Última revisión
21/03/2007
Dictamen de la Comisión Jurídica Asesora de Euskadi 042/2007 de 21 de marzo de 2007
Relacionados:
Órgano: Comisión Jurídica Asesora de Euskadi
Fecha: 21/03/2007
Num. Resolución: 042/2007
Cuestión
Consulta 30/2007 sobre el expediente de resolución del contrato suscrito con ¿ para la construcción y posterior concesión de la explotación de conjuntos residenciales de viviendas o habitaciones para estudiantes, profesores y personal de administración y servicios del Campus de Álava de UPV/EHU.Contestacion
DICTAMEN Nº: 42/2007
TÍTULO: Consulta 30/2007 sobre el expediente de resolución del contrato
suscrito con ? para la construcción y posterior concesión de la explotación de
conjuntos residenciales de viviendas o habitaciones para estudiantes, profesores y
personal de administración y servicios del Campus de Álava de UPV/EHU.
PRELIMINAR
1. El dictamen solicitado a esta Comisión trae causa del expediente tramitado por la
Universidad del País Vasco/Euskal Herriko Unibertsitatea (en adelante UPV/EHU),
referido a la resolución del contrato suscrito con ? para la construcción y posterior
concesión de la explotación de conjuntos residenciales de viviendas o habitaciones
para estudiantes, profesores y personal de Administración y Servicios del Campus de
Álava de la UPV/EHU, por incumplimiento culpable de la empresa contratista.
2. Mediante Resolución de 26 de febrero de 2007, del Rector de la UPV/EHU, con
registro de entrada en la Comisión Jurídica Asesora de Euskadi el día 8 de marzo del
mismo año, se acuerda someter al dictamen de este órgano consultivo, con carácter
de urgente, la propuesta de resolución del antedicho contrato.
3. Por Resolución de 9 de marzo de 2007, del Presidente de la Comisión Jurídica
Asesora de Euskadi, se califica como urgente la tramitación de la consulta en virtud
de lo establecido en el artículo 26 de la Ley 9/2004, de 24 de noviembre, de la
Comisión Jurídica Asesora de Euskadi.
CONSIDERACIONES
I. INTERVENCIÓN DE LA COMISIÓN JURÍDICA ASESORA DE EUSKADI.
4. El expediente ha sido remitido en solicitud del dictamen preceptivo previsto en el
artículo 3.1.i) de la Ley 9/2004, de 24 de noviembre, de la Comisión Jurídica Asesora
de Euskadi, en relación con el artículo 59.3 del texto refundido de la Ley de Contratos
de las Administraciones Públicas, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2000, de
16 de junio (en adelante, LCAP), que preceptúa el informe del Consejo de Estado u
órgano consultivo equivalente de la Comunidad Autónoma en los supuestos de
resolución contractual cuando exista oposición por parte del contratista.
II. TRAMITACIÓN.
5. Se trata de un contrato de gestión de servicio público que comprende la ejecución de
una obra [artículo 5. 2, a) LCAP y 154 y ss LCAP], por lo que el procedimiento debe
analizarse a la luz de lo previsto al efecto en la LCAP y en el Real Decreto
1098/2001, de 12 de octubre, que aprueba el Reglamento General de la Ley de
Contratos de las Administraciones Públicas (en adelante, Reglamento General).
6. En orden al órgano competente para adoptar la resolución, ésta conforme al artículo
112.1 LCAP y artículo 265.1 LCAP ha de acordarse, de oficio o a instancia del
contratista, por el órgano de contratación, lo que, en este caso, corresponde al
Gerente de la UPV/EHU, quien asimismo fue quien suscribió el contrato cuya
resolución ahora se propone (por delegación efectuada por Resolución de la
UPV/EHU de 17 de junio de 2004) .
7. De acuerdo con la remisión al Reglamento que contienen tanto el artículo 112 LCAP
como el artículo 265 LCAP, para el dictado de la resolución que se pretende resultan
preceptivos, de acuerdo con los artículos 59.3 LCAP y 109 del Reglamento General,
los siguientes trámites: (i) la audiencia al contratista por plazo de diez días naturales;
(ii) la audiencia, en el mismo plazo, al avalista o al asegurador al proponerse la
incautación de la garantía; y (iii) el Dictamen de esta Comisión, porque consta la
oposición del contratista.
8. En lo que se refiere al requisito del informe del servicio jurídico, si bien la Resolución
de inicio esgrime como causas de resolución las previstas en las letras g) y h) del
artículo 111 LCAP y letra j) del artículo 264 LCAP, es evidente que en este caso ha
existido un incumplimiento inequívoco del plazo de ejecución, por lo que jugaría la
excepción del artículo 96.1 LCAP.
9. Del examen del expediente se concluye que se ha cumplido con el obligado trámite
de audiencia al contratista, quien se opone a la resolución del contrato.
10. Aunque la resolución de inicio del expediente de resolución concede también al
avalista un plazo de diez días para que alegue cuanto estime oportuno, no consta la
recepción por aquél del citado documento, ni tampoco alegación alguna que permita
suponer dicha recepción.
11. Que el avalista ha podido alegar lo que a su derecho convenga por el plazo
normativamente establecido es un hecho que debe quedar acreditado en el
expediente.
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12. Para ello, ha de constar la correcta práctica de la notificación del trámite, de acuerdo
con las exigencias que al efecto establecen los artículos 59 y ss de la LRJPAC. Dado
el carácter del trámite, su incorrecta realización sí puede tener efectos invalidantes en
la resolución final que, al incorporar como contenido la incautación de la fianza,
afecta de forma directa e inmediata los intereses y derechos del avalista. Por lo que
el procedimiento debe acreditar que ha podido defenderse no concurriendo la
indefensión material legalmente prohibida.
13. De otra parte, figura en el expediente aquella documentación que consideramos
sustancial, tanto con respecto al contrato para la construcción y posterior concesión
de la explotación de conjuntos residenciales de viviendas o habitaciones para
estudiantes, profesores y personal de Administración y Servicios del Campus de
Álava de la UPV/EHU (Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares y
Prescripciones Técnicas y contrato administrativo de gestión de servicios), como con
respecto a las actuaciones en virtud de las cuales se ha de dictar la resolución
(diversos escritos de la mercantil, informes del Vicerrectorado del Campus de Álava y
certificación del Jefe del Servicio de Arquitectura y Obras de la UPV/EHU sobre la
situación de la obra), en las que se refleja la posición de la UPV/EHU y la oposición
formulada por el contratista a la resolución pretendida por aquél, de las que pueden
deducirse las razones y fundamentos de sus respectivas posturas.
14. No figura una propuesta de resolución final formulada por la UPV/EHU. Sin embargo,
su voluntad resolutoria es clara, al haber remitido el expediente a esta Comisión, por
lo que desde la perspectiva de la economía procedimental resulta más conveniente la
emisión del presente dictamen que una devolución del expediente en petición de
trámites que nada añadirán a lo ya instruido.
15. En cuanto al plazo para dictar la resolución contractual, el procedimiento se inició
mediante Resolución de 18 de diciembre de 2006 del Gerente de la UPV/EHU, por lo
que todavía no ha transcurrido el plazo de tres meses previsto en el artículo 42.3
LRJPAC, debiendo precisarse además que la solicitud de consulta a este órgano
consultivo suspende el plazo para resolver y notificar la resolución, de conformidad
con lo dispuesto en el artículo 42.5.c) de la LRJPAC, por el tiempo que medie entre la
petición, que habrá de comunicarse a los interesados -como así se ha hecho- y la
recepción del informe, que igualmente deberá ser comunicada a los mismos.
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III. ANÁLISIS DEL FONDO DEL ASUNTO.
