Dictamen de la Comisión Jurídica Asesora de Euskadi 026/2013 de 27 de febrero de 2013

Cuestión

Revisión de oficio del Acuerdo de 4 de abril de 2007, por el que se aprueba la celebración de un convenio con la parroquia de Nuestra Señora de la Natividad relativo al patio de la ikastola Txomin Agirre.

Contestacion

DICTAMEN Nº: 26/2013

TÍTULO: Revisión de oficio del Acuerdo de 4 de abril de 2007, por el que se

aprueba la celebración de un convenio con la parroquia de Nuestra Señora de la

Natividad relativo al patio de la ikastola Txomin Agirre.

ANTECEDENTES

1. Mediante escrito de la Alcaldesa de Ondarroa de 4 de enero de 2013, con

entrada en esta Comisión el día 7 de enero siguiente, se somete a consulta la

revisión de oficio por nulidad de pleno derecho del Acuerdo del Pleno del

Ayuntamiento de Ondarroa de 4 de abril de 2007, por el que se aprueba la

celebración de un convenio con la parroquia de Nuestra Señora de la Natividad

de Ondarroa sobre el patio de la Ikastola Txomin Aguirre.

2. El expediente remitido consta de la siguiente documentación relevante:

a) Certificado del Acuerdo plenario de 4 de abril de 2007 de aprobación de

convenio con la parroquia de la Natividad Nuestra Señora de Ondarroa

referente al patio de la lkastola Txomin Agirre.

b) Convenio urbanístico entre el Ayuntamiento de Ondarroa y la Parroquia de la

Natividad de Nuestra Señora de Ondarroa relativo al patio de la ikastola

Txomin Agirre, de 8 de junio de 2007, del que interesa recoger lo siguiente:

?ANTECEDENTES

PRIMERO.

La PARROQUIA DE LA NATIVIDAD DE NUESTRA SEÑORA, DE ONDARROA,

perteneciente a la IGLESIA CATÓLICA EN SU DIÓCESIS DE BILBAO, es

dueña por justos y legítimos títulos del pleno dominio de la siguiente finca:

Descripción: URBANA. Finca sita en el término municipal de Ondarroa, lugar

denominado Iturribarri, a la izquierda de la carretera de Ondarroa a Marquina,

de tres mil doscientos cincuenta metros y setenta y siete decímetros cuadrados

de superficie (3.250,77 m2). Linderos: al Norte, con la carretera citada; al Sur

con terrenos de Doña CU (hoy, acera de peatones de la calle Ibaiondo); al Este

con fincas de Ibarra y Bermeosolo y parcela de los señores EI (hoy, parcela

pública, en el limite de la U.E.N.P. 1.2 [Kamiñazpi]); y al Oeste, termina en punta

por uno de sus extremos lindando con terrenos del Instituto Nacional de la

Vivienda por el resto (hoy, camino público).

Edificaciones: Sobre parte de dicho terreno se halla la edificación cuya "

descripción es la siguiente:

Edificio destinado a centro de educación general básica, denominación

"IKASTOLA TXOMIN AGUIRRE", de estructura de hormigón, cerrado ladrillo y

cubierta de teja, que consta de planta baja adosada al desnivel de terreno y

cuatro plantas superiores construidas sobre la planta baja y el citado'' desnivel

del terreno. La planta baja, con una superficie construida de quinientos ocho

metros cuadrados, consta de: gimnasio, tres aulas, cuarto de calefacción,

vestíbulo para su acceso por la parte posterior de la finca, servicios y escaleras

de acceso interior. La planta primera, con una superficie construida de

ochocientos cinco metros cuadrados, consta de seis aulas, biblioteca, servicios

y escaleras de acceso interior. La planta segunda, con una superficie construida

de ochocientos cinco metros cuadrados, consta de cinco aulas, cocina,

comedor, despachos de dirección, servicios, escaleras de acceso interior y el

vestíbulo general de entrada por la parte anterior de la finca que da a la

carretera de Ondarroa a Marquina o calle Iturribarri. La planta tercera, con una

superficie construida de ochocientos cinco metros cuadrados, consta de capilla

religiosa, seis aulas, despachos, servicios y las escaleras de acceso interior. La

planta cuarta, con una superficie construida de trescientos cuarenta y ocho

metros cuadrados, consta de seis espacios vacíos, cuarto para el equipo de aire

y la vivienda del conserje, con cocina, comedor, dos habitaciones y aseo,

constando asimismo dicha planta de las correspondientes escaleras de acceso

interior. El edificio ocupa de planta solar en su planta baja adosada al desnivel

del terreno, quinientos ocho metros cuadrados, y en su primera planta y

superiores construidas sobre la planta baja y el desnivel del terreno, una

superficie de ochocientos cinco metros cuadrados, y linda una vez concluida su

edificación: por el Norte, con la carretera de Ondarroa a Marquina o calle

Iturribarri; por el Sur, con finca propia, por el Este, con terrenos de Ibarra y

Bermeosolo y finca de los señores EI, y al Oeste, en punta con terrenos del

Instituto Nacional de la Vivienda y por el resto con finca propia.

Título: Escritura de agrupación de fincas y declaración de obra nueva, otorgada

ante el Notario que fue de Ondarroa D. Andrés Mana Urrutia Badiola, el 25 de

enero de 1982, con núm. 84 de su protocolo.

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Inscripción: En el Registro de la Propiedad de Markina, al folio 79, tomo 430 del

archivo, libro 78 del Ayuntamiento de Ondarroa, finca núm. 5.295, inscripción 1ª.

(?)

Referencia catastral: N° fijo N9689209L

Esta finca es la que aparece en el plano a escala 1/500 que suscrito por ambos

intervinientes se acompaña a este documento como Anexo 1 y forma parte

inseparable del mismo.

SEGUNDO.

Mediante Orden Foral 140512005, de 14 de octubre, del Departamento de

Relaciones Municipales y Urbanismo de la Excma. Diputación Foral de Bizkaia

(Boletín Oficial de Bizkaia n° 209), se ha aprobado definitivamente la

modificación puntual de las Normas Subsidiarias del Planeamiento Municipal de

Ondarroa en la Unidad de Ejecución N.P.1.2 (Kamiñazpi). Esta unidad tiene una

superficie total de 2.939,54 metros cuadrados, de los que 2.526,76 metros

cuadrados ostentan derechos edificatorios, con una edificabilidad de 4,498

m2/m2, posibilitándose la construcción de 64 viviendas libres, 137 plazas de

aparcamientos en planta de sótano y locales en planta baja en las calle

Ibaiondo e Iturribarri. Además se contempla la cesión obligatoria de 770 metros

cuadrados en el lado Oeste de la unidad de ejecución colindante al patio de

recreo de la lkastola Txomin Agirre y calificados como sistema general de

espacios libres, admitiéndose el aprovechamiento de garajes en este subsuelo

público.

TERCERO.

En las Normas Subsidiarias del Planeamiento Municipal de Ondarroa aprobadas

definitivamente 6 de junio de 1993, se contemplaba el aprovechamiento del

subsuelo del patio de recreo de la Ikastola Txomin Agirre, posibilitando la

ejecución de un aparcamiento público.

CUARTO.

El propietario mayoritario de los terrenos de la U.E.N.P.1.2. (Kamiñazpi), la

entidad Kamiñazpi S.L., una vez realizados los trámites oportunos, va a

proceder a la ejecución de los garajes en sótano y viviendas permitidos por el

planeamiento aprobado.

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El Ayuntamiento de Ondarroa ve la oportunidad de acometer una actuación

complementaria a la de la U.E.N.P. 1.2, ejecutando un aparcamiento público

soterrado, aprovechando el subsuelo de los espacios libres de cesión de

U.E.N.P. 1.2 y parcialmente el subsuelo del patio de recreo de la Ikastola

Txomin Agirre. Este garaje público se acondiciona como una extensión y sin

solución de continuidad del garaje a nivel de sótano previsto en la U.E.N.P.1.2

(compartiendo los accesos de entrada y salida de vehículos). El aparcamiento

público tendría una superficie aproximada de 1.700 metros cuadrados de

ocupación en planta, que se desarrolla en dos plantas subterráneas para dar

cabida aproximadamente a 120 plazas, y su construcción y puesta en servicio

se realizarán en régimen de concesión administrativa o cualquier otra que el

Ayuntamiento acuerde.

QUINTO.

