Dictamen de la Comisión Jurídica Asesora de Euskadi 042/2007 de 21 de marzo de 2007

Cuestión

Consulta 30/2007 sobre el expediente de resolución del contrato suscrito con ¿ para la construcción y posterior concesión de la explotación de conjuntos residenciales de viviendas o habitaciones para estudiantes, profesores y personal de administración y servicios del Campus de Álava de UPV/EHU.

Contestacion

DICTAMEN Nº: 42/2007

TÍTULO: Consulta 30/2007 sobre el expediente de resolución del contrato

suscrito con ? para la construcción y posterior concesión de la explotación de

conjuntos residenciales de viviendas o habitaciones para estudiantes, profesores y

personal de administración y servicios del Campus de Álava de UPV/EHU.

PRELIMINAR

1. El dictamen solicitado a esta Comisión trae causa del expediente tramitado por la

Universidad del País Vasco/Euskal Herriko Unibertsitatea (en adelante UPV/EHU),

referido a la resolución del contrato suscrito con ? para la construcción y posterior

concesión de la explotación de conjuntos residenciales de viviendas o habitaciones

para estudiantes, profesores y personal de Administración y Servicios del Campus de

Álava de la UPV/EHU, por incumplimiento culpable de la empresa contratista.

2. Mediante Resolución de 26 de febrero de 2007, del Rector de la UPV/EHU, con

registro de entrada en la Comisión Jurídica Asesora de Euskadi el día 8 de marzo del

mismo año, se acuerda someter al dictamen de este órgano consultivo, con carácter

de urgente, la propuesta de resolución del antedicho contrato.

3. Por Resolución de 9 de marzo de 2007, del Presidente de la Comisión Jurídica

Asesora de Euskadi, se califica como urgente la tramitación de la consulta en virtud

de lo establecido en el artículo 26 de la Ley 9/2004, de 24 de noviembre, de la

Comisión Jurídica Asesora de Euskadi.

CONSIDERACIONES

I. INTERVENCIÓN DE LA COMISIÓN JURÍDICA ASESORA DE EUSKADI.

4. El expediente ha sido remitido en solicitud del dictamen preceptivo previsto en el

artículo 3.1.i) de la Ley 9/2004, de 24 de noviembre, de la Comisión Jurídica Asesora

de Euskadi, en relación con el artículo 59.3 del texto refundido de la Ley de Contratos

de las Administraciones Públicas, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2000, de

16 de junio (en adelante, LCAP), que preceptúa el informe del Consejo de Estado u

órgano consultivo equivalente de la Comunidad Autónoma en los supuestos de

resolución contractual cuando exista oposición por parte del contratista.

II. TRAMITACIÓN.

5. Se trata de un contrato de gestión de servicio público que comprende la ejecución de

una obra [artículo 5. 2, a) LCAP y 154 y ss LCAP], por lo que el procedimiento debe

analizarse a la luz de lo previsto al efecto en la LCAP y en el Real Decreto

1098/2001, de 12 de octubre, que aprueba el Reglamento General de la Ley de

Contratos de las Administraciones Públicas (en adelante, Reglamento General).

6. En orden al órgano competente para adoptar la resolución, ésta conforme al artículo

112.1 LCAP y artículo 265.1 LCAP ha de acordarse, de oficio o a instancia del

contratista, por el órgano de contratación, lo que, en este caso, corresponde al

Gerente de la UPV/EHU, quien asimismo fue quien suscribió el contrato cuya

resolución ahora se propone (por delegación efectuada por Resolución de la

UPV/EHU de 17 de junio de 2004) .

7. De acuerdo con la remisión al Reglamento que contienen tanto el artículo 112 LCAP

como el artículo 265 LCAP, para el dictado de la resolución que se pretende resultan

preceptivos, de acuerdo con los artículos 59.3 LCAP y 109 del Reglamento General,

los siguientes trámites: (i) la audiencia al contratista por plazo de diez días naturales;

(ii) la audiencia, en el mismo plazo, al avalista o al asegurador al proponerse la

incautación de la garantía; y (iii) el Dictamen de esta Comisión, porque consta la

oposición del contratista.

8. En lo que se refiere al requisito del informe del servicio jurídico, si bien la Resolución

de inicio esgrime como causas de resolución las previstas en las letras g) y h) del

artículo 111 LCAP y letra j) del artículo 264 LCAP, es evidente que en este caso ha

existido un incumplimiento inequívoco del plazo de ejecución, por lo que jugaría la

excepción del artículo 96.1 LCAP.

9. Del examen del expediente se concluye que se ha cumplido con el obligado trámite

de audiencia al contratista, quien se opone a la resolución del contrato.

10. Aunque la resolución de inicio del expediente de resolución concede también al

avalista un plazo de diez días para que alegue cuanto estime oportuno, no consta la

recepción por aquél del citado documento, ni tampoco alegación alguna que permita

suponer dicha recepción.

11. Que el avalista ha podido alegar lo que a su derecho convenga por el plazo

normativamente establecido es un hecho que debe quedar acreditado en el

expediente.

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12. Para ello, ha de constar la correcta práctica de la notificación del trámite, de acuerdo

con las exigencias que al efecto establecen los artículos 59 y ss de la LRJPAC. Dado

el carácter del trámite, su incorrecta realización sí puede tener efectos invalidantes en

la resolución final que, al incorporar como contenido la incautación de la fianza,

afecta de forma directa e inmediata los intereses y derechos del avalista. Por lo que

el procedimiento debe acreditar que ha podido defenderse no concurriendo la

indefensión material legalmente prohibida.

13. De otra parte, figura en el expediente aquella documentación que consideramos

sustancial, tanto con respecto al contrato para la construcción y posterior concesión

de la explotación de conjuntos residenciales de viviendas o habitaciones para

estudiantes, profesores y personal de Administración y Servicios del Campus de

Álava de la UPV/EHU (Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares y

Prescripciones Técnicas y contrato administrativo de gestión de servicios), como con

respecto a las actuaciones en virtud de las cuales se ha de dictar la resolución

(diversos escritos de la mercantil, informes del Vicerrectorado del Campus de Álava y

certificación del Jefe del Servicio de Arquitectura y Obras de la UPV/EHU sobre la

situación de la obra), en las que se refleja la posición de la UPV/EHU y la oposición

formulada por el contratista a la resolución pretendida por aquél, de las que pueden

deducirse las razones y fundamentos de sus respectivas posturas.

14. No figura una propuesta de resolución final formulada por la UPV/EHU. Sin embargo,

su voluntad resolutoria es clara, al haber remitido el expediente a esta Comisión, por

lo que desde la perspectiva de la economía procedimental resulta más conveniente la

emisión del presente dictamen que una devolución del expediente en petición de

trámites que nada añadirán a lo ya instruido.

15. En cuanto al plazo para dictar la resolución contractual, el procedimiento se inició

mediante Resolución de 18 de diciembre de 2006 del Gerente de la UPV/EHU, por lo

que todavía no ha transcurrido el plazo de tres meses previsto en el artículo 42.3

LRJPAC, debiendo precisarse además que la solicitud de consulta a este órgano

consultivo suspende el plazo para resolver y notificar la resolución, de conformidad

con lo dispuesto en el artículo 42.5.c) de la LRJPAC, por el tiempo que medie entre la

petición, que habrá de comunicarse a los interesados -como así se ha hecho- y la

recepción del informe, que igualmente deberá ser comunicada a los mismos.

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III. ANÁLISIS DEL FONDO DEL ASUNTO.

A) Antecedentes:

16. Conforme se desprende del expediente, mediante Resolución de 23 de febrero de

2005, del Gerente de la UPV/EHU, le fue adjudicada a ? el contrato de gestión de

servicios consistente en la construcción y posterior concesión de la explotación de

conjuntos residenciales de viviendas o habitaciones para estudiantes, profesores y

personal de Administración y Servicios del Campus de Álava de la UPV/EHU.