A) Antecedentes:
16. Conforme se desprende del expediente, mediante Resolución de 23 de febrero de
2005, del Gerente de la UPV/EHU, le fue adjudicada a ? el contrato de gestión de
servicios consistente en la construcción y posterior concesión de la explotación de
conjuntos residenciales de viviendas o habitaciones para estudiantes, profesores y
personal de Administración y Servicios del Campus de Álava de la UPV/EHU.
17. Una vez cumplimentados los trámites inicialmente omitidos, el Estudio de Viabilidad
económico-financiera y el Anteproyecto de construcción y explotación de la obra,
mediante Resolución de 24 de mayo de 2005, del Rector de la UPV/EHU, se
convalida el expediente y se autoriza la suscripción del contrato.
18. El contrato firmado por el Gerente de la UPV/EHU y el representante legal de la
empresa contempla en su cláusula primera que la empresa se compromete ?a la
ejecución de los trabajos con estricta sujeción a los términos de la adjudicación y resto de la
documentación que integra el expediente y teniendo en cuenta expresamente lo señalado en la
resolución de adjudicación: la adjudicación se realiza aceptando la oferta íntegra presentada
de fecha 5 de enero de 2005; pero incluyendo en la misma las aclaraciones efectuadas el día
11 de febrero de 2005?, su cláusula tercera establece el plazo de ejecución del contrato
que para la ?fase correspondiente a las obras, será el que resulte del proyecto aprobado por
la UPV/EHU, teniendo asimismo en cuenta lo indicado en el punto 21 del Pliego de Bases?; la
cláusula quinta prescribe el sometimiento del contratista para cuanto no esté
establecido en el contrato a lo establecido en la ?Ley de Contratos de las
Administraciones Públicas, disposiciones de desarrollo, reglamento general de Contratación
del Estado en aquello que no contradiga la ley y presta su conformidad al Pliego de Cláusulas
Administrativas Particulares y demás condiciones y documentación que rige este contrato?.
19. Conforme al punto 21 del Pliego, para la ejecución del contrato debían cumplirse los
plazos prefijados en el punto 3.1.6, o los que se hayan ofertado por el adjudicatario,
mejorando lo establecido en el Pliego y que hayan sido aceptados por la UPV/EHU.
En el punto 3.1.6 la empresa debía incluir en la documentación para participar en la
licitación un programa de trabajo para la realización de las obras comprensivo de: a)
plazo de presentación del proyecto básico (máximo un mes desde la firma del
contrato); b) plazo de presentación del proyecto de ejecución, proyecto de seguridad
y salud y programa de control de calidad (máximo 2 meses desde la aprobación por
la UPV/EHU del proyecto básico); c) plazo inicio de las obras: 1 mes desde la
notificación de la aprobación del proyecto de Ejecución; d) plazo de finalización de las
obras: 12 meses desde el acta de replanteo del edificio; e) fecha de puesta en
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explotación del conjunto residencial. Sería interesante para la UPV/EHU el comienzo
de la explotación durante el curso 2006/2007.
20. De lo certificado por el Jefe del Servicio de Arquitectura y Obras de la UPV/EHU se
desprende que el Estudio de Arquitectura ?, adscrito a la adjudicataria ?, presentó
para su aprobación y tramitación la siguiente documentación: proyecto básico de
construcción de residencia (abril 2005), estudio básico de seguridad y salud de las
obras (mayo 2005), acta de alineaciones y rasantes (julio 2005) y proyecto técnico de
Licencia Ambiental (julio 2005). El Servicio de Arquitectura y Obras de la UPV/EHU
tramitó el acta de aprobación técnica del proyecto básico y el acta de replanteo previo
con fecha 1 de julio de 2005. La citada documentación se adjuntó a la solicitud de
licencia tramitada ante el Ayuntamiento con fecha 27 de julio de 2005 y la concesión
de la licencia municipal de construcción se obtuvo el 2 de noviembre de 2005.
21. En la documentación remitida se constata que ya el 21 de octubre de 2005 la
empresa adjudicataria plantea problemas acerca de la ejecución del contrato por un
motivo de costes, negándose la UPV/EHU con fecha 16 de noviembre de 2005 a
autorizar un aumento de las tarifas aprobadas de la concesión, derivadas del
incremento de precios asociados a la construcción, sintéticamente, porque el contrato
se rige por el principio de riesgo y ventura [artículo 156 a) LCAP] y lo impiden las
propias cláusulas del contrato firmado al requerir para ello que haya transcurrido el
primer año de explotación (punto 27.4 del Pliego).
22. Tras diversos escritos entre la empresa y la UPV/EHU, la mercantil propone en
escrito de 24 de octubre de 2006, ante los problemas de viabilidad económica del
proyecto y las dudas de que la nueva residencia no tenga ocupación completa,
congelar el concurso de la ampliación y esperar a octubre de 2007, o sea un año,
para ver con objetividad, tanto por parte de la Universidad como del Grupo ?, cuáles
son las tasas de ocupación de las dos residencias que existen hoy en Vitoria y la
amplitud y naturaleza de la eventual demanda latente y no satisfecha para tomar una
decisión definitiva, y añadía que ?es posible que el aumento de la movilidad universitaria en
Europa junto con el dinamismo del Campus de Álava, autoricen el lanzamiento efectivo de la
tercera residencia?.
23. El Jefe del Servicio de Arquitectura y Obras de la UPV/EHU certifica que a fecha 12
de diciembre de 2006 no se ha realizado ninguna actuación constructiva relacionada
con la construcción de la residencia de estudiantes, adjuntando una serie de
fotografías del solar.
24. Por Resolución de 18 de diciembre de 2006, del Gerente de la UPV/EHU, se ordena
el inicio del expediente para la resolución por incumplimiento culpable de las
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obligaciones derivadas del contrato suscrito entre la UPV/EHU y ? para la
construcción y posterior concesión de la explotación de conjuntos residenciales de
viviendas o habitaciones para estudiantes, profesores y personal de Administración y
Servicios del Campus de Álava de la UPV/EHU.
25. El representante de la mercantil formaliza el trámite de audiencia el 12 de enero de
2007 y en su escrito, de un lado, considera que la resolución de inicio del expediente
es nula de pleno derecho al carecer de motivación jurídica, por cuanto reposa en
exclusiva sobre disposiciones previstas para el contrato de concesión de obras
públicas y no, como debería ser, en las que corresponden al contrato de gestión de
servicios públicos y, de otro lado, se opone a la resolución del contrato al considerar
que no ha habido incumplimiento por parte de la adjudicataria por dos razones:
porque ha habido un cambio radical e imprevisible de las circunstancias que
imperaban en la fecha de presentación del concurso (edificación de una residencia de
estudiantes con cargo a fondos públicos y decisión de esta Universidad de respaldar
activamente esta residencia) y porque frente a esta situación sobrevenida,
simplemente han solicitado de la Universidad que autorice y ayude a realizar una
encuesta detallada de todos los alumnos del campus para determinar si,
efectivamente, subsiste la necesidad del servicio y, en función de los resultados y de
acuerdo con la Universidad, decidir sobre lo que proceda.
B) Consideraciones jurídicas:
26. Un aspecto a analizar con carácter previo es el de la naturaleza del contrato. En tal
sentido, ya hemos adelantado que la Universidad ha calificado al contrato como
contrato de gestión de servicios públicos, aunque conlleve también la ejecución de
obras, entendiendo que el objeto principal del contrato es la gestión del servicio
público de residencia de estudiantes, el alojamiento de los estudiantes, profesores y
personal de Administración y Servicios del Campus de Álava de la UPV/EHU, a pesar
de que el contratista se obliga, igualmente, a la construcción del inmueble destinado
a prestar aquel servicio.