El Ayuntamiento de Ondarroa, para poder contar con la disponibilidad del

subsuelo para la ejecución de la obra pública, ha optado, entre las diferentes

formas de adquisición que posibilita la legislación administrativa, por celebrar un

convenio con el propietario del patio de la Ikastola Txomin Agirre, donde a

cambio de la parte del patio que precisa el Ayuntamiento para ejecutar el

aparcamiento soterrado, que se calcula en 1.102,65 (270,00 + 832,65) metros

cuadrados entrega a la Parroquia como contraprestación la porción de suelo y

vuelo situado en la parte superior de 832,65 metros cuadrados, reservándose

obviamente el subsuelo, y cinco plazas de aparcamiento.

SEXTO.

Con carácter complementario a la permuta anteriormente expresada, las partes

convienen en compartir el espacio resultante para el juego y la práctica

deportiva,

A tal fin, la parroquia aportará 914,10 (832,65 + 81,45) metros cuadrados de su

patio su patio de juegos y el Ayuntamiento 336,90 (331,20 + 5,70) metros

cuadrados de terreno de dominio público, procedentes de la cesión obligatoria

Kamiñazpi, S.L. El Ayuntamiento, por su parte, correrá con el coste de una

cubierta de aproximadamente 1.251 metros cuadrados con estructura espacial y

graderío para la practica deportiva.

El convenio regula asimismo el régimen de cesión y uso a fin de compatibilizar

los usos previos y sus horarios.

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Por todo ello, las partes comparecientes, habiendo convenido otorgar el

presente CONTRATO DE PERMUTA POR COSA FUTURA Y PARA USO,

COMPARTIDO DE INMUEBLES, lo llevan a efecto bajo las siguientes

ESTIPULACIONES

PRIMERA.- SEGREGACIÓN Y ENAJENACIÓN AL AYUNTAMIENTO

LA PARROQUIA DE LA NATIVIDAD DE NUESTRA SEÑORA, DE ONDARROA

(en adelante denominada en aras de brevedad, ((LA PARROQUIA»),

TRANSMITE al AYUNTAMIENTO DE ONDARROA, (en adelante, «EL

AYUNTAMIENTO*), que por medio de su representante en este acto, ACEPTA,

una porción de la finca descrita en el antecedente primero de esta escritura, con

la siguiente descripción y características:

URBANA.- Terreno en el dado sur del patio de la lkastola Txomin Agirre de

Ondarroa, con una superficie de mil ciento dos metros con sesenta y cinco

decímetros cuadrados (1.102,65 m2); siendo sus linderos: al Norte, resto del

patio, el cual forma parte de la finca de la cual se segrega; al Sur, acera de

peatones de la calle Ibaiondo; al Este, parcela pública, en el limite de la U. E. N.

P.1.2 (Kamiñazpi), en cuyo subsuelo el Ayuntamiento ejecutará un

aparcamiento público; y al Oeste, resto de la finca matriz de la que se segrega,

actualmente camino público.

Libre de cargas y gravámenes, salvo las que constan inscritas en el Registro de

la Propiedad, que ambas partes declaran conocer, y que se han transcrito en

antecedente primero de este documento. Asimismo libre de arrendamientos y

ocupantes.

Dicha parcela es la suma de 832,65 y 270,00 metros cuadrados que aparecen

coloreados en el plano a escala 1/500 que suscrito por ambos intervinientes se

acompaña a este documento como Anexo II y forma parte inseparable del

mismo.

El resto de la finca matriz, de la cual se segrega la anterior, queda con la misma

descripción, salvo la superficie, que pasa a ser de dos mil ciento cuarenta y

ocho metros y doce decímetros cuadrados (2.148,12 m2) y el lindero por el lado

Sur, que pasa a ser la finca segregada.

SEGUNDA.- CONTRAPRESTACIÓN

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2.1.- Como pago o contraprestación por la adquisición del terreno señalado en

la estipulación anterior, el AYUNTAMIENTO, por medio de su representante en

este acto, se obliga a entregar a la PARROQUIA (una vez construido el

aparcamiento subterráneo conforme al proyecto redactado por el arquitecto

municipal D. ECH y aprobado por la Corporación Municipal) los bienes

siguientes:

1º. Ochocientos treinta y dos metros y sesenta y cinco decímetros cuadrados

(832,65 m2) de suelo del terreno bajo el cual está prevista la construcción del

referido aparcamiento subterráneo, con una profundidad mínima de 50

centímetros de la superficie. Esta superficie aparece coloreada en verde rayado

en el plano adjunto a este convenio como Anexo 11.

2º. CINCO (5) plazas de aparcamiento de la planta primera del aparcamiento

subterráneo, las cuales aparecen marcadas en el plano suscrito por ambos

intervinientes, adjunto como Anexo III.

2.2.- Valoración de las contraprestaciones del convenio: A efectos fiscales se

establece que el valor resultante de las contraprestaciones es idéntico y

asciende a ochenta mil (80.000) euros.

TERCERA.- PLAZOS

3.1.- El mencionado aparcamiento municipal y su cubierta superior serán

ejecutados en el plazo de doce (12) meses, y su ejecución dará comienzo en

julio de 2008, a fin de que las obras coincidan con el periodo de vacaciones

escolares.

3.2.- En el plazo de doce (12) meses desde el inicio previsto de las obras, el

AYUNTAMIENTO deberá entregar a la PARROQUIA, mediante el otorgamiento

de la correspondiente escritura pública, los bienes descritos en la estipulación

segunda anterior en los que consiste la contraprestación por permuta, al

corriente en el pago de impuestos y contribuciones, libres de cargas,

gravámenes, arrendatarios y ocupantes, en perfectas condiciones para su uso y

disfrute.

CUARTO.- CONVENIO PARA USO COMPARTIDO DE PARTE DE LA PLAZA

PÚBLICA Y DEL PATIO DE JUEGOS DE LA IKASTOLA «TXOMIN AGIRRE»

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4.1.-El AYUNTAMIENTO y la PARROQUIA acuerdan poner en común compartir

el uso de un espacio de mil doscientos cincuenta y un (1.251,00 metros

cuadrados que resulta de agrupar las parcelas siguientes:

a) Trescientos treinta y un (331,20) metros cuadrados de la plaza pública,

propiedad del Ayuntamiento, contigua al patio de recreo de la Ikastola Txomin

Agirre.

b) Cinco con setenta (5,70) metros cuadrados de la plaza pública, propiedad del

Ayuntamiento, contigua al patio de recreo de la Ikastola Txomin Agirre.

c) Ochocientos treinta y dos metros y sesenta y cinco decímetros cuadrados

(832,65) que según la estipulación segunda son de titularidad de la Parroquia.

d) Ochenta y un metros y cuarenta y cinco decímetros cuadrados (81,45),

titularidad de la Parroquia.

Estas superficies aparecen representadas en el plano que se adjunta como

anexo II.

4.2.- Cada una de las partes, Ayuntamiento y Parroquia, conserva íntegra la

propiedad de su parcela, sin que este acuerdo suponga menoscabo de las

facultades dominicales, más allá de lo que expresamente respecto al uso y

disfrute se pacta.

4.3.- Sobre esta superficie resultante, el Ayuntamiento levantará a su costa y

expensas una cubierta de mil doscientos cincuenta y un (1.251) metros

cuadrados con graderíos, cuyas características figuran en el proyecto redactado

por el arquitecto municipal D. ECH.

La construcción de dicha cubierta será simultánea a la del aparcamiento

subterráneo que queda bajo el suelo de la misma, y deberá estar concluida y en

condiciones para su uso en el mismo plazo fijado en la estipulación tercera de

este contrato para que el Ayuntamiento haga entrega a la Parroquia de los

bienes que corresponden a ésta en contraprestación por la permuta.

4.4.- Ambas partes convienen en establecer que el régimen de cesión recíproca

y uso compartido del patio de juegos resultante de la unión de las parcelas se

realizará bajo las condiciones siguientes:

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1ª) Durante el horario escolar el patio quedará cerrado para uso exclusivo la

Ikastola; el resto del día y en las fechas no lectivas permanecerá abierto para

uso por el común de los vecinos.

2ª) Fuera del horario reservado a la Ikastola, el espacio cuyo uso se cede estará

destinado a actividades deportivas, lúdicas, de carácter educativo o similares,

quedando expresamente excluidas las de carácter político partidista y las

actividades que supongan ataques a la dignidad de los seres humanos, bien

individualmente considerados, bien como miembros de un grupo religioso,

étnico o social. Será responsabilidad del AYUNTAMIENTO asegurar el

cumplimiento efectivo de estas limitaciones.

3ª) No se podrán realizar en el patio actividades que supongan merma o

deterioro del suelo, que es el techo del aparcamiento subterráneo.

4ª) Todos los gastos de limpieza, conservación, mantenimiento, y reparaciones

ordinarias y extraordinarias del espacio cedido correrán por cuenta del

AYUNTAMIENTO.