17. Una vez cumplimentados los trámites inicialmente omitidos, el Estudio de Viabilidad

económico-financiera y el Anteproyecto de construcción y explotación de la obra,

mediante Resolución de 24 de mayo de 2005, del Rector de la UPV/EHU, se

convalida el expediente y se autoriza la suscripción del contrato.

18. El contrato firmado por el Gerente de la UPV/EHU y el representante legal de la

empresa contempla en su cláusula primera que la empresa se compromete ?a la

ejecución de los trabajos con estricta sujeción a los términos de la adjudicación y resto de la

documentación que integra el expediente y teniendo en cuenta expresamente lo señalado en la

resolución de adjudicación: la adjudicación se realiza aceptando la oferta íntegra presentada

de fecha 5 de enero de 2005; pero incluyendo en la misma las aclaraciones efectuadas el día

11 de febrero de 2005?, su cláusula tercera establece el plazo de ejecución del contrato

que para la ?fase correspondiente a las obras, será el que resulte del proyecto aprobado por

la UPV/EHU, teniendo asimismo en cuenta lo indicado en el punto 21 del Pliego de Bases?; la

cláusula quinta prescribe el sometimiento del contratista para cuanto no esté

establecido en el contrato a lo establecido en la ?Ley de Contratos de las

Administraciones Públicas, disposiciones de desarrollo, reglamento general de Contratación

del Estado en aquello que no contradiga la ley y presta su conformidad al Pliego de Cláusulas

Administrativas Particulares y demás condiciones y documentación que rige este contrato?.

19. Conforme al punto 21 del Pliego, para la ejecución del contrato debían cumplirse los

plazos prefijados en el punto 3.1.6, o los que se hayan ofertado por el adjudicatario,

mejorando lo establecido en el Pliego y que hayan sido aceptados por la UPV/EHU.

En el punto 3.1.6 la empresa debía incluir en la documentación para participar en la

licitación un programa de trabajo para la realización de las obras comprensivo de: a)

plazo de presentación del proyecto básico (máximo un mes desde la firma del

contrato); b) plazo de presentación del proyecto de ejecución, proyecto de seguridad

y salud y programa de control de calidad (máximo 2 meses desde la aprobación por

la UPV/EHU del proyecto básico); c) plazo inicio de las obras: 1 mes desde la

notificación de la aprobación del proyecto de Ejecución; d) plazo de finalización de las

obras: 12 meses desde el acta de replanteo del edificio; e) fecha de puesta en

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explotación del conjunto residencial. Sería interesante para la UPV/EHU el comienzo

de la explotación durante el curso 2006/2007.

20. De lo certificado por el Jefe del Servicio de Arquitectura y Obras de la UPV/EHU se

desprende que el Estudio de Arquitectura ?, adscrito a la adjudicataria ?, presentó

para su aprobación y tramitación la siguiente documentación: proyecto básico de

construcción de residencia (abril 2005), estudio básico de seguridad y salud de las

obras (mayo 2005), acta de alineaciones y rasantes (julio 2005) y proyecto técnico de

Licencia Ambiental (julio 2005). El Servicio de Arquitectura y Obras de la UPV/EHU

tramitó el acta de aprobación técnica del proyecto básico y el acta de replanteo previo

con fecha 1 de julio de 2005. La citada documentación se adjuntó a la solicitud de

licencia tramitada ante el Ayuntamiento con fecha 27 de julio de 2005 y la concesión

de la licencia municipal de construcción se obtuvo el 2 de noviembre de 2005.

21. En la documentación remitida se constata que ya el 21 de octubre de 2005 la

empresa adjudicataria plantea problemas acerca de la ejecución del contrato por un

motivo de costes, negándose la UPV/EHU con fecha 16 de noviembre de 2005 a

autorizar un aumento de las tarifas aprobadas de la concesión, derivadas del

incremento de precios asociados a la construcción, sintéticamente, porque el contrato

se rige por el principio de riesgo y ventura [artículo 156 a) LCAP] y lo impiden las

propias cláusulas del contrato firmado al requerir para ello que haya transcurrido el

primer año de explotación (punto 27.4 del Pliego).

22. Tras diversos escritos entre la empresa y la UPV/EHU, la mercantil propone en

escrito de 24 de octubre de 2006, ante los problemas de viabilidad económica del

proyecto y las dudas de que la nueva residencia no tenga ocupación completa,

congelar el concurso de la ampliación y esperar a octubre de 2007, o sea un año,

para ver con objetividad, tanto por parte de la Universidad como del Grupo ?, cuáles

son las tasas de ocupación de las dos residencias que existen hoy en Vitoria y la

amplitud y naturaleza de la eventual demanda latente y no satisfecha para tomar una

decisión definitiva, y añadía que ?es posible que el aumento de la movilidad universitaria en

Europa junto con el dinamismo del Campus de Álava, autoricen el lanzamiento efectivo de la

tercera residencia?.

23. El Jefe del Servicio de Arquitectura y Obras de la UPV/EHU certifica que a fecha 12

de diciembre de 2006 no se ha realizado ninguna actuación constructiva relacionada

con la construcción de la residencia de estudiantes, adjuntando una serie de

fotografías del solar.

24. Por Resolución de 18 de diciembre de 2006, del Gerente de la UPV/EHU, se ordena

el inicio del expediente para la resolución por incumplimiento culpable de las

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obligaciones derivadas del contrato suscrito entre la UPV/EHU y ? para la

construcción y posterior concesión de la explotación de conjuntos residenciales de

viviendas o habitaciones para estudiantes, profesores y personal de Administración y

Servicios del Campus de Álava de la UPV/EHU.

25. El representante de la mercantil formaliza el trámite de audiencia el 12 de enero de

2007 y en su escrito, de un lado, considera que la resolución de inicio del expediente

es nula de pleno derecho al carecer de motivación jurídica, por cuanto reposa en

exclusiva sobre disposiciones previstas para el contrato de concesión de obras

públicas y no, como debería ser, en las que corresponden al contrato de gestión de

servicios públicos y, de otro lado, se opone a la resolución del contrato al considerar

que no ha habido incumplimiento por parte de la adjudicataria por dos razones:

porque ha habido un cambio radical e imprevisible de las circunstancias que

imperaban en la fecha de presentación del concurso (edificación de una residencia de

estudiantes con cargo a fondos públicos y decisión de esta Universidad de respaldar

activamente esta residencia) y porque frente a esta situación sobrevenida,

simplemente han solicitado de la Universidad que autorice y ayude a realizar una

encuesta detallada de todos los alumnos del campus para determinar si,

efectivamente, subsiste la necesidad del servicio y, en función de los resultados y de

acuerdo con la Universidad, decidir sobre lo que proceda.

B) Consideraciones jurídicas:

26. Un aspecto a analizar con carácter previo es el de la naturaleza del contrato. En tal

sentido, ya hemos adelantado que la Universidad ha calificado al contrato como

contrato de gestión de servicios públicos, aunque conlleve también la ejecución de

obras, entendiendo que el objeto principal del contrato es la gestión del servicio

público de residencia de estudiantes, el alojamiento de los estudiantes, profesores y

personal de Administración y Servicios del Campus de Álava de la UPV/EHU, a pesar

de que el contratista se obliga, igualmente, a la construcción del inmueble destinado

a prestar aquel servicio.