27. Ahora bien, la propia Universidad ha considerado aplicables, también, determinadas
previsiones del contrato de concesión de obras públicas, introducido en la LCAP
entre los contratos administrativos típicos por la Ley 13/2003, de 23 de mayo,
reguladora del contrato de concesión de obras públicas, en el que lo más importante
es la propia obra, su construcción o explotación o su explotación únicamente,
concebido fundamentalmente para realizar y financiar grandes obras de
infraestructura, como las redes ferroviarias o una parte importante de las redes de
carreteras.
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28. Lo cierto es que en ocasiones resulta difícil concluir si estamos ante una concesión
de servicio público o una concesión de obra pública, de esas dificultades se hace eco
la Comunicación de la Comisión Europea 2000/C 121/02 (LCEur 2000/91), por la
complejidad que supone en ocasiones delimitar lo que es principal y lo que es
accesorio.
29. En el supuesto que tratamos, si atendemos a la mayor importancia económica, la
prestación más relevante desde el punto de vista económico, qué duda cabe, es la
gestión del servicio público, porque si el total de los costes previstos de construcción
del edificio alcanzan los 3.109.736 euros, la explotación de la residencia durante los
45 años de la concesión supone unos ingresos estimados de 13.081.500 euros
(290.700 euros/año), aunque resulte un tanto artificioso establecer comparaciones
entre cantidades que no son inalterables.
30. De todas formas, a los efectos que ahora nos interesan, su calificación no resulta en
este caso condicionante para determinar la procedencia o no de la resolución
contractual, pues la LCAP establece un régimen común para la extinción de los
contratos que rige en ambos, con determinadas peculiaridades cuya mención no es
precisa por no ser relevante para dilucidar la cuestión que se nos suscita.
31. Tal es el caso de lo dispuesto sobre las causas de resolución de las letras g) y h) del
artículo 111 LCAP, esto es, el incumplimiento de las obligaciones contractuales
esenciales y de aquellas expresamente establecidas en el contrato, que tienen su
equivalente simétrico en las establecidas en las letras j) y k) del artículo 264 LCAP, el
abandono, la renuncia unilateral, así como el incumplimiento por el concesionario de
las obligaciones contractuales esenciales y cualesquiera otras causas expresamente
contempladas en ésta u otra ley o en el contrato, que son las invocadas por la
Administración consultante.
32. Hay que decir, inicialmente, que parece claro que ha existido una renuncia unilateral
del contratista a ejecutar el contrato y que tal renuncia puede encajarse en la causa
de resolución por el incumplimiento de las obligaciones contractuales esenciales.
Como dijo la Junta Consultiva de Contratación Administrativa en su informe 27/99, de
30 de junio, ello es ?debido, por aplicación de los principios generales de la contratación, a la
consideración de la renuncia expresa como incumplimiento, no ya de los plazos de ejecución,
sino de las obligaciones esenciales del contrato, entre las que con carácter principal figura la
de ejecutar las obras del contrato adjudicado?.
33. En modo alguno es justificable la conducta de la contratista que decide de forma
unilateral no ejecutar las obras, pues no puede condicionar la realización de las obras
a su libre albedrío, sin la conformidad de la Administración contratante.
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34. Transcurridos cerca de dos años desde la firma del contrato, no ha iniciado la obra
necesaria para la prestación del servicio residencial y no sólo eso sino que, además,
ha expuesto de forma palmaria su voluntad de no construir el edificio, tanto en el
escrito de fecha 24 de octubre de 2006 como en sus alegaciones en el seno del
expediente de resolución de contrato, o ha condicionado su construcción a un estudio
que ha resuelto, por sí misma y en contra del parecer del órgano de contratación,
debe realizarse de forma previa e inexcusable.
35. Conforme al artículo 160 LCAP y artículo 236 LCAP, el Pliego de cláusulas
administrativas particulares y de prescripciones técnicas (punto 17.1) y el propio
contrato (cláusula tercera), el contratista está obligado a ejecutar las obras conforme
al proyecto aprobado por la UPV/EHU y dentro del plazo previsto en el pliego.
36. Por su parte, el artículo 59 LCAP residencia en el órgano de contratación ?la
prerrogativa de interpretar los contratos administrativos, resolver las dudas que ofrezca su
cumplimiento, modificarlos por razones de interés público, acordar su resolución y determinar
los efectos de ésta?. También el artículo 249 LCAP incluye tales prerrogativas de la
Administración en el caso del contrato de concesión de obras. Por ello, los acuerdos
que adopte la Administración contratante en relación con la ejecución de la obra,
podrán recurrirse, pero en todo caso deben cumplirse.
37. En definitiva, lo que ha acontecido en el supuesto analizado es que la empresa
contratista ha decidido no cumplir lo estipulado en el contrato adjudicado, dando lugar
con ello a un incumplimiento de las obligaciones contractuales esenciales, conducta
que es incardinable en la letra g) del artículo 111 de la LCAP o, para el caso del
contrato de concesión de obra pública, más específicamente, en la letra j) del artículo
264 LCAP.
38. Al margen del citado incumplimiento, que es suficiente para generar la resolución del
contrato, también se aprecia que se ha rebasado con creces el período fijado para
terminar las obras, ya que éstas tenían que haber estado concluidas en el plazo de
12 meses -esto es, el 12 de noviembre de 2006, en la tesis más favorable a la
contratista -desde la obtención de la licencia de obras, sin que exista ninguna
solicitud de un nuevo plazo por parte de la contrata, ni la concesión de una prorroga,
ni justificación alguna para el retraso.
39. En cuanto a dicha causa, esta Comisión ha dicho reiteradamente que el plazo fijado
para el cumplimiento de la prestación contractual constituye un elemento básico de la
relación jurídica establecida, de forma que cuando éste aparece como un elemento
relevante es una determinación esencial que no accesoria o agregada a la esencia de
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la prestación, de donde se desprende que, si el plazo transcurrió, el contrato quedó
sustancialmente afectado por dicha situación.
40. Además, esta Comisión ha apreciado que el simple vencimiento de los plazos sin que
la prestación del contratista esté realizada implica ipso iure la calificación de
incumplimiento, pues el contrato administrativo tiene como elemento característico
ser un negocio a plazo fijo, en el que el tiempo es una condición esencial.
41. Respecto a las alegaciones formuladas por la contratista, deben ser objeto de las
siguientes consideraciones.
42. En lo que se refiere a la nulidad del acto de iniciación del expediente por falta de
motivación, es preciso señalar que en modo alguno puede decirse que adolezca de
tal defecto, ya que se expresan con detalle las razones que justifican la iniciación del
procedimiento y se esgrimen, precisamente, los preceptos de la LCAP por los que se
rige el contrato de gestión de servicios públicos, sin perjuicio de que también se
traigan a colación los del contrato de concesión de obras, lo cual no puede tildarse de
inadecuado o incongruente ante las dificultades ya expresadas a la hora de deslindar
ambos contratos cuando el objeto directo del contrato es, de forma conjunta, la
ejecución de obras y la gestión de servicios públicos.
43. En cualquier caso, la exigencia de motivación del artículo 54.1 a) LRJPAC debe
predicarse del acto que ponga fin al procedimiento, porque será éste el que
realmente limite derechos subjetivos e intereses legítimos.
44. Hay que recordar que el artículo 107.1 LRJPAC restringe la recurribilidad a tales
actos y excepcionalmente la admite cuando se trate de actos de trámite, ?si estos
deciden directa o indirectamente el fondo del asunto, determinan la imposibilidad de continuar
el procedimiento, producen indefensión o perjuicio irreparable a derechos e intereses
legítimos?.