5ª) El AYUNTAMIENTO dispondrá las medidas necesarias para evitar que el

uso público del espacio cedido pueda causar daños o menoscabo en las

instalaciones de la Ikastola.

6ª) El AYUNTAMIENTO asume la responsabilidad por los daños tanto

materiales como morales o personales que por acción u omisión de cualquier

clase pudieran producirse por el uso del espacio cedido fuera del horario

reservado para la Ikastola, exonerando plenamente a la PARROQUIA y a la

entidad titular de la Ikastola.

4.5- El plazo de este uso compartido será de treinta (30) años, contados a partir

de la fecha de firma de la escritura pública por la que se entreguen a la

PARROQUIA los elementos en los que consiste la contraprestación por la

permuta; o hasta que la Ikastola Txomin Agirre cese su actividad docente, si

éste hecho se produjera antes de la expiración del señalado plazo.

Cumplido el plazo ambas partes podrán acordar su prórroga expresa o

mediante tácita reconducción por sucesivos períodos de un año.

QUINTA.- GASTOS E IMPUESTOS

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5.1 .- Serán por cuenta exclusiva del AYUNTAMIENTO el coste del vallado,

estudio de terreno, excavaciones y, en general, cuantos conlleven la ejecución

total de la construcción del aparcamiento subterráneo, el solado y reposición del

patio de la Ikastola «Txomin Agirre» y la instalación de la cubierta y graderíos

sobre este último, incluidos los gastos de honorarios profesionales de técnicos

por proyectos y dirección de obra, así como por cualquier otro tipo de

expediente complementario que haya de realizarse.

Se hará cargo igualmente el AYUNTAMIENTO de la obtención de las oportunas

autorizaciones y licencias que se precisen y deban otorgarse por cualquier

Administración, y tramitará y abonará por su cuenta cuantas licencias,

impuestos, tasas o derechos sean necesarios o se devenguen por la realización

de la obra.

5.2.- Correrán por cuenta del AYUNTAMIENTO todos los gastos de escritura

pública y registro y los fiscales que correspondan por la adquisición inicial

acordada en la estipulación primera del presente convenio.

Los gastos de escritura pública y registro y los gastos fiscales de adquisición de

los bienes que la PARROQUIA recibe en permuta y se señalan en la

estipulación segunda del convenio correrán por cuenta de ésta.

El impuesto municipal sobre incremento del valor de los terrenos de naturaleza

urbana o plusvalía será en cada caso por cuenta de la parte transmitente, de

acuerdo con la regulación legal de dicho impuesto.

SEXTA.- CONDICION SUSPENSIVA

Este contrato queda sujeto a la condición suspensiva de que la PARROQUIA

obtenga el permiso canónico pertinente para proceder a la enajenación y a la

cesión de uso pactadas en el mismo.

SÉPTIMA.- INCUMPLIMIENTO

7.1.-El convenio tendrá vigencia hasta que se cumplan por las partes las

obligaciones asumidas. El incumplimiento por cualquiera de las partes de las

estipulaciones establecidas en este documento con relación a la permuta

facultará a la otra a exigir su estricto cumplimiento, con independencia del

derecho a pedir indemnización por los daños y perjuicios que se le hubieren

ocasionado.

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7.2.- El retraso en la entrega de los bienes en que consiste la contraprestación

debida por la permuta conllevará para el AYUNTAMIENTO una penalización de

trescientos (300) euros por cada día natural que transcurra desde la fecha

pactada hasta la puesta efectiva a disposición de la PARROQUIA.

7.3.- Para realizar un efectivo seguimiento de los compromisos adquiridos por

ambas partes, se señala expresamente que los interlocutores serán: por parte

de la parroquia, el Sr. Director de la Ikastola Txomin Aguirre; y por parte, del

Ayuntamiento el Sr. Alcalde-Presidente, y para las cuestiones de limpieza,

conservación, mantenimiento y reparaciones ordinarias y extraordinarias el

aparejador municipal responsable del mantenimiento y limpieza viaria.

7.4.- El incumplimiento por parte de cualquiera de las partes de las, condiciones

de la cesión de uso pactada en la estipulación cuarta de este convenio, dará

derecho a la PARROQUIA poner fin a la misma, sin que el AYUNTANIIENTO

pueda exigir indemnización o compensación por los gastos en los que hubiere

incurrido.

OCTAVA.- NATURALEZA JURÍDICA

8.1.- De acuerdo con lo previsto en el artículo 303 y disposiciones concordantes

del Real Decreto Legislativo 1/1992, de 26 de junio, la permuta convenida en el

presente contrato está sujeta al Derecho administrativo por su carácter

urbanístico, y las cuestiones que se susciten en relación con la misma serán

resueltas por la Administración municipal en acuerdos que serán fiscalizables

ante la jurisdicción contencioso-administrativa.

8.2.- Por el contrario, la cesión de uso intermitente del patio de juegos de la

Ikastola «Txomin Agirre» contenida en la estipulación cuarta de este convenio

constituye un contrato privado, de acuerdo con lo que dispone el artículo 5.3 del

texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas,

aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio. Dicha cesión se

rige principalmente por las cláusulas de dicha estipulación cuarta, y

supletoriamente, en lo que resulte aplicable, por la regulación del derecho de

uso contenida en el Código civil y demás normas civiles generales. La

resolución de cualquier discrepancia que pudiera surgir entre las partes con

relación a dicha cesión, a sus efectos, extinción u otras cuestiones conexas,

corresponde a la jurisdicción civil ordinaria, y ambas partes se someten de

forma expresa a los tribunales territorialmente competentes sobre el lugar donde

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se ubica la finca, con exclusión de cualquier otro fuero que pudiera

corresponderles.

8.3.- Ambas partes asumen expreso compromiso de tratar de resolver sin

dilación ni conflictos cualquier discrepancia que pudiera surgir entre ellas

relativa a la interpretación y cumplimiento de este convenio, todo ello en aras

del interés público y común de ambos comparecientes y sus representaciones?.

c) Escritura de segregación y permuta de terreno de la Parroquia de la Natividad

de Nuestra Señora de Ondarroa y el Ayuntamiento otorgada el 5 de julio de

2007 ente el Notario don Manuel Sarobe Oyarzun.

d) Decreto de 29 de junio de 2007 del Acalde de Ondarroa por el que se autoriza

la parcelación de la finca registral nº 5295 para la cesión al Ayuntamiento de

un terreno de 1.102,65 m2 en virtud del convenio urbanístico suscrito relativo

al patio de la ikastola Txomin Agirre.

e) Solicitud de licencia de segregación de la finca registral nº 5295 en dos

terrenos de 388,70 m2 y 419,40 m2, para su posterior cesión obligatoria y

gratuita al municipio, presentado el 20 de abril de 2009, por don JMRI en

nombre y representación de la Parroquia de la Natividad de Nuestra Señora

de Ondarroa.

f) Decreto de 17 de abril de 2009 del Acalde de Ondarroa por el que se autoriza

la segregación de la finca registral nº 5295 en dos terrenos de 388,70 m2 y

419,40 m2, se declara que se otorga sobre las Normas Subsidiarias del

planeamiento municipal, y se acepta la cesión de pleno dominio realizada por

la Parroquia de la Natividad de Nuestra Señora de Ondarroa de los dos

terrenos.

g) Escritura de segregación y cesión de terreno de la Parroquia de la Natividad

de Nuestra Señora de Ondarroa y el Ayuntamiento otorgada el 21 de abril de

2009 ente el Notario don Manuel Sarobe Oyarzun.

h) Solicitud de información sobre la construcción de la cubierta prevista en el

Convenio, del párroco de Ondarroa de 11 de abril de 2011.

i) Contestación del Presidente de la Comisión Gestora municipal del

Ayuntamiento de Ondarroa, de 23 de mayo de 2011.

j) Escrito de la Directora de la Ikastola Txomin Agirre de 10 de octubre de 2011.

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k) Contestación de la Alcaldesa del Ayuntamiento de Ondarroa, de 20 de octubre

de 2011, a la que se acompaña informe jurídico.

l) Licencia al Obispado de Bilbao para la construcción de un Colegio, otorgada

por la Comisión municipal permanente del Ayuntamiento de Ondarroa en

sesión ordinaria celebrada el 14 de noviembre de 1974. Entre las condiciones

impuestas se incluye que:

?1ª.- Todos los gastos de urbanización deberán ser sufragados íntegramente por

el promotor, con arreglo a las especificaciones del artículo 64, párrafo 3,

apartado a) y artículo 114 de la ley del Suelo.

