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07/09/2023
Dictamen de la Comisión Jurídica Asesora de Euskadi 040/2023 de 02 de marzo de 2023
Relacionados:
Órgano: Comisión Jurídica Asesora de Euskadi
Fecha: 02/03/2023
Num. Resolución: 040/2023
Cuestión
Reclamación de responsabilidad patrimonial por los daños sufridos por la empresa Pomodoro Franquicia S.L. como consecuencia de las medidas adoptadas por el Gobierno Vasco en el marco de la pandemia derivada de la Covid-19.
Contestacion
DICTAMEN Nº: 40/2023
TÍTULO: Reclamación de responsabilidad patrimonial por los daños sufridos por
la empresa Pomodoro Franquicia S.L. como consecuencia de las medidas
adoptadas por el Gobierno Vasco en el marco de la pandemia derivada de la
Covid-19.
ANTECEDENTES
1. Mediante Orden de la Consejera de Salud de 15 de diciembre de 2022, con
registro de entrada en esta Comisión el día 2 de enero de 2023, se somete a
consulta la propuesta de resolución dictada en el expediente de responsabilidad
patrimonial de la Administración incoado a instancia de Pomodoro Franquicia, S.L.
(en adelante, la reclamante) por los daños sufridos como consecuencia de las
medidas acordadas en el marco de la pandemia derivada del COVID-19.
2. La reclamante enmarca su actividad en el sector hostelero y de restauración ?en
el informe pericial aportado hace referencia a la explotación en el País Vasco de
tres locales en régimen de franquicia (en total, a lo largo de la geografía española
123 locales en régimen de franquicia durante los ejercicios 2020 y 2021)?. En el
régimen de franquicia la empresa se encarga de la gestión, consulting,
asesoramiento y explotación de las franquicias.
3. Atendiendo a los términos de la reclamación y al contenido del informe pericial
que cuantifica el perjuicio económico sufrido, las consecuencias dañosas
irrogadas al patrimonio de la reclamante se circunscriben al periodo temporal
comprendido entre el 21 de junio de 2020 y el 9 de mayo de 2021, lapso de
tiempo en el que se hallaron vigentes determinadas limitaciones y restricciones
impuestas al sector hostelero, en aplicación de las disposiciones dictadas por el
Gobierno Vasco, en concreto, por la Consejera de Salud y por el Lehendakari,
para hacer frente a la pandemia.
4. La reclamación se dirige con carácter solidario frente a la Administración General
del Estado, así como frente a un total de doce comunidades autónomas, al
considerar que las restricciones dictadas por todas ellas, en su conjunto, han
limitado el normal desarrollo de la actividad empresarial de la reclamante.
5. La indemnización solicitada asciende a la cantidad de 39.087 ?, más el 3 % en
concepto de interés legal del dinero ?con el límite de la fecha del informe pericial
aportado?.
6. El cálculo del importe indemnizatorio toma en consideración tres subperiodos que
suman un total de 420 días y que encuentran su reflejo en la reclamación en los
siguientes términos:
? Subperiodo 1: primer estado de alarma, por importe de 12.107 euros,
? Subperiodo 2: el comprendido entre el primero y el segundo estado de
alarma, por importe de 7.326 euros,
? Subperiodo 3: segundo estado de alarma, por importe de 19.654 euros.
7. La indemnización incluye la suma de daño emergente ?respecto al cual no se ha
incurrido en gastos? y lucro cesante. Para el cálculo de este último se ha
considerado el ejercicio 2019 como el ejercicio tipo o normalizado de lo que
deberían haber sido los resultados de los ejercicios 2020 y 2021.
8. El expediente remitido consta de la siguiente documentación relevante:
a) Escrito de interposición de la reclamación de responsabilidad de la
Administración de 4 de julio de 2022, al que se adjunta la siguiente
documentación:
- Documento de balance de comprobación contable de 11 de noviembre de
2021 relativo al periodo 01/01/2021 y 30/09/2021.
- Escritura pública de 17 de enero de 2022 de cese del anterior
administrador y de nombramiento de administrador único de la sociedad
mercantil Pomodoro Franquicia, S.L. a la sociedad Comess Group de
Restauración, S.L.
- Escritura pública de 17 de enero de 2022 de otorgamiento de poder
general mercantil de la empresa reclamante a favor de varias personas,
entre las que se encuentra el representante don III, quien presenta la
reclamación.
- Informe de auditoría de cuentas anuales de 31 de diciembre de 2020
emitido con fecha 23 de junio de 2021 por la empresa Ernest & Young,
S.L.
- Informe de valoración de daños de 19 de mayo de 2022 realizado por JDF
Audit and Advisory, S.L.P.
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- Documento que contiene datos sobre los locales de la reclamante en toda
la geografía española y sus periodos de apertura y cierre desde enero del
año 2020 a septiembre del año 2021.
b) Resolución del Director de Régimen Jurídico, Económico y Servicios
Generales del Departamento de Salud de 11 de agosto de 2022 por la que
se admite parcialmente a trámite la reclamación ?limitándola a los daños
sufridos y cuantificados durante el periodo en el que el Departamento de
Salud dictó las normas? y se remite la reclamación a Lehendakaritza y a la
Administración General del Estado a fin de que procedan a su estudio y, en
el caso de estimarlo pertinente, procedan a tramitar el correspondiente
expediente.
c) Resolución del Director de Régimen Jurídico, Económico y Servicios
Generales del Departamento de Salud de 11 de agosto de 2022 por la que
se solicita a la Consejera de Salud del Gobierno Vasco ampliación del plazo
máximo legal de seis meses para resolver sobre la reclamación y notificar la
resolución, por otros seis meses más.
d) Orden de la Consejera de Salud de 12 de agosto de 2022 por la que se
acuerda ampliar el plazo máximo legal para resolver y notificar la
reclamación, considerando la sobrecarga de trabajo ante las 109
reclamaciones de responsabilidad patrimonial formuladas ante el
Departamento de Salud del Gobierno Vasco por los daños económicos
supuestamente infligidos como consecuencia de las medidas adoptadas
para combatir la pandemia causada por el COVID-19.
e) Oficios del Director de Régimen Jurídico, Económico y Servicios Generales
del Departamento de Salud de 26 de agosto de 2022 remitidos a los
departamentos de Economía y Hacienda, de Turismo, Comercio y Consumo
y de Cultura y Política Lingüística por los que se solicita información sobre
las ayudas recibidas por la reclamante.
f) Resolución del instructor de 29 de agosto de 2022 por la que se procede a la
apertura del periodo de prueba y se une al expediente el informe de la
Dirección de Salud Pública y Adicciones de 21 de febrero de 2022, sobre la
necesidad de las medidas especiales de salud pública dirigidas al ámbito de
la hostelería de la Comunidad Autónoma de Euskadi con el fin de prevenir la
transmisión del SARS-CoV-2.
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g) Resolución del Director de Régimen Jurídico, Económico y Servicios
Generales del Departamento de Salud de 21 de septiembre de 2022 por la
que se da por finalizado el periodo de prueba y se da comienzo al trámite de
audiencia por un plazo de quinces días.
h) Oficio de la Directora de Servicios del Departamento de Economía y
Hacienda de 21 de septiembre de 2022 por el que, en respuesta a la
solicitud de información formulada por el Departamento de Salud, se informa
de los beneficiarios de las ayudas directas a personas autónomas
(empresarias y profesionales) y empresas para el apoyo a la solvencia y
reducción del endeudamiento del sector privado concedidas en virtud de la
Orden de 29 de junio de 2021, del Consejero de Economía y Hacienda. La
empresa reclamante no se halla entre dichos beneficiarios.
i) Resolución del instructor de 17 de octubre de 2022 por la que se da por
finalizado el trámite de audiencia.
j) Informe de la Dirección de Régimen Jurídico de Lehendakaritza de 16 de
noviembre de 2022.
k) Resolución del Director de Régimen Jurídico, Económico y Servicios
Generales del Departamento de Salud de 18 de noviembre de 2022 por la
que da traslado del informe de Lehendakaritza a la reclamante y plazo para
formular alegaciones.
l) Escrito de alegaciones de 9 de diciembre de 2022.
m) Propuesta de resolución de carácter desestimatorio que ciñe la cuantía de la
reclamación a 26.980 euros por los daños concretados por la reclamante en
el periodo en que el Gobierno Vasco adoptó medidas en relación al COVID-
19.
INTERVENCIÓN DE LA COMISIÓN
9. Es preceptiva la intervención de esta Comisión al tratarse de una reclamación de
responsabilidad patrimonial por un importe superior a dieciocho mil euros,
conforme a lo que dispone el Decreto 73/2011, de 12 de abril, que actualiza el
límite mínimo de la cuantía en los asuntos a que se refiere el artículo 3.1.k) de la
Ley 9/2004, de 24 de noviembre, de la Comisión Jurídica Asesora de Euskadi.
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RELATO DE HECHOS
10. Tomando en consideración tanto el contenido de la reclamación de
responsabilidad patrimonial como la instrucción practicada, resultan
especialmente relevantes para la resolución del supuesto planteado las
circunstancias fácticas que a continuación se relacionan y que ceñimos, con cita
de algunos de sus principales antecedentes, al lapso temporal en el que la
mercantil reclamante estima irrogados los daños cuya indemnización solicita.
11. Con fecha 13 de marzo de 2020 la Consejera de Seguridad acuerda, a solicitud
de la Consejera de Salud, la activación formal del Plan de Protección Civil de
Euskadi, Larrialdiei Aurre egiteko Bidea-Labi, ante la situación generada por la
alerta sanitaria derivada de la propagación del COVID.
12. El Decreto 6/2020, de 13 de marzo, del Lehendakari avoca para sí la dirección del
Plan de Protección Civil de Euskadi, Larrialdiei Aurre egiteko Bidea-Labi, ante la
situación generalizada por la alerta sanitaria derivada de la propagación del
COVID-19.
13. Por Orden de 13 de marzo de 2020 de la Consejera de Salud se adoptan medidas
preventivas de salud pública de la Comunidad Autónoma de Euskadi como
consecuencia de la situación y evolución del coronavirus (COVID-19).
14. Por Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, se declara el estado de alarma para
la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19 que, en
virtud de sucesivas prórrogas, extendió su vigencia hasta las 00:00 horas del día
21 de junio de 2020. Junto a las limitaciones de libertad de circulación contenidas
en su artículo 7, la norma dispuso la suspensión de apertura al público (artículo
10) de todos los locales y establecimientos minoristas, a excepción de los
considerados esenciales ?alimentación, establecimientos farmacéuticos,
médicos, combustible?. Asimismo, se suspenden las actividades de hostelería y
restauración, pudiendo prestarse exclusivamente servicios de entrega a domicilio.
15. El Real Decreto 555/2020, de 5 de junio, por el que se prorroga el estado de
alarma declarado por el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, estableció que
la superación de todas las fases previstas en el Plan para la desescalada,
aprobado por el Consejo de Ministros en su reunión de 28 de abril de 2020,
determinaría que quedasen sin efecto las medidas derivadas de la declaración del
estado de alarma en las correspondientes provincias, islas o unidades
territoriales.
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16. Por Decreto 8/2020, de 10 de mayo, del Lehendakari, se establecen normas para
la aplicación, en el ámbito de la Comunidad Autónoma de Euskadi, de las
modificaciones, ampliaciones y restricciones acordadas con el Gobierno español,
en relación con la flexibilización de las restricciones establecidas tras la
declaración del estado de alarma, en aplicación de la fase 1 del Plan para la
Transición hacia una Nueva Normalidad, con el fin de adaptarlas a la evolución de
la emergencia sanitaria en Euskadi.
17. Por Decreto 12/2020, de 24 de mayo, del Lehendakari, se establecen, para el
ámbito de la Comunidad Autónoma de Euskadi, normas para la aplicación de la
fase 2 del proceso de transición, acordadas con el Gobierno español.
18. Por Decreto 13/2020, de 7 de junio, del Lehendakari, se establecen, para el
ámbito de la Comunidad Autónoma de Euskadi, normas para la gestión y
aplicación de la fase 3 del proceso de transición.
19. El Real Decreto-ley 21/2020, de 9 de junio, estableció medidas urgentes de
prevención, contención y coordinación para hacer frente a la crisis sanitaria
ocasionada por el COVID-19.
20. Por Decreto 14/2020, de 18 de junio, del Lehendakari, se declara la superación de
la fase 3 del Plan para la desescalada, se dejan sin efecto las medidas adoptadas
en el marco del estado de alarma y se establece la entrada en la nueva
normalidad a partir de las 00:00 horas del día 19 de junio de 2020. Conforme a su
artículo tercero, se encomienda a la Consejera de Salud la aprobación de una
orden para el establecimiento de las medidas de prevención, vigilancia y control
de aplicación en Euskadi durante la ?nueva normalidad?.
21. De acuerdo a esta última encomienda, se dicta la Orden de 18 de junio de 2020
de la Consejera de Salud, sobre medidas de prevención necesarias para hacer
frente a la crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, una vez superada la fase
3 del Plan para la Transición hacia una Nueva Normalidad, la cual, por lo que
respecta al sector hostelero, estableció, en el punto 3.8 de su anexo, las
siguientes medidas:
3.8 Establecimientos y servicios de hostelería, restauración, txokos y
sociedades gastronómicas.
Se elimina el límite de aforo, siempre que se asegure la distancia física de 1,5
metros entre las mesas o, en su caso, agrupaciones de mesas.
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Se permite el acceso al interior y el servicio en barra, con distancia física de 1,5
metros entre clientes o grupos de clientes.
Se permite la celebración de cocktails y buffets en grupos de un máximo de 25
personas.
22. Por Orden de 15 de julio de 2020 de la Consejera de Salud se modifica el anexo
de la Orden de 18 de junio de 2020. En virtud de dicha modificación y en lo que al
sector hostelero se refiere, el punto 3.8 adquirió la siguiente redacción:
Se elimina el límite de aforo, siempre que se asegure la distancia física de 1,5
metros entre las mesas o, en su caso, agrupaciones de mesas. La ocupación
máxima será de diez personas por mesa o agrupación de mesas.
Se permite el acceso al interior y el servicio en barra, con distancia física de 1,5
metros entre clientes o grupos de clientes.
Se permite la celebración de cocktails y buffets en grupos de un máximo de 25
personas.
En todo caso, deberá asegurarse que se mantiene la debida distancia de
seguridad interpersonal entre clientes, tanto en mesas como en barra del interior
del establecimiento, así como en el exterior de dichos establecimientos.
De forma coherente con las directrices sanitarias vigentes respecto a los
espectáculos y actividades recreativas, mientras dure la situación actual y la
vigencia de la presente Orden, no se concederán nuevas autorizaciones de
ampliaciones de horarios al amparo del artículo 37 del reglamento vasco de
espectáculos públicos y actividades recreativas y se dejarán sin efecto las que
pudieran haberse concedido.
23. La Orden de 28 de julio de 2020 de la Consejera de Salud modifica, nuevamente,
el anexo de la Orden de 18 de junio de 2020. El punto 3.8, relativo a los
establecimientos hosteleros, incorporó entonces la siguiente redacción:
3.8.? Establecimientos y servicios de hostelería, restauración, txokos y
sociedades gastronómicas.
3.8.1.? Se elimina el límite de aforo salvo lo dispuesto en el párrafo siguiente,
siempre que se asegure la distancia física de 1,5 metros entre las mesas o, en
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su caso, agrupaciones de mesas. Esta distancia de 1,5 metros deberá estar
medida entre las personas más próximas de las diferentes mesas o
agrupaciones de mesas. La ocupación máxima será de 10 personas por mesa o
agrupación de mesas.
3.8.2.? Si el establecimiento cuenta con una superficie interior diáfana con
capacidad para 100 o más personas, el aforo máximo permitido será del 80 %
de su capacidad. Dichas condiciones se aplicarán a cada una de las plantas que
tuviera el establecimiento destinadas a la actividad hostelera.
3.8.3.? Se permite el acceso al interior y el servicio en barra, con distancia física
de 1,5 metros entre clientes o grupos de clientes. Se permite la celebración de
cocktails y buffets en grupos de un máximo de 25 personas. En todo caso,
deberá asegurarse que se mantiene la debida distancia de seguridad
interpersonal entre clientes o grupos de clientes, tanto en mesas como en barra
del interior del establecimiento, así como en el exterior de dichos
establecimientos.
3.8.4.? De forma coherente con las directrices sanitarias vigentes respecto a los
espectáculos y actividades recreativas, mientras dure la situación actual y la
vigencia de la presente Orden, no se concederán nuevas autorizaciones de
ampliaciones de horarios al amparo del artículo 37 del Reglamento vasco de
Espectáculos Públicos y Actividades Recreativas y se dejarán sin efecto las que
pudieran haberse concedido.
3.8.5.? Los establecimientos y servicios de hostelería, restauración, txokos y
sociedades gastronómicas deberán cerrar no más tarde de las 01:30 horas, sin
que pueda permitirse el acceso de clientes ni expedir consumición alguna desde
esa hora. Se dispone un período máximo de desalojo de treinta minutos, con lo
que a partir de las 02:00 el local deberá permanecer cerrado al público y no
podrá ser reabierto antes de las 06:00 horas. A partir de las 00:00 horas, el
consumo en el exterior de los locales se realizará exclusivamente en el espacio
delimitado y autorizado para las terrazas, sentados en mesas y cumpliendo los
aforos previstos, no resultando por tanto posible la consumición de los
productos o bebidas del establecimiento fuera del área limitativa de la terraza.
Estas medidas son de aplicación todos los días de la semana, incluidos los
festivos.
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24. Mediante la Orden de 7 de agosto de 2020 del mismo órgano, se lleva a cabo una
nueva modificación. Se introduce un nuevo apartado (3.8.6) con la siguiente
redacción.
3.8.6.? Las limitaciones horarias establecidas en el punto anterior no serán
aplicables a los servicios de restauración disponibles en estaciones de servicio
de distribución al por menor de carburantes y combustibles con servicio
continuado. En ellas, los titulares de las estaciones de servicio velarán porque
los servicios de aseos y de restauración en las instalaciones estén disponibles
exclusivamente para las personas que estén realizando servicios transporte
profesional, incluidos los servicios de catering en los establecimientos que
dispongan de cocina, que podrá continuar abierta, servicios de restauración o
expendedores de comida preparada. Dichos servicios, que no podrán incluir la
dispensación de bebidas alcohólicas, no podrán atender otras demandas de
servicio en los horarios limitados en el punto anterior, debiéndose desarrollar
con un aforo máximo de diez personas.
25. Por Decreto 17/2020, de 15 de agosto, del Lehendakari, por el que se avoca para
sí la dirección del Plan de Protección Civil de Euskadi, Larrialdiei Aurre egiteko
Bidea-Labi, ante la situación generalizada por la alerta sanitaria derivada de la
propagación de la COVID-19, se asume por el Lehendakari la dirección única y
coordinación de las actividades de emergencia contempladas en dicho Plan.
26. La Orden de 19 de agosto de 2020, de la Consejera de Salud, supuso la cuarta de
las modificaciones de la Orden de 18 de junio de 2020. Cabe apuntar que, por
razones de técnica jurídica, se otorga una nueva redacción a la totalidad de su
anexo. En lo que al sector hostelero atañe, el apartado 3.8 obtenía la siguiente
redacción:
3.8.? Establecimientos y servicios de hostelería, restauración, txokos y
sociedades gastronómicas.
3.8.1.? Se elimina el límite de aforo, siempre que se asegure la distancia física
de 1,5 metros entre las mesas o, en su caso, agrupaciones de mesas. Esta
distancia de 1,5 metros deberá estar medida entre las personas más próximas
de las diferentes mesas o agrupaciones de mesas. La ocupación máxima será
de 10 personas por mesa o agrupación de mesas. La mesa o agrupación de
mesas que se utilicen para este fin, deberán ser acordes al número de
personas, permitiendo que se respete la distancia mínima de seguridad
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interpersonal. El número de personas que pueden permanecer de forma
simultánea en el interior de un local será de 60, entendido este número máximo
por cada uno de los comedores o espacios independientes existentes en dicho
establecimiento. El límite de distancia recogido en este punto no será de
aplicación a los miembros de la misma unidad de convivencia.
3.8.2.? Se permite el acceso al interior y el servicio en barra, con distancia física
de 1,5 metros entre clientes o grupos de clientes, debiendo permanecer en todo
momento sentados. Se permite la celebración de cocktails y buffets en grupos
de un máximo de 10 personas. En todo caso, deberá asegurarse que se
mantiene la debida distancia de seguridad interpersonal entre clientes o grupos
de clientes, tanto en mesas como en barra del interior del establecimiento, así
como en el exterior de dichos establecimientos y que todos los clientes o
asistentes deben permanecer sentados. El límite de distancia recogido en este
punto no será de aplicación a los miembros de la misma unidad de convivencia.
3.8.3.? De forma coherente con las directrices sanitarias vigentes respecto a los
espectáculos y actividades recreativas, mientras dure la situación actual y la
vigencia de la presente Orden, no se concederán nuevas autorizaciones de
ampliaciones de horarios al amparo del artículo 37 del reglamento vasco de
espectáculos públicos y actividades recreativas y se dejarán sin efecto las que
pudieran haberse concedido.
3.8.4.? Los establecimientos y servicios de hostelería, restauración, txokos y
sociedades gastronómicas, incluidas las terrazas, deberán cerrar no más tarde
de las 01:00 horas, sin que pueda permitirse el acceso de clientes ni expedir
consumición alguna desde las 00:00 horas. El local deberá permanecer cerrado
al público y no podrá ser reabierto antes de las 06:00 horas. Estas medidas son
de aplicación todos los días de la semana, incluidos los festivos.