45. Desde tiempo inmemorial, los actos interlocutorios o preparatorios de un
procedimiento, los conocidos como actos de trámite, no son susceptibles de
impugnación autónoma. Como ha señalado una antigua y pacífica doctrina
jurisprudencial, la ilegalidad intrínseca en que los actos de trámite pueden incurrir
sólo es fiscalizable con ocasión de la impugnación que se lleve a cabo del acto
definitivo del procedimiento; es en ese momento cuando el Tribunal puede pronunciar
un fallo anulatorio de dicho acto definitivo, no sólo por los vicios que concurran
específicamente en el mismo, sino, también, por las eventuales irregularidades en
que hayan podido incurrir los actos de trámite que lo hayan precedido. Mientras el
acto resolutorio constituye el momento culminante de proceso de formación de la
voluntad y de él van a surgir, en consecuencia, los efectos anudados a dicha
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voluntad, los actos preparatorios, en cambio, carecen per se de cualquier eficacia
decisoria, pues únicamente están destinados a preparar la adopción de la resolución.
De todo ello se extrae el ?principio de concentración procedimental?, según el cual el acto
de trámite no puede ser objeto de impugnación autónoma o separada.
46. Las razones para denegar su enjuiciamiento son evidentes, no tiene sentido que se
activen los mecanismos de control de la legalidad cuando la Administración todavía
no ha adoptado una decisión definitiva sobre el asunto que instruye.
47. En este caso, no sólo no existe infracción en el acto de iniciación ?por un defecto de
motivación inexistente-, sino que éste tampoco reúne los requisitos para que pueda
ser objeto de escrutinio autónomo, ya que no es subsumible en ninguno de los
supuestos que menciona el artículo 107.1 LRJPAC.
48. El segundo argumento de la contratista no puede merecer mejor suerte. En su
opinión la creación por el Ayuntamiento de Vitoria-Gasteiz de una residencia de
estudiantes constituye un cambio radical e imprevisible de las circunstancias que
determinaron, tanto la decisión de presentar la oferta al concurso, como el contenido
de dicha oferta.
49. Ahora bien, lo primero que hay que decir es que la adjudicataria solo en la fase final
invoca ese motivo, pues anteriormente achaca sus dificultades a un encarecimiento
de los costes derivados de la construcción del edificio. Es obvio que la empresa debió
ponderar suficientemente el estado de la construcción en Vitoria-Gasteiz, pulsar la
situación en el mercado, sin que los errores o las faltas de previsión en su oferta
pudieran justificar su pretensión de alterar los términos del contrato suscrito.
50. La circunstancia de que el Ayuntamiento haya creado otra residencia de estudiantes,
entre tanto, no es ajena enteramente a la dilación con la que ha obrado, ya que el
retraso en ejecutar las obras ha conducido a que su apertura se produzca con
anterioridad a la puesta en funcionamiento de la residencia objeto del contrato.
51. Con todo, la adjudicataria no podía pretender que la situación permaneciera
inmodificada, porque el mercado en el que opera, el de las residencias de
estudiantes, es un mercado abierto, y el que ahora la ciudad cuente con otra
residencia nueva no es imputable a la Universidad. Solo supone, o bien un mal
cálculo comercial, o bien la asunción del riesgo normal del mercado.
52. Con los datos que maneja la Universidad, y que se recogen en el expediente,
sostener que se ha agotado la demanda no deja de ser una apreciación subjetiva
carente de fundamento.
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53. Tanto en el Estudio de Viabilidad económico-financiero, como en el Anteproyecto de
Explotación, se puede leer que el campus de Álava acoge a cerca de 7.400 alumnos,
la plantilla de profesorado asciende a 560 profesores, siendo la del PAS de 150
personas. Actualmente, se imparten 30 titulaciones, con una oferta que superará las
1.400 asignaturas. El 43% de estos estudios se pueden cursar en euskera.
54. En Vitoria-Gasteiz, hay seis residencias de carácter privado, tres femeninas, una
masculina y dos mixtas que ofertan 324 camas, siendo la más pequeña de 25 y la
más grande de 90. Un análisis de la demanda y de la oferta permite concluir, decía el
estudio, que el número de plazas que ofrecen es insuficiente y que su estructura,
equipamiento y funcionamiento no están pensadas para un colectivo específicamente
universitario. En el año 2004 se ofertaron desde el propio Campus un total de 90
habitaciones y 40 pisos, sin que se cubriera la creciente demanda.
55. Además de las residencias privadas existe la universitaria ?Tomás Alfaro Fournier?
que gestiona la propia contratista, que no llega a cubrir todas las solicitudes que se le
presentan cada año.
56. La necesidad de alojamiento universitario en relación a la situación del mercado
inmobiliario de Vitoria-Gasteiz también ocupa la atención del Anteproyecto de
Explotación, tras exponer las características del servicio de alojamiento que ofrece el
Campus, realizando una labor de intermediación entre los estudiantes y los
pisos/habitaciones ofertados por el sector privado, pondera que la renta mensual en
régimen de alquiler libre es una de las más altas del Estado y según el Instituto Vasco
de Estadística la renta mensual media del año 2004 ha sido en torno a los 825 euros,
y que la oferta de pisos de alquiler en la ciudad es reducida e inferior a la demanda,
lo que conduce a una tendencia alcista en los precios, pudiendo contribuir la
residencia, aún en pequeña escala, a invertir la tendencia.
57. En ese contexto, difícilmente se puede compartir que haya desaparecido la
necesidad de un servicio que se revela esencial para la asistencia y apoyo de la
comunidad universitaria.
58. Es más, ambos, el Estudio de Viabilidad económico-financiero y el Anteproyecto de
Explotación, el primero de 8 de abril de 2005 y el segundo de 12 de abril de 2005,
dan noticia de que el Ayuntamiento planea abrir otras dos residencias: ?una de ellas
contará con 84 habitaciones dotadas de baño y cocina, y para la otra aún no se han adjudicado
las obras de construcción?. Esa información, que la contratista bien pudo conocer por si
misma, incluso figura en tales documentos de cuya confección tuvo noticia fidedigna,
ya que le fue notificada la convalidación de su falta el 1 de junio de 2005, teniendo
acceso a los mismos en tanto que integrantes del expediente.
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59. Por ello, no puede fundamentadamente alegar mucho después (24 de octubre de
2006) que se ha dado una circunstancia imprevista, porque ya desde el principio la
puesta en marcha de la residencia municipal era algo esperado e incluso anunciado
en la documentación del contrato, sin que manifestara reserva u oposición alguna en
su momento.
60. Tal vez realizó un análisis de la situación en la que tuvieron más peso expectativas
más o menos imprudentes sobre modificaciones tarifarias que los hechos que
debería haber valorado, sin que desde luego pudiera hacer sus cálculos sobre la
premisa de que no se iban a abrir nuevas residencias, premisa absolutamente
infundada y que no podía garantizar la Universidad. Otra cosa distinta habría sido si,
por ejemplo, la propia Universidad hubiera concedido la construcción y explotación de
otra residencia a otra empresa y en la misma zona, lo que en modo alguno ha
sucedido.
61. En suma, la falta de ejecución de las obras y la negativa de la contratista a
ejecutarlas en las condiciones pactadas, conforme al proyecto y en el plazo previsto,
constituye un claro incumplimiento de las previsiones contractuales.
62. Por lo que se refiere a las consecuencias patrimoniales de la resolución del contrato,
puesto que el hecho que ha motivado la resolución contractual es sólo imputable a la
adjudicataria, procede a tenor de lo dispuesto en el artículo 113.4 LCAP y 266 LCAP
la incautación de la garantía y la indemnización de los daños y perjuicios
ocasionados en lo que excedan del importe de aquélla.