2ª.- Todo el contorno del edificio proyectado deberá quedar debidamente

urbanizado hasta los límites de la propiedad, y siempre de acuerdo con las

directrices que, sobre la marcha, señalen los técnicos municipales.

(..)

7ª.- Terminadas las obras, se presentará la oportuna certificación de obra

ejecutada y el Ayuntamiento no concederá el permiso de primera utilización del

inmueble hasta que haya comprobado el estricto cumplimiento del condicionado

de la presente licencia, a tenor de lo dispuesto en el artículo 165 de la vigente

Ley del Suelo de 12 de mayo de 1956. En consecuencia, el inmueble no podrá

ser ocupado sin que el promotor haya obtenido este permiso de primera

utilización.?

m) Informe técnico municipal favorable a la concesión de la licencia, de 12 de

noviembre de 1974.

n) Planos de propiedad y zonificación del Plan Parcial del Polígono Kamiñaspi,

aprobado definitivamente por la Comisión Provincial de Urbanismo de Vizcaya

el 27 de febrero de 1977.

o) Escrito del Alcalde de Ondarroa, de 7 de mayo de 1981, dirigido a la lkastola

Txomin Agirre, por el que se le requiere la presentación de escritura de

declaración de obra nueva y certificación del arquitecto director, con el objeto

de completar la documentación necesaria para conceder la Licencia de

primera utilización.

p) Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Ondarroa de 6 de noviembre de 1981

por el que se reitera el requerimiento.

Dictamen 26/2013 Página 12 de 35

q) Informe del Arquitecto municipal de 18 de marzo de 1982 que, a la vista de la

documentación presentada, considera que la misma (certificado del arquitecto

director de las obras y escritura de agrupación de fincas y declaración de obra

nueva) no cumple lo requerido, debiéndose modificar tanto el plano

incorporado a la escritura como su epígrafe IV, de forma que quede

claramente establecida la cumplimentación de las cesiones obligatorias

previstas en el Plan Parcial, y ello independientemente de que puedan

buscarse soluciones tales como el usufructo, mientras se mantenga el curso

cultural-religioso, para la utilización del patio de la ikastola de los terrenos

cedidos como parque y jardín al municipio.

r) Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Ondarroa de 26 de marzo de 1982

que, a la vista del informe del arquitecto municipal, adopta los siguientes

acuerdos: (1) solicitar que la justificación de las obras de urbanización se

realicen en base a un presupuesto detallado por unidades de obra y capítulos,

tal y como figura en el proyecto de urbanización del polígono de Kamiñazpi, y

que han servido de base para el reparto de costos; (2) entender que la cesión

de terrenos establecida en el Plan Parcial no se ha cumplimentado con la

cesión de los lotes denominados A y B en el plano incorporado a la escritura,

y que debe ampliarse con parte de C, concretamente, con la calificada como

parque y jardín, en el plano de zonificación del Plan Parcial.

s) Escrito del representante de la Parroquia de 9 de junio de 1982 en el que, tras

exponer las consideraciones que estima de interés, solicita:

?(A) La necesidad de la búsqueda de una solución en la concordia a los efectos

de que el único beneficiado sea el pueblo de Ondarroa.

(B) Reiterarse en la solicitud de Licencia de Primera Utilización del edificio

destinado a Ikastola Txomin Agirre, de acuerdo con lo establecido en el art. 21

del actual Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales.

(c) La sugerencia de una fórmula por encima de la eventual cesión del

usufructo, la cual podría estar sujeta a las eventualidades de la política

municipal en cada momento. En este camino, el abajo firmante está dispuesto a

garantizar, en documento público si es preciso, la cesión del terreno solicitado

por el Ayuntamiento para el caso de que la Ikastola Txomin Agirre deje de tener

la función docente y religiosa que le caracteriza, arbitrando al efecto los mecanismos

de garantía que, por ambas partes, se consideren precisos y necesarios,

bien entendido que en cualquier caso si no se llegara a un acuerdo, se reserva

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cuantos derechos y facultades le corresponden con arreglo a la Ley en defensa

de sus intereses.?

t) Informe del arquitecto municipal de 30 de septiembre de 1982 que, en cuanto

a la legalidad urbanística aplicable a las cesiones obligatorias a efectuar por

los propietarios, refiere que:

?En base a la fecha de concesión de la licencia de obras (14-Noviembre-1974) y

a la ejecutoriedad del Plan Parcial (26-Marzo-1977), se argumenta, por un lado.,

"LA IRRETROACTIVIDAD" de las previsiones del mismo y, por otro, el que ya

se ha dado cumplimiento de los requisitos de cesión y urbanización,

establecidos por la Ley, que no ha tenido lugar, y la no realización ni de la

"reparcelación" ni las compensaciones obligatorias exigidas por la Ley del

Suelo.

Al respecto, entendemos: Que independientemente del hecho de que las obras

fueron realizadas en dos fases y con dos licencias distintas (Noviembre-1974 y

Agosto-1976) y de que los propietarios de los terrenos a que nos referimos

PROMOVIERON junto con otros el Plan Parcial de Kamiñazpi y deben ser

aplicados al caso que nos ocupa las previsiones de dicho Plan Parcial a los

efectos de ejecución del mismo, es decir al cumplimiento de las cesiones

obligatorias establecidas por éste y al reparto equitativo de las cargas y

beneficios que el mismo comportaba.

La obligatoriedad de las cesiones incluso para los edificios e instalaciones

erigidos con anterioridad al Plan, es obvia y se recoge en el capítulo III, tanto

del título I (efectos de la aprobación de los Planes), como del título II

(Parcelaciones y Reparcelaciones), como en el capítulo 1 del Título III

(Ejecución de los Planes de Ordenación) del Texto Refundido de la Ley del

Suelo, de acuerdo con la que ha de ejecutarse el Plan Parcial que nos ocupa en

cumplimiento de la disposición transitoria 2ª de dicho texto legal, y tal como ya

ha quedado sancionado por las recientes resoluciones de los Tribunales, con

respecto a recursos que han tenido lugar dentro del ámbito del mencionado

Plan Parcial.

Por otro lado y en cuanto a la inexistencia de la reparcelación y del

correspondiente reparto de cargas y beneficios, hemos de precisar que el propio

Plan Parcial dividía, a efectos de ejecución del mismo, el área ordenada en

Unidades de actuación de carácter prácticamente autónomo. La parcela

edificable que nos ocupa (n° 40 del Plan Parcial), se halla ubicada dentro de la

Dictamen 26/2013 Página 14 de 35

unidad de actuación nº IV, siendo la propia Ikastola Txomin Agirre la única

actividad edificatoria que ha tenido lugar dentro de la misma desde el inicio de

redacción del Plan Parcial. La reparcelación, por ello, no se ha hecho

imprescindible, de hecho, hasta la fecha, y más teniendo en cuenta que los

beneficios del Plan (solares edificables) se hallaban prácticamente equilibrados

entre las parcelas de nueva construcción del área (edificabilidad media de 2,42

m2/m3) y en cualquier caso 'y a este respecto, los propietarios YA HAN

RECIBIDO TODOS LOS BENEFICIOS QUE LES OTORGA EL PLAN, es decir

la parcela edificable que han construido incluso con una edificabilidad resultante

superior a la media (2,7 m2/m3 frente a 2,42) y dentro del exceso máximo del

+15% establecido por la Ley a efectos de mantener lo realizado en futuras

adjudicaciones en la reparcelación. Por ello, se trata de que en justa

compensación a dichos beneficios ya obtenidos, la propiedad cumpla con sus

cargas obligatorias según la Ley (cesión de terrenos), establecidas en el Plan

Parcial y costos de urbanización, establecidos de acuerdo con el reparto

equitativo propuesto en el Proyecto de Urbanización. Por todo lo anterior,

entendemos a diferencia del titular del escrito presentado, que la legalidad

urbanística aplicable es la del texto refundido de la Ley del Suelo de 1.976 y,

por tanto, la del Plan Parcial de Kamiñazpi, ejecutado con los criterios de dicha

Ley.?

u) Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Ondarroa de 3 de diciembre de 1982,

en que se ratifica en el Acuerdo de 26 marzo de 1982 y, en consecuencia,

entiende que la cesión de los terrenos, establecida en el Plan Parcial, no se

ha cumplimentado con la cesión de los lotes, denominados A y B, en el Plano

incorporado a la escritura, y que debe ampliarse con parte de C,

concretamente con la calificada como "Parque y Jardín" en el Plano de

Zonificación del Plan Parcial, y se compromete a que, una vez realizada la

cesión, se iniciarán las gestiones para ceder en usufructo los terrenos en

cuestión.