27. Ahora bien, la propia Universidad ha considerado aplicables, también, determinadas

previsiones del contrato de concesión de obras públicas, introducido en la LCAP

entre los contratos administrativos típicos por la Ley 13/2003, de 23 de mayo,

reguladora del contrato de concesión de obras públicas, en el que lo más importante

es la propia obra, su construcción o explotación o su explotación únicamente,

concebido fundamentalmente para realizar y financiar grandes obras de

infraestructura, como las redes ferroviarias o una parte importante de las redes de

carreteras.

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28. Lo cierto es que en ocasiones resulta difícil concluir si estamos ante una concesión

de servicio público o una concesión de obra pública, de esas dificultades se hace eco

la Comunicación de la Comisión Europea 2000/C 121/02 (LCEur 2000/91), por la

complejidad que supone en ocasiones delimitar lo que es principal y lo que es

accesorio.

29. En el supuesto que tratamos, si atendemos a la mayor importancia económica, la

prestación más relevante desde el punto de vista económico, qué duda cabe, es la

gestión del servicio público, porque si el total de los costes previstos de construcción

del edificio alcanzan los 3.109.736 euros, la explotación de la residencia durante los

45 años de la concesión supone unos ingresos estimados de 13.081.500 euros

(290.700 euros/año), aunque resulte un tanto artificioso establecer comparaciones

entre cantidades que no son inalterables.

30. De todas formas, a los efectos que ahora nos interesan, su calificación no resulta en

este caso condicionante para determinar la procedencia o no de la resolución

contractual, pues la LCAP establece un régimen común para la extinción de los

contratos que rige en ambos, con determinadas peculiaridades cuya mención no es

precisa por no ser relevante para dilucidar la cuestión que se nos suscita.

31. Tal es el caso de lo dispuesto sobre las causas de resolución de las letras g) y h) del

artículo 111 LCAP, esto es, el incumplimiento de las obligaciones contractuales

esenciales y de aquellas expresamente establecidas en el contrato, que tienen su

equivalente simétrico en las establecidas en las letras j) y k) del artículo 264 LCAP, el

abandono, la renuncia unilateral, así como el incumplimiento por el concesionario de

las obligaciones contractuales esenciales y cualesquiera otras causas expresamente

contempladas en ésta u otra ley o en el contrato, que son las invocadas por la

Administración consultante.

32. Hay que decir, inicialmente, que parece claro que ha existido una renuncia unilateral

del contratista a ejecutar el contrato y que tal renuncia puede encajarse en la causa

de resolución por el incumplimiento de las obligaciones contractuales esenciales.

Como dijo la Junta Consultiva de Contratación Administrativa en su informe 27/99, de

30 de junio, ello es ?debido, por aplicación de los principios generales de la contratación, a la

consideración de la renuncia expresa como incumplimiento, no ya de los plazos de ejecución,

sino de las obligaciones esenciales del contrato, entre las que con carácter principal figura la

de ejecutar las obras del contrato adjudicado?.

33. En modo alguno es justificable la conducta de la contratista que decide de forma

unilateral no ejecutar las obras, pues no puede condicionar la realización de las obras

a su libre albedrío, sin la conformidad de la Administración contratante.

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34. Transcurridos cerca de dos años desde la firma del contrato, no ha iniciado la obra

necesaria para la prestación del servicio residencial y no sólo eso sino que, además,

ha expuesto de forma palmaria su voluntad de no construir el edificio, tanto en el

escrito de fecha 24 de octubre de 2006 como en sus alegaciones en el seno del

expediente de resolución de contrato, o ha condicionado su construcción a un estudio

que ha resuelto, por sí misma y en contra del parecer del órgano de contratación,

debe realizarse de forma previa e inexcusable.

35. Conforme al artículo 160 LCAP y artículo 236 LCAP, el Pliego de cláusulas

administrativas particulares y de prescripciones técnicas (punto 17.1) y el propio

contrato (cláusula tercera), el contratista está obligado a ejecutar las obras conforme

al proyecto aprobado por la UPV/EHU y dentro del plazo previsto en el pliego.

36. Por su parte, el artículo 59 LCAP residencia en el órgano de contratación ?la

prerrogativa de interpretar los contratos administrativos, resolver las dudas que ofrezca su

cumplimiento, modificarlos por razones de interés público, acordar su resolución y determinar

los efectos de ésta?. También el artículo 249 LCAP incluye tales prerrogativas de la

Administración en el caso del contrato de concesión de obras. Por ello, los acuerdos

que adopte la Administración contratante en relación con la ejecución de la obra,

podrán recurrirse, pero en todo caso deben cumplirse.

37. En definitiva, lo que ha acontecido en el supuesto analizado es que la empresa

contratista ha decidido no cumplir lo estipulado en el contrato adjudicado, dando lugar

con ello a un incumplimiento de las obligaciones contractuales esenciales, conducta

que es incardinable en la letra g) del artículo 111 de la LCAP o, para el caso del

contrato de concesión de obra pública, más específicamente, en la letra j) del artículo

264 LCAP.

38. Al margen del citado incumplimiento, que es suficiente para generar la resolución del

contrato, también se aprecia que se ha rebasado con creces el período fijado para

terminar las obras, ya que éstas tenían que haber estado concluidas en el plazo de

12 meses -esto es, el 12 de noviembre de 2006, en la tesis más favorable a la

contratista -desde la obtención de la licencia de obras, sin que exista ninguna

solicitud de un nuevo plazo por parte de la contrata, ni la concesión de una prorroga,

ni justificación alguna para el retraso.

39. En cuanto a dicha causa, esta Comisión ha dicho reiteradamente que el plazo fijado

para el cumplimiento de la prestación contractual constituye un elemento básico de la

relación jurídica establecida, de forma que cuando éste aparece como un elemento

relevante es una determinación esencial que no accesoria o agregada a la esencia de

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la prestación, de donde se desprende que, si el plazo transcurrió, el contrato quedó

sustancialmente afectado por dicha situación.

40. Además, esta Comisión ha apreciado que el simple vencimiento de los plazos sin que

la prestación del contratista esté realizada implica ipso iure la calificación de

incumplimiento, pues el contrato administrativo tiene como elemento característico

ser un negocio a plazo fijo, en el que el tiempo es una condición esencial.

41. Respecto a las alegaciones formuladas por la contratista, deben ser objeto de las

siguientes consideraciones.

42. En lo que se refiere a la nulidad del acto de iniciación del expediente por falta de

motivación, es preciso señalar que en modo alguno puede decirse que adolezca de

tal defecto, ya que se expresan con detalle las razones que justifican la iniciación del

procedimiento y se esgrimen, precisamente, los preceptos de la LCAP por los que se

rige el contrato de gestión de servicios públicos, sin perjuicio de que también se

traigan a colación los del contrato de concesión de obras, lo cual no puede tildarse de

inadecuado o incongruente ante las dificultades ya expresadas a la hora de deslindar

ambos contratos cuando el objeto directo del contrato es, de forma conjunta, la

ejecución de obras y la gestión de servicios públicos.

43. En cualquier caso, la exigencia de motivación del artículo 54.1 a) LRJPAC debe

predicarse del acto que ponga fin al procedimiento, porque será éste el que

realmente limite derechos subjetivos e intereses legítimos.

44. Hay que recordar que el artículo 107.1 LRJPAC restringe la recurribilidad a tales

actos y excepcionalmente la admite cuando se trate de actos de trámite, ?si estos

deciden directa o indirectamente el fondo del asunto, determinan la imposibilidad de continuar

el procedimiento, producen indefensión o perjuicio irreparable a derechos e intereses

legítimos?.