3.8.5.? Las limitaciones horarias establecidas en el punto anterior no serán
aplicables a los servicios de restauración disponibles en estaciones de servicio
de distribución al por menor de carburantes y combustibles con servicio
continuado. En ellas, los titulares de las estaciones de servicio velarán porque
los servicios de aseos y de restauración en las instalaciones estén disponibles
exclusivamente para las personas que estén realizando servicios transporte
profesional, incluidos los servicios de catering en los establecimientos que
dispongan de cocina, que podrá continuar abierta, servicios de restauración o
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expendedores de comida preparada. Dichos servicios, que no podrán incluir la
dispensación de bebidas alcohólicas, no podrán atender otras demandas de
servicio en los horarios limitados en el punto anterior, debiéndose desarrollar
con un aforo máximo de diez personas.
27. Por Orden 22 de octubre de 2020 de la Consejera de Salud se adoptan medidas
específicas de prevención, de carácter extraordinario, en la Comunidad Autónoma
de Euskadi, como consecuencia de la evolución de la situación epidemiológica
derivada del COVID-19. El apartado 8 de su anexo contemplaba el siguiente
literal:
8.? Establecimientos y servicios de hostelería, restauración, txokos y
sociedades gastronómicas.
8.1.? Se permite un aforo del 50 por ciento del máximo autorizado en el interior,
debiendo asegurarse la distancia física de 1,5 metros entre las mesas o, en su
caso, agrupaciones de mesas, tanto del interior como del exterior. Esta distancia
de 1,5 metros deberá estar medida entre las personas más próximas de las
diferentes mesas o agrupaciones de mesas. La ocupación máxima, tanto en el
interior como en el exterior será de 6 personas por mesa o agrupación de
mesas. La mesa o agrupación de mesas que se utilicen para este fin, deberán
ser acordes al número de personas, permitiendo que se respete la distancia
mínima de seguridad interpersonal. El límite de distancia recogido en este punto
no será de aplicación a los miembros de la misma unidad de convivencia.
8.2.? El consumo será siempre sentado. Deberá asegurarse en todo caso la
distancia física de 1,5 metros entre clientes o grupos de clientes, debiendo
permanecer en todo momento sentados. Se permite la celebración de cocktails
y buffets en grupos de un máximo de 6 personas. En todo caso, deberá
asegurarse que se mantiene la debida distancia de seguridad interpersonal
entre clientes o grupos de clientes, tanto en mesas como en barra del interior
del establecimiento, así como en el exterior de dichos establecimientos y que
todos los clientes o asistentes deben permanecer sentados. El límite de
distancia recogido en este punto no será de aplicación a los miembros de la
misma unidad de convivencia.
8.3.? El uso de la mascarilla será obligatorio en todo momento, salvo el
momento expreso de la consumición.
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8.4.? De forma coherente con las directrices sanitarias vigentes respecto a los
espectáculos y actividades recreativas, mientras dure la situación actual y la
vigencia de la presente Orden, no se concederán nuevas autorizaciones de
ampliaciones de horarios al amparo del artículo 37 del reglamento vasco de
espectáculos públicos y actividades recreativas y se dejarán sin efecto la que
pudieran haberse concedido.
8.5.? Los establecimientos y servicios de hostelería y restauración, incluidas las
terrazas, deberán cerrar no más tarde de las 00:00 horas, incluido el desalojo de
los clientes El local deberá permanecer cerrado al público y no podrá ser
reabierto antes de las 06:00 horas. Estas medidas son de aplicación todos los
días de la semana, incluidos los festivos.
8.6.? Las limitaciones horarias establecidas en el punto anterior no serán
aplicables a los servicios de restauración disponibles en estaciones de servicio
de distribución al por menor de carburantes y combustibles con servicio
continuado. En ellas, los titulares de las estaciones de servicio velarán porque
los servicios de aseos y de restauración en las instalaciones estén disponibles
exclusivamente para las personas que estén realizando servicios transporte
profesional, incluidos los servicios de catering en los establecimientos que
dispongan de cocina, que podrá continuar abierta, servicios de restauración o
expendedores de comida preparada. Dichos servicios, que no podrán incluir la
dispensación de bebidas alcohólicas, no podrán atender otras demandas de
servicio en los horarios limitados en el punto anterior, debiéndose desarrollar
con un aforo máximo de diez personas.
8.7.? Queda prohibido cualquier tipo de actividad en los txokos y sociedades
gastronómicas, los cuales deberán permanecer cerrados.
28. En la misma fecha ?Orden de 22 de octubre de 2020, de la Consejera de Salud
? se adoptan medidas especiales en materia de salud pública para la contención
del brote epidémico de la pandemia COVID-19 en diversos municipios y zonas
básicas de salud de la Comunidad Autónoma de Euskadi. Estas medidas
especiales ?más restrictivas respecto al sector de la hostelería?afectaban a
determinados municipios de Bizkaia y Álava.
29. Por Real Decreto 926/2020, de 25 de octubre, se declara el estado de alarma
para contener la propagación de infecciones causadas por el SARS-CoV-2. En su
virtud y, entre otras prescripciones, vinieron a incorporarse las relativas a la
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limitación de la libertad de circulación de las personas en horario nocturno,
restricciones de entrada y salida de personas en las comunidades autónomas y
ámbitos territoriales inferiores y limitaciones de permanencia de grupos de
personas en espacios públicos y privados.
30. El Real Decreto 956/2020, de 3 de noviembre, prorroga el estado de alarma
declarado por el Real Decreto 926/2020, de 25 de octubre, hasta las 00:00 horas
del día 9 de mayo de 2021.
31. A los efectos del estado de alarma, se designa como autoridad competente al
Gobierno de la Nación, y en cada comunidad autónoma y ciudad con Estatuto de
autonomía la autoridad competente delegada lo sería quien ostentase la
presidencia de la comunidad autónoma o ciudad con Estatuto de autonomía, en
los términos establecidos en el mentado real decreto.
32. En su condición de autoridad competente delegada y al amparo de la declaración
del segundo estado de alarma, el Lehendakari procede al dictado de sucesivos
decretos que establecen medidas de carácter general relativas a la limitación de
la libertad de circulación de las personas en horario nocturno, restricciones de
entrada y salida de personas en las comunidades autónomas y ámbitos
territoriales inferiores y limitaciones de permanencia de grupos de personas en
espacios públicos y privados. Estos decretos incorporan también y por sectores ?
entre ellos el hostelero? medidas específicas en materia de salud pública,
aprobadas en virtud de sus propias competencias. Relacionamos a continuación
dichos decretos, con trascripción de las medidas que, respecto a la actividad
hostelera, interesan a efectos del presente dictamen.
33. Por Decreto 36/2020, de 26 de octubre, del Lehendakari, se determinan medidas
específicas de prevención, en el ámbito de la declaración del estado de alarma,
como consecuencia de la evolución de la situación epidemiológica y para
contener la propagación de infecciones causadas por el SARS-CoV-2. El apartado
9 de su anexo tenía el siguiente literal:
9.? Establecimientos y servicios de hostelería, restauración, txokos y
sociedades gastronómicas.
9.1.? Se permite un aforo del 50 por ciento del máximo autorizado en el interior,
debiendo asegurarse la distancia física de 1,5 metros entre las mesas o, en su
caso, agrupaciones de mesas, tanto del interior como del exterior. Esta distancia
de 1,5 metros deberá estar medida entre las personas más próximas de las
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diferentes mesas La agrupación máxima, tanto en el interior como en el exterior
será de 6 personas por mesa o agrupación de mesas.
9.2.? El consumo será siempre sentado en mesa. Se prohíbe el consumo en
barra. Deberá asegurarse en todo caso la distancia física de 1,5 metros entre
clientes o grupos de clientes, debiendo permanecer en todo momento sentados.
Se permite la celebración de cocktails y buffets en grupos de un máximo de 6
personas.
9.3.? El uso de la mascarilla será obligatorio en todo momento, salvo el
momento expreso de la consumición.
9.4.? De forma coherente con las directrices sanitarias vigentes respecto a los
espectáculos y actividades recreativas, mientras dure la situación actual y la
vigencia del presente Decreto, no se concederán nuevas autorizaciones de
ampliaciones de horarios al amparo del artículo 37 del reglamento vasco de
espectáculos públicos y actividades recreativas y se dejarán sin efecto las que
pudieran haberse concedido.
9.5.? Los establecimientos y servicios de hostelería y restauración, incluidas las
terrazas, deberán cerrar no más tarde de las 23:00 horas, incluido el desalojo de
los y las clientes con la suficiente antelación a la limitación de circulación a partir
de las 23:00 horas. El local deberá permanecer cerrado al público y no podrá
ser reabierto antes de las 06:00 horas. Estas medidas son de aplicación todos
los días de la semana, incluidos los festivos.
9.6.? Las limitaciones horarias establecidas en el punto anterior no serán
aplicables a los servicios de restauración disponibles en estaciones y áreas de
servicio de distribución al por menor de carburantes y combustibles con servicio
continuado. En ellas, los titulares de las estaciones y áreas de servicio velarán
porque los servicios de aseos y de restauración en las instalaciones estén
disponibles exclusivamente para las personas que estén realizando servicios de
transporte profesional, incluidos los servicios de catering en los establecimientos
que dispongan de cocina, que podrá continuar abierta, servicios de restauración
o expendedores de comida preparada Dichos servicios, que no podrán incluir la
dispensación de bebidas alcohólicas, no podrán atender tras demandas de
servicio en los horarios limitados en el punto anterior, debiéndose desarrollar
con un aforo máximo de diez personas.
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9.7.? Queda prohibido cualquier tipo de actividad en los txokos, sociedades
gastronómicas y lonjas, los cuales deberán permanecer cerrados.
34. El Decreto 36/2020 resulta modificado por el Decreto 38/2020, de 6 de noviembre,
del Lehendakari, el cual, entre otras medidas, determina el cierre total para el
servicio a las personas de los establecimientos y servicios de hostelería y
restauración, con excepción de los comedores de hoteles y otros alojamientos
para servicio de sus clientes alojados.
35. Por Decreto 39/2020, de 20 de noviembre, del Lehendakari, de segunda
modificación del Decreto 36/2020, de 26 de octubre, se prorrogan en sus propios
términos el conjunto de medidas adoptadas por esta última disposición,
modificada por Decreto 38/2020, de 6 de noviembre.
36. Por Decreto 42/2020, de 1 de diciembre, del Lehendakari, de tercera modificación
del Decreto 36/2020, de 26 de octubre, se introducen cambios en el anexo de
esta última disposición, sin afección a las atinentes al sector hostelero y ocio
nocturno.
37. Por Decreto 44/2020, de 10 de diciembre, del Lehendakari, se procede a la
refundición en un único texto y a la actualización de medidas específicas de
prevención, en el ámbito de la declaración del estado de alarma, como
consecuencia de la evolución de la situación epidemiológica y para contener la
propagación de infecciones causadas por el SARS-CoV-2. El apartado 9 de su
anexo vino a contemplar las medidas aplicables a la actividad hostelera con el
siguiente tenor:
9.? Establecimientos y servicios de hostelería, restauración, txokos y
sociedades gastronómicas.
1) Podrá procederse a la reapertura al público de los establecimientos de
hostelería y restauración conforme a las siguientes reglas:
En los municipios de más de 5.000 habitantes, la reapertura requerirá la
presencia de una Tasa de Incidencia Acumulada de casos positivos por COVID-
19 en los últimos 14 días que sea inferior a 500 por cada 100.000 habitantes,
debiendo permanecer cerrados los establecimientos si dicha Tasa es igual o
superior a la citada. En la página web del Departamento de Salud
(https://www.euskadi.eus) se divulgará los lunes y jueves de cada semana una
resolución de la Directora de Salud Pública y Adicciones con la relación de las
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Tasas por municipio, siendo eficaz su referencia a efectos de la apertura o cierre
de los establecimientos a partir del día siguiente.
En los municipios con población inferior a 5.000 habitantes, cuando la situación
epidemiológica local o la eventual existencia de brotes de contagio lo requieran,
el Departamento de Salud adoptará las medidas de cierre de establecimientos
que procedan.
2) Los establecimientos de hostelería y restauración deberán cerrar en cualquier
caso como máximo a las 20:00 horas, incluido el desalojo de las personas
clientes, y no podrán abrir al público antes de las 06:00 horas. La entrega de
pedidos con cita previa en el propio establecimiento podrá realizarse hasta las
21:00h, debiendo estar, en cualquier caso, cerrado para cualquier otro servicio
al público. El reparto a domicilio se podrá realizar hasta las 22:00 horas.
Los servicios de hostelería y restauración situados en áreas de servicio podrán
permanecer abiertos entre las 20:00 y las 06:00 horas, únicamente, para el
servicio a usuarios en tránsito.
Los txokos, sociedades gastronómicas, lonjas y similares permanecerán
cerrados.
3) Los establecimientos de hostelería y restauración que estén habilitados para
su reapertura podrán ofrecer el servicio en sus terrazas al aire libre y tendrán en
su interior restringida la disponibilidad en un cincuenta por ciento del aforo
máximo. Se deberá asegurar, en todo caso tanto en el exterior como en el
interior, que se mantiene la debida distancia de, al menos, metro y medio entre
personas sentadas en mesas diferentes. Las agrupaciones de clientes por mesa
no podrán superar el número máximo de seis. En mesas preparadas para cuatro
personas solo podrán reunirse cuatro clientes, pudiéndose unir dos mesas para
una agrupación máxima siempre de seis personas. Se desaconseja
expresamente el visionado colectivo de eventos deportivos televisados en el
interior de los establecimientos.
Queda prohibido cualquier consumo en barra o de pie, y tanto sea en el interior
como en el exterior, las personas usuarias deberán realizar su consumición
sentadas en mesa. Se desaconseja expresamente fumar en las terrazas de
estos establecimientos, así como en sus aledaños.
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4) Los locales deberán ventilarse de forma continua durante la jornada y,
además, en la apertura y en el cierre. Si la ventilación es mecánica, se deberá
maximizar la entrada de aire exterior y evitar la recirculación del aire. Los
sistemas de ventilación y climatización deberán cumplir las recomendaciones
oficiales de operación y mantenimiento de edificios y locales.
5) En la prestación del servicio en los establecimientos de hostelería y
restauración deberán llevarse a cabo con la máxima intensidad las medidas de
higiene y prevención. El uso de mascarilla será obligatorio permanentemente,
salvo en el momento expreso de la ingesta de alimentos o bebidas.
38. El Decreto 47/2020, de 22 de diciembre, del Lehendakari, de modificación del
Decreto 44/2020, de 10 de diciembre, de refundición en un único texto y
actualización de medidas específicas de prevención, en el ámbito de la
declaración del estado de alarma, como consecuencia de la evolución de la
situación epidemiológica y para contener la propagación de infecciones causadas
por el SARS-CoV-2, estableció, en lo que al sector hostelero se refería, nuevas
reglas horarias de cierre y apertura para las fechas navideñas. En concreto, las
que siguen:
Se determina que para los días 24, 25 y 31 de diciembre 2020, así como para
los días 1, 5 y 6 de enero de 2021, todos los establecimientos comerciales, así
como todos los establecimientos y servicios de hostelería y restauración
deberán cerrar a las 18:00 horas. Se mantienen las excepciones para
gasolineras, áreas de servicio y farmacias.
Se determina que para los días 25 de diciembre de 2020 y 1 y 6 de enero de
2021 la apertura al público de todos los establecimientos comerciales, así como
todos los establecimientos y servicios de hostelería y restauración, no podrá
realizarse antes de las 09:00 horas.
39. Por Decreto 1/2021 de 12 de enero, del Lehendakari, se procede a la segunda
modificación del Decreto 44/2020, de 10 de diciembre, de refundición en un único
texto y actualización de medidas específicas de prevención, en el ámbito de la
declaración del estado de alarma, como consecuencia de la evolución de la
situación epidemiológica y para contener la propagación de infecciones causadas
por el SARS-CoV-2. En lo que al sector hostelero se refería, se suprimen las
medidas vinculadas a las fiestas navideñas dispuestas en el Decreto 47/2021,
manteniéndose vigentes las que las precedieron.
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40. Por Decreto 4/2021, de 22 de enero, del Lehendakari, de tercera modificación del
Decreto 44/2020, de 10 de diciembre, de refundición en un único texto y
actualización de medidas específicas de prevención, en el ámbito de la
declaración del estado de alarma, como consecuencia de la evolución de la
situación epidemiológica y para contener la propagación de infecciones causadas
por el SARS-CoV-2, se da nueva redacción al punto 3 del apartado 9 del anexo
que, queda redactado como sigue:
3.? Los establecimientos de hostelería y restauración que estén habilitados para
su reapertura podrán ofrecer el servicio en sus terrazas al aire libre y tendrán en
su interior restringida la disponibilidad en un cincuenta por ciento del aforo
máximo. Se deberá asegurar, en todo caso, tanto en el exterior como en el
interior, que se mantiene la debida distancia de, al menos, metro y medio entre
personas sentadas en mesas diferentes. Las agrupaciones de clientes por mesa
no podrán superar el número máximo de cuatro, no pudiéndose unir dos mesas
o más para una agrupación de un número mayor de personas. (?)
Queda prohibido cualquier consumo en barra o de pie, y tanto sea en el interior
como en el exterior, las personas usuarias deberán realizar su consumición
sentadas en mesa. (?)
41. El Decreto 7/2021, de 12 de febrero, del Lehendakari, de cuarta modificación del
Decreto 44/2020, de 10 de diciembre, de refundición en un único texto y
actualización de medidas específicas de prevención, en el ámbito de la
declaración del estado de alarma, como consecuencia de la evolución de la
situación epidemiológica y para contener la propagación de infecciones causadas
por el SARS-CoV-2, mantuvo las medidas hasta entonces vigentes impuestas al
sector hostelero.
42. Por Decreto 13/2021, de 6 de marzo, del Lehendakari, de primera refundición en
2021 en un único texto y actualización de medidas específicas de prevención, en
el ámbito de la declaración del estado de alarma, como consecuencia de la
evolución de la situación epidemiológica y para contener la propagación de
infecciones causadas por el SARS-CoV-2, se establecen las siguientes medidas:
Establecimientos y servicios de hostelería, restauración, txokos y sociedades
gastronómicas.
1) En tanto se mantenga suspendida cualquier otra regla de cierre de los
establecimientos de hostelería y restauración en función de la situación
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epidemiológica, podrán mantenerse abiertos sin perjuicio del deber de cerrar en
cualquier caso como máximo a las 20:00 horas, incluido el desalojo de los y las
clientes, y no podrán abrir al público antes de las 06:00 horas.
La entrega de pedidos con cita previa en el propio establecimiento podrá
realizarse hasta las 21:00h, debiendo estar, en cualquier caso, cerrado para
cualquier otro servicio al público. El reparto a domicilio se podrá realizar hasta
las 22:00 horas.
(?)
2) Los establecimientos de hostelería y restauración podrán ofrecer el servicio
en sus terrazas al aire libre y tendrán en su interior restringida la disponibilidad
en un cincuenta por ciento del aforo máximo. Se deberá asegurar, en todo caso,
tanto en el exterior como en el interior, que se mantiene la debida distancia de,
al menos, metro y medio entre personas sentadas en mesas diferentes. Las
agrupaciones de clientes por mesa no podrán superar el número máximo de
cuatro, no pudiéndose unir dos mesas o más para una agrupación de un
número mayor de personas. (?)
Queda prohibido cualquier consumo en barra o de pie. Tanto sea en el interior
como en el exterior, las personas usuarias deberán realizar su consumición
sentadas en mesa. (?)
43. El Decreto 16/2021, de 26 de marzo, del Lehendakari, de modificación del
Decreto 13/2021, de 6 de marzo, de primera refundición en 2021 en un único
texto y actualización de medidas específicas de prevención, en el ámbito de la
declaración del estado de alarma, como consecuencia de la evolución de la
situación epidemiológica y para contener la propagación de infecciones causadas
por el SARS-CoV-2, modifica (disposición tercera), añadiendo un nuevo inciso
inicial, el apartado 9 del anexo del Decreto 13/2021:
En aquellos municipios de más de 5.000 habitantes que presenten una Tasa de
Incidencia Acumulada de casos positivos por COVID-19 en los últimos 14 días
que sea igual o superior a 400 por cada 100.000 habitantes y en aquellos de
menos de 5.000 habitantes en que se superen los límites de los parámetros
equivalentes epidemiológicos específicos establecidos por la Dirección de Salud
Pública y Adicciones del Gobierno Vasco para localidades de este tamaño
poblacional, los establecimientos de hostelería y restauración deberán reducir
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su horario de atención al público en el interior de sus locales a las dos
siguientes franjas horarias:
Desde las 06:30 horas hasta las 09:30 horas.
Desde las 13:00 horas hasta las 16:30 horas.
Los servicios de hostelería y restauración de estas localidades, situados en
áreas de servicio, podrán permanecer abiertos, fuera de esta limitación horaria,
únicamente para atender a usuarios en tránsito.