v) Escrito del representante de la Parroquia de 10 de febrero de 1983, en el que

propone sustituir la cesión obligatoria por una compensación económica.

w) Informe del Arquitecto municipal de 17 de febrero de 1983, sobre la

inviabilidad jurídica de la propuesta.

x) Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Ondarroa de 25 de febrero de 1983

en el que, tras desestimar la propuesta, concede 45 días de plazo para la

realización de la cesión obligatoria de parte de los terrenos del lote C,

Dictamen 26/2013 Página 15 de 35

concretamente de los calificados como ?parque y jardín? en el plano de

zonificación del Plan Parcial.

y) Acuerdo del Pleno por el que se aprueba el Plan Especial de Ordenación

Urbana del Área de Ibaiondo, adoptado en sesión de 14 de marzo de 2011.

z) Informe Jurídico de 24 de julio de 2012 del jefe del Servicio del Área de

Urbanismo, Obras y Servicios del Ayuntamiento en el que se propone la

revisión de oficio del Convenio urbanístico entre el Ayuntamiento de Ondarroa

y la Parroquia de la Natividad de Nuestra Señora de Ondarroa relativo al patio

de la ikastola Txomin Agirre, de 8 de junio de 2007.

aa) Informe de la Arquitecto municipal sobre las afecciones de las Normas

Subsidiarias (BOB 156, de 18 de agosto de 1997) a la parcela de la Ikastola

Txomin Agirre, de 3 de enero de 2013.

bb) Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Ondarroa de 24 de octubre de 2012

por el que se acuerda dar inicio al expediente de revisión del Convenio y se

concede plazo de diez días para alegaciones a la Parroquia con la que fue

suscrito el Convenio.

cc) Escrito del Párroco de 14 de noviembre de 2012 por el que solicita la remisión

del Acuerdo en castellano.

dd) Oficio de la Alcaldesa de Ondarroa de 19 de noviembre de 2012 por el que se

remite al interesado el Acuerdo del Pleno de 24 de octubre de 2012 en

castellano.

ee) Diligencia para hacer constar que don EUA ha tenido ocasión de examinar el

expediente H-349 del Convenio entre el Ayuntamiento de Ondarroa y la

Parroquia de Ondarroa relativo al patio de la ikastola Txomin Agirre y el

expediente H-1257 de revisión de oficio del referido Convenio.

ff) Escrito del Párroco de 30 de noviembre de 2012 por el que solicita el

recibimiento a prueba del procedimiento y la práctica de las siguientes

pruebas: (i) la unión de los informes técnico y jurídico emitidos por los

servicios municipales en relación al Convenio o, en su caso, certificado de la

Secretaria municipal acreditativa de que no constan en los archivos

municipales; (ii) la unión al expediente de la ?licencia de obras de agosto-1976? o

certificación acreditativa de que no consta en los archivos municipales; (iii)

unión del expediente íntegro del Plan Parcial de Kamiñaspi de 1977; (iv)

Dictamen 26/2013 Página 16 de 35

informe de los servicios municipales sobre la normativa vigente y régimen

aplicable al patio de la Ikastola, al tiempo de la solicitud de la licencia de obras

en 1974, de la suscripción del convenio de 2007 y en el momento actual; (v)

expedientes tramitados para la concesión al centro escolar Zaldupe de

licencia para la ejecución de la cubierta en su patio escolar y a la Ikastola

Txomin Agirre para la instalación de la cubierta provisional, y; (vi) expediente

de modificación puntual de las Normas Subsidiarias iniciado para posibilitar la

ejecución de la cubierta.

gg) Decreto 2012/1309, de 11 de diciembre de 2012, de la Alcaldía de Ondarroa

por el que se desestima la practica de la pruebas por ?su carácter de

improcedente (e) innecesario en relación con la fundamentación que da origen a la

revisión del convenio objeto?, y se amplia en cinco días el plazo del trámite de

audiencia para la formulación de alegaciones y aportación de documentos que

a su derecho convengan.

hh) Escrito de alegaciones del Párroco de 20 de diciembre de 2012 en el que

reitera la solicitud de recibimiento a prueba y la práctica de la propuesta, y

solicita se rechace la revisión de oficio o, subsidiariamente, si se acuerda la

misma, el reconocimiento de una indemnización por daños y perjuicios y la

conservación de los pactos relativos al uso compartido del espacio resultante

y la construcción de su cubierta. Dicho escrito contiene los siguientes

epígrafes:

- Improcedencia del expediente de revisión de oficio. Contrato de naturaleza

civil. Nulidad competencia de la jurisdicción civil.

- Procedimiento administrativo como requisito del expediente de revisión de

oficio. Procedencia del recibimiento a prueba y del trámite de audiencia

posterior a la instrucción.

- No es cierto que la Parroquia deba la cesión obligatoria y gratuita del patio

de recreo de la Ikastola.

- Principio de conservación. Pactos sobre usos compartidos de parte de la

plaza pública y del patio de juegos de la Ikastola y construcción de

cubierta sobre el espacio compartido.

- Indemnización de daños y perjuicios.

Dictamen 26/2013 Página 17 de 35

ii) Propuesta de Resolución de la Alcaldesa de Ondarroa que se integra en el

escrito de remisión para informe a esta Comisión, el que se considera que es

nulo de pleno derecho el Acuerdo del Pleno que autorizaba su suscripción y el

Convenio por la causa prevista en el apartado f) del artículo 62.1 de la Ley

30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones

Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LRJPAC).

INTERVENCIÓN DE LA COMISIÓN

3. Las actuaciones remitidas suscitan un supuesto de revisión de oficio, siendo

preceptivo el dictamen de la Comisión Jurídica Asesora, de conformidad con lo

dispuesto en el artículo 3.1.g) de la Ley 9/2004, de 24 de noviembre, de la

Comisión Jurídica Asesora de Euskadi.

4. Conforme al artículo 102 de la LRJPAC, la consulta es preceptiva y habilitante, en

el sentido de que sólo siendo favorable el dictamen de esta Comisión estaría

legitimado el Ayuntamiento para declarar la nulidad del acto.

CONSIDERACIONES JURÍDICAS

I ANÁLISIS DEL PROCEDIMIENTO

5. El artículo 53 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases de

Régimen Local (en adelante LBRL), dispone que ?las Corporaciones locales podrán

revisar sus actos y acuerdos en los términos y con el alcance que, para la Administración del

Estado, se establece en la legislación del Estado reguladora del procedimiento administrativo

común?.

6. En el mismo sentido, los artículos 4.1.g) y 218 del Reglamento de organización,

funcionamiento y régimen jurídico de las entidades locales, aprobado por el Real

Decreto 2568/1986, de 28 de noviembre, establecen que dichas corporaciones,

dentro de la esfera de sus competencias, tienen atribuida la potestad de revisión

de oficio de sus actos, resoluciones y acuerdos, con el alcance que se establece

en la legislación del Estado reguladora del procedimiento administrativo común.

7. Esta remisión debe entenderse efectuada en la actualidad a la regulación

establecida para la revisión de los actos en vía administrativa por los artículos

102 a 106 de la LRJPAC, cuyo ámbito de aplicación se extiende tanto a la

Administración del Estado como a la de las comunidades autónomas y a las

Dictamen 26/2013 Página 18 de 35

entidades locales, así como a las entidades de derecho público con personalidad

jurídica propia vinculadas o dependientes de aquéllas.

8. Establecida la posibilidad y el régimen jurídico de la revisión de oficio de las

disposiciones y actos administrativos en el ámbito municipal, debe determinarse

que el órgano municipal al que corresponde la declaración de nulidad en un

procedimiento de revisión de oficio es el Pleno, tal y como ha señalado la

Comisión, entre otros, en sus dictámenes 83/2005 y 84/2005.

9. Como se razona en los citados dictámenes, a falta de una previsión específica al

respecto, entendemos que, otorgándose al Pleno la competencia para la

declaración de lesividad de los actos del Ayuntamiento, tanto en el artículo 22.2.k)

LBRL como en el artículo 103.5 LRJPAC, prevista para los actos anulables, con

mayor fundamento ha de tenerla para los actos nulos, presupuesto de la revisión

de oficio (en el mismo sentido, Dictamen del Consejo de Estado de 30 de enero

de 2003, nº de referencia 76/2003).