45. Desde tiempo inmemorial, los actos interlocutorios o preparatorios de un

procedimiento, los conocidos como actos de trámite, no son susceptibles de

impugnación autónoma. Como ha señalado una antigua y pacífica doctrina

jurisprudencial, la ilegalidad intrínseca en que los actos de trámite pueden incurrir

sólo es fiscalizable con ocasión de la impugnación que se lleve a cabo del acto

definitivo del procedimiento; es en ese momento cuando el Tribunal puede pronunciar

un fallo anulatorio de dicho acto definitivo, no sólo por los vicios que concurran

específicamente en el mismo, sino, también, por las eventuales irregularidades en

que hayan podido incurrir los actos de trámite que lo hayan precedido. Mientras el

acto resolutorio constituye el momento culminante de proceso de formación de la

voluntad y de él van a surgir, en consecuencia, los efectos anudados a dicha

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voluntad, los actos preparatorios, en cambio, carecen per se de cualquier eficacia

decisoria, pues únicamente están destinados a preparar la adopción de la resolución.

De todo ello se extrae el ?principio de concentración procedimental?, según el cual el acto

de trámite no puede ser objeto de impugnación autónoma o separada.

46. Las razones para denegar su enjuiciamiento son evidentes, no tiene sentido que se

activen los mecanismos de control de la legalidad cuando la Administración todavía

no ha adoptado una decisión definitiva sobre el asunto que instruye.

47. En este caso, no sólo no existe infracción en el acto de iniciación ?por un defecto de

motivación inexistente-, sino que éste tampoco reúne los requisitos para que pueda

ser objeto de escrutinio autónomo, ya que no es subsumible en ninguno de los

supuestos que menciona el artículo 107.1 LRJPAC.

48. El segundo argumento de la contratista no puede merecer mejor suerte. En su

opinión la creación por el Ayuntamiento de Vitoria-Gasteiz de una residencia de

estudiantes constituye un cambio radical e imprevisible de las circunstancias que

determinaron, tanto la decisión de presentar la oferta al concurso, como el contenido

de dicha oferta.

49. Ahora bien, lo primero que hay que decir es que la adjudicataria solo en la fase final

invoca ese motivo, pues anteriormente achaca sus dificultades a un encarecimiento

de los costes derivados de la construcción del edificio. Es obvio que la empresa debió

ponderar suficientemente el estado de la construcción en Vitoria-Gasteiz, pulsar la

situación en el mercado, sin que los errores o las faltas de previsión en su oferta

pudieran justificar su pretensión de alterar los términos del contrato suscrito.

50. La circunstancia de que el Ayuntamiento haya creado otra residencia de estudiantes,

entre tanto, no es ajena enteramente a la dilación con la que ha obrado, ya que el

retraso en ejecutar las obras ha conducido a que su apertura se produzca con

anterioridad a la puesta en funcionamiento de la residencia objeto del contrato.

51. Con todo, la adjudicataria no podía pretender que la situación permaneciera

inmodificada, porque el mercado en el que opera, el de las residencias de

estudiantes, es un mercado abierto, y el que ahora la ciudad cuente con otra

residencia nueva no es imputable a la Universidad. Solo supone, o bien un mal

cálculo comercial, o bien la asunción del riesgo normal del mercado.

52. Con los datos que maneja la Universidad, y que se recogen en el expediente,

sostener que se ha agotado la demanda no deja de ser una apreciación subjetiva

carente de fundamento.

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53. Tanto en el Estudio de Viabilidad económico-financiero, como en el Anteproyecto de

Explotación, se puede leer que el campus de Álava acoge a cerca de 7.400 alumnos,

la plantilla de profesorado asciende a 560 profesores, siendo la del PAS de 150

personas. Actualmente, se imparten 30 titulaciones, con una oferta que superará las

1.400 asignaturas. El 43% de estos estudios se pueden cursar en euskera.

54. En Vitoria-Gasteiz, hay seis residencias de carácter privado, tres femeninas, una

masculina y dos mixtas que ofertan 324 camas, siendo la más pequeña de 25 y la

más grande de 90. Un análisis de la demanda y de la oferta permite concluir, decía el

estudio, que el número de plazas que ofrecen es insuficiente y que su estructura,

equipamiento y funcionamiento no están pensadas para un colectivo específicamente

universitario. En el año 2004 se ofertaron desde el propio Campus un total de 90

habitaciones y 40 pisos, sin que se cubriera la creciente demanda.

55. Además de las residencias privadas existe la universitaria ?Tomás Alfaro Fournier?

que gestiona la propia contratista, que no llega a cubrir todas las solicitudes que se le

presentan cada año.

56. La necesidad de alojamiento universitario en relación a la situación del mercado

inmobiliario de Vitoria-Gasteiz también ocupa la atención del Anteproyecto de

Explotación, tras exponer las características del servicio de alojamiento que ofrece el

Campus, realizando una labor de intermediación entre los estudiantes y los

pisos/habitaciones ofertados por el sector privado, pondera que la renta mensual en

régimen de alquiler libre es una de las más altas del Estado y según el Instituto Vasco

de Estadística la renta mensual media del año 2004 ha sido en torno a los 825 euros,

y que la oferta de pisos de alquiler en la ciudad es reducida e inferior a la demanda,

lo que conduce a una tendencia alcista en los precios, pudiendo contribuir la

residencia, aún en pequeña escala, a invertir la tendencia.

57. En ese contexto, difícilmente se puede compartir que haya desaparecido la

necesidad de un servicio que se revela esencial para la asistencia y apoyo de la

comunidad universitaria.

58. Es más, ambos, el Estudio de Viabilidad económico-financiero y el Anteproyecto de

Explotación, el primero de 8 de abril de 2005 y el segundo de 12 de abril de 2005,

dan noticia de que el Ayuntamiento planea abrir otras dos residencias: ?una de ellas

contará con 84 habitaciones dotadas de baño y cocina, y para la otra aún no se han adjudicado

las obras de construcción?. Esa información, que la contratista bien pudo conocer por si

misma, incluso figura en tales documentos de cuya confección tuvo noticia fidedigna,

ya que le fue notificada la convalidación de su falta el 1 de junio de 2005, teniendo

acceso a los mismos en tanto que integrantes del expediente.

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59. Por ello, no puede fundamentadamente alegar mucho después (24 de octubre de

2006) que se ha dado una circunstancia imprevista, porque ya desde el principio la

puesta en marcha de la residencia municipal era algo esperado e incluso anunciado

en la documentación del contrato, sin que manifestara reserva u oposición alguna en

su momento.

60. Tal vez realizó un análisis de la situación en la que tuvieron más peso expectativas

más o menos imprudentes sobre modificaciones tarifarias que los hechos que

debería haber valorado, sin que desde luego pudiera hacer sus cálculos sobre la

premisa de que no se iban a abrir nuevas residencias, premisa absolutamente

infundada y que no podía garantizar la Universidad. Otra cosa distinta habría sido si,

por ejemplo, la propia Universidad hubiera concedido la construcción y explotación de

otra residencia a otra empresa y en la misma zona, lo que en modo alguno ha

sucedido.

61. En suma, la falta de ejecución de las obras y la negativa de la contratista a

ejecutarlas en las condiciones pactadas, conforme al proyecto y en el plazo previsto,

constituye un claro incumplimiento de las previsiones contractuales.

62. Por lo que se refiere a las consecuencias patrimoniales de la resolución del contrato,

puesto que el hecho que ha motivado la resolución contractual es sólo imputable a la

adjudicataria, procede a tenor de lo dispuesto en el artículo 113.4 LCAP y 266 LCAP

la incautación de la garantía y la indemnización de los daños y perjuicios

ocasionados en lo que excedan del importe de aquélla.

CONCLUSIÓN

Puede resolverse el contrato suscrito con la ? para la construcción y posterior concesión

de la explotación de conjuntos residenciales de viviendas o habitaciones para estudiantes,

profesores y personal de Administración y Servicios del Campus de Álava de la UPV/EHU,

una vez acreditada la correcta práctica de la notificación del trámite de audiencia al

avalista, con incautación de la garantía constituida y la indemnización de los daños y

perjuicios ocasionados en lo que excedan del importe de aquélla.