CONCLUSIÓN
Puede resolverse el contrato suscrito con la ? para la construcción y posterior concesión
de la explotación de conjuntos residenciales de viviendas o habitaciones para estudiantes,
profesores y personal de Administración y Servicios del Campus de Álava de la UPV/EHU,
una vez acreditada la correcta práctica de la notificación del trámite de audiencia al
avalista, con incautación de la garantía constituida y la indemnización de los daños y
perjuicios ocasionados en lo que excedan del importe de aquélla.
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DICTAMEN Nº: 42/2007
TÍTULO: Consulta 30/2007 sobre el expediente de resolución del contrato
suscrito con ? para la construcción y posterior concesión de la explotación de
conjuntos residenciales de viviendas o habitaciones para estudiantes, profesores y
personal de administración y servicios del Campus de Álava de UPV/EHU.
PRELIMINAR
1. El dictamen solicitado a esta Comisión trae causa del expediente tramitado por la
Universidad del País Vasco/Euskal Herriko Unibertsitatea (en adelante UPV/EHU),
referido a la resolución del contrato suscrito con ? para la construcción y posterior
concesión de la explotación de conjuntos residenciales de viviendas o habitaciones
para estudiantes, profesores y personal de Administración y Servicios del Campus de
Álava de la UPV/EHU, por incumplimiento culpable de la empresa contratista.
2. Mediante Resolución de 26 de febrero de 2007, del Rector de la UPV/EHU, con
registro de entrada en la Comisión Jurídica Asesora de Euskadi el día 8 de marzo del
mismo año, se acuerda someter al dictamen de este órgano consultivo, con carácter
de urgente, la propuesta de resolución del antedicho contrato.
3. Por Resolución de 9 de marzo de 2007, del Presidente de la Comisión Jurídica
Asesora de Euskadi, se califica como urgente la tramitación de la consulta en virtud
de lo establecido en el artículo 26 de la Ley 9/2004, de 24 de noviembre, de la
Comisión Jurídica Asesora de Euskadi.
CONSIDERACIONES
I. INTERVENCIÓN DE LA COMISIÓN JURÍDICA ASESORA DE EUSKADI.
4. El expediente ha sido remitido en solicitud del dictamen preceptivo previsto en el
artículo 3.1.i) de la Ley 9/2004, de 24 de noviembre, de la Comisión Jurídica Asesora
de Euskadi, en relación con el artículo 59.3 del texto refundido de la Ley de Contratos
de las Administraciones Públicas, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2000, de
16 de junio (en adelante, LCAP), que preceptúa el informe del Consejo de Estado u
órgano consultivo equivalente de la Comunidad Autónoma en los supuestos de
resolución contractual cuando exista oposición por parte del contratista.
II. TRAMITACIÓN.
5. Se trata de un contrato de gestión de servicio público que comprende la ejecución de
una obra [artículo 5. 2, a) LCAP y 154 y ss LCAP], por lo que el procedimiento debe
analizarse a la luz de lo previsto al efecto en la LCAP y en el Real Decreto
1098/2001, de 12 de octubre, que aprueba el Reglamento General de la Ley de
Contratos de las Administraciones Públicas (en adelante, Reglamento General).
6. En orden al órgano competente para adoptar la resolución, ésta conforme al artículo
112.1 LCAP y artículo 265.1 LCAP ha de acordarse, de oficio o a instancia del
contratista, por el órgano de contratación, lo que, en este caso, corresponde al
Gerente de la UPV/EHU, quien asimismo fue quien suscribió el contrato cuya
resolución ahora se propone (por delegación efectuada por Resolución de la
UPV/EHU de 17 de junio de 2004) .
7. De acuerdo con la remisión al Reglamento que contienen tanto el artículo 112 LCAP
como el artículo 265 LCAP, para el dictado de la resolución que se pretende resultan
preceptivos, de acuerdo con los artículos 59.3 LCAP y 109 del Reglamento General,
los siguientes trámites: (i) la audiencia al contratista por plazo de diez días naturales;
(ii) la audiencia, en el mismo plazo, al avalista o al asegurador al proponerse la
incautación de la garantía; y (iii) el Dictamen de esta Comisión, porque consta la
oposición del contratista.
8. En lo que se refiere al requisito del informe del servicio jurídico, si bien la Resolución
de inicio esgrime como causas de resolución las previstas en las letras g) y h) del
artículo 111 LCAP y letra j) del artículo 264 LCAP, es evidente que en este caso ha
existido un incumplimiento inequívoco del plazo de ejecución, por lo que jugaría la
excepción del artículo 96.1 LCAP.
9. Del examen del expediente se concluye que se ha cumplido con el obligado trámite
de audiencia al contratista, quien se opone a la resolución del contrato.
10. Aunque la resolución de inicio del expediente de resolución concede también al
avalista un plazo de diez días para que alegue cuanto estime oportuno, no consta la
recepción por aquél del citado documento, ni tampoco alegación alguna que permita
suponer dicha recepción.
11. Que el avalista ha podido alegar lo que a su derecho convenga por el plazo
normativamente establecido es un hecho que debe quedar acreditado en el
expediente.
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12. Para ello, ha de constar la correcta práctica de la notificación del trámite, de acuerdo
con las exigencias que al efecto establecen los artículos 59 y ss de la LRJPAC. Dado
el carácter del trámite, su incorrecta realización sí puede tener efectos invalidantes en
la resolución final que, al incorporar como contenido la incautación de la fianza,
afecta de forma directa e inmediata los intereses y derechos del avalista. Por lo que
el procedimiento debe acreditar que ha podido defenderse no concurriendo la
indefensión material legalmente prohibida.
13. De otra parte, figura en el expediente aquella documentación que consideramos
sustancial, tanto con respecto al contrato para la construcción y posterior concesión
de la explotación de conjuntos residenciales de viviendas o habitaciones para
estudiantes, profesores y personal de Administración y Servicios del Campus de
Álava de la UPV/EHU (Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares y
Prescripciones Técnicas y contrato administrativo de gestión de servicios), como con
respecto a las actuaciones en virtud de las cuales se ha de dictar la resolución
(diversos escritos de la mercantil, informes del Vicerrectorado del Campus de Álava y
certificación del Jefe del Servicio de Arquitectura y Obras de la UPV/EHU sobre la
situación de la obra), en las que se refleja la posición de la UPV/EHU y la oposición
formulada por el contratista a la resolución pretendida por aquél, de las que pueden
deducirse las razones y fundamentos de sus respectivas posturas.
14. No figura una propuesta de resolución final formulada por la UPV/EHU. Sin embargo,
su voluntad resolutoria es clara, al haber remitido el expediente a esta Comisión, por
lo que desde la perspectiva de la economía procedimental resulta más conveniente la
emisión del presente dictamen que una devolución del expediente en petición de
trámites que nada añadirán a lo ya instruido.
15. En cuanto al plazo para dictar la resolución contractual, el procedimiento se inició
mediante Resolución de 18 de diciembre de 2006 del Gerente de la UPV/EHU, por lo
que todavía no ha transcurrido el plazo de tres meses previsto en el artículo 42.3
LRJPAC, debiendo precisarse además que la solicitud de consulta a este órgano
consultivo suspende el plazo para resolver y notificar la resolución, de conformidad
con lo dispuesto en el artículo 42.5.c) de la LRJPAC, por el tiempo que medie entre la
petición, que habrá de comunicarse a los interesados -como así se ha hecho- y la
recepción del informe, que igualmente deberá ser comunicada a los mismos.
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III. ANÁLISIS DEL FONDO DEL ASUNTO.
A) Antecedentes:
16. Conforme se desprende del expediente, mediante Resolución de 23 de febrero de
2005, del Gerente de la UPV/EHU, le fue adjudicada a ? el contrato de gestión de
servicios consistente en la construcción y posterior concesión de la explotación de
conjuntos residenciales de viviendas o habitaciones para estudiantes, profesores y
personal de Administración y Servicios del Campus de Álava de la UPV/EHU.