10. Esta exégesis se ha visto reforzada con motivo de la reforma de la LBRL que

introdujo la Ley 57/2003, de 16 de diciembre, de medidas para la modernización

del Gobierno local. En lo que aquí interesa, la ley mantuvo la redacción de los

artículos 21 y 22 LBRL y, por ende, las reglas de reparto que provenían de la Ley

11/1999, de 21 de abril, a la vez que prevé un régimen específico para los

municipios de gran población, respecto de los cuales contiene una previsión

expresa y singular al atribuir las facultades de revisión de oficio, lo que

evidentemente permite distinguir a tales municipios de los restantes, de suerte

que el Pleno las ostenta para sus propios actos y disposiciones de carácter

general [artículo 123.1 l) LBRL] y el Alcalde para los suyos propios [artículo 124.4

m) LBRL].

11. De esta forma, como decimos, es el Pleno del Ayuntamiento de Ondarroa el

órgano que debe decidir la procedencia de la revisión, si se dieran los

presupuestos que la LRJPAC establece para la revisión de los actos nulos de

pleno derecho.

12. En cuanto a la tramitación del procedimiento, no existiendo una especificidad

normativa en la actual redacción del artículo 102 LRJPAC, la producción del acto

revisorio debe efectuarse conforme a las previsiones del procedimiento

administrativo común, con la especialidad de que entre los actos de instrucción

preceptivos es necesario incluir el dictamen previo del Consejo de Estado u

órgano consultivo equivalente de la Comunidad Autónoma.

Dictamen 26/2013 Página 19 de 35

13. Por ello, como viene reiterando esta Comisión (entre otros, DDCJA 28/2007 y

112/2008), con apoyo en la jurisprudencia (entre otras, STS de 12 de diciembre

de 2001), en el procedimiento de revisión de oficio hay una primera fase que se

desarrolla en el seno de la Administración autora del acto que se pretende revisar

y que consiste, básicamente, en el acto de inicio (con expresa identificación del

objeto de la revisión y de los motivos que pueden fundar la misma de entre los

establecidos en el artículo 62 LRJPAC), los actos de instrucción (unión al

expediente de los documentos atinentes al acto objeto de revisión, los informes

técnicos que analicen los motivos de la pretensión revisora y el esencial trámite

de audiencia a los interesados) y la propuesta de resolución (artículo 84

LRJPAC), a cuyo través se exterioriza el análisis del expediente tramitado por la

Administración que pretende ejercitar su potestad revisora y fija la posición de

ésta (favorable o no a la revisión).

14. En el examen del procedimiento seguido a la luz de los parámetros expuestos, lo

primero que se constata es que el acuerdo de iniciación del expediente de

revisión esgrime como causa que justifica la apertura del procedimiento una que

nada tiene que ver con el supuesto que aquí se analiza: la nulidad de pleno de

derecho de aquellos actos dictados al amparo de una disposición general

radicalmente nula sin que exista otra que dé cobertura al acto (con cita de la

Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 2003 que avala dicha

causa pese a no estar prevista en el artículo 62.1 LRJPAC).

15. Ello no obstante, entendemos que no tiene, en este caso, un efecto invalidante

sobre el procedimiento, ni impide su continuación, ya que dicho acuerdo no

carece de los elementos indispensables para alcanzar su fin (iniciar la revisión de

oficio), ni ha generado indefensión al interesado, con el sentido material y

dinámico que para su apreciación reclama la jurisprudencia, porque quedaron

expuestos los argumentos que justifican la revisión de forma suficiente, y sobre

ellos ha podido alegar con plenitud la entidad que suscribió el Convenio.

16. En lo que se refiere a la prueba, la negativa a practicar la solicitada por el

interesado, se ha cumplimentado respetando la exigencia formal dispuesta por el

artículo 80.3 LRJPAC en el sentido de que la desestimación lo ha sido mediante

resolución motivada y por considerar que eran manifiestamente improcedentes e

innecesarias, pero se ha de señalar que la Comisión no comparte la valoración

del instructor, pues estima que se trataba de documentos que pudieran contener

elementos fácticos relevantes para el correcto pronunciamiento sobre el fondo del

asunto, en concreto, los informes técnico y jurídico emitidos por los servicios

municipales en relación al Convenio, la ?licencia de obras de agosto-1976? ?si es que

Dictamen 26/2013 Página 20 de 35

existe?, así como copia del expediente del Plan Parcial de Kamiñaspi de 1977,

por lo menos de aquellos documentos que hubieran permitido apreciar con mayor

nitidez su incidencia sobre los derechos y obligaciones de la Parroquia titular de

la finca registral nº 5295.

17. Tratándose de una revisión de oficio instada por la propia Administración autora

del acto, le corresponde tanto la carga de precisar las causas de nulidad que

amparan la revisión, como la carga de acreditar los hechos en los que la

fundamenta, incluyendo los que puedan representar limitaciones para el ejercicio

de dicha potestad excepcional.

18. Frente a la posibilidad de la devolución del expediente sin entrar al fondo del

asunto, considera la Comisión, sin embargo, que puede y debe abordar la

cuestión sometida a dictamen porque, a partir de lo actuado, puede ya adelantar

que no es viable la revisión de oficio propuesta, por las razones que luego se

expondrán.

19. Respecto al plazo para resolver, habiéndose iniciado el procedimiento de oficio

(Acuerdo del Pleno de 24 de octubre de 2012), todavía no ha transcurrido el plazo

de tres meses que establece el artículo 102.5 LRJPAC, ya que la petición del

dictamen a esta Comisión constituye uno de los supuestos de suspensión ope

legis del plazo para resolver, de acuerdo con el artículo 42.5.c) LRJPAC,

prolongándose durante el tiempo que media entre la petición del dictamen y su

recepción. Tal subsunción resulta meridiana y así ha sido reconocida por ejemplo

por la STS de 4 de noviembre de 2004 (Arz. 7706).

II ANÁLISIS DE FONDO

A) Antecedentes fácticos:

20. Entiende la Comisión que en este caso es preciso relacionar siquiera

sucintamente los hechos que se extraen del expediente remitido, tanto los que

anteceden a la aprobación del Acuerdo que se quiere revisar, como alguno

posterior, en la medida en que sirven para centrar adecuadamente el análisis que

nos proponemos realizar.

21. Con fecha 14 de noviembre de 1974 la Comisión Municipal permanente del

Ayuntamiento de Ondarroa concede al Obispado de Bilbao licencia para la

Dictamen 26/2013 Página 21 de 35

construcción de un Colegio de E.G.B. de 8 unidades y 2 de Preescolar en la zona

Kamiñaspi.

22. El 25 de febrero de 1977 se aprueba por la Comisión Provincial de Urbanismo de

Vizcaya el Plan Parcial del Polígono de Kamiñazpi.

23. Concluida la construcción del edificio se solicita la licencia de primera utilización.

Considerando el Ayuntamiento que la presentada no reunía los requisitos

exigibles, su Alcalde, en escrito de 7 de mayo de 1981, requiere a la Ikastola

Txomin Agirre que presente diversa documentación.

24. Por Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Ondarroa de 6 de noviembre de 1981

se reitera el requerimiento.

25. El Pleno del Ayuntamiento de Ondarroa de 26 de marzo de 1982 acuerda: (1)

solicitar que la justificación de las obras de urbanización se realicen en base a un

presupuesto detallado por unidades de obra y capítulos, tal y como figura en el

proyecto de urbanización del polígono de Kamiñazpi, y que han servido de base

para el reparto de costos; (2) entender que la cesión de terrenos establecida en el

Plan Parcial no se ha cumplimentado con la cesión de los lotes denominados A y

B en el plano incorporado a la escritura, y que debe ampliarse con parte de C,

concretamente, con la calificada como parque y jardín en el plano de zonificación

del Plan Parcial.

26. Dicho Acuerdo es ratificado por el Pleno del Ayuntamiento de Ondarroa de 3 de

diciembre de 1982.

27. El Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Ondarroa de 25 de febrero de 1983

concede 45 días de plazo para la realización de la cesión obligatoria de parte de

los terrenos del lote C, concretamente de los calificados como ?parque y jardín? en

el plano de zonificación del Plan Parcial.

28. Desde ese momento no consta actuación alguna hasta que, por Acuerdo del

Pleno del Ayuntamiento de Ondarroa de 4 de abril de 2007, se aprueba la

celebración de un convenio con la parroquia de Nuestra Señora de la Natividad

de Ondarroa sobre el patio de la Ikastola Txomin Aguirre. Acto cuya revisión es

objeto del presente expediente.

29. Con fecha 8 de junio de 2007 se suscribe el Convenio urbanístico entre el

Ayuntamiento de Ondarroa y la Parroquia de la Natividad de Nuestra Señora de

Ondarroa relativo al patio de la ikastola Txomin Agirre.