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DICTAMEN Nº: 42/2007

TÍTULO: Consulta 30/2007 sobre el expediente de resolución del contrato

suscrito con ? para la construcción y posterior concesión de la explotación de

conjuntos residenciales de viviendas o habitaciones para estudiantes, profesores y

personal de administración y servicios del Campus de Álava de UPV/EHU.

PRELIMINAR

1. El dictamen solicitado a esta Comisión trae causa del expediente tramitado por la

Universidad del País Vasco/Euskal Herriko Unibertsitatea (en adelante UPV/EHU),

referido a la resolución del contrato suscrito con ? para la construcción y posterior

concesión de la explotación de conjuntos residenciales de viviendas o habitaciones

para estudiantes, profesores y personal de Administración y Servicios del Campus de

Álava de la UPV/EHU, por incumplimiento culpable de la empresa contratista.

2. Mediante Resolución de 26 de febrero de 2007, del Rector de la UPV/EHU, con

registro de entrada en la Comisión Jurídica Asesora de Euskadi el día 8 de marzo del

mismo año, se acuerda someter al dictamen de este órgano consultivo, con carácter

de urgente, la propuesta de resolución del antedicho contrato.

3. Por Resolución de 9 de marzo de 2007, del Presidente de la Comisión Jurídica

Asesora de Euskadi, se califica como urgente la tramitación de la consulta en virtud

de lo establecido en el artículo 26 de la Ley 9/2004, de 24 de noviembre, de la

Comisión Jurídica Asesora de Euskadi.

CONSIDERACIONES

I. INTERVENCIÓN DE LA COMISIÓN JURÍDICA ASESORA DE EUSKADI.

4. El expediente ha sido remitido en solicitud del dictamen preceptivo previsto en el

artículo 3.1.i) de la Ley 9/2004, de 24 de noviembre, de la Comisión Jurídica Asesora

de Euskadi, en relación con el artículo 59.3 del texto refundido de la Ley de Contratos

de las Administraciones Públicas, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2000, de

16 de junio (en adelante, LCAP), que preceptúa el informe del Consejo de Estado u

órgano consultivo equivalente de la Comunidad Autónoma en los supuestos de

resolución contractual cuando exista oposición por parte del contratista.

II. TRAMITACIÓN.

5. Se trata de un contrato de gestión de servicio público que comprende la ejecución de

una obra [artículo 5. 2, a) LCAP y 154 y ss LCAP], por lo que el procedimiento debe

analizarse a la luz de lo previsto al efecto en la LCAP y en el Real Decreto

1098/2001, de 12 de octubre, que aprueba el Reglamento General de la Ley de

Contratos de las Administraciones Públicas (en adelante, Reglamento General).

6. En orden al órgano competente para adoptar la resolución, ésta conforme al artículo

112.1 LCAP y artículo 265.1 LCAP ha de acordarse, de oficio o a instancia del

contratista, por el órgano de contratación, lo que, en este caso, corresponde al

Gerente de la UPV/EHU, quien asimismo fue quien suscribió el contrato cuya

resolución ahora se propone (por delegación efectuada por Resolución de la

UPV/EHU de 17 de junio de 2004) .

7. De acuerdo con la remisión al Reglamento que contienen tanto el artículo 112 LCAP

como el artículo 265 LCAP, para el dictado de la resolución que se pretende resultan

preceptivos, de acuerdo con los artículos 59.3 LCAP y 109 del Reglamento General,

los siguientes trámites: (i) la audiencia al contratista por plazo de diez días naturales;

(ii) la audiencia, en el mismo plazo, al avalista o al asegurador al proponerse la

incautación de la garantía; y (iii) el Dictamen de esta Comisión, porque consta la

oposición del contratista.

8. En lo que se refiere al requisito del informe del servicio jurídico, si bien la Resolución

de inicio esgrime como causas de resolución las previstas en las letras g) y h) del

artículo 111 LCAP y letra j) del artículo 264 LCAP, es evidente que en este caso ha

existido un incumplimiento inequívoco del plazo de ejecución, por lo que jugaría la

excepción del artículo 96.1 LCAP.

9. Del examen del expediente se concluye que se ha cumplido con el obligado trámite

de audiencia al contratista, quien se opone a la resolución del contrato.

10. Aunque la resolución de inicio del expediente de resolución concede también al

avalista un plazo de diez días para que alegue cuanto estime oportuno, no consta la

recepción por aquél del citado documento, ni tampoco alegación alguna que permita

suponer dicha recepción.

11. Que el avalista ha podido alegar lo que a su derecho convenga por el plazo

normativamente establecido es un hecho que debe quedar acreditado en el

expediente.

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12. Para ello, ha de constar la correcta práctica de la notificación del trámite, de acuerdo

con las exigencias que al efecto establecen los artículos 59 y ss de la LRJPAC. Dado

el carácter del trámite, su incorrecta realización sí puede tener efectos invalidantes en

la resolución final que, al incorporar como contenido la incautación de la fianza,

afecta de forma directa e inmediata los intereses y derechos del avalista. Por lo que

el procedimiento debe acreditar que ha podido defenderse no concurriendo la

indefensión material legalmente prohibida.

13. De otra parte, figura en el expediente aquella documentación que consideramos

sustancial, tanto con respecto al contrato para la construcción y posterior concesión

de la explotación de conjuntos residenciales de viviendas o habitaciones para

estudiantes, profesores y personal de Administración y Servicios del Campus de

Álava de la UPV/EHU (Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares y

Prescripciones Técnicas y contrato administrativo de gestión de servicios), como con

respecto a las actuaciones en virtud de las cuales se ha de dictar la resolución

(diversos escritos de la mercantil, informes del Vicerrectorado del Campus de Álava y

certificación del Jefe del Servicio de Arquitectura y Obras de la UPV/EHU sobre la

situación de la obra), en las que se refleja la posición de la UPV/EHU y la oposición

formulada por el contratista a la resolución pretendida por aquél, de las que pueden

deducirse las razones y fundamentos de sus respectivas posturas.

14. No figura una propuesta de resolución final formulada por la UPV/EHU. Sin embargo,

su voluntad resolutoria es clara, al haber remitido el expediente a esta Comisión, por

lo que desde la perspectiva de la economía procedimental resulta más conveniente la

emisión del presente dictamen que una devolución del expediente en petición de

trámites que nada añadirán a lo ya instruido.

15. En cuanto al plazo para dictar la resolución contractual, el procedimiento se inició

mediante Resolución de 18 de diciembre de 2006 del Gerente de la UPV/EHU, por lo

que todavía no ha transcurrido el plazo de tres meses previsto en el artículo 42.3

LRJPAC, debiendo precisarse además que la solicitud de consulta a este órgano

consultivo suspende el plazo para resolver y notificar la resolución, de conformidad

con lo dispuesto en el artículo 42.5.c) de la LRJPAC, por el tiempo que medie entre la

petición, que habrá de comunicarse a los interesados -como así se ha hecho- y la

recepción del informe, que igualmente deberá ser comunicada a los mismos.

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III. ANÁLISIS DEL FONDO DEL ASUNTO.

A) Antecedentes:

16. Conforme se desprende del expediente, mediante Resolución de 23 de febrero de

2005, del Gerente de la UPV/EHU, le fue adjudicada a ? el contrato de gestión de

servicios consistente en la construcción y posterior concesión de la explotación de

conjuntos residenciales de viviendas o habitaciones para estudiantes, profesores y

personal de Administración y Servicios del Campus de Álava de la UPV/EHU.