17. Una vez cumplimentados los trámites inicialmente omitidos, el Estudio de Viabilidad
económico-financiera y el Anteproyecto de construcción y explotación de la obra,
mediante Resolución de 24 de mayo de 2005, del Rector de la UPV/EHU, se
convalida el expediente y se autoriza la suscripción del contrato.
18. El contrato firmado por el Gerente de la UPV/EHU y el representante legal de la
empresa contempla en su cláusula primera que la empresa se compromete ?a la
ejecución de los trabajos con estricta sujeción a los términos de la adjudicación y resto de la
documentación que integra el expediente y teniendo en cuenta expresamente lo señalado en la
resolución de adjudicación: la adjudicación se realiza aceptando la oferta íntegra presentada
de fecha 5 de enero de 2005; pero incluyendo en la misma las aclaraciones efectuadas el día
11 de febrero de 2005?, su cláusula tercera establece el plazo de ejecución del contrato
que para la ?fase correspondiente a las obras, será el que resulte del proyecto aprobado por
la UPV/EHU, teniendo asimismo en cuenta lo indicado en el punto 21 del Pliego de Bases?; la
cláusula quinta prescribe el sometimiento del contratista para cuanto no esté
establecido en el contrato a lo establecido en la ?Ley de Contratos de las
Administraciones Públicas, disposiciones de desarrollo, reglamento general de Contratación
del Estado en aquello que no contradiga la ley y presta su conformidad al Pliego de Cláusulas
Administrativas Particulares y demás condiciones y documentación que rige este contrato?.
19. Conforme al punto 21 del Pliego, para la ejecución del contrato debían cumplirse los
plazos prefijados en el punto 3.1.6, o los que se hayan ofertado por el adjudicatario,
mejorando lo establecido en el Pliego y que hayan sido aceptados por la UPV/EHU.
En el punto 3.1.6 la empresa debía incluir en la documentación para participar en la
licitación un programa de trabajo para la realización de las obras comprensivo de: a)
plazo de presentación del proyecto básico (máximo un mes desde la firma del
contrato); b) plazo de presentación del proyecto de ejecución, proyecto de seguridad
y salud y programa de control de calidad (máximo 2 meses desde la aprobación por
la UPV/EHU del proyecto básico); c) plazo inicio de las obras: 1 mes desde la
notificación de la aprobación del proyecto de Ejecución; d) plazo de finalización de las
obras: 12 meses desde el acta de replanteo del edificio; e) fecha de puesta en
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explotación del conjunto residencial. Sería interesante para la UPV/EHU el comienzo
de la explotación durante el curso 2006/2007.
20. De lo certificado por el Jefe del Servicio de Arquitectura y Obras de la UPV/EHU se
desprende que el Estudio de Arquitectura ?, adscrito a la adjudicataria ?, presentó
para su aprobación y tramitación la siguiente documentación: proyecto básico de
construcción de residencia (abril 2005), estudio básico de seguridad y salud de las
obras (mayo 2005), acta de alineaciones y rasantes (julio 2005) y proyecto técnico de
Licencia Ambiental (julio 2005). El Servicio de Arquitectura y Obras de la UPV/EHU
tramitó el acta de aprobación técnica del proyecto básico y el acta de replanteo previo
con fecha 1 de julio de 2005. La citada documentación se adjuntó a la solicitud de
licencia tramitada ante el Ayuntamiento con fecha 27 de julio de 2005 y la concesión
de la licencia municipal de construcción se obtuvo el 2 de noviembre de 2005.
21. En la documentación remitida se constata que ya el 21 de octubre de 2005 la
empresa adjudicataria plantea problemas acerca de la ejecución del contrato por un
motivo de costes, negándose la UPV/EHU con fecha 16 de noviembre de 2005 a
autorizar un aumento de las tarifas aprobadas de la concesión, derivadas del
incremento de precios asociados a la construcción, sintéticamente, porque el contrato
se rige por el principio de riesgo y ventura [artículo 156 a) LCAP] y lo impiden las
propias cláusulas del contrato firmado al requerir para ello que haya transcurrido el
primer año de explotación (punto 27.4 del Pliego).
22. Tras diversos escritos entre la empresa y la UPV/EHU, la mercantil propone en
escrito de 24 de octubre de 2006, ante los problemas de viabilidad económica del
proyecto y las dudas de que la nueva residencia no tenga ocupación completa,
congelar el concurso de la ampliación y esperar a octubre de 2007, o sea un año,
para ver con objetividad, tanto por parte de la Universidad como del Grupo ?, cuáles
son las tasas de ocupación de las dos residencias que existen hoy en Vitoria y la
amplitud y naturaleza de la eventual demanda latente y no satisfecha para tomar una
decisión definitiva, y añadía que ?es posible que el aumento de la movilidad universitaria en
Europa junto con el dinamismo del Campus de Álava, autoricen el lanzamiento efectivo de la
tercera residencia?.
23. El Jefe del Servicio de Arquitectura y Obras de la UPV/EHU certifica que a fecha 12
de diciembre de 2006 no se ha realizado ninguna actuación constructiva relacionada
con la construcción de la residencia de estudiantes, adjuntando una serie de
fotografías del solar.
24. Por Resolución de 18 de diciembre de 2006, del Gerente de la UPV/EHU, se ordena
el inicio del expediente para la resolución por incumplimiento culpable de las
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obligaciones derivadas del contrato suscrito entre la UPV/EHU y ? para la
construcción y posterior concesión de la explotación de conjuntos residenciales de
viviendas o habitaciones para estudiantes, profesores y personal de Administración y
Servicios del Campus de Álava de la UPV/EHU.
25. El representante de la mercantil formaliza el trámite de audiencia el 12 de enero de
2007 y en su escrito, de un lado, considera que la resolución de inicio del expediente
es nula de pleno derecho al carecer de motivación jurídica, por cuanto reposa en
exclusiva sobre disposiciones previstas para el contrato de concesión de obras
públicas y no, como debería ser, en las que corresponden al contrato de gestión de
servicios públicos y, de otro lado, se opone a la resolución del contrato al considerar
que no ha habido incumplimiento por parte de la adjudicataria por dos razones:
porque ha habido un cambio radical e imprevisible de las circunstancias que
imperaban en la fecha de presentación del concurso (edificación de una residencia de
estudiantes con cargo a fondos públicos y decisión de esta Universidad de respaldar
activamente esta residencia) y porque frente a esta situación sobrevenida,
simplemente han solicitado de la Universidad que autorice y ayude a realizar una
encuesta detallada de todos los alumnos del campus para determinar si,
efectivamente, subsiste la necesidad del servicio y, en función de los resultados y de
acuerdo con la Universidad, decidir sobre lo que proceda.
B) Consideraciones jurídicas:
26. Un aspecto a analizar con carácter previo es el de la naturaleza del contrato. En tal
sentido, ya hemos adelantado que la Universidad ha calificado al contrato como
contrato de gestión de servicios públicos, aunque conlleve también la ejecución de
obras, entendiendo que el objeto principal del contrato es la gestión del servicio
público de residencia de estudiantes, el alojamiento de los estudiantes, profesores y
personal de Administración y Servicios del Campus de Álava de la UPV/EHU, a pesar
de que el contratista se obliga, igualmente, a la construcción del inmueble destinado
a prestar aquel servicio.
27. Ahora bien, la propia Universidad ha considerado aplicables, también, determinadas
previsiones del contrato de concesión de obras públicas, introducido en la LCAP
entre los contratos administrativos típicos por la Ley 13/2003, de 23 de mayo,
reguladora del contrato de concesión de obras públicas, en el que lo más importante
es la propia obra, su construcción o explotación o su explotación únicamente,
concebido fundamentalmente para realizar y financiar grandes obras de
infraestructura, como las redes ferroviarias o una parte importante de las redes de
carreteras.