En la página web del Departamento de Salud (https://www.euskadi.eus) se
divulgará los lunes de cada semana, y caso de que coincidiese con festivo, el
siguiente día laborable, una resolución de la Directora de Salud Pública y
Adicciones con la relación de los municipios que superen las tasas y parámetros
fijados en el párrafo anterior, siendo eficaz su referencia a efectos de lo previsto
en este apartado a partir del día siguiente. No obstante, la primera resolución
con dicha divulgación se producirá el mismo día de entrada en vigor del
presente Decreto, el sábado, 27 de marzo de 2021, y tendrá efectos a partir de
las 00:00 horas del lunes 29 de marzo de 2021. Dadas las fechas festivas de
Semana Santa, la segunda resolución habrá de producirse el martes 6 de abril y
surtirá efecto a partir del día siguiente.
44. El Decreto 23/2021, de 7 de mayo, del Lehendakari, sobre medidas de prevención
para contener la propagación de infecciones causadas por el SARS-CoV-2, en el
artículo 2, apartado 2, vino a imponer las siguientes medidas a los
establecimientos de hostelería y restauración y asimilados:
Los establecimientos de hostelería y restauración, en función de la situación
epidemiológica, podrán mantenerse abiertos, con un límite de aforo al cincuenta
por ciento en interiores, sin perjuicio del deber de cerrar en cualquier caso como
máximo a las 22:00 horas, incluido el desalojo de los y las clientes, y no podrán
abrir al público antes de las 06:00 horas. Está prohibido el consumo en barra o
de pie. Se deberá asegurar, en todo caso, tanto en el exterior como en el
interior, que se mantiene la debida distancia de, al menos, metro y medio entre
personas sentadas en mesas diferentes. Las agrupaciones de clientes por
mesa, no podrán superar el número máximo de cuatro, no pudiéndose unir dos
mesas o más para una agrupación de un número mayor de personas, salvo en
el caso de convivientes.
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La entrega de pedidos con cita previa en el propio establecimiento podrá
realizarse hasta las 22:00 horas. El reparto a domicilio se podrá realizar hasta
las 23:00 horas. (?)
45. Conforme al relato fáctico de la reclamación, las medidas adoptadas en relación
con la actividad hostelera desde la declaración del primer estado de alarma
causaron una pérdida patrimonial, cuantificada, respecto a su concreto giro
comercial, en la cantidad de 39.087 ?.
CONSIDERACIONES
I ANÁLISIS DEL PROCEDIMIENTO
46. Para el examen del expediente instruido ha de estarse a lo que establece la Ley
39/2015, de 1 de octubre, del procedimiento administrativo común de las
administraciones públicas (LPAC).
47. Dicha ley regula el procedimiento de responsabilidad patrimonial, reduciéndolo a
una serie de especialidades en el procedimiento administrativo común.
48. La reclamación ha sido presentada por don III, mandatario de la reclamante,
legitimada esta activamente como presunta perjudicada por las medidas
adoptadas por la Administración pública a la que dirige su reclamación.
49. Respecto al plazo de ejercicio de la acción de responsabilidad patrimonial, la
misma data de 4 de julio de 2022.
50. El órgano instructor no ha efectuado un examen sobre la posible prescripción en
atención al momento en que la reclamante tuvo o pudo tener conocimiento del
alcance de los daños indemnizables y ha considerado que la reclamación se ha
ejercitado dentro del plazo de un año previsto en el artículo 67.1 de la LPAC.
51. La Comisión no comparte la opinión de la instrucción y tampoco la que encuentra
su reflejo en el escrito de reclamación y que adjetiva los daños infligidos como
daños continuados, que, como se afirma, ?se producen e intensifican día a día, de
manera prolongada en el tiempo y sin solución de continuidad, por lo que su resultado lesivo
no ha podido cuantificarse sino hasta que ha pasado el tiempo suficiente para poder
valorarlos?.
52. Y es que el propio informe pericial desmiente el carácter continuado de unos
daños que, de acuerdo con la fórmula utilizada para su cuantificación final, han
resultado valorados en tres subperiodos y con un límite temporal: el de la
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finalización ?el 9 de mayo de 2021? de la declaración del segundo estado de
alarma.
53. La dificultad de valoración que se invoca no implica imposibilidad de cuantificación
del resultado lesivo, tal y como el propio informe pericial demuestra.
54. La jurisprudencia es constante al exigir como requisito para apreciar daño
continuado que ?no sea posible fraccionar en etapas diferentes o hechos diferenciados la
serie perseguida?. Entre otras muchas, las Sentencias del Tribunal Supremo (STS)
de 4-7-2016 (RJ/2016/2897; 29-1-2014 (RJ/2014/796, 14-7-2010 RJ/2010/5152),
15-3-1993 (RJ/1993/2284) y las que en ellas se citan.
55. Y tal fraccionamiento se constituye, justamente, en el sustento de la reclamación
examinada y del informe pericial que lo acompaña.
56. Descartado pues el carácter continuado de los daños por los que se reclama, la
Comisión entiende que la interposición de la reclamación en la fecha en que lo fue
?4 de julio de 2022? se ha realizado una vez superado el plazo de un año
previsto por la ley. Otro entendimiento de la cuestión supondría dejar en manos
de la reclamante el momento de promover la reclamación. Tal conclusión no
resultará, sin embargo, óbice para que este órgano aborde finalmente el análisis
del fondo de asunto.
57. El procedimiento se ha acomodado a lo establecido al efecto en la LPAC. Así, (I)
los actos de instrucción han sido realizados de oficio por el órgano que tramita el
procedimiento (artículo 75.1 LPAC); (II) se ha emitido el correspondiente informe
por parte del Departamento de Salud (artículo 81.1 LPAC); (III) se ha llevado a
efecto la puesta a disposición del expediente y el trámite de audiencia (artículo 82
LPAC) y (IV) se ha elaborado la propuesta de resolución (con las particularidades
que exige el artículo 91.2 LPAC).
58. Por último y en orden al plazo para resolver y notificar la decisión administrativa
?seis meses conforme a lo dispuesto en el artículo 91.3. de la LPAC?, subrayar
que el mismo se vio prorrogado por otros seis meses, ex artículo 23 de la misma
ley, plazo este último durante el cual el expediente se somete a consulta de esta
Comisión.
II ANÁLISIS DEL FONDO
59. El régimen de la responsabilidad patrimonial de las administraciones públicas
encuentra su fundamento específico en el artículo 106.2 de la Constitución (CE),
un precepto que, conforme a su literal, contempla una remisión a un desarrollo
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legislativo que, de acuerdo a la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, no
entraña una mera autorización al legislador para que determine el régimen jurídico
de la responsabilidad patrimonial (Sentencia 112/2018 de 17 de octubre), pero
que tampoco impone un régimen uniforme. La configuración legal de la
responsabilidad patrimonial puede así presentar especificidades en función de
cada sector de la actividad administrativa.
60. En el supuesto sometido a consulta, hallándonos ante perjuicios ocasionados por
medidas adoptadas por la Administración con incidencia en la actividad
económica, no existe en nuestro ordenamiento un régimen singular que pudiera
resultar de aplicación y que, por ende, pudiera excluir el régimen común que al
efecto contempla la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de régimen jurídico del sector
público (LRJSP), en sus artículos 32 y siguientes.
61. Cabe subrayar que tampoco la Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio, de los estados
de alarma, excepción y sitio, contempla, respecto a la responsabilidad patrimonial,
un régimen particular. El apartado dos de su artículo tercero dispone una remisión
a lo dispuesto en las leyes con el siguiente tenor: ?Quienes como consecuencia de la
aplicación de los actos y disposiciones adoptadas durante la vigencia de estos estados sufran,
de forma directa, o en su persona, derechos o bienes, daños o perjuicios por actos que no les
sean imputables, tendrán derecho a ser indemnizados de acuerdo con lo dispuesto en las
leyes?.
62. Centrándonos pues en aquel régimen común, debe señalarse que para que
proceda la responsabilidad patrimonial de la Administración pública deben darse
los requisitos que legalmente la caracterizan, analizando, siempre, las
circunstancias concurrentes en cada caso.
63. De acuerdo con la citada normativa legal y conforme, asimismo, con una
constante doctrina jurisprudencial, los requisitos exigidos para apreciar la
existencia de responsabilidad patrimonial son los siguientes: la efectividad del
daño o perjuicio, evaluable económicamente e individualizado en relación a una
persona o grupo de personas; que el daño o lesión sufrido sea consecuencia del
funcionamiento normal o anormal ?es indiferente la calificación? de los servicios
públicos, sin intervención de elementos extraños que puedan alterar el nexo
causal; la inexistencia de fuerza mayor; y, finalmente, que el reclamante no tenga
el deber jurídico de soportar el daño.
64. En relación con el último de los requisitos citados ?la antijuridicidad del daño?,
la LRJSP lo contempla en su artículo 34, acompañándolo de otras dos
previsiones. Una, relativa a que no resultarán indemnizables los daños que se
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deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar
según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el
momento de producción de aquellos. Otra, la referida a que las prestaciones
asistenciales o económicas que las leyes puedan establecer para estos casos no
obstan el ejercicio de la acción de responsabilidad patrimonial. En este último
supuesto debe de subrayarse que, a la hora de cuantificar el daño, debe
ponderarse el monto de las compensaciones recibidas.
65. Por otro lado, y, en cuanto a la noción de servicio público a los fines del artículo
106 de la CE, la jurisprudencia viene considerando como tal toda actuación,
gestión, actividad o tareas propias de la función administrativa que se ejerce,
incluso por omisión o pasividad, con resultado lesivo.
66. Por último, debe destacarse que, respecto a la carga de la prueba, es a la parte
actora a quien corresponde, en principio, la acreditación de las cuestiones de
hecho determinantes de la existencia de la antijuridicidad, del alcance y valoración
económica de la lesión, así como del substrato fáctico de la relación de
causalidad que permita la imputación de la responsabilidad a la Administración.
67. Expuestas las precedentes consideraciones, el examen del concreto caso sobre
el que versa la consulta ha de partir de los términos en que se ha formulado la
reclamación.
68. Como más arriba se ha señalado, la reclamante solicita el reconocimiento de su
derecho a ser indemnizada dados los daños que le han sido irrogados con motivo
de la adopción de las medidas administrativas adoptadas durante el periodo
comprendido entre el 21 de junio de 2020 y el 9 de mayo de 2021.
69. Dichas medidas, según se afirma, afectaron de manera directa a la actividad que
desarrolla, debido a que se impusieron restricciones de apertura total o parcial
respecto del horario normal de los establecimientos del sector hostelero.
70. La reclamante no discute la idoneidad de las medidas restrictivas, pero considera
que exceden de un normal parámetro de proporcionalidad con una evidente
afección a los derechos individuales de determinados colectivos y sus actividades,
?sin que, conocidamente, los establecimientos de restauración sean los causantes de la
situación?.
71. Se añade que ?se trata de una intervención singular, que habilita a la Administración a
determinadas actuaciones restrictivas de derechos pero que, en contraprestación, se
consideran como indemnizables?. Los derechos de la reclamante, según se afirma,
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fueron sacrificados singularmente de manera muy relevante para la mejor
consecución del fin común, materializado, en este caso, en combatir la COVID-19.
72. La Comisión, se adelanta ya, disiente de la posición de la reclamante y ello por
varias razones.
73. En primer lugar, debemos subrayar el distinto alcance y contenido de las medidas
adoptadas por la Administración vasca, de las cuales derivaba un impacto
claramente dispar.
74. Ese distinto alcance y contenido de las medidas adoptadas resulta patente en un
acercamiento, siquiera somero, a las sucesivas disposiciones normativas
aprobadas por los órganos con competencia a tal efecto.
75. Así y en relación con las medidas adoptadas por la Consejera de Salud, cabe
recordar que, sin efecto ya las restricciones con sustento en la declaración del
primer estado de alarma, aquellas que vieron la luz en el marco de la Orden de 18
de junio de 2020 establecían, respecto al sector de la hostelería y, como única
limitación, la referida al aseguramiento de la distancia de 1,5 metros entre clientes
o grupos de clientes y, también, entre mesas o, en su caso, grupos de mesas.
76. Salvo la citada limitación, la Orden de 18 de junio de 2020 eliminaba los límites de
aforo y permitía el acceso al interior de los establecimientos hosteleros y el
servicio de barra, siempre y cuando aquella distancia resultase garantizada ?la
celebración de cocktails y buffets resultaba limitada a un grupo máximo de 25
personas?.
77. Las órdenes posteriores ?de las que hemos dejado constancia en el relato de
hechos? vinieron a abordar, en función de los datos evolutivos de la pandemia,
determinadas modificaciones, también con distinto alcance y contenido y con
afección al sector de la hostelería.
78. En lo que se refiere a los decretos dictados por el Lehendakari durante el periodo
por el que se reclama, las medidas adoptadas abarcaban, en lo que al concreto
sector de la hostelería se refería, desde aquellas que prescribían limitaciones de
horarios, distancias y aforos a las de su cierre temporal, con establecimiento de
reglas ulteriores de apertura en función del índice de tasas de contagio.
79. Lo hasta aquí expuesto no resultaría, empero, óbice, para que, al margen del
diferente alcance y contenido de las medidas dictada por el Gobierno Vasco al
menos a efectos meramente dialécticos pudiera entenderse que aquellas
medidas, en principio y en abstracto, pudieran ser idóneas para causar un
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menoscabo en la expectativa de un negocio que, no puede negarse, vio alterado
su normal funcionamiento.
80. Esta última consideración topa, sin embargo, con otro obstáculo: el relativo a la
prueba obrante en el expediente para entender producido un daño conforme a las
reglas que rigen el instituto de la responsabilidad patrimonial.
81. Cierto es que la reclamante concreta el daño sufrido a través de un informe
pericial encaminado a cuantificar el perjuicio económico y monetario que sobre su
patrimonio irrogaron las medidas denunciadas.
82. Pero cierto es también, que aquel informe pericial, que obtiene el monto final de
cantidad reclamada tomando como referencia el ejercicio 2019 ?ejercicio tipo o
normalizado de lo que deberían haber sido los resultados de los ejercicios 2020 y
2021?, orilla el impacto objetivo de la pandemia sobre el ejercicio de las
actividades económicas.
83. El cálculo indemnizatorio debe resultar, en todo caso, razonable y atento a todas
las circunstancias concurrentes.
84. Esto es, no puede argumentarse que, de no haber mediado el dictado de las
medidas restrictivas, las ganancias obtenidas se hubieran mantenido en similares
términos a las de ejercicios previos.
85. Tal tesis llevaría a considerar que los clientes de los establecimientos de
hostelería habrían mantenido intactas sus rutinas de ocio. El planteamiento no se
sustenta.
86. Conforme a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, la prueba de las ganancias
dejadas de obtener posee un carácter singularmente riguroso. El perjuicio
indemnizable ha de ser real y efectivo, y su acreditación precisa y categórica, sin
que sean suficientes meras hipótesis, conjeturas o probabilidades vinculadas a
supuestos de hecho posibles o inciertos, para lo que es imprescindible concretar
su entidad real. Así, en coherencia con esa reiterada jurisprudencia, la
indemnización del lucro cesante ha de apreciarse de modo prudente y restrictivo,
puesto que no es admisible una mera posibilidad de dejar de obtener unos
beneficios, a lo que debe añadirse la exigencia de una prueba rigurosa de las
ganancias dejadas de obtener ?por todas, STS de 20 de febrero de 2015?.
87. Resultando atribuida a quien reclama la prueba de todos los hechos constitutivos
de la obligación cuya existencia se alega ?ex art. 217 de la Ley de enjuiciamiento
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civil?, la Comisión entiende que la justificación aportada no constituye prueba
suficiente para entender acreditada la existencia de un daño efectivo.
88. Y, en ausencia de un daño cierto y suficientemente acreditado, primer requisito de
carácter sustancial del instituto de la responsabilidad patrimonial de la
Administración, la reclamación objeto del presente dictamen no puede prosperar.
89. Tal conclusión no obsta para que la Comisión exprese unas breves
consideraciones sobre el resto de las alegaciones que sustentan la solicitud
indemnizatoria, más en concreto, sobre el carácter singular del daño irrogado que
la reclamante da por probado.
90. En primer lugar, debe de subrayarse que la reclamante se hallaba en el deber
inexcusable de cumplir las medidas impuestas.
91. Las medidas en cuestión responden al concepto de cargas generales, cargas
sociales o colectivas que los ciudadanos están obligados a soportar y que, cabe
subrayar, afectaron, no solo a la actividad hostelera y, por tanto, a todos los
operadores de un mismo sector, sino a casi todos los sectores económicos cuya
actividad no fuera esencial.
92. A los efectos del reconocimiento de la responsabilidad patrimonial, la
jurisprudencia del Tribunal Supremo viene a exigir que el daño resulte
suficientemente singularizado: ?Las restricciones o limitaciones impuestas por una norma,
precisamente por su carácter general, deben ser soportadas, en principio, por los individuos
que integran el grupo de afectados, en aras al interés público, en tanto que no representan un
sacrificio singular de los derechos e intereses legítimos de cada uno de ellos? (STS de 20 de
marzo de 2018).
93. En el caso de las medidas para afrontar la pandemia, se trataba de proteger el
derecho a la integridad física de todos los ciudadanos porque, todos ellos, podían
ver menoscabado el mismo por el concreto ejercicio de una actividad de la que
derivaba un riesgo de contagio de la enfermedad.
94. Los posibles daños derivados de la aplicación de las medidas afectan,
ciertamente, a actividades privadas de particulares, pero por el hecho, igualmente
cierto, de que las mismas han generado, a su vez, un peligro de lesión de los
derechos de los demás ciudadanos.
95. Ahondando en la cuestión de la antijuridicidad, cabe recordar, igualmente, que, de
acuerdo con el artículo 34.1 de la LRJSP, ?Sólo serán indemnizables las lesiones
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producidas al particular provenientes de daños que éste no tenga el deber jurídico de soportar
de acuerdo con la Ley?.
96. Atendiendo nuevamente a los concretos términos de la reclamación y en
consonancia, asimismo, con la realidad jurídica imperante en el lapso temporal al
que aquella se refiere, cabe subrayar que, en lo que atañe a las medidas
adoptadas por la Administración autonómica vasca, unas lo fueron con sustento
en la legislación ordinaria ?las adoptadas por la Consejera de Salud? y otras en
el marco de las declaraciones de estado de alarma ?las dictadas en virtud de los
Decretos del Lehendakari?Siendo así, la Comisión abordará el examen de la
antijuridicidad aducida de manera también diferenciada.
Medidas adoptadas por la Administración vasca al amparo de la
legislación ordinaria: órdenes de la Consejera de Salud
97. El análisis de la presunta antijuridicidad de las medidas adoptadas por la
Consejera de Salud, que encontraron su reflejo en las sucesivas órdenes
publicadas tras la finalización de la vigencia del primer estado de alarma, no
puede separarse del abordado recientemente por la Comisión, entre otros, en sus
dictámenes 100/2022 y 101/2022, en los que concluyó sobre su adecuación a la
legalidad ordinaria.
98. En este sentido y como allí afirmábamos, cabe referirnos, en primer lugar, dado
que las medidas que nos ocupan se enmarcan en el Plan de Protección Civil de
Euskadi, Larrialdiei Aurre egiteko Bidea-Labi ?activado inicialmente el 13 de
marzo de 2020?al artículo 8 del Texto refundido de la Ley de gestión de
emergencias, aprobado por el Decreto Legislativo 1/2017, de 27 de abril.
99. De acuerdo al apartado 2.d) del citado precepto, la autoridad competente puede
adoptar, entre otras, medidas que conlleven ?limitación o condicionamiento del uso de
servicios públicos y privados o el consumo de bienes? y, también, (apartado 2.e) medidas
que supongan ?limitación o prohibición de actividades en lugares determinados y obligación
de adoptar precauciones, prevenciones o comportamientos concretos?. Tales medidas,
conforme determina expresamente el apartado 3, ?no darán derecho a indemnización
alguna?.
100. Las medidas adoptadas en el lapso de tiempo que se invoca cuentan, asimismo,
con amparo normativo expreso en la legislación sanitaria. Así, la Ley Orgánica
3/1986, de 14 de abril, de medidas especiales en materia de salud pública, el
artículo 26 de la Ley 14/1986, de 25 de abril, general de sanidad, los artículos
27.2 y 54 de la Ley 33/2011, de 4 de octubre, general de salud pública, y los
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artículos 3, 2, 12.2.a) y 34 de la Ley 8/1997, de 26 de junio, de ordenación
sanitaria de Euskadi.
101. La Sentencia del Tribunal Supremo 62/2022 de 26 de enero, dictada en el recurso
de casación nº 21/2021, aunque lo haga con la advertencia de que lo pertinente
sea contar con una regulación adecuada a una pandemia, confirma la idoneidad
de la legislación sanitaria para dar cobertura a eventuales restricciones o
limitaciones de derechos fundamentales fuera del estado de alarma, en concreto,
la idoneidad del artículo 3 de la Ley Orgánica 3/1986.
102. Y, por su parte, la reciente STS de 7 de febrero de 2023 ratifica la existencia de
un sustento normativo ?el otorgado por aquella legislación sanitaria? para la
adopción de limitaciones que pudieran ser restrictivas del derecho a la libertad de
empresa.
103. En segundo lugar, el examen de la antijuridicidad de los daños alegados pasa,
nuevamente, por determinar la existencia de una justificación en la adopción de
unas medidas supuestamente generadoras de un perjuicio económico que, en la
tesis de la reclamación, se considera que no tiene el deber de soportar.
