrgico y el propio informe de

alta. Todos ellos inciden en el grado de afección de las trompas: quistes

serosos tubáricos, de apariencia inflamatoria, con adherencias a útero y

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sigma, gran dilatación de toda su trayectoria, líquido sero-hemático a su

corte, englobando a los ovarios, etc?

- Por otro lado, y con relación a las consecuencias que todo ello al parecer

tuvo sobre la salud mental de doña B.D.R., si bien es cierto que acudió al

dispositivo de asistencia psiquiátrica y salud mental extrahospitalaria de

Osakidetza, la paciente no pudo finalmente ser vista por un psiquiatra, pues

no acudió a la entrevista programada con éste. No consta, pues, diagnóstico

psiquiátrico fehaciente alguno de la reclamante emitido por facultativos del

sistema sanitario público.

CONCLUSIONES

- No es cierto que la paciente no fuese informada correctamente sobre la

intervención a la que iba a ser sometida, así como sobre las decisiones que

los facultativos pudieran tomar ante los hallazgos patológicos que pudieran

encontrar a lo largo de ésta.

- La necesidad de doble anexectomía no ofrece duda alguna a la luz del

contenido del protocolo quirúrgico y del posterior informe de Anatomía

Patológica.

- No consta que todo ello haya tenido un perjuicio claro en la salud mental de

la reclamante, pues ésta no acudió ni tan siquiera a la entrevista con el

psiquiatra y, por tanto, no se dispone de diagnóstico concreto alguno a este

respecto.»

k) Escrito de alegaciones presentado por la reclamante el 10 de noviembre de

2008.

l) Propuesta de resolución.

CONSIDERACIONES

I INTERVENCIÓN DE LA COMISIÓN

5. De acuerdo con los artículos 2.1.d) y 3.1.k) de la Ley 9/2004, de 24 de noviembre,

de la Comisión Jurídica Asesora de Euskadi, el presente dictamen se emite con

carácter preceptivo, al tratarse de una reclamación de responsabilidad patrimonial

del ente público de derecho privado Osakidetza-Servicio Vasco de Salud, siendo

la cantidad reclamada superior a 6.000 euros.

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II RELATO DE HECHOS

6. Tomando en consideración la instrucción practicada, son relevantes para la

resolución del supuesto planteado las circunstancias fácticas que se enuncian a

continuación.

7. Doña B.D.R. fue vista en el Servicio de Ginecología y Obstetricia del Hospital de

? por mioma uterino para valorar cirugía ginecológica. En dicha consulta, que

tuvo lugar el día 27 de mayo de 2005, la paciente firma el habitual consentimiento

informado en el que consta que la intervención a realizar sería una histerectomía

total sin anejos, ?salvo criterio médico en el momento de la intervención?.

8. El día 17 de octubre de 2005, día en que iba a ser operada, la paciente solicita,

antes de entrar a quirófano, hablar con los ginecólogos que la iban a operar. La

doctora D.R. en presencia del doctor B. informó a la paciente de las ventajas e

inconvenientes de los posibles tratamientos quirúrgicos que podían realizarse.

Tras esta conversación, la paciente solicitó verbalmente que se le realizara una

histerectomía subtotal sin anexectomía si era posible técnicamente, lo que quedó

firmado en la historia por ella misma y por la doctora D..

9. Durante la operación se halla un útero con mioma de 7 x 8 cm y síndrome

adherencial en ambos anejos. Se evidencia que ambos anejos son patológicos,

ambos son quísticos y están firmemente adheridos a estructuras vecinas, estando

las trompas dilatadas en todo su trayecto y englobando ambos ovarios, por lo que

se procede a la extirpación de ambos anejos ?ovarios? junto con el cuerpo

uterino.

10. En el posterior informe de biopsia del servicio de Anatomía Patológica, al que se

remiten muestras de útero, trompas y ovarios, se constata la existencia de ?quistes

serosos tubáricos y cuerpos luteos en desarrollo o hemorrágicos en los ovarios?.

11. En relación con el estado de salud mental alegado por la reclamante, consta en el

expediente que acudió al dispositivo de asistencia psiquiátrica y salud mental

extrahospitalaria de Osakidetza el 9 de enero de 2006, si bien no pudo ser vista

por un psiquiatra al no acudir a la entrevista programada con el citado

especialista.

12. Posteriormente fue recibida el 16 de marzo de 2006, a petición de la gerencia y

por recomendación del psicólogo de la paciente, en consulta en el Hospital de ?,

en la que se le explico de nuevo la intervención a la que fue sometida.

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IIIAPLICACIÓN DEL RÉGIMEN DE LA RESPONSABILIDAD

A)Análisis del procedimiento:

13. Para el examen del expediente instruido ha de estarse a lo que establecen el

Título X de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las

Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (en

adelante, LRJPAC) y el Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo, que aprueba el

Reglamento de los Procedimientos en materia de responsabilidad patrimonial de

las Administraciones Públicas (en adelante, el Reglamento).