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28. Lo cierto es que en ocasiones resulta difícil concluir si estamos ante una concesión
de servicio público o una concesión de obra pública, de esas dificultades se hace eco
la Comunicación de la Comisión Europea 2000/C 121/02 (LCEur 2000/91), por la
complejidad que supone en ocasiones delimitar lo que es principal y lo que es
accesorio.
29. En el supuesto que tratamos, si atendemos a la mayor importancia económica, la
prestación más relevante desde el punto de vista económico, qué duda cabe, es la
gestión del servicio público, porque si el total de los costes previstos de construcción
del edificio alcanzan los 3.109.736 euros, la explotación de la residencia durante los
45 años de la concesión supone unos ingresos estimados de 13.081.500 euros
(290.700 euros/año), aunque resulte un tanto artificioso establecer comparaciones
entre cantidades que no son inalterables.
30. De todas formas, a los efectos que ahora nos interesan, su calificación no resulta en
este caso condicionante para determinar la procedencia o no de la resolución
contractual, pues la LCAP establece un régimen común para la extinción de los
contratos que rige en ambos, con determinadas peculiaridades cuya mención no es
precisa por no ser relevante para dilucidar la cuestión que se nos suscita.
31. Tal es el caso de lo dispuesto sobre las causas de resolución de las letras g) y h) del
artículo 111 LCAP, esto es, el incumplimiento de las obligaciones contractuales
esenciales y de aquellas expresamente establecidas en el contrato, que tienen su
equivalente simétrico en las establecidas en las letras j) y k) del artículo 264 LCAP, el
abandono, la renuncia unilateral, así como el incumplimiento por el concesionario de
las obligaciones contractuales esenciales y cualesquiera otras causas expresamente
contempladas en ésta u otra ley o en el contrato, que son las invocadas por la
Administración consultante.
32. Hay que decir, inicialmente, que parece claro que ha existido una renuncia unilateral
del contratista a ejecutar el contrato y que tal renuncia puede encajarse en la causa
de resolución por el incumplimiento de las obligaciones contractuales esenciales.
Como dijo la Junta Consultiva de Contratación Administrativa en su informe 27/99, de
30 de junio, ello es ?debido, por aplicación de los principios generales de la contratación, a la
consideración de la renuncia expresa como incumplimiento, no ya de los plazos de ejecución,
sino de las obligaciones esenciales del contrato, entre las que con carácter principal figura la
de ejecutar las obras del contrato adjudicado?.
33. En modo alguno es justificable la conducta de la contratista que decide de forma
unilateral no ejecutar las obras, pues no puede condicionar la realización de las obras
a su libre albedrío, sin la conformidad de la Administración contratante.
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34. Transcurridos cerca de dos años desde la firma del contrato, no ha iniciado la obra
necesaria para la prestación del servicio residencial y no sólo eso sino que, además,
ha expuesto de forma palmaria su voluntad de no construir el edificio, tanto en el
escrito de fecha 24 de octubre de 2006 como en sus alegaciones en el seno del
expediente de resolución de contrato, o ha condicionado su construcción a un estudio
que ha resuelto, por sí misma y en contra del parecer del órgano de contratación,
debe realizarse de forma previa e inexcusable.
35. Conforme al artículo 160 LCAP y artículo 236 LCAP, el Pliego de cláusulas
administrativas particulares y de prescripciones técnicas (punto 17.1) y el propio
contrato (cláusula tercera), el contratista está obligado a ejecutar las obras conforme
al proyecto aprobado por la UPV/EHU y dentro del plazo previsto en el pliego.
36. Por su parte, el artículo 59 LCAP residencia en el órgano de contratación ?la
prerrogativa de interpretar los contratos administrativos, resolver las dudas que ofrezca su
cumplimiento, modificarlos por razones de interés público, acordar su resolución y determinar
los efectos de ésta?. También el artículo 249 LCAP incluye tales prerrogativas de la
Administración en el caso del contrato de concesión de obras. Por ello, los acuerdos
que adopte la Administración contratante en relación con la ejecución de la obra,
podrán recurrirse, pero en todo caso deben cumplirse.
37. En definitiva, lo que ha acontecido en el supuesto analizado es que la empresa
contratista ha decidido no cumplir lo estipulado en el contrato adjudicado, dando lugar
con ello a un incumplimiento de las obligaciones contractuales esenciales, conducta
que es incardinable en la letra g) del artículo 111 de la LCAP o, para el caso del
contrato de concesión de obra pública, más específicamente, en la letra j) del artículo
264 LCAP.
38. Al margen del citado incumplimiento, que es suficiente para generar la resolución del
contrato, también se aprecia que se ha rebasado con creces el período fijado para
terminar las obras, ya que éstas tenían que haber estado concluidas en el plazo de
12 meses -esto es, el 12 de noviembre de 2006, en la tesis más favorable a la
contratista -desde la obtención de la licencia de obras, sin que exista ninguna
solicitud de un nuevo plazo por parte de la contrata, ni la concesión de una prorroga,
ni justificación alguna para el retraso.
39. En cuanto a dicha causa, esta Comisión ha dicho reiteradamente que el plazo fijado
para el cumplimiento de la prestación contractual constituye un elemento básico de la
relación jurídica establecida, de forma que cuando éste aparece como un elemento
relevante es una determinación esencial que no accesoria o agregada a la esencia de
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la prestación, de donde se desprende que, si el plazo transcurrió, el contrato quedó
sustancialmente afectado por dicha situación.
40. Además, esta Comisión ha apreciado que el simple vencimiento de los plazos sin que
la prestación del contratista esté realizada implica ipso iure la calificación de
incumplimiento, pues el contrato administrativo tiene como elemento característico
ser un negocio a plazo fijo, en el que el tiempo es una condición esencial.
41. Respecto a las alegaciones formuladas por la contratista, deben ser objeto de las
siguientes consideraciones.
42. En lo que se refiere a la nulidad del acto de iniciación del expediente por falta de
motivación, es preciso señalar que en modo alguno puede decirse que adolezca de
tal defecto, ya que se expresan con detalle las razones que justifican la iniciación del
procedimiento y se esgrimen, precisamente, los preceptos de la LCAP por los que se
rige el contrato de gestión de servicios públicos, sin perjuicio de que también se
traigan a colación los del contrato de concesión de obras, lo cual no puede tildarse de
inadecuado o incongruente ante las dificultades ya expresadas a la hora de deslindar
ambos contratos cuando el objeto directo del contrato es, de forma conjunta, la
ejecución de obras y la gestión de servicios públicos.
43. En cualquier caso, la exigencia de motivación del artículo 54.1 a) LRJPAC debe
predicarse del acto que ponga fin al procedimiento, porque será éste el que
realmente limite derechos subjetivos e intereses legítimos.
44. Hay que recordar que el artículo 107.1 LRJPAC restringe la recurribilidad a tales
actos y excepcionalmente la admite cuando se trate de actos de trámite, ?si estos
deciden directa o indirectamente el fondo del asunto, determinan la imposibilidad de continuar
el procedimiento, producen indefensión o perjuicio irreparable a derechos e intereses
legítimos?.
45. Desde tiempo inmemorial, los actos interlocutorios o preparatorios de un
procedimiento, los conocidos como actos de trámite, no son susceptibles de
impugnación autónoma. Como ha señalado una antigua y pacífica doctrina
jurisprudencial, la ilegalidad intrínseca en que los actos de trámite pueden incurrir
sólo es fiscalizable con ocasión de la impugnación que se lleve a cabo del acto
definitivo del procedimiento; es en ese momento cuando el Tribunal puede pronunciar
un fallo anulatorio de dicho acto definitivo, no sólo por los vicios que concurran
específicamente en el mismo, sino, también, por las eventuales irregularidades en
que hayan podido incurrir los actos de trámite que lo hayan precedido. Mientras el
acto resolutorio constituye el momento culminante de proceso de formación de la
voluntad y de él van a surgir, en consecuencia, los efectos anudados a dicha
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voluntad, los actos preparatorios, en cambio, carecen per se de cualquier eficacia
decisoria, pues únicamente están destinados a preparar la adopción de la resolución.