104. La parte expositiva de la Orden de 18 de junio de 2020 de la Consejera de Salud,
sobre medidas de prevención necesarias para hacer frente a la crisis sanitaria
ocasionada por el COVID-19, una vez superada la fase 3 del Plan para la
Transición hacia una Nueva Normalidad ?germen principal de las órdenes que la
sucedieron?, resulta de todo punto ilustrativa a efectos de situar su alcance y
hacerlo, además, en el concreto contexto temporal de aquella fase de la
pandemia. El literal de la orden afirmaba así lo que sigue:
(?) La Comunidad Autónoma de Euskadi accedió a la fase 3 a las 00:00 horas
del día 8 de junio, con arreglo a lo dispuesto en el artículo cuarto, punto cinco,
de la Orden SND/507/2020, de 6 de junio, por la que se modifican diversas
órdenes con el fin de flexibilizar determinadas restricciones de ámbito nacional y
establecer las unidades territoriales que progresan a las fases 2 y 3 del Plan
para la transición hacia una nueva normalidad.
Desde entonces, el régimen de restricciones vigente en el País Vasco es el
establecido en la Orden SND/458/2020, de 30 de mayo, para la flexibilización de
determinadas restricciones de ámbito nacional establecidas tras la declaración
del estado de alarma en aplicación de la fase 3 del Plan para la transición hacia
una nueva normalidad, con las modificaciones introducidas en su texto con
posterioridad y con las precisiones, salvedades y excepciones previstas en el
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Decreto 13/2020, de 7 de junio, del Lehendakari, por el que se establecen, para
el ámbito de la Comunidad Autónoma de Euskadi, normas para la gestión y
aplicación de la fase 3 del proceso de transición.
Haciendo uso de la habilitación contenida en el artículo 6.2 del Real Decreto
555/2020, de 5 de junio, arriba citado, el Lehendakari ha dictado el Decreto
14/2020, de 18 de junio, por el que se declara la superación de la fase 3 del
Plan para la desescalada de las medidas extraordinarias adoptadas para hacer
frente a la pandemia de la COVID-19, y por lo tanto, la entrada de la Comunidad
Autónoma de Euskadi en la nueva normalidad, con efectos a partir de las 00:00
horas del día 19 de junio de 2020.
La superación de la fase 3, con la consiguiente expiración de la vigencia del
estado de alarma, supone que quedan sin efecto en Euskadi todas las medidas
restrictivas adoptadas en el marco de este último. Así lo establece el artículo 5
del repetido Real Decreto 555/2020, de 5 de junio. Pero comporta, al mismo
tiempo, la plena aplicación en el territorio vasco, de las previsiones contenidas
en el Real Decreto-ley 21/2020, de 9 de junio, de medidas urgentes de
prevención, contención y coordinación para hacer frente a la crisis sanitaria
ocasionadas por la COVID-19.
Sin embargo, este precepto no agota el régimen aplicable en los territorios que
hayan superado la fase 3. Antes, al contrario, su articulado habilita a la
«administración sanitaria competente», a «las administraciones educativas» y ?
en repetidas ocasiones? a las «administraciones competentes», para establecer
medidas de prevención adicionales en relación con actividades y
establecimientos de diferentes ámbitos de intervención administrativa. Resulta,
por ello, necesario, dictar una disposición autonómica, que cubra ese espacio
normativo, en todas aquellas materias en las que la «administración
competente» es la Administración General de la Comunidad Autónoma de
Euskadi.
Por otra parte, el artículo 3.2 del mismo Real Decreto-ley establece que
corresponderá a las Comunidades Autónomas, en el ámbito de sus
competencias, las funciones de vigilancia, inspección y control del correcto
cumplimiento de las medidas establecidas en el mismo. En consecuencia,
también resulta necesario dictar las normas que den cobertura y ordenen las
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actuaciones que la administración autonómica de Euskadi vaya a llevar a cabo
en ejercicio de esas funciones.
Por ello, es objeto de la presente Orden, establecer las medidas de prevención
necesarias para hacer frente a la crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19,
tras la superación de la fase 3 del Plan para la transición hacia una nueva
normalidad y tras la finalización de estado de alarma declarado por el Real
Decreto 463/2020, de 14 de marzo, para la gestión de la situación de crisis
sanitaria ocasionada por la COVID-19 hasta su definitiva finalización.
En todo caso, se reitera la necesidad de seguir observando los principios de
prudencia, seguridad y rigor en las medidas de prevención y autoprotección, y
sigue haciendo un llamamiento a la colaboración de la ciudadanía, desde la
persuasión de que la responsabilidad individual constituye una garantía de
primer orden para evitar la expansión del contagio.
105. Finalizada la vigencia del primer estado de alarma, las medidas adoptadas se
erigían en medidas de prevención que permitían seguir haciendo frente a la crisis
sanitaria ocasionada por el COVID- 19.
106. En suma, las medidas cuestionadas por la reclamación constituyen ejercicio de
potestades administrativas contempladas en las leyes y encaminadas a prevenir o
evitar un riesgo para la salud pública y salvaguardar el derecho a la integridad
física de otros individuos, tal y como acredita el informe de la Dirección de Salud
Pública y Adicciones, incorporado al expediente.
107. La Sentencia nº 431/2021, de 14 de diciembre de 2021, de la Sala de lo
contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, que
resolvió el recurso interpuesto por las Asociaciones de empresarios de la
hostelería de Bizkaia, Gipuzkoa y Álava contra los apartados 3.8.2, 3.8.2 y 3.26
de la Orden de 19 de agosto de 2020 de la Consejera de Salud de cuarta
modificación del anexo de la Orden de 18 de junio de 2020, sobre medidas de
prevención necesarias para hacer frente a la crisis sanitaria ocasionada por el
COVID-19, ratificó la conformidad a derecho de las medidas adoptadas y
consideró debidamente probado que los establecimientos de hostelería y ocio
nocturno resultaban ser focos potenciales de contagio y que la adopción de
aquellas medidas lo fue en previsión del descenso de contagios, ?sin perjuicio de
que la experiencia práctica haya podido constatar o no la realidad de tal previsión?.
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Medidas adoptadas por la Administración vasca en el marco de la
declaración del estado de alarma: decretos del Lehendakari.
108. Como más arriba se señalaba, las medidas dictadas en virtud de los decretos del
Lehendakari lo fueron en el marco de la declaración del segundo estado de
alarma ?Real Decreto 926/2020, de 25 de octubre, y su prórroga efectuada por
Real Decreto 956/2020, de 3 de noviembre?, la cual posibilitaba el
establecimiento, en cada territorio, de las modulaciones pertinentes,
imprescindibles para hacer frente a la situación de crisis de salud pública
provocada por la pandemia.
109. A aquel sustento legal se sumaba el ofrecido por el Decreto 17/2020, de 15 de
agosto, del Lehendakari, por el que avoca para sí la dirección del Plan de
Protección Civil de Euskadi, Larrialdiei Aurre egiteko Bidea-Labi, ante la situación
generada por la alerta sanitaria derivada de la propagación de la COVID-19, y por
el cual se asumió por el Lehendakari la dirección única y coordinación de las
actividades de la emergencia contempladas en dicho Plan.
110. El Tribunal Constitucional, se ha pronunciado ya sobre la concreta cuestión de la
antijuridicidad en el marco del recurso de inconstitucionalidad formulado contra los
mencionados reales decretos, con motivo del dictado de la Sentencia (STC)
183/2021, de 27 de octubre.
111. Es cierto que el fallo de la sentencia estima, por un lado, las pretensiones de
inconstitucionalidad relativas a la duración de los seis meses de la prórroga
autorizada por el Congreso de los Diputados, así como al régimen de delegación
que efectuó el Gobierno, en cuanto autoridad competente, en los presidentes de
las comunidades autónomas y de ciudades autónomas.
112. Por el contrario, emite un pronunciamiento desestimatorio de las impugnaciones
formuladas contra las limitaciones de derechos fundamentales establecidas en los
artículos 5 a 8 de los Reales Decretos 926/2020 y 956/2020, referidas, en lo que
aquí interesa, a las limitaciones de la libertad de circulación de las personas en
horario nocturno, restricciones de entrada y salida de personas en comunidades
autónomas o en ámbitos territoriales inferiores, así como limitaciones de la
permanencia de grupos de personas tanto en espacios públicos como privados,
por haber quedado circunscritas a lo que el bloque de constitucionalidad derivado
del artículo 116 de la CE ha dispuesto para el estado de alarma.
113. En consecuencia, el Tribunal Constitucional ?subrayando la diferencia entre la
situación del primer estado de alarma respecto del segundo? vino a declarar la
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constitucionalidad de las citadas medidas a las que, conforme a los términos de la
reclamación, cabe entender se atribuyen, también, la producción del daño que se
invoca.
114. El Tribunal Constitucional destaca que la medida de restricción de la movilidad ha
superado el test de proporcionalidad ya que ?resultó adecuada porque era apta para dar
cumplimiento a una finalidad legítima como era la de reducir sustancialmente la movilidad del
virus? y ?necesaria para hacer frente a las constatadas mutaciones del virus y a su creciente
propagación, como también al previsible incremento de la presión asistencial y hospitalaria (?)
en vista de que las adoptadas durante el tiempo que precedió al de este estado de alarma
habían resultado insuficientes para revertir la evolución de la Pandemia? y, finalmente,
resultó ?proporcionada a los derechos fundamentales y fines de fin de interés general que se
pretendían preservar como eran los derechos a la vida (art. 15 CE) y a la salud pública (art. 43
CE)?. Idénticas razones avalan la limitación de la permanencia de grupos de
personas en espacios públicos y privados.
115. El Tribunal Constitucional se pronuncia finalmente sobre las consecuencias de su
fallo, afirmando que ?esta declaración de inconstitucionalidad y nulidad no afecta por sí
sola, de manera directa, a los actos y disposiciones dictados sobre la base de tales reglas
durante su vigencia. Ello sin perjuicio de que tal afectación pudiera, llegado el caso, ser
apreciada por los órganos judiciales que estuvieran conociendo o llegaran aún a conocer de
pretensiones al respecto, siempre conforme a lo dispuesto en la legislación general aplicable y
a lo establecido, específicamente, en el art. 40. 1 LOTC?.
116. Atendiendo pues a los términos de la sentencia que ahora nos ocupa, la
declaración de inconstitucionalidad de la delegación efectuada por el Presidente
del Gobierno en las autoridades competentes delegadas de las comunidades
autónomas no implica, por sí sola, la nulidad de los actos y disposiciones dictadas
por las autoridades de la Comunidad Autónoma vasca.
117. Nada cabe objetar pues, con carácter general, a las medidas dictadas por el
Lehendakari, una vez declarado el segundo estado de alarma en virtud del Real
Decreto 926/2020, de 25 de octubre, y de su ulterior prórroga. Ni a las que
vinieron a afectar a derechos fundamentales ni a las específicas en materia de
salud pública cuya adopción resultaba precisa para seguir afrontando la situación
de emergencia sanitaria ocasionada por la COVID-19 y que aquel real decreto
también preveía.
118. De conformidad con los informes de la Dirección de Salud Pública y Adicciones
incorporados al expediente, las medidas en cuestión ? también las que las
precedieron? se hallaban justificadas en tanto que, en momentos de alta
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transmisibilidad y presión asistencial creciente, perseguían evitar la frecuencia de
contagios y, con ello, la incidencia de enfermedad grave y de muerte asociadas al
COVID-19 entre las personas contagiadas, así como el colapso del sistema
sanitario.
119. Unas conclusiones, las citadas, que, sin perjuicio de sus fallos estimatorios
respecto de las pretensiones de los demandantes y a los que más adelante se
aludirá, acogieron las Sentencias nº 107/ 2022, de 9 de marzo, y 209/2022, de 5
de mayo, de la Sala de lo contencioso-administrativo del Tribunal Superior de
Justicia del País Vasco, al considerar motivado ?por constituir focos de contagio
? el hecho de que se adoptaran medidas restrictivas respecto al concreto sector
de la hostelería.
120. A pesar de que la reclamación examinada se relaciona con las medidas
adoptadas por el Lehendakari con motivo de la declaración del segundo estado de
alarma, la Comisión no puede obviar la cita al contenido de la Sentencia del
Tribunal Constitucional 148/2021, de 14 de julio, que vino a resolver el recurso de
inconstitucionalidad formulado contra el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo.
121. La sentencia del Tribunal Constitucional estima por una parte, inconstitucionales y
nulas determinadas medidas, entre ellas, las restricciones a la libertad de
circulación recogidas en los apartados 1, 3 y 5 del artículo 7 y, por otra, considera
conformes a la CE las medidas adoptadas en el artículo 10, puntos 1, 3 y 4, en
relación con la libertad de empresa, en las que se establecía la suspensión de la
apertura al público de locales y establecimientos salvo los considerados
esenciales, así como la suspensión de la apertura al público de museos, archivos,
bibliotecas, monumentos y también de los locales y establecimientos en los que
se desarrollasen espectáculos públicos, las actividades deportivas y de ocio y las
de hostelería y restauración.
122. Así, en su Fundamento jurídico 9, el Tribunal Constitucional se pronuncia en los
siguientes términos:
El derecho fundamental a la libertad de empresa que reconoce el art. 38 CE
ampara ?el iniciar y sostener en libertad la actividad empresarial? (?). No hay
duda de que las mencionadas reglas del art. 10 constriñen intensísimamente,
con carácter temporal, el libre mantenimiento de la actividad empresarial en
algunos de los sectores directamente concernidos. Pero como ya se ha
señalado anteriormente, el estado de alarma puede justificar ?excepciones o
modificaciones pro tempore en la aplicabilidad? ordinaria de determinadas
normas del ordenamiento vigente (STC 83/2016, FJ 9), siempre que se orienten
Dictamen 40/2023 Página 34 de 38
a la protección de otros bienes de relevancia constitucional, cuenten con soporte
en la LOAES, y resulten razonablemente adecuadas y necesarias a tal
propósito. (?) La constricción extraordinaria del derecho fundamental a la
libertad de empresa que se estableció en los apartados 1, 3 y 4 del artículo 10
del Real Decreto 463/2020 contó pues con fundamento en la Ley Orgánica a la
que remite el artículo 116.1 CE, y no resultó desproporcionada, por lo que se
rechaza la pretensión de inconstitucionalidad formulada respecto a las medidas
examinadas que, en la medida en que cuentan con suficiente respaldo
constitucional, tienen capacidad para obligar tanto a los ciudadanos como a los
poderes públicos (art. 9.1 CE), lo que se traduce en un correlativo deber de
soportar dichas limitaciones, en atención a la gravedad de los bienes que se
pretende proteger.
123. La STC 148/2021 respalda pues aquellas medidas restrictivas de la libertad de
empresa (artículo 38 CE), subrayando, frente a esta última, la prevalencia de
otros derechos constitucionales, como el de la vida e integridad física (artículo 15
CE).
124. Llegados a este punto resulta oportuno destacar que, con soporte en la sentencia
parcialmente trascrita, el Consejo de Estado, en el supuesto entonces examinado
?reclamación de responsabilidad patrimonial formulada por una cafetería con
base en el título jurídico del Estado legislador?, viene a negar la antijuridicidad de
los daños infligidos a la mercantil reclamante con origen en las medidas
contenidas en el artículo 10 del Real Decreto 463/2020 (Dictamen 1129/2021), al
tratarse de medidas que los ciudadanos tienen el deber jurídico de soportar.
125. En definitiva, el daño invocado por la reclamación no puede adjetivarse como
antijurídico: todas las medidas adoptadas lo fueron conforme a la legalidad del
estado de alarma y en base a las competencias en materia de protección civil y de
salud pública, estando justificadas en la protección de un bien jurídico superior ?
el derecho a la salud consagrado en el artículo 43 de la CE? directamente
conectado con la preservación del derecho fundamental a la vida (artículo 15 CE).
126. Por lo demás, el alcance de las medidas fue determinado en base al estado de los
conocimientos de la ciencia existente en el momento en el que fueron adoptadas
(artículo 34 LRJSP). A este respecto, no cabe olvidar que, como ha señalado el
Consejo de Estado en varias ocasiones, los conocimientos sobrevenidos y los
avances tecnológicos y científicos posteriores a un hecho no pueden ser tenidos
en cuenta ni para valorar la actuación de los servicios administrativos en un
momento anterior ni para determinar su estándar de funcionamiento en ese
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tiempo, y que ha de estarse al estado del conocimiento y de la ciencia en los días
en que dicha actuación se produjo.
127. En suma, conforme a la doctrina del Tribunal Constitucional y compartiendo
plenamente la aludida posición del Consejo de Estado, la Comisión constata que
las medidas adoptadas por la Administración autonómica en el periodo de tiempo
examinado fueron el resultado de un proceso de evaluación continua y
seguimiento de la situación epidemiológica que obligaban a su readaptación
periódica. Los perjuicios que tales medidas pudieron causar a la ciudadanía en
general y, en el caso que nos ocupa, a las personas titulares de negocios
hosteleros carecen del carácter de lesión ?en su sentido técnico-jurídico? de
daño antijurídico.
128. Sin perjuicio de lo hasta aquí expuesto, la Comisión debe formular una
puntualización adicional en relación con las ya aludidas Sentencias del Tribunal
Superior de Justicia del País Vasco ?Sentencia nº 107/2022, de 9 de marzo de
2022, y Sentencia nº 209/2022, de 5 de mayo de 2022?, cuya apreciación de los
hechos se respeta plenamente en este análisis de la responsabilidad.
129. La primera de ellas ?Sentencia nº 107/2022? vino a anular la disposición tercera
del Decreto 16/2021, de 26 de marzo, del Lehendakari, de modificación del
Decreto 13/2021, de 6 de marzo, de primera refundición en 2021 en un único
texto y actualización de medidas específicas de prevención, en el ámbito de la
declaración del estado de alarma, como consecuencia de la evolución de la
situación epidemiológica y para contener la propagación de infecciones causadas
por el SARS-CoV-2.
130. Por su parte, la Sentencia nº 209/2022, de 5 de mayo de 2022, declaró la nulidad
del inciso relativo a las reglas de apertura del apartado 9.1 del anexo del Decreto
44/2020 de 10 de diciembre del Lehendakari.
131. A este respecto, conviene señalar en primer término que, conforme a lo dispuesto
en el artículo 32 de la LRJSP, ?La anulación en vía administrativa o por el orden
jurisdiccional contencioso administrativo de los actos o disposiciones administrativas no
presupone, por sí misma, derecho a la indemnización?. De acuerdo con una constante
jurisprudencia, el reconocimiento de la responsabilidad patrimonial en estos casos
se halla supeditado a la concurrencia del conjunto de requisitos que el instituto de
la responsabilidad patrimonial de la Administración exige.
132. En orden a dicha concurrencia, las declaraciones de nulidad contenidas en los
pronunciamientos judiciales no generan derecho a la indemnización pedida
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porque, en sede de responsabilidad patrimonial, dichas decisiones judiciales han
de ser necesariamente analizadas a la luz de la doctrina jurisprudencial aplicable
a tales supuestos.
133. Dicha doctrina aplicada por esta Comisión (por todos, Dictamen 20/2022) conlleva
examinar si la Administración en el ejercicio de sus potestades ?en especial, las
discrecionales? se ha mantenido dentro de unos márgenes de apreciación
razonados y razonables: esto es, si pese a la anulación, ha realizado una
interpretación razonable de las normas aplicables y enderezada a la satisfacción
de los fines a cuya consecución debe servir la potestad ejercida.
134. En este ámbito, parece difícil encontrar un supuesto más evidente en el que la
Administración, enfrentada a un panorama borroso e incierto, contaba con un
margen de apreciación ciertamente importante. Se trataba de una pandemia
originada por una enfermedad, la COVID 19, hasta entonces desconocida y
respecto de la que la ciencia no ofrecía ?en aquel preciso lapso temporal?
respuestas en absoluto claras.
135. La incidencia contrastada de enfermedad grave y muerte asociadas al virus, el
elevado riesgo de contagio y la presión asistencial en aumento, con probabilidad
de colapso del sistema sanitario, convertían en ineludible ?en aplicación del
principio de prevención o cautela? la adopción de medidas limitativas en el sector
de la hostelería, tal y como las propias sentencias reconocían.
136. Por tanto, una cosa es afirmar que unas concretas medidas debían haber contado
con una justificación mayor y otra bien distinta considerar que en su adopción la
Administración ?en la situación a la que se enfrentaba? actuara de forma
irrazonable o con una ?flagrante desatención normativa? (STS de 10 de junio de 1986).
137. En definitiva, también esta perspectiva de análisis reafirma la ausencia del
requisito de la antijuridicidad en el daño alegado, sin que tampoco altere las
conclusiones alcanzadas sobre la ausencia de un daño real, efectivo e
individualizado, acreditado en la forma precisa y categórica exigida para
reconocer la responsabilidad patrimonial, ni permita considerar que la mercantil
reclamante haya sufrido un sacrificio singular, en el sentido de especial,
excesivamente gravoso y desigual.
138. El perjuicio traído no franquea el umbral de la carga general que ?no puede
negarse? ha sido muy gravosa para toda la sociedad y para aquellos sectores
que desarrollan actividades económicas de hostelería como la reclamante, pero
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no concurren, en su caso, circunstancias especiales que justifiquen un trato
distinto que se traduzca en el abono de la indemnización solicitada.
CONCLUSIÓN
En atención a cuanto antecede, esta Comisión considera que no existe
responsabilidad patrimonial de la Administración en relación con la reclamación
presentada por Pomodoro Franquicia S.L. por los daños sufridos como consecuencia
de las medidas acordadas por el Gobierno Vasco en el marco de la pandemia derivada
del COVID-19, por haber prescrito la acción para reclamarla.