Dictamen 26/2013 Página 22 de 35

30. Por Decreto de 29 de junio de 2007 del Acalde de Ondarroa se autoriza la

parcelación de la finca registral nº 5295 para la cesión al Ayuntamiento de un

terreno de 1.102,65 m2 en virtud del convenio urbanístico suscrito relativo al patio

de la ikastola Txomin Agirre.

31. El 5 de julio de 2007 se otorga escritura de segregación y permuta de terreno de

la Parroquia de la Natividad de Nuestra Señora de Ondarroa y el Ayuntamiento,

ante el Notario don Manuel Sarobe Oyarzun.

32. La Parroquia de la Natividad de Nuestra Señora de Ondarroa solicita el 20 de

abril de 2009 licencia de segregación de la finca registral nº 5295 en dos terrenos

de 388,70 m2 y 419,40 m2 (los denominados ?A? y ?B?), para su posterior cesión

obligatoria y gratuita al municipio.

33. Por Decreto de 17 de abril de 2009, del Acalde de Ondarroa, se autoriza la

segregación de la finca registral nº 5295 en dos terrenos de 388,70 m2 y 419,40

m2, y se acepta la cesión de pleno dominio realizada por la Parroquia de la

Natividad de Nuestra Señora de Ondarroa de los dos terrenos.

34. Mediante escritura de segregación y cesión de terreno de la Parroquia de la

Natividad de Nuestra Señora de Ondarroa y el Ayuntamiento otorgada el 21 de

abril de 2009 ante el Notario don Manuel Sarobe Oyarzun, se formaliza la cesión

de los dos terrenos.

B) La nulidad de pleno derecho:

35. Como viene reiterando esta Comisión (entre otros, DDCJA 15/2006, 27/2006,

28/2006), la nulidad de pleno derecho está reservada para las violaciones más

graves del ordenamiento jurídico, frente a la anulabilidad, regla general en el

derecho administrativo para la invalidez de los actos antijurídicos (artículos 62 y

63 LRJPAC).

36. Esta configuración legal conlleva una interpretación estricta que veda las

interpretaciones extensivas o la aplicación a supuestos de hecho dudosos de los

supuestos de nulidad contemplados en el artículo 62 LRJPAC y los que puedan

contemplar, como supuestos ciertos y graves vulneraciones del ordenamiento

jurídico, otras leyes.

37. La posibilidad legal atribuida a las administraciones públicas de revisar de oficio

sus propios actos en cualquier momento es una facultad excepcional que quiebra

Dictamen 26/2013 Página 23 de 35

la seguridad jurídica y queda, por ello, reservada a supuestos de

quebrantamiento del derecho extraordinariamente graves, ante los cuales dicha

seguridad jurídica debe ceder, por resultar de todo punto inadmisible su presencia

en el ordenamiento.

38. En este caso, la pretendida revisión de oficio se basa en que el acto objeto de la

misma adolece del vicio de nulidad de pleno derecho previsto en el artículo 62.1.f)

de la LRJPAC, a cuyo tenor son nulos de pleno derecho ?los actos expresos o

presuntos contrarios al ordenamiento jurídico por los que se adquieren facultades o derechos

cuando se carezcan de los requisitos esenciales para su adquisición?.

39. Por ello, creemos conveniente recordar que una interpretación amplia del vicio

establecido en el artículo 62.1, apartado f), LRJPAC ?dada su potencial ?vis

expansiva?? podría provocar una desnaturalización del régimen mismo de la

invalidez de los actos administrativos.

40. De esta manera, para entender concurrente el vicio recogido en el artículo 62.1.f)

no basta con que el acto sea contrario al ordenamiento jurídico, sino que,

además, debe provocar que, en su virtud, el interesado adquiera facultades o

derechos cuando se carezca de los requisitos esenciales para su adquisición. A

través de esta última previsión el legislador ha querido acotar este supuesto de

nulidad radical a aquellos extremos en los que no simplemente se discuta sobre

la eventual ilegalidad de un acto administrativo, sino que, además, constituyan

casos graves y notorios de falta del presupuesto indispensable para adquirir lo

que el acto improcedente le reconoció u otorgó.

41. En este contexto, y bajo el carácter excepcional y limitado de la nulidad de pleno

derecho, procede analizar el acto que se pretende revisar de acuerdo con los

criterios antes expuestos a fin de comprobar, primero, si se da una infracción

normativa y, segundo, si ésta es subsumible en la ausencia del presupuesto

indispensable que requiere el citado artículo 62.1.f) LRJPAC.

C) El convenio urbanístico y la permuta:

42. Como ya hemos señalado, en el caso sometido a nuestra consideración el

Ayuntamiento consultante considera que el Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento

de Ondarroa, de 4 de abril de 2007, por el que se aprobaba la celebración de un

convenio con la parroquia de Nuestra Señora de la Natividad sobre el patio de la

Dictamen 26/2013 Página 24 de 35

Ikastola Txomin Aguirre, es nulo de pleno derecho por incurrir en la causa de

nulidad contemplada en el artículo 62.1.f) de la LRJPAC.

43. Antes de iniciar nuestro examen hemos de formular una advertencia previa en el

sentido de que no está en cuestión ni la fórmula escogida para articular la relación

entre las partes, a través de un convenio urbanístico, ni la posibilidad de que

dicho convenio incorpore como contenido obligacional una permuta.

44. A la fecha de aprobación del convenio ya estaba en vigor la Ley vasca 2/2006, de

30 de junio, de suelo y urbanismo (en adelante LSU), que expresamente los

contempla en su disposición adicional séptima, distinguiendo entre los: a)

convenios sobre ordenación urbanística, para la determinación del contenido de

posibles modificaciones del planeamiento en vigor, y; b) convenios de ejecución

urbanística, para establecer los términos y las condiciones de la gestión y la

ejecución del planeamiento en vigor en el momento de la celebración del

convenio.

45. Entendemos que en este caso se trata de un convenio urbanístico de ejecución,

como lo ponen de manifiesto los antecedentes, encaminado a la construcción de

un aparcamiento público soterrado en una parcela que ha sido calificada por las

Normas Subsidiarias de Ondarroa como sistema local de espacios libres, con

aprovechamiento en subsuelo. Para hacer posible la adecuada ejecución del

planeamiento las partes otorgan un contrato de permuta por cosa futura y

también comprometen otras cuestiones relativas al uso compartido que darán al

espacio en común que ponen, formado por la agrupación de varias parcelas, para

el juego o la práctica deportiva.

46. No es la primera vez que la Comisión analiza en sede de nulidad un Acuerdo de

un Pleno municipal por el que se aprueba un convenio urbanístico, es suficiente

ahora con recordar lo que dijimos en el dictamen 89/2007:

?En suma, (?) resulta aplicable el régimen jurídico de los convenios

urbanísticos de ejecución que suscriben las administraciones públicas con

particulares y que, como ha señalado la jurisprudencia, son verdaderos

contratos para los cuales son exigibles los requisitos esenciales del artículo

1262 del Código Civil, de consentimiento, objeto y causa (entre otros muchas

SSTS 30-4-1979 y 13-7-1984). Asimismo, conforme a dicho carácter

contractual, su contenido vincula a las partes que los hubieran concertado, que

deberán cumplir las prestaciones asumidas, en la medida ?claro está y aquí se

Dictamen 26/2013 Página 25 de 35

revela la cuestión nuclear del caso planteado? en que tales prestaciones no

resulten prohibidas por la Ley?.

47. No es inoportuno señalar asimismo que la disposición adicional 7ª LSU incluye un

supuesto novedoso de nulidad de pleno derecho que encaja en la remisión que

realiza el artículo 62.1.g) LRJPAC (?cualquier otro que se establezca expresamente en

una disposición de rango legal?) según el cual: serán nulas de pleno derecho las

estipulaciones de los convenios urbanísticos que contravengan, infrinjan o

defrauden objetivamente en cualquier forma normas imperativas legales o

reglamentarias, incluidas las del planeamiento territorial o urbanístico.

48. Supuesto que, como ya hemos dejado señalado, no es el que la Administración

revisora esgrime para dejar sin efectos el Acuerdo aquí estudiado.

49. En lo que se refiere específicamente al contenido del convenio urbanístico, cabe

añadir que el legislador de la LSU contempló que pudiera consistir en una

permuta de bienes, por lo que añadió a los requisitos procedimentales uno

específico cuando tuviera dicho objeto (apartado 7 de la disposición adicional 7ª

LSU).

50. El contenido primordial de la permuta es la entrega por parte de la parroquia de la

Natividad de Nuestra Señora de Ondarroa de un terreno para recibir a cambio,

una vez construido el aparcamiento, parte del suelo transmitido (832,65 m2),

aunque no su subsuelo que seguirá siendo propiedad del Ayuntamiento, y cinco

plazas de aparcamiento.