17. Una vez cumplimentados los trámites inicialmente omitidos, el Estudio de Viabilidad

económico-financiera y el Anteproyecto de construcción y explotación de la obra,

mediante Resolución de 24 de mayo de 2005, del Rector de la UPV/EHU, se

convalida el expediente y se autoriza la suscripción del contrato.

18. El contrato firmado por el Gerente de la UPV/EHU y el representante legal de la

empresa contempla en su cláusula primera que la empresa se compromete ?a la

ejecución de los trabajos con estricta sujeción a los términos de la adjudicación y resto de la

documentación que integra el expediente y teniendo en cuenta expresamente lo señalado en la

resolución de adjudicación: la adjudicación se realiza aceptando la oferta íntegra presentada

de fecha 5 de enero de 2005; pero incluyendo en la misma las aclaraciones efectuadas el día

11 de febrero de 2005?, su cláusula tercera establece el plazo de ejecución del contrato

que para la ?fase correspondiente a las obras, será el que resulte del proyecto aprobado por

la UPV/EHU, teniendo asimismo en cuenta lo indicado en el punto 21 del Pliego de Bases?; la

cláusula quinta prescribe el sometimiento del contratista para cuanto no esté

establecido en el contrato a lo establecido en la ?Ley de Contratos de las

Administraciones Públicas, disposiciones de desarrollo, reglamento general de Contratación

del Estado en aquello que no contradiga la ley y presta su conformidad al Pliego de Cláusulas

Administrativas Particulares y demás condiciones y documentación que rige este contrato?.

19. Conforme al punto 21 del Pliego, para la ejecución del contrato debían cumplirse los

plazos prefijados en el punto 3.1.6, o los que se hayan ofertado por el adjudicatario,

mejorando lo establecido en el Pliego y que hayan sido aceptados por la UPV/EHU.

En el punto 3.1.6 la empresa debía incluir en la documentación para participar en la

licitación un programa de trabajo para la realización de las obras comprensivo de: a)

plazo de presentación del proyecto básico (máximo un mes desde la firma del

contrato); b) plazo de presentación del proyecto de ejecución, proyecto de seguridad

y salud y programa de control de calidad (máximo 2 meses desde la aprobación por

la UPV/EHU del proyecto básico); c) plazo inicio de las obras: 1 mes desde la

notificación de la aprobación del proyecto de Ejecución; d) plazo de finalización de las

obras: 12 meses desde el acta de replanteo del edificio; e) fecha de puesta en

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explotación del conjunto residencial. Sería interesante para la UPV/EHU el comienzo

de la explotación durante el curso 2006/2007.

20. De lo certificado por el Jefe del Servicio de Arquitectura y Obras de la UPV/EHU se

desprende que el Estudio de Arquitectura ?, adscrito a la adjudicataria ?, presentó

para su aprobación y tramitación la siguiente documentación: proyecto básico de

construcción de residencia (abril 2005), estudio básico de seguridad y salud de las

obras (mayo 2005), acta de alineaciones y rasantes (julio 2005) y proyecto técnico de

Licencia Ambiental (julio 2005). El Servicio de Arquitectura y Obras de la UPV/EHU

tramitó el acta de aprobación técnica del proyecto básico y el acta de replanteo previo

con fecha 1 de julio de 2005. La citada documentación se adjuntó a la solicitud de

licencia tramitada ante el Ayuntamiento con fecha 27 de julio de 2005 y la concesión

de la licencia municipal de construcción se obtuvo el 2 de noviembre de 2005.

21. En la documentación remitida se constata que ya el 21 de octubre de 2005 la

empresa adjudicataria plantea problemas acerca de la ejecución del contrato por un

motivo de costes, negándose la UPV/EHU con fecha 16 de noviembre de 2005 a

autorizar un aumento de las tarifas aprobadas de la concesión, derivadas del

incremento de precios asociados a la construcción, sintéticamente, porque el contrato

se rige por el principio de riesgo y ventura [artículo 156 a) LCAP] y lo impiden las

propias cláusulas del contrato firmado al requerir para ello que haya transcurrido el

primer año de explotación (punto 27.4 del Pliego).

22. Tras diversos escritos entre la empresa y la UPV/EHU, la mercantil propone en

escrito de 24 de octubre de 2006, ante los problemas de viabilidad económica del

proyecto y las dudas de que la nueva residencia no tenga ocupación completa,

congelar el concurso de la ampliación y esperar a octubre de 2007, o sea un año,

para ver con objetividad, tanto por parte de la Universidad como del Grupo ?, cuáles

son las tasas de ocupación de las dos residencias que existen hoy en Vitoria y la

amplitud y naturaleza de la eventual demanda latente y no satisfecha para tomar una

decisión definitiva, y añadía que ?es posible que el aumento de la movilidad universitaria en

Europa junto con el dinamismo del Campus de Álava, autoricen el lanzamiento efectivo de la

tercera residencia?.

23. El Jefe del Servicio de Arquitectura y Obras de la UPV/EHU certifica que a fecha 12

de diciembre de 2006 no se ha realizado ninguna actuación constructiva relacionada

con la construcción de la residencia de estudiantes, adjuntando una serie de

fotografías del solar.

24. Por Resolución de 18 de diciembre de 2006, del Gerente de la UPV/EHU, se ordena

el inicio del expediente para la resolución por incumplimiento culpable de las

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obligaciones derivadas del contrato suscrito entre la UPV/EHU y ? para la

construcción y posterior concesión de la explotación de conjuntos residenciales de

viviendas o habitaciones para estudiantes, profesores y personal de Administración y

Servicios del Campus de Álava de la UPV/EHU.

25. El representante de la mercantil formaliza el trámite de audiencia el 12 de enero de

2007 y en su escrito, de un lado, considera que la resolución de inicio del expediente

es nula de pleno derecho al carecer de motivación jurídica, por cuanto reposa en

exclusiva sobre disposiciones previstas para el contrato de concesión de obras

públicas y no, como debería ser, en las que corresponden al contrato de gestión de

servicios públicos y, de otro lado, se opone a la resolución del contrato al considerar

que no ha habido incumplimiento por parte de la adjudicataria por dos razones:

porque ha habido un cambio radical e imprevisible de las circunstancias que

imperaban en la fecha de presentación del concurso (edificación de una residencia de

estudiantes con cargo a fondos públicos y decisión de esta Universidad de respaldar

activamente esta residencia) y porque frente a esta situación sobrevenida,

simplemente han solicitado de la Universidad que autorice y ayude a realizar una

encuesta detallada de todos los alumnos del campus para determinar si,

efectivamente, subsiste la necesidad del servicio y, en función de los resultados y de

acuerdo con la Universidad, decidir sobre lo que proceda.

B) Consideraciones jurídicas:

26. Un aspecto a analizar con carácter previo es el de la naturaleza del contrato. En tal

sentido, ya hemos adelantado que la Universidad ha calificado al contrato como

contrato de gestión de servicios públicos, aunque conlleve también la ejecución de

obras, entendiendo que el objeto principal del contrato es la gestión del servicio

público de residencia de estudiantes, el alojamiento de los estudiantes, profesores y

personal de Administración y Servicios del Campus de Álava de la UPV/EHU, a pesar

de que el contratista se obliga, igualmente, a la construcción del inmueble destinado

a prestar aquel servicio.

27. Ahora bien, la propia Universidad ha considerado aplicables, también, determinadas

previsiones del contrato de concesión de obras públicas, introducido en la LCAP

entre los contratos administrativos típicos por la Ley 13/2003, de 23 de mayo,

reguladora del contrato de concesión de obras públicas, en el que lo más importante

es la propia obra, su construcción o explotación o su explotación únicamente,

concebido fundamentalmente para realizar y financiar grandes obras de

infraestructura, como las redes ferroviarias o una parte importante de las redes de

carreteras.