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DICTAMEN Nº: 40/2023
TÍTULO: Reclamación de responsabilidad patrimonial por los daños sufridos por
la empresa Pomodoro Franquicia S.L. como consecuencia de las medidas
adoptadas por el Gobierno Vasco en el marco de la pandemia derivada de la
Covid-19.
ANTECEDENTES
1. Mediante Orden de la Consejera de Salud de 15 de diciembre de 2022, con
registro de entrada en esta Comisión el día 2 de enero de 2023, se somete a
consulta la propuesta de resolución dictada en el expediente de responsabilidad
patrimonial de la Administración incoado a instancia de Pomodoro Franquicia, S.L.
(en adelante, la reclamante) por los daños sufridos como consecuencia de las
medidas acordadas en el marco de la pandemia derivada del COVID-19.
2. La reclamante enmarca su actividad en el sector hostelero y de restauración ?en
el informe pericial aportado hace referencia a la explotación en el País Vasco de
tres locales en régimen de franquicia (en total, a lo largo de la geografía española
123 locales en régimen de franquicia durante los ejercicios 2020 y 2021)?. En el
régimen de franquicia la empresa se encarga de la gestión, consulting,
asesoramiento y explotación de las franquicias.
3. Atendiendo a los términos de la reclamación y al contenido del informe pericial
que cuantifica el perjuicio económico sufrido, las consecuencias dañosas
irrogadas al patrimonio de la reclamante se circunscriben al periodo temporal
comprendido entre el 21 de junio de 2020 y el 9 de mayo de 2021, lapso de
tiempo en el que se hallaron vigentes determinadas limitaciones y restricciones
impuestas al sector hostelero, en aplicación de las disposiciones dictadas por el
Gobierno Vasco, en concreto, por la Consejera de Salud y por el Lehendakari,
para hacer frente a la pandemia.
4. La reclamación se dirige con carácter solidario frente a la Administración General
del Estado, así como frente a un total de doce comunidades autónomas, al
considerar que las restricciones dictadas por todas ellas, en su conjunto, han
limitado el normal desarrollo de la actividad empresarial de la reclamante.
5. La indemnización solicitada asciende a la cantidad de 39.087 ?, más el 3 % en
concepto de interés legal del dinero ?con el límite de la fecha del informe pericial
aportado?.
6. El cálculo del importe indemnizatorio toma en consideración tres subperiodos que
suman un total de 420 días y que encuentran su reflejo en la reclamación en los
siguientes términos:
? Subperiodo 1: primer estado de alarma, por importe de 12.107 euros,
? Subperiodo 2: el comprendido entre el primero y el segundo estado de
alarma, por importe de 7.326 euros,
? Subperiodo 3: segundo estado de alarma, por importe de 19.654 euros.
7. La indemnización incluye la suma de daño emergente ?respecto al cual no se ha
incurrido en gastos? y lucro cesante. Para el cálculo de este último se ha
considerado el ejercicio 2019 como el ejercicio tipo o normalizado de lo que
deberían haber sido los resultados de los ejercicios 2020 y 2021.
8. El expediente remitido consta de la siguiente documentación relevante:
a) Escrito de interposición de la reclamación de responsabilidad de la
Administración de 4 de julio de 2022, al que se adjunta la siguiente
documentación:
- Documento de balance de comprobación contable de 11 de noviembre de
2021 relativo al periodo 01/01/2021 y 30/09/2021.
- Escritura pública de 17 de enero de 2022 de cese del anterior
administrador y de nombramiento de administrador único de la sociedad
mercantil Pomodoro Franquicia, S.L. a la sociedad Comess Group de
Restauración, S.L.
- Escritura pública de 17 de enero de 2022 de otorgamiento de poder
general mercantil de la empresa reclamante a favor de varias personas,
entre las que se encuentra el representante don III, quien presenta la
reclamación.
- Informe de auditoría de cuentas anuales de 31 de diciembre de 2020
emitido con fecha 23 de junio de 2021 por la empresa Ernest & Young,
S.L.
- Informe de valoración de daños de 19 de mayo de 2022 realizado por JDF
Audit and Advisory, S.L.P.
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- Documento que contiene datos sobre los locales de la reclamante en toda
la geografía española y sus periodos de apertura y cierre desde enero del
año 2020 a septiembre del año 2021.
b) Resolución del Director de Régimen Jurídico, Económico y Servicios
Generales del Departamento de Salud de 11 de agosto de 2022 por la que
se admite parcialmente a trámite la reclamación ?limitándola a los daños
sufridos y cuantificados durante el periodo en el que el Departamento de
Salud dictó las normas? y se remite la reclamación a Lehendakaritza y a la
Administración General del Estado a fin de que procedan a su estudio y, en
el caso de estimarlo pertinente, procedan a tramitar el correspondiente
expediente.
c) Resolución del Director de Régimen Jurídico, Económico y Servicios
Generales del Departamento de Salud de 11 de agosto de 2022 por la que
se solicita a la Consejera de Salud del Gobierno Vasco ampliación del plazo
máximo legal de seis meses para resolver sobre la reclamación y notificar la
resolución, por otros seis meses más.
d) Orden de la Consejera de Salud de 12 de agosto de 2022 por la que se
acuerda ampliar el plazo máximo legal para resolver y notificar la
reclamación, considerando la sobrecarga de trabajo ante las 109
reclamaciones de responsabilidad patrimonial formuladas ante el
Departamento de Salud del Gobierno Vasco por los daños económicos
supuestamente infligidos como consecuencia de las medidas adoptadas
para combatir la pandemia causada por el COVID-19.
e) Oficios del Director de Régimen Jurídico, Económico y Servicios Generales
del Departamento de Salud de 26 de agosto de 2022 remitidos a los
departamentos de Economía y Hacienda, de Turismo, Comercio y Consumo
y de Cultura y Política Lingüística por los que se solicita información sobre
las ayudas recibidas por la reclamante.
f) Resolución del instructor de 29 de agosto de 2022 por la que se procede a la
apertura del periodo de prueba y se une al expediente el informe de la
Dirección de Salud Pública y Adicciones de 21 de febrero de 2022, sobre la
necesidad de las medidas especiales de salud pública dirigidas al ámbito de
la hostelería de la Comunidad Autónoma de Euskadi con el fin de prevenir la
transmisión del SARS-CoV-2.
Dictamen 40/2023 Página 3 de 38
g) Resolución del Director de Régimen Jurídico, Económico y Servicios
Generales del Departamento de Salud de 21 de septiembre de 2022 por la
que se da por finalizado el periodo de prueba y se da comienzo al trámite de
audiencia por un plazo de quinces días.
h) Oficio de la Directora de Servicios del Departamento de Economía y
Hacienda de 21 de septiembre de 2022 por el que, en respuesta a la
solicitud de información formulada por el Departamento de Salud, se informa
de los beneficiarios de las ayudas directas a personas autónomas
(empresarias y profesionales) y empresas para el apoyo a la solvencia y
reducción del endeudamiento del sector privado concedidas en virtud de la
Orden de 29 de junio de 2021, del Consejero de Economía y Hacienda. La
empresa reclamante no se halla entre dichos beneficiarios.
i) Resolución del instructor de 17 de octubre de 2022 por la que se da por
finalizado el trámite de audiencia.
j) Informe de la Dirección de Régimen Jurídico de Lehendakaritza de 16 de
noviembre de 2022.
k) Resolución del Director de Régimen Jurídico, Económico y Servicios
Generales del Departamento de Salud de 18 de noviembre de 2022 por la
que da traslado del informe de Lehendakaritza a la reclamante y plazo para
formular alegaciones.
l) Escrito de alegaciones de 9 de diciembre de 2022.
m) Propuesta de resolución de carácter desestimatorio que ciñe la cuantía de la
reclamación a 26.980 euros por los daños concretados por la reclamante en
el periodo en que el Gobierno Vasco adoptó medidas en relación al COVID-
19.
INTERVENCIÓN DE LA COMISIÓN
9. Es preceptiva la intervención de esta Comisión al tratarse de una reclamación de
responsabilidad patrimonial por un importe superior a dieciocho mil euros,
conforme a lo que dispone el Decreto 73/2011, de 12 de abril, que actualiza el
límite mínimo de la cuantía en los asuntos a que se refiere el artículo 3.1.k) de la
Ley 9/2004, de 24 de noviembre, de la Comisión Jurídica Asesora de Euskadi.
Dictamen 40/2023 Página 4 de 38
RELATO DE HECHOS
10. Tomando en consideración tanto el contenido de la reclamación de
responsabilidad patrimonial como la instrucción practicada, resultan
especialmente relevantes para la resolución del supuesto planteado las
circunstancias fácticas que a continuación se relacionan y que ceñimos, con cita
de algunos de sus principales antecedentes, al lapso temporal en el que la
mercantil reclamante estima irrogados los daños cuya indemnización solicita.
11. Con fecha 13 de marzo de 2020 la Consejera de Seguridad acuerda, a solicitud
de la Consejera de Salud, la activación formal del Plan de Protección Civil de
Euskadi, Larrialdiei Aurre egiteko Bidea-Labi, ante la situación generada por la
alerta sanitaria derivada de la propagación del COVID.
12. El Decreto 6/2020, de 13 de marzo, del Lehendakari avoca para sí la dirección del
Plan de Protección Civil de Euskadi, Larrialdiei Aurre egiteko Bidea-Labi, ante la
situación generalizada por la alerta sanitaria derivada de la propagación del
COVID-19.
13. Por Orden de 13 de marzo de 2020 de la Consejera de Salud se adoptan medidas
preventivas de salud pública de la Comunidad Autónoma de Euskadi como
consecuencia de la situación y evolución del coronavirus (COVID-19).
14. Por Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, se declara el estado de alarma para
la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19 que, en
virtud de sucesivas prórrogas, extendió su vigencia hasta las 00:00 horas del día
21 de junio de 2020. Junto a las limitaciones de libertad de circulación contenidas
en su artículo 7, la norma dispuso la suspensión de apertura al público (artículo
10) de todos los locales y establecimientos minoristas, a excepción de los
considerados esenciales ?alimentación, establecimientos farmacéuticos,
médicos, combustible?. Asimismo, se suspenden las actividades de hostelería y
restauración, pudiendo prestarse exclusivamente servicios de entrega a domicilio.
15. El Real Decreto 555/2020, de 5 de junio, por el que se prorroga el estado de
alarma declarado por el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, estableció que
la superación de todas las fases previstas en el Plan para la desescalada,
aprobado por el Consejo de Ministros en su reunión de 28 de abril de 2020,
determinaría que quedasen sin efecto las medidas derivadas de la declaración del
estado de alarma en las correspondientes provincias, islas o unidades
territoriales.
Dictamen 40/2023 Página 5 de 38
16. Por Decreto 8/2020, de 10 de mayo, del Lehendakari, se establecen normas para
la aplicación, en el ámbito de la Comunidad Autónoma de Euskadi, de las
modificaciones, ampliaciones y restricciones acordadas con el Gobierno español,
en relación con la flexibilización de las restricciones establecidas tras la
declaración del estado de alarma, en aplicación de la fase 1 del Plan para la
Transición hacia una Nueva Normalidad, con el fin de adaptarlas a la evolución de
la emergencia sanitaria en Euskadi.
17. Por Decreto 12/2020, de 24 de mayo, del Lehendakari, se establecen, para el
ámbito de la Comunidad Autónoma de Euskadi, normas para la aplicación de la
fase 2 del proceso de transición, acordadas con el Gobierno español.
18. Por Decreto 13/2020, de 7 de junio, del Lehendakari, se establecen, para el
ámbito de la Comunidad Autónoma de Euskadi, normas para la gestión y
aplicación de la fase 3 del proceso de transición.
19. El Real Decreto-ley 21/2020, de 9 de junio, estableció medidas urgentes de
prevención, contención y coordinación para hacer frente a la crisis sanitaria
ocasionada por el COVID-19.
20. Por Decreto 14/2020, de 18 de junio, del Lehendakari, se declara la superación de
la fase 3 del Plan para la desescalada, se dejan sin efecto las medidas adoptadas
en el marco del estado de alarma y se establece la entrada en la nueva
normalidad a partir de las 00:00 horas del día 19 de junio de 2020. Conforme a su
artículo tercero, se encomienda a la Consejera de Salud la aprobación de una
orden para el establecimiento de las medidas de prevención, vigilancia y control
de aplicación en Euskadi durante la ?nueva normalidad?.
21. De acuerdo a esta última encomienda, se dicta la Orden de 18 de junio de 2020
de la Consejera de Salud, sobre medidas de prevención necesarias para hacer
frente a la crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, una vez superada la fase
3 del Plan para la Transición hacia una Nueva Normalidad, la cual, por lo que
respecta al sector hostelero, estableció, en el punto 3.8 de su anexo, las
siguientes medidas:
3.8 Establecimientos y servicios de hostelería, restauración, txokos y
sociedades gastronómicas.
Se elimina el límite de aforo, siempre que se asegure la distancia física de 1,5
metros entre las mesas o, en su caso, agrupaciones de mesas.
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Se permite el acceso al interior y el servicio en barra, con distancia física de 1,5
metros entre clientes o grupos de clientes.
Se permite la celebración de cocktails y buffets en grupos de un máximo de 25
personas.
22. Por Orden de 15 de julio de 2020 de la Consejera de Salud se modifica el anexo
de la Orden de 18 de junio de 2020. En virtud de dicha modificación y en lo que al
sector hostelero se refiere, el punto 3.8 adquirió la siguiente redacción:
Se elimina el límite de aforo, siempre que se asegure la distancia física de 1,5
metros entre las mesas o, en su caso, agrupaciones de mesas. La ocupación
máxima será de diez personas por mesa o agrupación de mesas.
Se permite el acceso al interior y el servicio en barra, con distancia física de 1,5
metros entre clientes o grupos de clientes.
Se permite la celebración de cocktails y buffets en grupos de un máximo de 25
personas.
En todo caso, deberá asegurarse que se mantiene la debida distancia de
seguridad interpersonal entre clientes, tanto en mesas como en barra del interior
del establecimiento, así como en el exterior de dichos establecimientos.
De forma coherente con las directrices sanitarias vigentes respecto a los
espectáculos y actividades recreativas, mientras dure la situación actual y la
vigencia de la presente Orden, no se concederán nuevas autorizaciones de
ampliaciones de horarios al amparo del artículo 37 del reglamento vasco de
espectáculos públicos y actividades recreativas y se dejarán sin efecto las que
pudieran haberse concedido.
23. La Orden de 28 de julio de 2020 de la Consejera de Salud modifica, nuevamente,
el anexo de la Orden de 18 de junio de 2020. El punto 3.8, relativo a los
establecimientos hosteleros, incorporó entonces la siguiente redacción:
3.8.? Establecimientos y servicios de hostelería, restauración, txokos y
sociedades gastronómicas.
3.8.1.? Se elimina el límite de aforo salvo lo dispuesto en el párrafo siguiente,
siempre que se asegure la distancia física de 1,5 metros entre las mesas o, en
Dictamen 40/2023 Página 7 de 38
su caso, agrupaciones de mesas. Esta distancia de 1,5 metros deberá estar
medida entre las personas más próximas de las diferentes mesas o
agrupaciones de mesas. La ocupación máxima será de 10 personas por mesa o
agrupación de mesas.
3.8.2.? Si el establecimiento cuenta con una superficie interior diáfana con
capacidad para 100 o más personas, el aforo máximo permitido será del 80 %
de su capacidad. Dichas condiciones se aplicarán a cada una de las plantas que
tuviera el establecimiento destinadas a la actividad hostelera.
3.8.3.? Se permite el acceso al interior y el servicio en barra, con distancia física
de 1,5 metros entre clientes o grupos de clientes. Se permite la celebración de
cocktails y buffets en grupos de un máximo de 25 personas. En todo caso,
deberá asegurarse que se mantiene la debida distancia de seguridad
interpersonal entre clientes o grupos de clientes, tanto en mesas como en barra
del interior del establecimiento, así como en el exterior de dichos
establecimientos.
3.8.4.? De forma coherente con las directrices sanitarias vigentes respecto a los
espectáculos y actividades recreativas, mientras dure la situación actual y la
vigencia de la presente Orden, no se concederán nuevas autorizaciones de
ampliaciones de horarios al amparo del artículo 37 del Reglamento vasco de
Espectáculos Públicos y Actividades Recreativas y se dejarán sin efecto las que
pudieran haberse concedido.
3.8.5.? Los establecimientos y servicios de hostelería, restauración, txokos y
sociedades gastronómicas deberán cerrar no más tarde de las 01:30 horas, sin
que pueda permitirse el acceso de clientes ni expedir consumición alguna desde
esa hora. Se dispone un período máximo de desalojo de treinta minutos, con lo
que a partir de las 02:00 el local deberá permanecer cerrado al público y no
podrá ser reabierto antes de las 06:00 horas. A partir de las 00:00 horas, el
consumo en el exterior de los locales se realizará exclusivamente en el espacio
delimitado y autorizado para las terrazas, sentados en mesas y cumpliendo los
aforos previstos, no resultando por tanto posible la consumición de los
productos o bebidas del establecimiento fuera del área limitativa de la terraza.
Estas medidas son de aplicación todos los días de la semana, incluidos los
festivos.
Dictamen 40/2023 Página 8 de 38
24. Mediante la Orden de 7 de agosto de 2020 del mismo órgano, se lleva a cabo una
nueva modificación. Se introduce un nuevo apartado (3.8.6) con la siguiente
redacción.
3.8.6.? Las limitaciones horarias establecidas en el punto anterior no serán
aplicables a los servicios de restauración disponibles en estaciones de servicio
de distribución al por menor de carburantes y combustibles con servicio
continuado. En ellas, los titulares de las estaciones de servicio velarán porque
los servicios de aseos y de restauración en las instalaciones estén disponibles
exclusivamente para las personas que estén realizando servicios transporte
profesional, incluidos los servicios de catering en los establecimientos que
dispongan de cocina, que podrá continuar abierta, servicios de restauración o
expendedores de comida preparada. Dichos servicios, que no podrán incluir la
dispensación de bebidas alcohólicas, no podrán atender otras demandas de
servicio en los horarios limitados en el punto anterior, debiéndose desarrollar
con un aforo máximo de diez personas.
25. Por Decreto 17/2020, de 15 de agosto, del Lehendakari, por el que se avoca para
sí la dirección del Plan de Protección Civil de Euskadi, Larrialdiei Aurre egiteko
Bidea-Labi, ante la situación generalizada por la alerta sanitaria derivada de la
propagación de la COVID-19, se asume por el Lehendakari la dirección única y
coordinación de las actividades de emergencia contempladas en dicho Plan.
26. La Orden de 19 de agosto de 2020, de la Consejera de Salud, supuso la cuarta de
las modificaciones de la Orden de 18 de junio de 2020. Cabe apuntar que, por
razones de técnica jurídica, se otorga una nueva redacción a la totalidad de su
anexo. En lo que al sector hostelero atañe, el apartado 3.8 obtenía la siguiente
redacción:
3.8.? Establecimientos y servicios de hostelería, restauración, txokos y
sociedades gastronómicas.
3.8.1.? Se elimina el límite de aforo, siempre que se asegure la distancia física
de 1,5 metros entre las mesas o, en su caso, agrupaciones de mesas. Esta
distancia de 1,5 metros deberá estar medida entre las personas más próximas
de las diferentes mesas o agrupaciones de mesas. La ocupación máxima será
de 10 personas por mesa o agrupación de mesas. La mesa o agrupación de
mesas que se utilicen para este fin, deberán ser acordes al número de
personas, permitiendo que se respete la distancia mínima de seguridad
Dictamen 40/2023 Página 9 de 38
interpersonal. El número de personas que pueden permanecer de forma
simultánea en el interior de un local será de 60, entendido este número máximo
por cada uno de los comedores o espacios independientes existentes en dicho
establecimiento. El límite de distancia recogido en este punto no será de
aplicación a los miembros de la misma unidad de convivencia.
3.8.2.? Se permite el acceso al interior y el servicio en barra, con distancia física
de 1,5 metros entre clientes o grupos de clientes, debiendo permanecer en todo
momento sentados. Se permite la celebración de cocktails y buffets en grupos
de un máximo de 10 personas. En todo caso, deberá asegurarse que se
mantiene la debida distancia de seguridad interpersonal entre clientes o grupos
de clientes, tanto en mesas como en barra del interior del establecimiento, así
como en el exterior de dichos establecimientos y que todos los clientes o
asistentes deben permanecer sentados. El límite de distancia recogido en este
punto no será de aplicación a los miembros de la misma unidad de convivencia.
3.8.3.? De forma coherente con las directrices sanitarias vigentes respecto a los
espectáculos y actividades recreativas, mientras dure la situación actual y la
vigencia de la presente Orden, no se concederán nuevas autorizaciones de
ampliaciones de horarios al amparo del artículo 37 del reglamento vasco de
espectáculos públicos y actividades recreativas y se dejarán sin efecto las que
pudieran haberse concedido.
3.8.4.? Los establecimientos y servicios de hostelería, restauración, txokos y
sociedades gastronómicas, incluidas las terrazas, deberán cerrar no más tarde
de las 01:00 horas, sin que pueda permitirse el acceso de clientes ni expedir
consumición alguna desde las 00:00 horas. El local deberá permanecer cerrado
al público y no podrá ser reabierto antes de las 06:00 horas. Estas medidas son
de aplicación todos los días de la semana, incluidos los festivos.