14. La reclamación ha sido presentada por persona legitimada, pues es la propia

perjudicada quien la suscribe.

15. En cuanto al plazo para presentar la reclamación por los daños alegados (no

haber sido correctamente informada sobre el hecho de que se le fuera a extirpar

ambos ovarios, lo que le ha acarreado un estado de menopausia no deseado y le

ha provocado entrar en un proceso de depresión), debemos tener en cuenta la

fecha en la que se materializó la intervención quirúrgica, el 17 de octubre de

2005, fecha a partir de la cual la reclamante notaría la ausencia de las

menstruaciones y la instauración de la menopausia. Y respecto a la depresión

que alega padecer, consta en el expediente que con fecha 16 de marzo de 2006

es recibida en consulta en el Hospital de ?, a petición de la gerencia y por

recomendación del psicólogo de la paciente, lo que permite plantear la posible

prescripción de la acción de responsabilidad al interponerse la reclamación el 28

de enero de 2008, salvo que se acredite, tal y como indica la reclamante en el

escrito de reclamación, que está siendo atendida en el Centro de Salud Mental de

?.

16. Ante esta circunstancia, la Comisión estima oportuno proceder al análisis del

resto de los requisitos para determinar la posible existencia de la responsabilidad

patrimonial planteada.

17. Del examen del expediente se comprueba el cumplimiento de lo dispuesto en el

artículo 10 del Reglamento, incorporándose al procedimiento informe del Jefe del

servicio de Ginecología y Obstetricia del Hospital de ... y la historia clínica de la

paciente con todos los datos relativos a la asistencia sanitaria recibida, así como

de su asistencia al Servicio de Psiquiatría y Salud Mental Extrahospitalaria el 9 de

enero de 2006, servicio del que se ausentó antes de ser recibida en consulta.

18. Obran, asimismo, el informe del Médico Inspector, en el que, tomando en cuenta

el contenido del expediente, aborda el análisis del fundamento de la reclamación

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a la luz del contenido de la documentación clínica existente sobre el proceso

asistencial prestado a la reclamante.

19. En cuanto a la prueba, la reclamante no solicitó en su reclamación inicial, ni a lo

largo del procedimiento, la práctica de ninguna. Asimismo se ha acreditado la

puesta a su disposición de todo lo instruido antes de elaborar la propuesta de

resolución, para que en el plazo de diez días alegase lo que a su derecho

estimara conveniente, a lo que la reclamante ha atendido por medio de escrito de

alegaciones presentado el 10 de octubre de 2008.

20. Resta señalar que en la tramitación del procedimiento se ha superado el plazo de

seis meses legalmente establecido, lo que no impide al órgano competente

cumplir con su obligación de resolver, por cuanto, siendo el sentido del silencio

negativo, (artículo 142.7 LRJPAC) la resolución tardía no se encuentra vinculada

a aquél.

B) Análisis del fondo:

21. El régimen de responsabilidad patrimonial de las administraciones públicas tiene

su fundamento específico en el art. 106.2 de la Constitución (CE) y se encuentra

hoy contemplado en los artículos 139 y siguientes de la LRJPAC, resultando de

aplicación a las reclamaciones que se presenten por los daños padecidos por el

funcionamiento del servicio público de asistencia sanitaria (disposición adicional

duodécima de la Ley 4/1999, de 13 de enero, así como en el artículo 21.3 de la

Ley 8/1997, de 26 de junio, de Ordenación Sanitaria de Euskadi).

22. También para las reclamaciones que se producen en ese ámbito son requisitos

exigidos para apreciar la existencia de responsabilidad patrimonial: el daño

efectivo, evaluable económicamente e individualizado en relación a una persona

o grupo de personas; que sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal

?es indiferente la calificación? de los servicios públicos (voz que incluye a estos

efectos, toda actuación, gestión, actividad o tareas propias de la función

administrativa que se ejerce, incluso por omisión o pasividad con resultado

lesivo), sin intervención de elementos extraños que puedan alterar el curso

causal; la inexistencia de fuerza mayor y que el perjudicado no tenga el deber

jurídico de soportar el daño.

23. Como ha señalado de forma reiterada esta Comisión (por todos, DCJA 9/2007),

debido a las características específicas de la actividad sanitaria, en este ámbito la

imputación del daño a la Administración exige acreditar el funcionamiento

anormal del servicio.

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24. Por ello, la cuestión básica suele consistir en la concreción de la noción de

funcionamiento normal en el ámbito de la asistencia sanitaria, para lo que la

doctrina y la jurisprudencia acuden a la locución lex artis ad hoc, que supone la

observación detenida del concreto empleo de la ciencia y técnica médicas

exigibles atendiendo a las circunstancias de cada caso ?recursos disponibles,

forma de empleo de dichos recursos y por tanto, estándar razonable de

funcionamiento?.

25. Así, si la actuación practicada resulta la indicada, valoración en la que cobran

importancia fundamental los informes técnicos, el daño padecido será atribuible a

la previa patología o estado de salud del paciente, recayendo sobre éste la

obligación jurídica de soportar el perjuicio.