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28. Lo cierto es que en ocasiones resulta difícil concluir si estamos ante una concesión

de servicio público o una concesión de obra pública, de esas dificultades se hace eco

la Comunicación de la Comisión Europea 2000/C 121/02 (LCEur 2000/91), por la

complejidad que supone en ocasiones delimitar lo que es principal y lo que es

accesorio.

29. En el supuesto que tratamos, si atendemos a la mayor importancia económica, la

prestación más relevante desde el punto de vista económico, qué duda cabe, es la

gestión del servicio público, porque si el total de los costes previstos de construcción

del edificio alcanzan los 3.109.736 euros, la explotación de la residencia durante los

45 años de la concesión supone unos ingresos estimados de 13.081.500 euros

(290.700 euros/año), aunque resulte un tanto artificioso establecer comparaciones

entre cantidades que no son inalterables.

30. De todas formas, a los efectos que ahora nos interesan, su calificación no resulta en

este caso condicionante para determinar la procedencia o no de la resolución

contractual, pues la LCAP establece un régimen común para la extinción de los

contratos que rige en ambos, con determinadas peculiaridades cuya mención no es

precisa por no ser relevante para dilucidar la cuestión que se nos suscita.

31. Tal es el caso de lo dispuesto sobre las causas de resolución de las letras g) y h) del

artículo 111 LCAP, esto es, el incumplimiento de las obligaciones contractuales

esenciales y de aquellas expresamente establecidas en el contrato, que tienen su

equivalente simétrico en las establecidas en las letras j) y k) del artículo 264 LCAP, el

abandono, la renuncia unilateral, así como el incumplimiento por el concesionario de

las obligaciones contractuales esenciales y cualesquiera otras causas expresamente

contempladas en ésta u otra ley o en el contrato, que son las invocadas por la

Administración consultante.

32. Hay que decir, inicialmente, que parece claro que ha existido una renuncia unilateral

del contratista a ejecutar el contrato y que tal renuncia puede encajarse en la causa

de resolución por el incumplimiento de las obligaciones contractuales esenciales.

Como dijo la Junta Consultiva de Contratación Administrativa en su informe 27/99, de

30 de junio, ello es ?debido, por aplicación de los principios generales de la contratación, a la

consideración de la renuncia expresa como incumplimiento, no ya de los plazos de ejecución,

sino de las obligaciones esenciales del contrato, entre las que con carácter principal figura la

de ejecutar las obras del contrato adjudicado?.

33. En modo alguno es justificable la conducta de la contratista que decide de forma

unilateral no ejecutar las obras, pues no puede condicionar la realización de las obras

a su libre albedrío, sin la conformidad de la Administración contratante.

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34. Transcurridos cerca de dos años desde la firma del contrato, no ha iniciado la obra

necesaria para la prestación del servicio residencial y no sólo eso sino que, además,

ha expuesto de forma palmaria su voluntad de no construir el edificio, tanto en el

escrito de fecha 24 de octubre de 2006 como en sus alegaciones en el seno del

expediente de resolución de contrato, o ha condicionado su construcción a un estudio

que ha resuelto, por sí misma y en contra del parecer del órgano de contratación,

debe realizarse de forma previa e inexcusable.

35. Conforme al artículo 160 LCAP y artículo 236 LCAP, el Pliego de cláusulas

administrativas particulares y de prescripciones técnicas (punto 17.1) y el propio

contrato (cláusula tercera), el contratista está obligado a ejecutar las obras conforme

al proyecto aprobado por la UPV/EHU y dentro del plazo previsto en el pliego.

36. Por su parte, el artículo 59 LCAP residencia en el órgano de contratación ?la

prerrogativa de interpretar los contratos administrativos, resolver las dudas que ofrezca su

cumplimiento, modificarlos por razones de interés público, acordar su resolución y determinar

los efectos de ésta?. También el artículo 249 LCAP incluye tales prerrogativas de la

Administración en el caso del contrato de concesión de obras. Por ello, los acuerdos

que adopte la Administración contratante en relación con la ejecución de la obra,

podrán recurrirse, pero en todo caso deben cumplirse.

37. En definitiva, lo que ha acontecido en el supuesto analizado es que la empresa

contratista ha decidido no cumplir lo estipulado en el contrato adjudicado, dando lugar

con ello a un incumplimiento de las obligaciones contractuales esenciales, conducta

que es incardinable en la letra g) del artículo 111 de la LCAP o, para el caso del

contrato de concesión de obra pública, más específicamente, en la letra j) del artículo

264 LCAP.

38. Al margen del citado incumplimiento, que es suficiente para generar la resolución del

contrato, también se aprecia que se ha rebasado con creces el período fijado para

terminar las obras, ya que éstas tenían que haber estado concluidas en el plazo de

12 meses -esto es, el 12 de noviembre de 2006, en la tesis más favorable a la

contratista -desde la obtención de la licencia de obras, sin que exista ninguna

solicitud de un nuevo plazo por parte de la contrata, ni la concesión de una prorroga,

ni justificación alguna para el retraso.

39. En cuanto a dicha causa, esta Comisión ha dicho reiteradamente que el plazo fijado

para el cumplimiento de la prestación contractual constituye un elemento básico de la

relación jurídica establecida, de forma que cuando éste aparece como un elemento

relevante es una determinación esencial que no accesoria o agregada a la esencia de

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la prestación, de donde se desprende que, si el plazo transcurrió, el contrato quedó

sustancialmente afectado por dicha situación.

40. Además, esta Comisión ha apreciado que el simple vencimiento de los plazos sin que

la prestación del contratista esté realizada implica ipso iure la calificación de

incumplimiento, pues el contrato administrativo tiene como elemento característico

ser un negocio a plazo fijo, en el que el tiempo es una condición esencial.

41. Respecto a las alegaciones formuladas por la contratista, deben ser objeto de las

siguientes consideraciones.

42. En lo que se refiere a la nulidad del acto de iniciación del expediente por falta de

motivación, es preciso señalar que en modo alguno puede decirse que adolezca de

tal defecto, ya que se expresan con detalle las razones que justifican la iniciación del

procedimiento y se esgrimen, precisamente, los preceptos de la LCAP por los que se

rige el contrato de gestión de servicios públicos, sin perjuicio de que también se

traigan a colación los del contrato de concesión de obras, lo cual no puede tildarse de

inadecuado o incongruente ante las dificultades ya expresadas a la hora de deslindar

ambos contratos cuando el objeto directo del contrato es, de forma conjunta, la

ejecución de obras y la gestión de servicios públicos.

43. En cualquier caso, la exigencia de motivación del artículo 54.1 a) LRJPAC debe

predicarse del acto que ponga fin al procedimiento, porque será éste el que

realmente limite derechos subjetivos e intereses legítimos.

44. Hay que recordar que el artículo 107.1 LRJPAC restringe la recurribilidad a tales

actos y excepcionalmente la admite cuando se trate de actos de trámite, ?si estos

deciden directa o indirectamente el fondo del asunto, determinan la imposibilidad de continuar

el procedimiento, producen indefensión o perjuicio irreparable a derechos e intereses

legítimos?.

45. Desde tiempo inmemorial, los actos interlocutorios o preparatorios de un

procedimiento, los conocidos como actos de trámite, no son susceptibles de

impugnación autónoma. Como ha señalado una antigua y pacífica doctrina

jurisprudencial, la ilegalidad intrínseca en que los actos de trámite pueden incurrir

sólo es fiscalizable con ocasión de la impugnación que se lleve a cabo del acto

definitivo del procedimiento; es en ese momento cuando el Tribunal puede pronunciar

un fallo anulatorio de dicho acto definitivo, no sólo por los vicios que concurran

específicamente en el mismo, sino, también, por las eventuales irregularidades en

que hayan podido incurrir los actos de trámite que lo hayan precedido. Mientras el

acto resolutorio constituye el momento culminante de proceso de formación de la

voluntad y de él van a surgir, en consecuencia, los efectos anudados a dicha

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voluntad, los actos preparatorios, en cambio, carecen per se de cualquier eficacia

decisoria, pues únicamente están destinados a preparar la adopción de la resolución.