3.8.5.? Las limitaciones horarias establecidas en el punto anterior no serán
aplicables a los servicios de restauración disponibles en estaciones de servicio
de distribución al por menor de carburantes y combustibles con servicio
continuado. En ellas, los titulares de las estaciones de servicio velarán porque
los servicios de aseos y de restauración en las instalaciones estén disponibles
exclusivamente para las personas que estén realizando servicios transporte
profesional, incluidos los servicios de catering en los establecimientos que
dispongan de cocina, que podrá continuar abierta, servicios de restauración o
Dictamen 40/2023 Página 10 de 38
expendedores de comida preparada. Dichos servicios, que no podrán incluir la
dispensación de bebidas alcohólicas, no podrán atender otras demandas de
servicio en los horarios limitados en el punto anterior, debiéndose desarrollar
con un aforo máximo de diez personas.
27. Por Orden 22 de octubre de 2020 de la Consejera de Salud se adoptan medidas
específicas de prevención, de carácter extraordinario, en la Comunidad Autónoma
de Euskadi, como consecuencia de la evolución de la situación epidemiológica
derivada del COVID-19. El apartado 8 de su anexo contemplaba el siguiente
literal:
8.? Establecimientos y servicios de hostelería, restauración, txokos y
sociedades gastronómicas.
8.1.? Se permite un aforo del 50 por ciento del máximo autorizado en el interior,
debiendo asegurarse la distancia física de 1,5 metros entre las mesas o, en su
caso, agrupaciones de mesas, tanto del interior como del exterior. Esta distancia
de 1,5 metros deberá estar medida entre las personas más próximas de las
diferentes mesas o agrupaciones de mesas. La ocupación máxima, tanto en el
interior como en el exterior será de 6 personas por mesa o agrupación de
mesas. La mesa o agrupación de mesas que se utilicen para este fin, deberán
ser acordes al número de personas, permitiendo que se respete la distancia
mínima de seguridad interpersonal. El límite de distancia recogido en este punto
no será de aplicación a los miembros de la misma unidad de convivencia.
8.2.? El consumo será siempre sentado. Deberá asegurarse en todo caso la
distancia física de 1,5 metros entre clientes o grupos de clientes, debiendo
permanecer en todo momento sentados. Se permite la celebración de cocktails
y buffets en grupos de un máximo de 6 personas. En todo caso, deberá
asegurarse que se mantiene la debida distancia de seguridad interpersonal
entre clientes o grupos de clientes, tanto en mesas como en barra del interior
del establecimiento, así como en el exterior de dichos establecimientos y que
todos los clientes o asistentes deben permanecer sentados. El límite de
distancia recogido en este punto no será de aplicación a los miembros de la
misma unidad de convivencia.
8.3.? El uso de la mascarilla será obligatorio en todo momento, salvo el
momento expreso de la consumición.
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8.4.? De forma coherente con las directrices sanitarias vigentes respecto a los
espectáculos y actividades recreativas, mientras dure la situación actual y la
vigencia de la presente Orden, no se concederán nuevas autorizaciones de
ampliaciones de horarios al amparo del artículo 37 del reglamento vasco de
espectáculos públicos y actividades recreativas y se dejarán sin efecto la que
pudieran haberse concedido.
8.5.? Los establecimientos y servicios de hostelería y restauración, incluidas las
terrazas, deberán cerrar no más tarde de las 00:00 horas, incluido el desalojo de
los clientes El local deberá permanecer cerrado al público y no podrá ser
reabierto antes de las 06:00 horas. Estas medidas son de aplicación todos los
días de la semana, incluidos los festivos.
8.6.? Las limitaciones horarias establecidas en el punto anterior no serán
aplicables a los servicios de restauración disponibles en estaciones de servicio
de distribución al por menor de carburantes y combustibles con servicio
continuado. En ellas, los titulares de las estaciones de servicio velarán porque
los servicios de aseos y de restauración en las instalaciones estén disponibles
exclusivamente para las personas que estén realizando servicios transporte
profesional, incluidos los servicios de catering en los establecimientos que
dispongan de cocina, que podrá continuar abierta, servicios de restauración o
expendedores de comida preparada. Dichos servicios, que no podrán incluir la
dispensación de bebidas alcohólicas, no podrán atender otras demandas de
servicio en los horarios limitados en el punto anterior, debiéndose desarrollar
con un aforo máximo de diez personas.
8.7.? Queda prohibido cualquier tipo de actividad en los txokos y sociedades
gastronómicas, los cuales deberán permanecer cerrados.
28. En la misma fecha ?Orden de 22 de octubre de 2020, de la Consejera de Salud
? se adoptan medidas especiales en materia de salud pública para la contención
del brote epidémico de la pandemia COVID-19 en diversos municipios y zonas
básicas de salud de la Comunidad Autónoma de Euskadi. Estas medidas
especiales ?más restrictivas respecto al sector de la hostelería?afectaban a
determinados municipios de Bizkaia y Álava.
29. Por Real Decreto 926/2020, de 25 de octubre, se declara el estado de alarma
para contener la propagación de infecciones causadas por el SARS-CoV-2. En su
virtud y, entre otras prescripciones, vinieron a incorporarse las relativas a la
Dictamen 40/2023 Página 12 de 38
limitación de la libertad de circulación de las personas en horario nocturno,
restricciones de entrada y salida de personas en las comunidades autónomas y
ámbitos territoriales inferiores y limitaciones de permanencia de grupos de
personas en espacios públicos y privados.
30. El Real Decreto 956/2020, de 3 de noviembre, prorroga el estado de alarma
declarado por el Real Decreto 926/2020, de 25 de octubre, hasta las 00:00 horas
del día 9 de mayo de 2021.
31. A los efectos del estado de alarma, se designa como autoridad competente al
Gobierno de la Nación, y en cada comunidad autónoma y ciudad con Estatuto de
autonomía la autoridad competente delegada lo sería quien ostentase la
presidencia de la comunidad autónoma o ciudad con Estatuto de autonomía, en
los términos establecidos en el mentado real decreto.
32. En su condición de autoridad competente delegada y al amparo de la declaración
del segundo estado de alarma, el Lehendakari procede al dictado de sucesivos
decretos que establecen medidas de carácter general relativas a la limitación de
la libertad de circulación de las personas en horario nocturno, restricciones de
entrada y salida de personas en las comunidades autónomas y ámbitos
territoriales inferiores y limitaciones de permanencia de grupos de personas en
espacios públicos y privados. Estos decretos incorporan también y por sectores ?
entre ellos el hostelero? medidas específicas en materia de salud pública,
aprobadas en virtud de sus propias competencias. Relacionamos a continuación
dichos decretos, con trascripción de las medidas que, respecto a la actividad
hostelera, interesan a efectos del presente dictamen.
33. Por Decreto 36/2020, de 26 de octubre, del Lehendakari, se determinan medidas
específicas de prevención, en el ámbito de la declaración del estado de alarma,
como consecuencia de la evolución de la situación epidemiológica y para
contener la propagación de infecciones causadas por el SARS-CoV-2. El apartado
9 de su anexo tenía el siguiente literal:
9.? Establecimientos y servicios de hostelería, restauración, txokos y
sociedades gastronómicas.
9.1.? Se permite un aforo del 50 por ciento del máximo autorizado en el interior,
debiendo asegurarse la distancia física de 1,5 metros entre las mesas o, en su
caso, agrupaciones de mesas, tanto del interior como del exterior. Esta distancia
de 1,5 metros deberá estar medida entre las personas más próximas de las
Dictamen 40/2023 Página 13 de 38
diferentes mesas La agrupación máxima, tanto en el interior como en el exterior
será de 6 personas por mesa o agrupación de mesas.
9.2.? El consumo será siempre sentado en mesa. Se prohíbe el consumo en
barra. Deberá asegurarse en todo caso la distancia física de 1,5 metros entre
clientes o grupos de clientes, debiendo permanecer en todo momento sentados.
Se permite la celebración de cocktails y buffets en grupos de un máximo de 6
personas.
9.3.? El uso de la mascarilla será obligatorio en todo momento, salvo el
momento expreso de la consumición.
9.4.? De forma coherente con las directrices sanitarias vigentes respecto a los
espectáculos y actividades recreativas, mientras dure la situación actual y la
vigencia del presente Decreto, no se concederán nuevas autorizaciones de
ampliaciones de horarios al amparo del artículo 37 del reglamento vasco de
espectáculos públicos y actividades recreativas y se dejarán sin efecto las que
pudieran haberse concedido.
9.5.? Los establecimientos y servicios de hostelería y restauración, incluidas las
terrazas, deberán cerrar no más tarde de las 23:00 horas, incluido el desalojo de
los y las clientes con la suficiente antelación a la limitación de circulación a partir
de las 23:00 horas. El local deberá permanecer cerrado al público y no podrá
ser reabierto antes de las 06:00 horas. Estas medidas son de aplicación todos
los días de la semana, incluidos los festivos.
9.6.? Las limitaciones horarias establecidas en el punto anterior no serán
aplicables a los servicios de restauración disponibles en estaciones y áreas de
servicio de distribución al por menor de carburantes y combustibles con servicio
continuado. En ellas, los titulares de las estaciones y áreas de servicio velarán
porque los servicios de aseos y de restauración en las instalaciones estén
disponibles exclusivamente para las personas que estén realizando servicios de
transporte profesional, incluidos los servicios de catering en los establecimientos
que dispongan de cocina, que podrá continuar abierta, servicios de restauración
o expendedores de comida preparada Dichos servicios, que no podrán incluir la
dispensación de bebidas alcohólicas, no podrán atender tras demandas de
servicio en los horarios limitados en el punto anterior, debiéndose desarrollar
con un aforo máximo de diez personas.
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9.7.? Queda prohibido cualquier tipo de actividad en los txokos, sociedades
gastronómicas y lonjas, los cuales deberán permanecer cerrados.
34. El Decreto 36/2020 resulta modificado por el Decreto 38/2020, de 6 de noviembre,
del Lehendakari, el cual, entre otras medidas, determina el cierre total para el
servicio a las personas de los establecimientos y servicios de hostelería y
restauración, con excepción de los comedores de hoteles y otros alojamientos
para servicio de sus clientes alojados.
35. Por Decreto 39/2020, de 20 de noviembre, del Lehendakari, de segunda
modificación del Decreto 36/2020, de 26 de octubre, se prorrogan en sus propios
términos el conjunto de medidas adoptadas por esta última disposición,
modificada por Decreto 38/2020, de 6 de noviembre.
36. Por Decreto 42/2020, de 1 de diciembre, del Lehendakari, de tercera modificación
del Decreto 36/2020, de 26 de octubre, se introducen cambios en el anexo de
esta última disposición, sin afección a las atinentes al sector hostelero y ocio
nocturno.
37. Por Decreto 44/2020, de 10 de diciembre, del Lehendakari, se procede a la
refundición en un único texto y a la actualización de medidas específicas de
prevención, en el ámbito de la declaración del estado de alarma, como
consecuencia de la evolución de la situación epidemiológica y para contener la
propagación de infecciones causadas por el SARS-CoV-2. El apartado 9 de su
anexo vino a contemplar las medidas aplicables a la actividad hostelera con el
siguiente tenor:
9.? Establecimientos y servicios de hostelería, restauración, txokos y
sociedades gastronómicas.
1) Podrá procederse a la reapertura al público de los establecimientos de
hostelería y restauración conforme a las siguientes reglas:
En los municipios de más de 5.000 habitantes, la reapertura requerirá la
presencia de una Tasa de Incidencia Acumulada de casos positivos por COVID-
19 en los últimos 14 días que sea inferior a 500 por cada 100.000 habitantes,
debiendo permanecer cerrados los establecimientos si dicha Tasa es igual o
superior a la citada. En la página web del Departamento de Salud
(https://www.euskadi.eus) se divulgará los lunes y jueves de cada semana una
resolución de la Directora de Salud Pública y Adicciones con la relación de las
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Tasas por municipio, siendo eficaz su referencia a efectos de la apertura o cierre
de los establecimientos a partir del día siguiente.
En los municipios con población inferior a 5.000 habitantes, cuando la situación
epidemiológica local o la eventual existencia de brotes de contagio lo requieran,
el Departamento de Salud adoptará las medidas de cierre de establecimientos
que procedan.
2) Los establecimientos de hostelería y restauración deberán cerrar en cualquier
caso como máximo a las 20:00 horas, incluido el desalojo de las personas
clientes, y no podrán abrir al público antes de las 06:00 horas. La entrega de
pedidos con cita previa en el propio establecimiento podrá realizarse hasta las
21:00h, debiendo estar, en cualquier caso, cerrado para cualquier otro servicio
al público. El reparto a domicilio se podrá realizar hasta las 22:00 horas.
Los servicios de hostelería y restauración situados en áreas de servicio podrán
permanecer abiertos entre las 20:00 y las 06:00 horas, únicamente, para el
servicio a usuarios en tránsito.
Los txokos, sociedades gastronómicas, lonjas y similares permanecerán
cerrados.
3) Los establecimientos de hostelería y restauración que estén habilitados para
su reapertura podrán ofrecer el servicio en sus terrazas al aire libre y tendrán en
su interior restringida la disponibilidad en un cincuenta por ciento del aforo
máximo. Se deberá asegurar, en todo caso tanto en el exterior como en el
interior, que se mantiene la debida distancia de, al menos, metro y medio entre
personas sentadas en mesas diferentes. Las agrupaciones de clientes por mesa
no podrán superar el número máximo de seis. En mesas preparadas para cuatro
personas solo podrán reunirse cuatro clientes, pudiéndose unir dos mesas para
una agrupación máxima siempre de seis personas. Se desaconseja
expresamente el visionado colectivo de eventos deportivos televisados en el
interior de los establecimientos.
Queda prohibido cualquier consumo en barra o de pie, y tanto sea en el interior
como en el exterior, las personas usuarias deberán realizar su consumición
sentadas en mesa. Se desaconseja expresamente fumar en las terrazas de
estos establecimientos, así como en sus aledaños.
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4) Los locales deberán ventilarse de forma continua durante la jornada y,
además, en la apertura y en el cierre. Si la ventilación es mecánica, se deberá
maximizar la entrada de aire exterior y evitar la recirculación del aire. Los
sistemas de ventilación y climatización deberán cumplir las recomendaciones
oficiales de operación y mantenimiento de edificios y locales.
5) En la prestación del servicio en los establecimientos de hostelería y
restauración deberán llevarse a cabo con la máxima intensidad las medidas de
higiene y prevención. El uso de mascarilla será obligatorio permanentemente,
salvo en el momento expreso de la ingesta de alimentos o bebidas.
38. El Decreto 47/2020, de 22 de diciembre, del Lehendakari, de modificación del
Decreto 44/2020, de 10 de diciembre, de refundición en un único texto y
actualización de medidas específicas de prevención, en el ámbito de la
declaración del estado de alarma, como consecuencia de la evolución de la
situación epidemiológica y para contener la propagación de infecciones causadas
por el SARS-CoV-2, estableció, en lo que al sector hostelero se refería, nuevas
reglas horarias de cierre y apertura para las fechas navideñas. En concreto, las
que siguen:
Se determina que para los días 24, 25 y 31 de diciembre 2020, así como para
los días 1, 5 y 6 de enero de 2021, todos los establecimientos comerciales, así
como todos los establecimientos y servicios de hostelería y restauración
deberán cerrar a las 18:00 horas. Se mantienen las excepciones para
gasolineras, áreas de servicio y farmacias.
Se determina que para los días 25 de diciembre de 2020 y 1 y 6 de enero de
2021 la apertura al público de todos los establecimientos comerciales, así como
todos los establecimientos y servicios de hostelería y restauración, no podrá
realizarse antes de las 09:00 horas.
39. Por Decreto 1/2021 de 12 de enero, del Lehendakari, se procede a la segunda
modificación del Decreto 44/2020, de 10 de diciembre, de refundición en un único
texto y actualización de medidas específicas de prevención, en el ámbito de la
declaración del estado de alarma, como consecuencia de la evolución de la
situación epidemiológica y para contener la propagación de infecciones causadas
por el SARS-CoV-2. En lo que al sector hostelero se refería, se suprimen las
medidas vinculadas a las fiestas navideñas dispuestas en el Decreto 47/2021,
manteniéndose vigentes las que las precedieron.
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40. Por Decreto 4/2021, de 22 de enero, del Lehendakari, de tercera modificación del
Decreto 44/2020, de 10 de diciembre, de refundición en un único texto y
actualización de medidas específicas de prevención, en el ámbito de la
declaración del estado de alarma, como consecuencia de la evolución de la
situación epidemiológica y para contener la propagación de infecciones causadas
por el SARS-CoV-2, se da nueva redacción al punto 3 del apartado 9 del anexo
que, queda redactado como sigue:
3.? Los establecimientos de hostelería y restauración que estén habilitados para
su reapertura podrán ofrecer el servicio en sus terrazas al aire libre y tendrán en
su interior restringida la disponibilidad en un cincuenta por ciento del aforo
máximo. Se deberá asegurar, en todo caso, tanto en el exterior como en el
interior, que se mantiene la debida distancia de, al menos, metro y medio entre
personas sentadas en mesas diferentes. Las agrupaciones de clientes por mesa
no podrán superar el número máximo de cuatro, no pudiéndose unir dos mesas
o más para una agrupación de un número mayor de personas. (?)
Queda prohibido cualquier consumo en barra o de pie, y tanto sea en el interior
como en el exterior, las personas usuarias deberán realizar su consumición
sentadas en mesa. (?)
41. El Decreto 7/2021, de 12 de febrero, del Lehendakari, de cuarta modificación del
Decreto 44/2020, de 10 de diciembre, de refundición en un único texto y
actualización de medidas específicas de prevención, en el ámbito de la
declaración del estado de alarma, como consecuencia de la evolución de la
situación epidemiológica y para contener la propagación de infecciones causadas
por el SARS-CoV-2, mantuvo las medidas hasta entonces vigentes impuestas al
sector hostelero.
42. Por Decreto 13/2021, de 6 de marzo, del Lehendakari, de primera refundición en
2021 en un único texto y actualización de medidas específicas de prevención, en
el ámbito de la declaración del estado de alarma, como consecuencia de la
evolución de la situación epidemiológica y para contener la propagación de
infecciones causadas por el SARS-CoV-2, se establecen las siguientes medidas:
Establecimientos y servicios de hostelería, restauración, txokos y sociedades
gastronómicas.
1) En tanto se mantenga suspendida cualquier otra regla de cierre de los
establecimientos de hostelería y restauración en función de la situación
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epidemiológica, podrán mantenerse abiertos sin perjuicio del deber de cerrar en
cualquier caso como máximo a las 20:00 horas, incluido el desalojo de los y las
clientes, y no podrán abrir al público antes de las 06:00 horas.
La entrega de pedidos con cita previa en el propio establecimiento podrá
realizarse hasta las 21:00h, debiendo estar, en cualquier caso, cerrado para
cualquier otro servicio al público. El reparto a domicilio se podrá realizar hasta
las 22:00 horas.
(?)
2) Los establecimientos de hostelería y restauración podrán ofrecer el servicio
en sus terrazas al aire libre y tendrán en su interior restringida la disponibilidad
en un cincuenta por ciento del aforo máximo. Se deberá asegurar, en todo caso,
tanto en el exterior como en el interior, que se mantiene la debida distancia de,
al menos, metro y medio entre personas sentadas en mesas diferentes. Las
agrupaciones de clientes por mesa no podrán superar el número máximo de
cuatro, no pudiéndose unir dos mesas o más para una agrupación de un
número mayor de personas. (?)
Queda prohibido cualquier consumo en barra o de pie. Tanto sea en el interior
como en el exterior, las personas usuarias deberán realizar su consumición
sentadas en mesa. (?)
43. El Decreto 16/2021, de 26 de marzo, del Lehendakari, de modificación del
Decreto 13/2021, de 6 de marzo, de primera refundición en 2021 en un único
texto y actualización de medidas específicas de prevención, en el ámbito de la
declaración del estado de alarma, como consecuencia de la evolución de la
situación epidemiológica y para contener la propagación de infecciones causadas
por el SARS-CoV-2, modifica (disposición tercera), añadiendo un nuevo inciso
inicial, el apartado 9 del anexo del Decreto 13/2021:
En aquellos municipios de más de 5.000 habitantes que presenten una Tasa de
Incidencia Acumulada de casos positivos por COVID-19 en los últimos 14 días
que sea igual o superior a 400 por cada 100.000 habitantes y en aquellos de
menos de 5.000 habitantes en que se superen los límites de los parámetros
equivalentes epidemiológicos específicos establecidos por la Dirección de Salud
Pública y Adicciones del Gobierno Vasco para localidades de este tamaño
poblacional, los establecimientos de hostelería y restauración deberán reducir
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su horario de atención al público en el interior de sus locales a las dos
siguientes franjas horarias:
Desde las 06:30 horas hasta las 09:30 horas.
Desde las 13:00 horas hasta las 16:30 horas.
Los servicios de hostelería y restauración de estas localidades, situados en
áreas de servicio, podrán permanecer abiertos, fuera de esta limitación horaria,
únicamente para atender a usuarios en tránsito.
En la página web del Departamento de Salud (https://www.euskadi.eus) se
divulgará los lunes de cada semana, y caso de que coincidiese con festivo, el
siguiente día laborable, una resolución de la Directora de Salud Pública y
Adicciones con la relación de los municipios que superen las tasas y parámetros
fijados en el párrafo anterior, siendo eficaz su referencia a efectos de lo previsto
en este apartado a partir del día siguiente. No obstante, la primera resolución
con dicha divulgación se producirá el mismo día de entrada en vigor del
presente Decreto, el sábado, 27 de marzo de 2021, y tendrá efectos a partir de
las 00:00 horas del lunes 29 de marzo de 2021. Dadas las fechas festivas de
Semana Santa, la segunda resolución habrá de producirse el martes 6 de abril y
surtirá efecto a partir del día siguiente.