De todo ello se extrae el ?principio de concentración procedimental?, según el cual el acto
de trámite no puede ser objeto de impugnación autónoma o separada.
46. Las razones para denegar su enjuiciamiento son evidentes, no tiene sentido que se
activen los mecanismos de control de la legalidad cuando la Administración todavía
no ha adoptado una decisión definitiva sobre el asunto que instruye.
47. En este caso, no sólo no existe infracción en el acto de iniciación ?por un defecto de
motivación inexistente-, sino que éste tampoco reúne los requisitos para que pueda
ser objeto de escrutinio autónomo, ya que no es subsumible en ninguno de los
supuestos que menciona el artículo 107.1 LRJPAC.
48. El segundo argumento de la contratista no puede merecer mejor suerte. En su
opinión la creación por el Ayuntamiento de Vitoria-Gasteiz de una residencia de
estudiantes constituye un cambio radical e imprevisible de las circunstancias que
determinaron, tanto la decisión de presentar la oferta al concurso, como el contenido
de dicha oferta.
49. Ahora bien, lo primero que hay que decir es que la adjudicataria solo en la fase final
invoca ese motivo, pues anteriormente achaca sus dificultades a un encarecimiento
de los costes derivados de la construcción del edificio. Es obvio que la empresa debió
ponderar suficientemente el estado de la construcción en Vitoria-Gasteiz, pulsar la
situación en el mercado, sin que los errores o las faltas de previsión en su oferta
pudieran justificar su pretensión de alterar los términos del contrato suscrito.
50. La circunstancia de que el Ayuntamiento haya creado otra residencia de estudiantes,
entre tanto, no es ajena enteramente a la dilación con la que ha obrado, ya que el
retraso en ejecutar las obras ha conducido a que su apertura se produzca con
anterioridad a la puesta en funcionamiento de la residencia objeto del contrato.
51. Con todo, la adjudicataria no podía pretender que la situación permaneciera
inmodificada, porque el mercado en el que opera, el de las residencias de
estudiantes, es un mercado abierto, y el que ahora la ciudad cuente con otra
residencia nueva no es imputable a la Universidad. Solo supone, o bien un mal
cálculo comercial, o bien la asunción del riesgo normal del mercado.
52. Con los datos que maneja la Universidad, y que se recogen en el expediente,
sostener que se ha agotado la demanda no deja de ser una apreciación subjetiva
carente de fundamento.
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53. Tanto en el Estudio de Viabilidad económico-financiero, como en el Anteproyecto de
Explotación, se puede leer que el campus de Álava acoge a cerca de 7.400 alumnos,
la plantilla de profesorado asciende a 560 profesores, siendo la del PAS de 150
personas. Actualmente, se imparten 30 titulaciones, con una oferta que superará las
1.400 asignaturas. El 43% de estos estudios se pueden cursar en euskera.
54. En Vitoria-Gasteiz, hay seis residencias de carácter privado, tres femeninas, una
masculina y dos mixtas que ofertan 324 camas, siendo la más pequeña de 25 y la
más grande de 90. Un análisis de la demanda y de la oferta permite concluir, decía el
estudio, que el número de plazas que ofrecen es insuficiente y que su estructura,
equipamiento y funcionamiento no están pensadas para un colectivo específicamente
universitario. En el año 2004 se ofertaron desde el propio Campus un total de 90
habitaciones y 40 pisos, sin que se cubriera la creciente demanda.
55. Además de las residencias privadas existe la universitaria ?Tomás Alfaro Fournier?
que gestiona la propia contratista, que no llega a cubrir todas las solicitudes que se le
presentan cada año.
56. La necesidad de alojamiento universitario en relación a la situación del mercado
inmobiliario de Vitoria-Gasteiz también ocupa la atención del Anteproyecto de
Explotación, tras exponer las características del servicio de alojamiento que ofrece el
Campus, realizando una labor de intermediación entre los estudiantes y los
pisos/habitaciones ofertados por el sector privado, pondera que la renta mensual en
régimen de alquiler libre es una de las más altas del Estado y según el Instituto Vasco
de Estadística la renta mensual media del año 2004 ha sido en torno a los 825 euros,
y que la oferta de pisos de alquiler en la ciudad es reducida e inferior a la demanda,
lo que conduce a una tendencia alcista en los precios, pudiendo contribuir la
residencia, aún en pequeña escala, a invertir la tendencia.
57. En ese contexto, difícilmente se puede compartir que haya desaparecido la
necesidad de un servicio que se revela esencial para la asistencia y apoyo de la
comunidad universitaria.
58. Es más, ambos, el Estudio de Viabilidad económico-financiero y el Anteproyecto de
Explotación, el primero de 8 de abril de 2005 y el segundo de 12 de abril de 2005,
dan noticia de que el Ayuntamiento planea abrir otras dos residencias: ?una de ellas
contará con 84 habitaciones dotadas de baño y cocina, y para la otra aún no se han adjudicado
las obras de construcción?. Esa información, que la contratista bien pudo conocer por si
misma, incluso figura en tales documentos de cuya confección tuvo noticia fidedigna,
ya que le fue notificada la convalidación de su falta el 1 de junio de 2005, teniendo
acceso a los mismos en tanto que integrantes del expediente.
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59. Por ello, no puede fundamentadamente alegar mucho después (24 de octubre de
2006) que se ha dado una circunstancia imprevista, porque ya desde el principio la
puesta en marcha de la residencia municipal era algo esperado e incluso anunciado
en la documentación del contrato, sin que manifestara reserva u oposición alguna en
su momento.
60. Tal vez realizó un análisis de la situación en la que tuvieron más peso expectativas
más o menos imprudentes sobre modificaciones tarifarias que los hechos que
debería haber valorado, sin que desde luego pudiera hacer sus cálculos sobre la
premisa de que no se iban a abrir nuevas residencias, premisa absolutamente
infundada y que no podía garantizar la Universidad. Otra cosa distinta habría sido si,
por ejemplo, la propia Universidad hubiera concedido la construcción y explotación de
otra residencia a otra empresa y en la misma zona, lo que en modo alguno ha
sucedido.
61. En suma, la falta de ejecución de las obras y la negativa de la contratista a
ejecutarlas en las condiciones pactadas, conforme al proyecto y en el plazo previsto,
constituye un claro incumplimiento de las previsiones contractuales.
62. Por lo que se refiere a las consecuencias patrimoniales de la resolución del contrato,
puesto que el hecho que ha motivado la resolución contractual es sólo imputable a la
adjudicataria, procede a tenor de lo dispuesto en el artículo 113.4 LCAP y 266 LCAP
la incautación de la garantía y la indemnización de los daños y perjuicios
ocasionados en lo que excedan del importe de aquélla.
CONCLUSIÓN
Puede resolverse el contrato suscrito con la ? para la construcción y posterior concesión
de la explotación de conjuntos residenciales de viviendas o habitaciones para estudiantes,
profesores y personal de Administración y Servicios del Campus de Álava de la UPV/EHU,
una vez acreditada la correcta práctica de la notificación del trámite de audiencia al
avalista, con incautación de la garantía constituida y la indemnización de los daños y
perjuicios ocasionados en lo que excedan del importe de aquélla.
Dictamen 42/2007 Página 12 de 12
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