De todo ello se extrae el ?principio de concentración procedimental?, según el cual el acto

de trámite no puede ser objeto de impugnación autónoma o separada.

46. Las razones para denegar su enjuiciamiento son evidentes, no tiene sentido que se

activen los mecanismos de control de la legalidad cuando la Administración todavía

no ha adoptado una decisión definitiva sobre el asunto que instruye.

47. En este caso, no sólo no existe infracción en el acto de iniciación ?por un defecto de

motivación inexistente-, sino que éste tampoco reúne los requisitos para que pueda

ser objeto de escrutinio autónomo, ya que no es subsumible en ninguno de los

supuestos que menciona el artículo 107.1 LRJPAC.

48. El segundo argumento de la contratista no puede merecer mejor suerte. En su

opinión la creación por el Ayuntamiento de Vitoria-Gasteiz de una residencia de

estudiantes constituye un cambio radical e imprevisible de las circunstancias que

determinaron, tanto la decisión de presentar la oferta al concurso, como el contenido

de dicha oferta.

49. Ahora bien, lo primero que hay que decir es que la adjudicataria solo en la fase final

invoca ese motivo, pues anteriormente achaca sus dificultades a un encarecimiento

de los costes derivados de la construcción del edificio. Es obvio que la empresa debió

ponderar suficientemente el estado de la construcción en Vitoria-Gasteiz, pulsar la

situación en el mercado, sin que los errores o las faltas de previsión en su oferta

pudieran justificar su pretensión de alterar los términos del contrato suscrito.

50. La circunstancia de que el Ayuntamiento haya creado otra residencia de estudiantes,

entre tanto, no es ajena enteramente a la dilación con la que ha obrado, ya que el

retraso en ejecutar las obras ha conducido a que su apertura se produzca con

anterioridad a la puesta en funcionamiento de la residencia objeto del contrato.

51. Con todo, la adjudicataria no podía pretender que la situación permaneciera

inmodificada, porque el mercado en el que opera, el de las residencias de

estudiantes, es un mercado abierto, y el que ahora la ciudad cuente con otra

residencia nueva no es imputable a la Universidad. Solo supone, o bien un mal

cálculo comercial, o bien la asunción del riesgo normal del mercado.

52. Con los datos que maneja la Universidad, y que se recogen en el expediente,

sostener que se ha agotado la demanda no deja de ser una apreciación subjetiva

carente de fundamento.

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53. Tanto en el Estudio de Viabilidad económico-financiero, como en el Anteproyecto de

Explotación, se puede leer que el campus de Álava acoge a cerca de 7.400 alumnos,

la plantilla de profesorado asciende a 560 profesores, siendo la del PAS de 150

personas. Actualmente, se imparten 30 titulaciones, con una oferta que superará las

1.400 asignaturas. El 43% de estos estudios se pueden cursar en euskera.

54. En Vitoria-Gasteiz, hay seis residencias de carácter privado, tres femeninas, una

masculina y dos mixtas que ofertan 324 camas, siendo la más pequeña de 25 y la

más grande de 90. Un análisis de la demanda y de la oferta permite concluir, decía el

estudio, que el número de plazas que ofrecen es insuficiente y que su estructura,

equipamiento y funcionamiento no están pensadas para un colectivo específicamente

universitario. En el año 2004 se ofertaron desde el propio Campus un total de 90

habitaciones y 40 pisos, sin que se cubriera la creciente demanda.

55. Además de las residencias privadas existe la universitaria ?Tomás Alfaro Fournier?

que gestiona la propia contratista, que no llega a cubrir todas las solicitudes que se le

presentan cada año.

56. La necesidad de alojamiento universitario en relación a la situación del mercado

inmobiliario de Vitoria-Gasteiz también ocupa la atención del Anteproyecto de

Explotación, tras exponer las características del servicio de alojamiento que ofrece el

Campus, realizando una labor de intermediación entre los estudiantes y los

pisos/habitaciones ofertados por el sector privado, pondera que la renta mensual en

régimen de alquiler libre es una de las más altas del Estado y según el Instituto Vasco

de Estadística la renta mensual media del año 2004 ha sido en torno a los 825 euros,

y que la oferta de pisos de alquiler en la ciudad es reducida e inferior a la demanda,

lo que conduce a una tendencia alcista en los precios, pudiendo contribuir la

residencia, aún en pequeña escala, a invertir la tendencia.

57. En ese contexto, difícilmente se puede compartir que haya desaparecido la

necesidad de un servicio que se revela esencial para la asistencia y apoyo de la

comunidad universitaria.

58. Es más, ambos, el Estudio de Viabilidad económico-financiero y el Anteproyecto de

Explotación, el primero de 8 de abril de 2005 y el segundo de 12 de abril de 2005,

dan noticia de que el Ayuntamiento planea abrir otras dos residencias: ?una de ellas

contará con 84 habitaciones dotadas de baño y cocina, y para la otra aún no se han adjudicado

las obras de construcción?. Esa información, que la contratista bien pudo conocer por si

misma, incluso figura en tales documentos de cuya confección tuvo noticia fidedigna,

ya que le fue notificada la convalidación de su falta el 1 de junio de 2005, teniendo

acceso a los mismos en tanto que integrantes del expediente.

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59. Por ello, no puede fundamentadamente alegar mucho después (24 de octubre de

2006) que se ha dado una circunstancia imprevista, porque ya desde el principio la

puesta en marcha de la residencia municipal era algo esperado e incluso anunciado

en la documentación del contrato, sin que manifestara reserva u oposición alguna en

su momento.

60. Tal vez realizó un análisis de la situación en la que tuvieron más peso expectativas

más o menos imprudentes sobre modificaciones tarifarias que los hechos que

debería haber valorado, sin que desde luego pudiera hacer sus cálculos sobre la

premisa de que no se iban a abrir nuevas residencias, premisa absolutamente

infundada y que no podía garantizar la Universidad. Otra cosa distinta habría sido si,

por ejemplo, la propia Universidad hubiera concedido la construcción y explotación de

otra residencia a otra empresa y en la misma zona, lo que en modo alguno ha

sucedido.

61. En suma, la falta de ejecución de las obras y la negativa de la contratista a

ejecutarlas en las condiciones pactadas, conforme al proyecto y en el plazo previsto,

constituye un claro incumplimiento de las previsiones contractuales.

62. Por lo que se refiere a las consecuencias patrimoniales de la resolución del contrato,

puesto que el hecho que ha motivado la resolución contractual es sólo imputable a la

adjudicataria, procede a tenor de lo dispuesto en el artículo 113.4 LCAP y 266 LCAP

la incautación de la garantía y la indemnización de los daños y perjuicios

ocasionados en lo que excedan del importe de aquélla.

CONCLUSIÓN

Puede resolverse el contrato suscrito con la ? para la construcción y posterior concesión

de la explotación de conjuntos residenciales de viviendas o habitaciones para estudiantes,

profesores y personal de Administración y Servicios del Campus de Álava de la UPV/EHU,

una vez acreditada la correcta práctica de la notificación del trámite de audiencia al

avalista, con incautación de la garantía constituida y la indemnización de los daños y

perjuicios ocasionados en lo que excedan del importe de aquélla.

Dictamen 42/2007 Página 12 de 12