44. El Decreto 23/2021, de 7 de mayo, del Lehendakari, sobre medidas de prevención
para contener la propagación de infecciones causadas por el SARS-CoV-2, en el
artículo 2, apartado 2, vino a imponer las siguientes medidas a los
establecimientos de hostelería y restauración y asimilados:
Los establecimientos de hostelería y restauración, en función de la situación
epidemiológica, podrán mantenerse abiertos, con un límite de aforo al cincuenta
por ciento en interiores, sin perjuicio del deber de cerrar en cualquier caso como
máximo a las 22:00 horas, incluido el desalojo de los y las clientes, y no podrán
abrir al público antes de las 06:00 horas. Está prohibido el consumo en barra o
de pie. Se deberá asegurar, en todo caso, tanto en el exterior como en el
interior, que se mantiene la debida distancia de, al menos, metro y medio entre
personas sentadas en mesas diferentes. Las agrupaciones de clientes por
mesa, no podrán superar el número máximo de cuatro, no pudiéndose unir dos
mesas o más para una agrupación de un número mayor de personas, salvo en
el caso de convivientes.
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La entrega de pedidos con cita previa en el propio establecimiento podrá
realizarse hasta las 22:00 horas. El reparto a domicilio se podrá realizar hasta
las 23:00 horas. (?)
45. Conforme al relato fáctico de la reclamación, las medidas adoptadas en relación
con la actividad hostelera desde la declaración del primer estado de alarma
causaron una pérdida patrimonial, cuantificada, respecto a su concreto giro
comercial, en la cantidad de 39.087 ?.
CONSIDERACIONES
I ANÁLISIS DEL PROCEDIMIENTO
46. Para el examen del expediente instruido ha de estarse a lo que establece la Ley
39/2015, de 1 de octubre, del procedimiento administrativo común de las
administraciones públicas (LPAC).
47. Dicha ley regula el procedimiento de responsabilidad patrimonial, reduciéndolo a
una serie de especialidades en el procedimiento administrativo común.
48. La reclamación ha sido presentada por don III, mandatario de la reclamante,
legitimada esta activamente como presunta perjudicada por las medidas
adoptadas por la Administración pública a la que dirige su reclamación.
49. Respecto al plazo de ejercicio de la acción de responsabilidad patrimonial, la
misma data de 4 de julio de 2022.
50. El órgano instructor no ha efectuado un examen sobre la posible prescripción en
atención al momento en que la reclamante tuvo o pudo tener conocimiento del
alcance de los daños indemnizables y ha considerado que la reclamación se ha
ejercitado dentro del plazo de un año previsto en el artículo 67.1 de la LPAC.
51. La Comisión no comparte la opinión de la instrucción y tampoco la que encuentra
su reflejo en el escrito de reclamación y que adjetiva los daños infligidos como
daños continuados, que, como se afirma, ?se producen e intensifican día a día, de
manera prolongada en el tiempo y sin solución de continuidad, por lo que su resultado lesivo
no ha podido cuantificarse sino hasta que ha pasado el tiempo suficiente para poder
valorarlos?.
52. Y es que el propio informe pericial desmiente el carácter continuado de unos
daños que, de acuerdo con la fórmula utilizada para su cuantificación final, han
resultado valorados en tres subperiodos y con un límite temporal: el de la
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finalización ?el 9 de mayo de 2021? de la declaración del segundo estado de
alarma.
53. La dificultad de valoración que se invoca no implica imposibilidad de cuantificación
del resultado lesivo, tal y como el propio informe pericial demuestra.
54. La jurisprudencia es constante al exigir como requisito para apreciar daño
continuado que ?no sea posible fraccionar en etapas diferentes o hechos diferenciados la
serie perseguida?. Entre otras muchas, las Sentencias del Tribunal Supremo (STS)
de 4-7-2016 (RJ/2016/2897; 29-1-2014 (RJ/2014/796, 14-7-2010 RJ/2010/5152),
15-3-1993 (RJ/1993/2284) y las que en ellas se citan.
55. Y tal fraccionamiento se constituye, justamente, en el sustento de la reclamación
examinada y del informe pericial que lo acompaña.
56. Descartado pues el carácter continuado de los daños por los que se reclama, la
Comisión entiende que la interposición de la reclamación en la fecha en que lo fue
?4 de julio de 2022? se ha realizado una vez superado el plazo de un año
previsto por la ley. Otro entendimiento de la cuestión supondría dejar en manos
de la reclamante el momento de promover la reclamación. Tal conclusión no
resultará, sin embargo, óbice para que este órgano aborde finalmente el análisis
del fondo de asunto.
57. El procedimiento se ha acomodado a lo establecido al efecto en la LPAC. Así, (I)
los actos de instrucción han sido realizados de oficio por el órgano que tramita el
procedimiento (artículo 75.1 LPAC); (II) se ha emitido el correspondiente informe
por parte del Departamento de Salud (artículo 81.1 LPAC); (III) se ha llevado a
efecto la puesta a disposición del expediente y el trámite de audiencia (artículo 82
LPAC) y (IV) se ha elaborado la propuesta de resolución (con las particularidades
que exige el artículo 91.2 LPAC).
58. Por último y en orden al plazo para resolver y notificar la decisión administrativa
?seis meses conforme a lo dispuesto en el artículo 91.3. de la LPAC?, subrayar
que el mismo se vio prorrogado por otros seis meses, ex artículo 23 de la misma
ley, plazo este último durante el cual el expediente se somete a consulta de esta
Comisión.
II ANÁLISIS DEL FONDO
59. El régimen de la responsabilidad patrimonial de las administraciones públicas
encuentra su fundamento específico en el artículo 106.2 de la Constitución (CE),
un precepto que, conforme a su literal, contempla una remisión a un desarrollo
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legislativo que, de acuerdo a la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, no
entraña una mera autorización al legislador para que determine el régimen jurídico
de la responsabilidad patrimonial (Sentencia 112/2018 de 17 de octubre), pero
que tampoco impone un régimen uniforme. La configuración legal de la
responsabilidad patrimonial puede así presentar especificidades en función de
cada sector de la actividad administrativa.
60. En el supuesto sometido a consulta, hallándonos ante perjuicios ocasionados por
medidas adoptadas por la Administración con incidencia en la actividad
económica, no existe en nuestro ordenamiento un régimen singular que pudiera
resultar de aplicación y que, por ende, pudiera excluir el régimen común que al
efecto contempla la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de régimen jurídico del sector
público (LRJSP), en sus artículos 32 y siguientes.
61. Cabe subrayar que tampoco la Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio, de los estados
de alarma, excepción y sitio, contempla, respecto a la responsabilidad patrimonial,
un régimen particular. El apartado dos de su artículo tercero dispone una remisión
a lo dispuesto en las leyes con el siguiente tenor: ?Quienes como consecuencia de la
aplicación de los actos y disposiciones adoptadas durante la vigencia de estos estados sufran,
de forma directa, o en su persona, derechos o bienes, daños o perjuicios por actos que no les
sean imputables, tendrán derecho a ser indemnizados de acuerdo con lo dispuesto en las
leyes?.
62. Centrándonos pues en aquel régimen común, debe señalarse que para que
proceda la responsabilidad patrimonial de la Administración pública deben darse
los requisitos que legalmente la caracterizan, analizando, siempre, las
circunstancias concurrentes en cada caso.
63. De acuerdo con la citada normativa legal y conforme, asimismo, con una
constante doctrina jurisprudencial, los requisitos exigidos para apreciar la
existencia de responsabilidad patrimonial son los siguientes: la efectividad del
daño o perjuicio, evaluable económicamente e individualizado en relación a una
persona o grupo de personas; que el daño o lesión sufrido sea consecuencia del
funcionamiento normal o anormal ?es indiferente la calificación? de los servicios
públicos, sin intervención de elementos extraños que puedan alterar el nexo
causal; la inexistencia de fuerza mayor; y, finalmente, que el reclamante no tenga
el deber jurídico de soportar el daño.
64. En relación con el último de los requisitos citados ?la antijuridicidad del daño?,
la LRJSP lo contempla en su artículo 34, acompañándolo de otras dos
previsiones. Una, relativa a que no resultarán indemnizables los daños que se
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deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar
según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el
momento de producción de aquellos. Otra, la referida a que las prestaciones
asistenciales o económicas que las leyes puedan establecer para estos casos no
obstan el ejercicio de la acción de responsabilidad patrimonial. En este último
supuesto debe de subrayarse que, a la hora de cuantificar el daño, debe
ponderarse el monto de las compensaciones recibidas.
65. Por otro lado, y, en cuanto a la noción de servicio público a los fines del artículo
106 de la CE, la jurisprudencia viene considerando como tal toda actuación,
gestión, actividad o tareas propias de la función administrativa que se ejerce,
incluso por omisión o pasividad, con resultado lesivo.
66. Por último, debe destacarse que, respecto a la carga de la prueba, es a la parte
actora a quien corresponde, en principio, la acreditación de las cuestiones de
hecho determinantes de la existencia de la antijuridicidad, del alcance y valoración
económica de la lesión, así como del substrato fáctico de la relación de
causalidad que permita la imputación de la responsabilidad a la Administración.
67. Expuestas las precedentes consideraciones, el examen del concreto caso sobre
el que versa la consulta ha de partir de los términos en que se ha formulado la
reclamación.
68. Como más arriba se ha señalado, la reclamante solicita el reconocimiento de su
derecho a ser indemnizada dados los daños que le han sido irrogados con motivo
de la adopción de las medidas administrativas adoptadas durante el periodo
comprendido entre el 21 de junio de 2020 y el 9 de mayo de 2021.
69. Dichas medidas, según se afirma, afectaron de manera directa a la actividad que
desarrolla, debido a que se impusieron restricciones de apertura total o parcial
respecto del horario normal de los establecimientos del sector hostelero.
70. La reclamante no discute la idoneidad de las medidas restrictivas, pero considera
que exceden de un normal parámetro de proporcionalidad con una evidente
afección a los derechos individuales de determinados colectivos y sus actividades,
?sin que, conocidamente, los establecimientos de restauración sean los causantes de la
situación?.
71. Se añade que ?se trata de una intervención singular, que habilita a la Administración a
determinadas actuaciones restrictivas de derechos pero que, en contraprestación, se
consideran como indemnizables?. Los derechos de la reclamante, según se afirma,
Dictamen 40/2023 Página 24 de 38
fueron sacrificados singularmente de manera muy relevante para la mejor
consecución del fin común, materializado, en este caso, en combatir la COVID-19.
72. La Comisión, se adelanta ya, disiente de la posición de la reclamante y ello por
varias razones.
73. En primer lugar, debemos subrayar el distinto alcance y contenido de las medidas
adoptadas por la Administración vasca, de las cuales derivaba un impacto
claramente dispar.
74. Ese distinto alcance y contenido de las medidas adoptadas resulta patente en un
acercamiento, siquiera somero, a las sucesivas disposiciones normativas
aprobadas por los órganos con competencia a tal efecto.
75. Así y en relación con las medidas adoptadas por la Consejera de Salud, cabe
recordar que, sin efecto ya las restricciones con sustento en la declaración del
primer estado de alarma, aquellas que vieron la luz en el marco de la Orden de 18
de junio de 2020 establecían, respecto al sector de la hostelería y, como única
limitación, la referida al aseguramiento de la distancia de 1,5 metros entre clientes
o grupos de clientes y, también, entre mesas o, en su caso, grupos de mesas.
76. Salvo la citada limitación, la Orden de 18 de junio de 2020 eliminaba los límites de
aforo y permitía el acceso al interior de los establecimientos hosteleros y el
servicio de barra, siempre y cuando aquella distancia resultase garantizada ?la
celebración de cocktails y buffets resultaba limitada a un grupo máximo de 25
personas?.
77. Las órdenes posteriores ?de las que hemos dejado constancia en el relato de
hechos? vinieron a abordar, en función de los datos evolutivos de la pandemia,
determinadas modificaciones, también con distinto alcance y contenido y con
afección al sector de la hostelería.
78. En lo que se refiere a los decretos dictados por el Lehendakari durante el periodo
por el que se reclama, las medidas adoptadas abarcaban, en lo que al concreto
sector de la hostelería se refería, desde aquellas que prescribían limitaciones de
horarios, distancias y aforos a las de su cierre temporal, con establecimiento de
reglas ulteriores de apertura en función del índice de tasas de contagio.
79. Lo hasta aquí expuesto no resultaría, empero, óbice, para que, al margen del
diferente alcance y contenido de las medidas dictada por el Gobierno Vasco al
menos a efectos meramente dialécticos pudiera entenderse que aquellas
medidas, en principio y en abstracto, pudieran ser idóneas para causar un
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menoscabo en la expectativa de un negocio que, no puede negarse, vio alterado
su normal funcionamiento.
80. Esta última consideración topa, sin embargo, con otro obstáculo: el relativo a la
prueba obrante en el expediente para entender producido un daño conforme a las
reglas que rigen el instituto de la responsabilidad patrimonial.
81. Cierto es que la reclamante concreta el daño sufrido a través de un informe
pericial encaminado a cuantificar el perjuicio económico y monetario que sobre su
patrimonio irrogaron las medidas denunciadas.
82. Pero cierto es también, que aquel informe pericial, que obtiene el monto final de
cantidad reclamada tomando como referencia el ejercicio 2019 ?ejercicio tipo o
normalizado de lo que deberían haber sido los resultados de los ejercicios 2020 y
2021?, orilla el impacto objetivo de la pandemia sobre el ejercicio de las
actividades económicas.
83. El cálculo indemnizatorio debe resultar, en todo caso, razonable y atento a todas
las circunstancias concurrentes.
84. Esto es, no puede argumentarse que, de no haber mediado el dictado de las
medidas restrictivas, las ganancias obtenidas se hubieran mantenido en similares
términos a las de ejercicios previos.
85. Tal tesis llevaría a considerar que los clientes de los establecimientos de
hostelería habrían mantenido intactas sus rutinas de ocio. El planteamiento no se
sustenta.
86. Conforme a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, la prueba de las ganancias
dejadas de obtener posee un carácter singularmente riguroso. El perjuicio
indemnizable ha de ser real y efectivo, y su acreditación precisa y categórica, sin
que sean suficientes meras hipótesis, conjeturas o probabilidades vinculadas a
supuestos de hecho posibles o inciertos, para lo que es imprescindible concretar
su entidad real. Así, en coherencia con esa reiterada jurisprudencia, la
indemnización del lucro cesante ha de apreciarse de modo prudente y restrictivo,
puesto que no es admisible una mera posibilidad de dejar de obtener unos
beneficios, a lo que debe añadirse la exigencia de una prueba rigurosa de las
ganancias dejadas de obtener ?por todas, STS de 20 de febrero de 2015?.
87. Resultando atribuida a quien reclama la prueba de todos los hechos constitutivos
de la obligación cuya existencia se alega ?ex art. 217 de la Ley de enjuiciamiento
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civil?, la Comisión entiende que la justificación aportada no constituye prueba
suficiente para entender acreditada la existencia de un daño efectivo.
88. Y, en ausencia de un daño cierto y suficientemente acreditado, primer requisito de
carácter sustancial del instituto de la responsabilidad patrimonial de la
Administración, la reclamación objeto del presente dictamen no puede prosperar.
89. Tal conclusión no obsta para que la Comisión exprese unas breves
consideraciones sobre el resto de las alegaciones que sustentan la solicitud
indemnizatoria, más en concreto, sobre el carácter singular del daño irrogado que
la reclamante da por probado.
90. En primer lugar, debe de subrayarse que la reclamante se hallaba en el deber
inexcusable de cumplir las medidas impuestas.
91. Las medidas en cuestión responden al concepto de cargas generales, cargas
sociales o colectivas que los ciudadanos están obligados a soportar y que, cabe
subrayar, afectaron, no solo a la actividad hostelera y, por tanto, a todos los
operadores de un mismo sector, sino a casi todos los sectores económicos cuya
actividad no fuera esencial.
92. A los efectos del reconocimiento de la responsabilidad patrimonial, la
jurisprudencia del Tribunal Supremo viene a exigir que el daño resulte
suficientemente singularizado: ?Las restricciones o limitaciones impuestas por una norma,
precisamente por su carácter general, deben ser soportadas, en principio, por los individuos
que integran el grupo de afectados, en aras al interés público, en tanto que no representan un
sacrificio singular de los derechos e intereses legítimos de cada uno de ellos? (STS de 20 de
marzo de 2018).
93. En el caso de las medidas para afrontar la pandemia, se trataba de proteger el
derecho a la integridad física de todos los ciudadanos porque, todos ellos, podían
ver menoscabado el mismo por el concreto ejercicio de una actividad de la que
derivaba un riesgo de contagio de la enfermedad.
94. Los posibles daños derivados de la aplicación de las medidas afectan,
ciertamente, a actividades privadas de particulares, pero por el hecho, igualmente
cierto, de que las mismas han generado, a su vez, un peligro de lesión de los
derechos de los demás ciudadanos.
95. Ahondando en la cuestión de la antijuridicidad, cabe recordar, igualmente, que, de
acuerdo con el artículo 34.1 de la LRJSP, ?Sólo serán indemnizables las lesiones
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producidas al particular provenientes de daños que éste no tenga el deber jurídico de soportar
de acuerdo con la Ley?.
96. Atendiendo nuevamente a los concretos términos de la reclamación y en
consonancia, asimismo, con la realidad jurídica imperante en el lapso temporal al
que aquella se refiere, cabe subrayar que, en lo que atañe a las medidas
adoptadas por la Administración autonómica vasca, unas lo fueron con sustento
en la legislación ordinaria ?las adoptadas por la Consejera de Salud? y otras en
el marco de las declaraciones de estado de alarma ?las dictadas en virtud de los
Decretos del Lehendakari?Siendo así, la Comisión abordará el examen de la
antijuridicidad aducida de manera también diferenciada.
Medidas adoptadas por la Administración vasca al amparo de la
legislación ordinaria: órdenes de la Consejera de Salud
97. El análisis de la presunta antijuridicidad de las medidas adoptadas por la
Consejera de Salud, que encontraron su reflejo en las sucesivas órdenes
publicadas tras la finalización de la vigencia del primer estado de alarma, no
puede separarse del abordado recientemente por la Comisión, entre otros, en sus
dictámenes 100/2022 y 101/2022, en los que concluyó sobre su adecuación a la
legalidad ordinaria.
98. En este sentido y como allí afirmábamos, cabe referirnos, en primer lugar, dado
que las medidas que nos ocupan se enmarcan en el Plan de Protección Civil de
Euskadi, Larrialdiei Aurre egiteko Bidea-Labi ?activado inicialmente el 13 de
marzo de 2020?al artículo 8 del Texto refundido de la Ley de gestión de
emergencias, aprobado por el Decreto Legislativo 1/2017, de 27 de abril.
99. De acuerdo al apartado 2.d) del citado precepto, la autoridad competente puede
adoptar, entre otras, medidas que conlleven ?limitación o condicionamiento del uso de
servicios públicos y privados o el consumo de bienes? y, también, (apartado 2.e) medidas
que supongan ?limitación o prohibición de actividades en lugares determinados y obligación
de adoptar precauciones, prevenciones o comportamientos concretos?. Tales medidas,
conforme determina expresamente el apartado 3, ?no darán derecho a indemnización
alguna?.
100. Las medidas adoptadas en el lapso de tiempo que se invoca cuentan, asimismo,
con amparo normativo expreso en la legislación sanitaria. Así, la Ley Orgánica
3/1986, de 14 de abril, de medidas especiales en materia de salud pública, el
artículo 26 de la Ley 14/1986, de 25 de abril, general de sanidad, los artículos
27.2 y 54 de la Ley 33/2011, de 4 de octubre, general de salud pública, y los
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artículos 3, 2, 12.2.a) y 34 de la Ley 8/1997, de 26 de junio, de ordenación
sanitaria de Euskadi.
101. La Sentencia del Tribunal Supremo 62/2022 de 26 de enero, dictada en el recurso
de casación nº 21/2021, aunque lo haga con la advertencia de que lo pertinente
sea contar con una regulación adecuada a una pandemia, confirma la idoneidad
de la legislación sanitaria para dar cobertura a eventuales restricciones o
limitaciones de derechos fundamentales fuera del estado de alarma, en concreto,
la idoneidad del artículo 3 de la Ley Orgánica 3/1986.
102. Y, por su parte, la reciente STS de 7 de febrero de 2023 ratifica la existencia de
un sustento normativo ?el otorgado por aquella legislación sanitaria? para la
adopción de limitaciones que pudieran ser restrictivas del derecho a la libertad de
empresa.
103. En segundo lugar, el examen de la antijuridicidad de los daños alegados pasa,
nuevamente, por determinar la existencia de una justificación en la adopción de
unas medidas supuestamente generadoras de un perjuicio económico que, en la
tesis de la reclamación, se considera que no tiene el deber de soportar.