26. Expuestas las precedentes consideraciones, procede abordar su aplicación al

caso planteado cuyo análisis se aborda a continuación.

27. La reclamante sostiene que no fue correctamente informada sobre el hecho de

que se le fuera a extirpar ambos ovarios, por lo que considera que no prestó su

consentimiento a la intervención a la que fue sometida, intervención que le ha

acarreado un estado de menopausia no deseado y le ha provocado un proceso

de depresión.

28. Frente a este planteamiento, se ha de advertir que en el ámbito de la medicina

asistencial, salvo que exista una evidente desproporción entre el acto médico

realizado y el resultado dañoso producido, no basta, para determinar la existencia

de responsabilidad patrimonial, con mostrar un resultado dañoso y conectar el

mismo con la prestación sanitaria recibida, sino que ha de probarse igualmente

que el daño sufrido es consecuencia de una asistencia errónea, atendiendo a las

circunstancias concretas de cada caso.

29. Ciñéndonos pues al supuesto planteado, nos encontramos que, si bien es cierto

que la intervención quirúrgica programada fue la realización de una histerectomía

subtotal sin anejos como deseaba la paciente, durante la operación se evidencia

que ambos anejos son patológicos, ambos son quísticos y están firmemente

adheridos a estructuras vecinas, estando las trompas dilatadas en todo su

trayecto y englobando ambos ovarios, por lo que se debe proceder a la

extirpación de ambos anejos junto con el cuerpo uterino.

30. La necesidad de extirpación de los anejos resultó confirmada con el posterior

informe de biopsia del servicio de Anatomía Patológica y de la hoja de protocolo

quirúrgico, en los que se indica el grado de afección de las trompas que evidencia

la existencia de quistes serosos tubáricos, de apariencia inflamatoria, con

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adherencias a útero y sigma, gran dilatación de toda su trayectoria, líquido serohemático

a su corte, englobando a los ovarios.

31. Lo que nos permite concluir que en la asistencia médica por la que se reclama no

cabe reputar la existencia de una mala praxis tomando en consideración las

concretas circunstancias que presentaba la paciente, no siendo tampoco la

causante de un resultado desproporcionado, resultando el daño alegado atribuible

a la previa patología o estado de salud de la reclamante.

32. Al evidenciarse durante la operación el estado de los ovarios, se materializa uno

de los riesgos contemplados en el documento de consentimiento informado

suscrito el 27 de mayo de 2005 por la reclamante. Documento en el que se indica

que la histerectomía puede llevar asociada la extirpación de los anejos,

histerectomía con anexectomía uni o bilaterial ?ovarios y trompas?, así como

que la histerectomía supone la no posibilidad de tener hijos, la ausencia de

menstruaciones e indicándose que la histerectomía con anexectomía bilateral

conlleva la instauración de la menopausia en mujer joven.

33. Riesgo del que también se le informa a la paciente en el momento previo a la

intervención quirúrgica. En la hoja de evolución se hace constar que a la paciente

se le informó de las diferentes opciones quirúrgicas, expresando su deseo de ser

sometida a una histerectomía subtotal sin anejos si técnicamente era posible.

Documento que igualmente suscribe la reclamante.

34. En definitiva, puede concluirse señalando que la reclamante fue informada de

forma clara y concisa sobre las consecuencias de la intervención quirúrgica a la

que iba a ser sometida a través de un formulario específicamente realizado para

histerectomías, y pese a que el deseo de la reclamante fuera la realización de

una histerectomía subtotal sin anejos, la intervención llevó asociada la extirpación

de los anejos produciéndose una de las consecuencias expresamente prevista: la

ausencia de menstruaciones e instauración de la menopausia en la paciente

intervenida.

35. De ahí que no podamos compartir la existencia de una mala praxis derivada de

una defectuosa información, pues entendemos que la información facilitada fue

correcta, leal y veraz, de manera que la reclamante dispuso de datos suficientes

como para conformar su consentimiento a la intervención.

36. Y con relación a las consecuencias que todo ello ha tenido sobre la salud mental

de la reclamante, señalar únicamente que las mismas no han sido acreditadas en

el expediente, en el que si bien consta que acudió al dispositivo de asistencia

psiquiátrica y salud mental extrahospitalaria de Osakidetza, no pudo ser vista por

un psiquiatra al no acudir la reclamante a la entrevista programada.

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37. En conclusión, esta Comisión considera que, de acuerdo con los informes

incorporados al procedimiento, los daños alegados por doña B.D.R. no fueron

consecuencia de una infracción de la lex artis por parte de los servicios sanitarios

implicados, sino la materialización del riesgo al que se expuso al someterse a la

histerectomía, lo que excluye la consideración del daño como antijurídico,

requisito imprescindible para el reconocimiento de la existencia de

responsabilidad patrimonial por parte de la Administración.

CONCLUSIÓN

No existe responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria en relación con la

reclamación presentada por doña B.D.R.

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