104. La parte expositiva de la Orden de 18 de junio de 2020 de la Consejera de Salud,
sobre medidas de prevención necesarias para hacer frente a la crisis sanitaria
ocasionada por el COVID-19, una vez superada la fase 3 del Plan para la
Transición hacia una Nueva Normalidad ?germen principal de las órdenes que la
sucedieron?, resulta de todo punto ilustrativa a efectos de situar su alcance y
hacerlo, además, en el concreto contexto temporal de aquella fase de la
pandemia. El literal de la orden afirmaba así lo que sigue:
(?) La Comunidad Autónoma de Euskadi accedió a la fase 3 a las 00:00 horas
del día 8 de junio, con arreglo a lo dispuesto en el artículo cuarto, punto cinco,
de la Orden SND/507/2020, de 6 de junio, por la que se modifican diversas
órdenes con el fin de flexibilizar determinadas restricciones de ámbito nacional y
establecer las unidades territoriales que progresan a las fases 2 y 3 del Plan
para la transición hacia una nueva normalidad.
Desde entonces, el régimen de restricciones vigente en el País Vasco es el
establecido en la Orden SND/458/2020, de 30 de mayo, para la flexibilización de
determinadas restricciones de ámbito nacional establecidas tras la declaración
del estado de alarma en aplicación de la fase 3 del Plan para la transición hacia
una nueva normalidad, con las modificaciones introducidas en su texto con
posterioridad y con las precisiones, salvedades y excepciones previstas en el
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Decreto 13/2020, de 7 de junio, del Lehendakari, por el que se establecen, para
el ámbito de la Comunidad Autónoma de Euskadi, normas para la gestión y
aplicación de la fase 3 del proceso de transición.
Haciendo uso de la habilitación contenida en el artículo 6.2 del Real Decreto
555/2020, de 5 de junio, arriba citado, el Lehendakari ha dictado el Decreto
14/2020, de 18 de junio, por el que se declara la superación de la fase 3 del
Plan para la desescalada de las medidas extraordinarias adoptadas para hacer
frente a la pandemia de la COVID-19, y por lo tanto, la entrada de la Comunidad
Autónoma de Euskadi en la nueva normalidad, con efectos a partir de las 00:00
horas del día 19 de junio de 2020.
La superación de la fase 3, con la consiguiente expiración de la vigencia del
estado de alarma, supone que quedan sin efecto en Euskadi todas las medidas
restrictivas adoptadas en el marco de este último. Así lo establece el artículo 5
del repetido Real Decreto 555/2020, de 5 de junio. Pero comporta, al mismo
tiempo, la plena aplicación en el territorio vasco, de las previsiones contenidas
en el Real Decreto-ley 21/2020, de 9 de junio, de medidas urgentes de
prevención, contención y coordinación para hacer frente a la crisis sanitaria
ocasionadas por la COVID-19.
Sin embargo, este precepto no agota el régimen aplicable en los territorios que
hayan superado la fase 3. Antes, al contrario, su articulado habilita a la
«administración sanitaria competente», a «las administraciones educativas» y ?
en repetidas ocasiones? a las «administraciones competentes», para establecer
medidas de prevención adicionales en relación con actividades y
establecimientos de diferentes ámbitos de intervención administrativa. Resulta,
por ello, necesario, dictar una disposición autonómica, que cubra ese espacio
normativo, en todas aquellas materias en las que la «administración
competente» es la Administración General de la Comunidad Autónoma de
Euskadi.
Por otra parte, el artículo 3.2 del mismo Real Decreto-ley establece que
corresponderá a las Comunidades Autónomas, en el ámbito de sus
competencias, las funciones de vigilancia, inspección y control del correcto
cumplimiento de las medidas establecidas en el mismo. En consecuencia,
también resulta necesario dictar las normas que den cobertura y ordenen las
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actuaciones que la administración autonómica de Euskadi vaya a llevar a cabo
en ejercicio de esas funciones.
Por ello, es objeto de la presente Orden, establecer las medidas de prevención
necesarias para hacer frente a la crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19,
tras la superación de la fase 3 del Plan para la transición hacia una nueva
normalidad y tras la finalización de estado de alarma declarado por el Real
Decreto 463/2020, de 14 de marzo, para la gestión de la situación de crisis
sanitaria ocasionada por la COVID-19 hasta su definitiva finalización.
En todo caso, se reitera la necesidad de seguir observando los principios de
prudencia, seguridad y rigor en las medidas de prevención y autoprotección, y
sigue haciendo un llamamiento a la colaboración de la ciudadanía, desde la
persuasión de que la responsabilidad individual constituye una garantía de
primer orden para evitar la expansión del contagio.
105. Finalizada la vigencia del primer estado de alarma, las medidas adoptadas se
erigían en medidas de prevención que permitían seguir haciendo frente a la crisis
sanitaria ocasionada por el COVID- 19.
106. En suma, las medidas cuestionadas por la reclamación constituyen ejercicio de
potestades administrativas contempladas en las leyes y encaminadas a prevenir o
evitar un riesgo para la salud pública y salvaguardar el derecho a la integridad
física de otros individuos, tal y como acredita el informe de la Dirección de Salud
Pública y Adicciones, incorporado al expediente.
107. La Sentencia nº 431/2021, de 14 de diciembre de 2021, de la Sala de lo
contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, que
resolvió el recurso interpuesto por las Asociaciones de empresarios de la
hostelería de Bizkaia, Gipuzkoa y Álava contra los apartados 3.8.2, 3.8.2 y 3.26
de la Orden de 19 de agosto de 2020 de la Consejera de Salud de cuarta
modificación del anexo de la Orden de 18 de junio de 2020, sobre medidas de
prevención necesarias para hacer frente a la crisis sanitaria ocasionada por el
COVID-19, ratificó la conformidad a derecho de las medidas adoptadas y
consideró debidamente probado que los establecimientos de hostelería y ocio
nocturno resultaban ser focos potenciales de contagio y que la adopción de
aquellas medidas lo fue en previsión del descenso de contagios, ?sin perjuicio de
que la experiencia práctica haya podido constatar o no la realidad de tal previsión?.
Dictamen 40/2023 Página 31 de 38
Medidas adoptadas por la Administración vasca en el marco de la
declaración del estado de alarma: decretos del Lehendakari.
108. Como más arriba se señalaba, las medidas dictadas en virtud de los decretos del
Lehendakari lo fueron en el marco de la declaración del segundo estado de
alarma ?Real Decreto 926/2020, de 25 de octubre, y su prórroga efectuada por
Real Decreto 956/2020, de 3 de noviembre?, la cual posibilitaba el
establecimiento, en cada territorio, de las modulaciones pertinentes,
imprescindibles para hacer frente a la situación de crisis de salud pública
provocada por la pandemia.
109. A aquel sustento legal se sumaba el ofrecido por el Decreto 17/2020, de 15 de
agosto, del Lehendakari, por el que avoca para sí la dirección del Plan de
Protección Civil de Euskadi, Larrialdiei Aurre egiteko Bidea-Labi, ante la situación
generada por la alerta sanitaria derivada de la propagación de la COVID-19, y por
el cual se asumió por el Lehendakari la dirección única y coordinación de las
actividades de la emergencia contempladas en dicho Plan.
110. El Tribunal Constitucional, se ha pronunciado ya sobre la concreta cuestión de la
antijuridicidad en el marco del recurso de inconstitucionalidad formulado contra los
mencionados reales decretos, con motivo del dictado de la Sentencia (STC)
183/2021, de 27 de octubre.
111. Es cierto que el fallo de la sentencia estima, por un lado, las pretensiones de
inconstitucionalidad relativas a la duración de los seis meses de la prórroga
autorizada por el Congreso de los Diputados, así como al régimen de delegación
que efectuó el Gobierno, en cuanto autoridad competente, en los presidentes de
las comunidades autónomas y de ciudades autónomas.
112. Por el contrario, emite un pronunciamiento desestimatorio de las impugnaciones
formuladas contra las limitaciones de derechos fundamentales establecidas en los
artículos 5 a 8 de los Reales Decretos 926/2020 y 956/2020, referidas, en lo que
aquí interesa, a las limitaciones de la libertad de circulación de las personas en
horario nocturno, restricciones de entrada y salida de personas en comunidades
autónomas o en ámbitos territoriales inferiores, así como limitaciones de la
permanencia de grupos de personas tanto en espacios públicos como privados,
por haber quedado circunscritas a lo que el bloque de constitucionalidad derivado
del artículo 116 de la CE ha dispuesto para el estado de alarma.
113. En consecuencia, el Tribunal Constitucional ?subrayando la diferencia entre la
situación del primer estado de alarma respecto del segundo? vino a declarar la
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constitucionalidad de las citadas medidas a las que, conforme a los términos de la
reclamación, cabe entender se atribuyen, también, la producción del daño que se
invoca.
114. El Tribunal Constitucional destaca que la medida de restricción de la movilidad ha
superado el test de proporcionalidad ya que ?resultó adecuada porque era apta para dar
cumplimiento a una finalidad legítima como era la de reducir sustancialmente la movilidad del
virus? y ?necesaria para hacer frente a las constatadas mutaciones del virus y a su creciente
propagación, como también al previsible incremento de la presión asistencial y hospitalaria (?)
en vista de que las adoptadas durante el tiempo que precedió al de este estado de alarma
habían resultado insuficientes para revertir la evolución de la Pandemia? y, finalmente,
resultó ?proporcionada a los derechos fundamentales y fines de fin de interés general que se
pretendían preservar como eran los derechos a la vida (art. 15 CE) y a la salud pública (art. 43
CE)?. Idénticas razones avalan la limitación de la permanencia de grupos de
personas en espacios públicos y privados.
115. El Tribunal Constitucional se pronuncia finalmente sobre las consecuencias de su
fallo, afirmando que ?esta declaración de inconstitucionalidad y nulidad no afecta por sí
sola, de manera directa, a los actos y disposiciones dictados sobre la base de tales reglas
durante su vigencia. Ello sin perjuicio de que tal afectación pudiera, llegado el caso, ser
apreciada por los órganos judiciales que estuvieran conociendo o llegaran aún a conocer de
pretensiones al respecto, siempre conforme a lo dispuesto en la legislación general aplicable y
a lo establecido, específicamente, en el art. 40. 1 LOTC?.
116. Atendiendo pues a los términos de la sentencia que ahora nos ocupa, la
declaración de inconstitucionalidad de la delegación efectuada por el Presidente
del Gobierno en las autoridades competentes delegadas de las comunidades
autónomas no implica, por sí sola, la nulidad de los actos y disposiciones dictadas
por las autoridades de la Comunidad Autónoma vasca.
117. Nada cabe objetar pues, con carácter general, a las medidas dictadas por el
Lehendakari, una vez declarado el segundo estado de alarma en virtud del Real
Decreto 926/2020, de 25 de octubre, y de su ulterior prórroga. Ni a las que
vinieron a afectar a derechos fundamentales ni a las específicas en materia de
salud pública cuya adopción resultaba precisa para seguir afrontando la situación
de emergencia sanitaria ocasionada por la COVID-19 y que aquel real decreto
también preveía.
118. De conformidad con los informes de la Dirección de Salud Pública y Adicciones
incorporados al expediente, las medidas en cuestión ? también las que las
precedieron? se hallaban justificadas en tanto que, en momentos de alta
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transmisibilidad y presión asistencial creciente, perseguían evitar la frecuencia de
contagios y, con ello, la incidencia de enfermedad grave y de muerte asociadas al
COVID-19 entre las personas contagiadas, así como el colapso del sistema
sanitario.
119. Unas conclusiones, las citadas, que, sin perjuicio de sus fallos estimatorios
respecto de las pretensiones de los demandantes y a los que más adelante se
aludirá, acogieron las Sentencias nº 107/ 2022, de 9 de marzo, y 209/2022, de 5
de mayo, de la Sala de lo contencioso-administrativo del Tribunal Superior de
Justicia del País Vasco, al considerar motivado ?por constituir focos de contagio
? el hecho de que se adoptaran medidas restrictivas respecto al concreto sector
de la hostelería.
120. A pesar de que la reclamación examinada se relaciona con las medidas
adoptadas por el Lehendakari con motivo de la declaración del segundo estado de
alarma, la Comisión no puede obviar la cita al contenido de la Sentencia del
Tribunal Constitucional 148/2021, de 14 de julio, que vino a resolver el recurso de
inconstitucionalidad formulado contra el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo.
121. La sentencia del Tribunal Constitucional estima por una parte, inconstitucionales y
nulas determinadas medidas, entre ellas, las restricciones a la libertad de
circulación recogidas en los apartados 1, 3 y 5 del artículo 7 y, por otra, considera
conformes a la CE las medidas adoptadas en el artículo 10, puntos 1, 3 y 4, en
relación con la libertad de empresa, en las que se establecía la suspensión de la
apertura al público de locales y establecimientos salvo los considerados
esenciales, así como la suspensión de la apertura al público de museos, archivos,
bibliotecas, monumentos y también de los locales y establecimientos en los que
se desarrollasen espectáculos públicos, las actividades deportivas y de ocio y las
de hostelería y restauración.
122. Así, en su Fundamento jurídico 9, el Tribunal Constitucional se pronuncia en los
siguientes términos:
El derecho fundamental a la libertad de empresa que reconoce el art. 38 CE
ampara ?el iniciar y sostener en libertad la actividad empresarial? (?). No hay
duda de que las mencionadas reglas del art. 10 constriñen intensísimamente,
con carácter temporal, el libre mantenimiento de la actividad empresarial en
algunos de los sectores directamente concernidos. Pero como ya se ha
señalado anteriormente, el estado de alarma puede justificar ?excepciones o
modificaciones pro tempore en la aplicabilidad? ordinaria de determinadas
normas del ordenamiento vigente (STC 83/2016, FJ 9), siempre que se orienten
Dictamen 40/2023 Página 34 de 38
a la protección de otros bienes de relevancia constitucional, cuenten con soporte
en la LOAES, y resulten razonablemente adecuadas y necesarias a tal
propósito. (?) La constricción extraordinaria del derecho fundamental a la
libertad de empresa que se estableció en los apartados 1, 3 y 4 del artículo 10
del Real Decreto 463/2020 contó pues con fundamento en la Ley Orgánica a la
que remite el artículo 116.1 CE, y no resultó desproporcionada, por lo que se
rechaza la pretensión de inconstitucionalidad formulada respecto a las medidas
examinadas que, en la medida en que cuentan con suficiente respaldo
constitucional, tienen capacidad para obligar tanto a los ciudadanos como a los
poderes públicos (art. 9.1 CE), lo que se traduce en un correlativo deber de
soportar dichas limitaciones, en atención a la gravedad de los bienes que se
pretende proteger.
123. La STC 148/2021 respalda pues aquellas medidas restrictivas de la libertad de
empresa (artículo 38 CE), subrayando, frente a esta última, la prevalencia de
otros derechos constitucionales, como el de la vida e integridad física (artículo 15
CE).
124. Llegados a este punto resulta oportuno destacar que, con soporte en la sentencia
parcialmente trascrita, el Consejo de Estado, en el supuesto entonces examinado
?reclamación de responsabilidad patrimonial formulada por una cafetería con
base en el título jurídico del Estado legislador?, viene a negar la antijuridicidad de
los daños infligidos a la mercantil reclamante con origen en las medidas
contenidas en el artículo 10 del Real Decreto 463/2020 (Dictamen 1129/2021), al
tratarse de medidas que los ciudadanos tienen el deber jurídico de soportar.
125. En definitiva, el daño invocado por la reclamación no puede adjetivarse como
antijurídico: todas las medidas adoptadas lo fueron conforme a la legalidad del
estado de alarma y en base a las competencias en materia de protección civil y de
salud pública, estando justificadas en la protección de un bien jurídico superior ?
el derecho a la salud consagrado en el artículo 43 de la CE? directamente
conectado con la preservación del derecho fundamental a la vida (artículo 15 CE).
126. Por lo demás, el alcance de las medidas fue determinado en base al estado de los
conocimientos de la ciencia existente en el momento en el que fueron adoptadas
(artículo 34 LRJSP). A este respecto, no cabe olvidar que, como ha señalado el
Consejo de Estado en varias ocasiones, los conocimientos sobrevenidos y los
avances tecnológicos y científicos posteriores a un hecho no pueden ser tenidos
en cuenta ni para valorar la actuación de los servicios administrativos en un
momento anterior ni para determinar su estándar de funcionamiento en ese
Dictamen 40/2023 Página 35 de 38
tiempo, y que ha de estarse al estado del conocimiento y de la ciencia en los días
en que dicha actuación se produjo.
127. En suma, conforme a la doctrina del Tribunal Constitucional y compartiendo
plenamente la aludida posición del Consejo de Estado, la Comisión constata que
las medidas adoptadas por la Administración autonómica en el periodo de tiempo
examinado fueron el resultado de un proceso de evaluación continua y
seguimiento de la situación epidemiológica que obligaban a su readaptación
periódica. Los perjuicios que tales medidas pudieron causar a la ciudadanía en
general y, en el caso que nos ocupa, a las personas titulares de negocios
hosteleros carecen del carácter de lesión ?en su sentido técnico-jurídico? de
daño antijurídico.
128. Sin perjuicio de lo hasta aquí expuesto, la Comisión debe formular una
puntualización adicional en relación con las ya aludidas Sentencias del Tribunal
Superior de Justicia del País Vasco ?Sentencia nº 107/2022, de 9 de marzo de
2022, y Sentencia nº 209/2022, de 5 de mayo de 2022?, cuya apreciación de los
hechos se respeta plenamente en este análisis de la responsabilidad.
129. La primera de ellas ?Sentencia nº 107/2022? vino a anular la disposición tercera
del Decreto 16/2021, de 26 de marzo, del Lehendakari, de modificación del
Decreto 13/2021, de 6 de marzo, de primera refundición en 2021 en un único
texto y actualización de medidas específicas de prevención, en el ámbito de la
declaración del estado de alarma, como consecuencia de la evolución de la
situación epidemiológica y para contener la propagación de infecciones causadas
por el SARS-CoV-2.
130. Por su parte, la Sentencia nº 209/2022, de 5 de mayo de 2022, declaró la nulidad
del inciso relativo a las reglas de apertura del apartado 9.1 del anexo del Decreto
44/2020 de 10 de diciembre del Lehendakari.
131. A este respecto, conviene señalar en primer término que, conforme a lo dispuesto
en el artículo 32 de la LRJSP, ?La anulación en vía administrativa o por el orden
jurisdiccional contencioso administrativo de los actos o disposiciones administrativas no
presupone, por sí misma, derecho a la indemnización?. De acuerdo con una constante
jurisprudencia, el reconocimiento de la responsabilidad patrimonial en estos casos
se halla supeditado a la concurrencia del conjunto de requisitos que el instituto de
la responsabilidad patrimonial de la Administración exige.
132. En orden a dicha concurrencia, las declaraciones de nulidad contenidas en los
pronunciamientos judiciales no generan derecho a la indemnización pedida
Dictamen 40/2023 Página 36 de 38
porque, en sede de responsabilidad patrimonial, dichas decisiones judiciales han
de ser necesariamente analizadas a la luz de la doctrina jurisprudencial aplicable
a tales supuestos.
133. Dicha doctrina aplicada por esta Comisión (por todos, Dictamen 20/2022) conlleva
examinar si la Administración en el ejercicio de sus potestades ?en especial, las
discrecionales? se ha mantenido dentro de unos márgenes de apreciación
razonados y razonables: esto es, si pese a la anulación, ha realizado una
interpretación razonable de las normas aplicables y enderezada a la satisfacción
de los fines a cuya consecución debe servir la potestad ejercida.
134. En este ámbito, parece difícil encontrar un supuesto más evidente en el que la
Administración, enfrentada a un panorama borroso e incierto, contaba con un
margen de apreciación ciertamente importante. Se trataba de una pandemia
originada por una enfermedad, la COVID 19, hasta entonces desconocida y
respecto de la que la ciencia no ofrecía ?en aquel preciso lapso temporal?
respuestas en absoluto claras.
135. La incidencia contrastada de enfermedad grave y muerte asociadas al virus, el
elevado riesgo de contagio y la presión asistencial en aumento, con probabilidad
de colapso del sistema sanitario, convertían en ineludible ?en aplicación del
principio de prevención o cautela? la adopción de medidas limitativas en el sector
de la hostelería, tal y como las propias sentencias reconocían.
136. Por tanto, una cosa es afirmar que unas concretas medidas debían haber contado
con una justificación mayor y otra bien distinta considerar que en su adopción la
Administración ?en la situación a la que se enfrentaba? actuara de forma
irrazonable o con una ?flagrante desatención normativa? (STS de 10 de junio de 1986).
137. En definitiva, también esta perspectiva de análisis reafirma la ausencia del
requisito de la antijuridicidad en el daño alegado, sin que tampoco altere las
conclusiones alcanzadas sobre la ausencia de un daño real, efectivo e
individualizado, acreditado en la forma precisa y categórica exigida para
reconocer la responsabilidad patrimonial, ni permita considerar que la mercantil
reclamante haya sufrido un sacrificio singular, en el sentido de especial,
excesivamente gravoso y desigual.
138. El perjuicio traído no franquea el umbral de la carga general que ?no puede
negarse? ha sido muy gravosa para toda la sociedad y para aquellos sectores
que desarrollan actividades económicas de hostelería como la reclamante, pero
Dictamen 40/2023 Página 37 de 38
no concurren, en su caso, circunstancias especiales que justifiquen un trato
distinto que se traduzca en el abono de la indemnización solicitada.
CONCLUSIÓN
En atención a cuanto antecede, esta Comisión considera que no existe
responsabilidad patrimonial de la Administración en relación con la reclamación
presentada por Pomodoro Franquicia S.L. por los daños sufridos como consecuencia
de las medidas acordadas por el Gobierno Vasco en el marco de la pandemia derivada
del COVID-19, por haber prescrito la acción para reclamarla.
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