51. Mediante el Acuerdo el Pleno del Ayuntamiento autoriza una permuta de cosa

presente (la parcela de propiedad privada) por cosa futura (las cinco plazas de

aparcamiento) y parte del suelo inicialmente trasmitido por la Parroquia en el que

está prevista la construcción del aparcamiento subterráneo. La suscripción de

este tipo de contratos ha sido admitida, sin objeciones, por el Tribunal Supremo,

así en la STS de 16 de julio de 2001?RJ 2001/7757 (aunque referida a viviendas)

se lee:

?El artículo 1538 del Código Civil dispone que la permuta es un contrato para el

cual cada uno de los contratantes se obliga a dar una cosa para recibir otra. El

artículo 1271 de dicho texto legal previene que pueden ser objeto de contrato

todas las cosas que no estén fuera del comercio de los hombres, aún las

futuras. En consecuencia, la entrega de un solar a cambio de la entrega de las

viviendas a construir sobre dicho solar tiene la condición de contrato de

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permuta, en que las viviendas a construir sobre el solar constituyen una cosa

futura, pero perfectamente cierta y determinada.?

52. En cuanto a la naturaleza del citado contrato de permuta, en las adquisiciones y

enajenaciones de inmuebles, la frontera de la calificación entre contrato

administrativo y contrato privado, resulta compleja.

53. En el caso de la compra de un inmueble por parte de una Administración pública,

el Tribunal Supremo ha entendido que ?hay que atender básicamente al objeto o visión

finalista del negocio, de suerte que la relación jurídica ofrecerá naturaleza administrativa

cuando haya sido determinada por la prestación de un servicio público, entendiendo este

concepto en su acepción más amplia para abarcar cualquier actividad que la Administración

desarrolle como necesaria para satisfacer el interés general atribuido a la esfera específica de

su competencia y por lo mismo correspondiente a sus funciones peculiares? (STS de 30 de

octubre de 1990. RJ 1990/8400).

54. En este sentido, cabría encajar el supuesto que nos ocupa (atendida la normativa

vigente entonces) en el artículo 5 b) del Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de

junio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos de las

Administraciones Públicas (LCAP), dado que se encuentra vinculado al ejercicio

de las competencias urbanísticas propias de los municipios [artículo 25.2 d) Ley

7/1985, de 2 de abril, de Rases del Régimen Local] con el que pretende satisfacer

las necesidades de aparcamiento existentes en la localidad.

55. En cualquier caso, en la medida en que el objeto de revisión es el acto por el que

se aprueba la celebración del convenio urbanístico, tal distinción entre contratos

administrativos y privados carece a estos efectos de trascendencia, puesto que

en cuanto a la preparación y adjudicación son de aplicación en ambos casos

normas administrativas (artículos 7.1 y 9.1 LCAP).

56. A idénticas conclusiones se llega de lo dispuesto en el artículo 112 del Texto

Refundido de las disposiciones legales vigentes en materia de régimen local

(TRRL), Real Decreto legislativo 781/1986, de 18 de abril, pues tal calificación es

decisiva solamente en lo que se refiere a ?sus efectos y extinción?.

57. En su calidad de norma administrativa específica, es obligado referirse también al

artículo 112.2 del Reglamento de bienes de las entidades locales, aprobado por

Real Decreto 1372/1986, de 13 de junio.

Dictamen 26/2013 Página 27 de 35

58. Por su parte, el artículo 61 LCAP establece que los contratos ?serán inválidos

cuando lo sea alguno de sus actos preparatorios o de adjudicación por concurrir en los mismos

alguna de las causas de derecho administrativo o de derecho civil a que se refieren los

artículos siguientes?. Las causas de nulidad de derecho administrativo se enumeran

en el artículo 62 LCAP (entre ellas, obviamente, las indicadas en el artículo 62.1

LRJPAC) mientras que las restantes infracciones del ordenamiento jurídico y en

especial de las reglas contenidas en la LCAP, de conformidad con el artículo 63

LRJAC, son causas de anulabilidad. Finalmente, el artículo 65 LCAP indica que la

nulidad de los actos preparatorios del contrato o de la adjudicación, cuando sea

firme, llevará en todo caso consigo la del mismo contrato que entrará en fase de

liquidación.

59. Para una visión completa del asunto, es útil mencionar asimismo ?aunque no sea

directamente aplicable? que esa disociación entre, de un lado, preparación y

adjudicación, de otro, efectos y extinción, también se contempla en la Ley

33/2003, de 3 de noviembre, del patrimonio de las administraciones públicas (en

adelante LPAP), cuando aborda el régimen jurídico de los negocios patrimoniales

en su artículo 110.

60. El artículo 111 de la LPAP no solo plasma el principio de libertad de pactos sino

que además incluye como una manifestación de dicho principio que: ?En particular,

los negocios jurídicos dirigidos a la adquisición, explotación, enajenación, cesión o permuta de

bienes o derechos patrimoniales podrán contener la realización por las partes de prestaciones

accesorias relativas a los derechos o bienes objeto de los mismos, o a otros integrados en el

patrimonio de la Administración contratante, siempre que el cumplimiento de tales obligaciones

se encuentre suficientemente garantizado. Estos negocios complejos se tramitarán en

expediente único, y se regirán por las normas correspondientes al negocio jurídico patrimonial

que constituya su objeto principal?.

61. El convenio de uso compartido tendría, pues, ese carácter accesorio y entiende la

Comisión que, si la permuta no es posible porque la parroquia de la Natividad de

Nuestra Señora de Ondarroa se ha obligado a dar una cosa que no es suya,

difícilmente se puede mantener un convenio para uso compartido que también

toma como presupuesto la titularidad del bien que la parroquia aporta [cláusula

4.1 c) del Convenio] y que, en la tesis de la Administración revisora, es de

titularidad municipal.

62. Los convenios urbanísticos integran un sinalagma entre ambas partes y, más en

particular, entre los compromisos por ellos adquiridos. Al configurar un todo

Dictamen 26/2013 Página 28 de 35

indivisible, salvo en determinados supuestos singulares, no es posible declarar la

nulidad de unas cláusulas y respetar otras.

D) La causa de nulidad alegada:

63. Hecha esta introducción podemos ya entrar a estudiar si el acto que autoriza el

convenio incurre en la causa de nulidad de pleno derecho esgrimida por la

corporación consultante, que estima que lo es al amparo de la letra f) del artículo

62.1 de la LRJPAC, al reconocer a la Parroquia de Nuestra Señora de la

Natividad de Ondarroa el derecho a la entrega futura de un terreno y de cinco

plazas de aparcamiento, careciendo de los requisitos esenciales para su

adquisición

64. Antes que nada conviene señalar que, de llegar a la conclusión de que la permuta

es nula de plano derecho, dicha nulidad se comunica al acto del Pleno que

aprobó el convenio, pues tal consentimiento municipal nunca podría haberse

dado sobre un pacto cuyas cláusulas fundamentales son nulas de pleno derecho.

65. Pues bien, un convenio que materializa una permuta perdería uno de sus

requisitos esenciales desde el momento en que uno de los firmantes del mismo

se compromete a aportar terrenos de los que no es propietario, siendo la

necesidad de disponer de tales terrenos para construir el aparcamiento lo que

hubiera llevado al Ayuntamiento a firmarlo. A través del convenio vendría a

obtener el reconocimiento de derechos sobre bienes sin haber aportado, como

exige la permuta para llevarse a cabo, los bienes que se entregan a cambio.

66. Puede decirse que en tal caso la permuta sería nula porque falta uno de los

requisitos esenciales de todo contrato recogidos en el artículo 1261 del Código

Civil (CC), cual es la falta de objeto, por no ser propietario de los terrenos que se

hacen figurar como objeto de la contratación, siendo además la parte a la que se

trasfieren, según el Ayuntamiento, propietario de los mismos.

67. Aunque debe regir una interpretación estricta de las causas de nulidad, ello no

equivale a un entendimiento tan restrictivo de las mismas que pudiera llevar a su

inaplicación. En suma, podría sostenerse que concurre la causa de nulidad

prevista en el artículo 62.1.f) LRJPAC, en el caso de que el interesado carezca de

un requisito esencial, cual es ser titular dominical de los terrenos que aporta como

contraprestación al convenio, concurriendo así dicho motivo de nulidad de pleno

derecho.

Dictamen 26/2013 Página 29 de 35

68. Incluso no sería rechazable la invocación de la causa de nulidad prevista en el

artículo 62.1.c) LRJPAC: ?los que tengan un contenido imposible?. Como refleja el

Compendio de la doctrina del Consejo de Estado:

?El Consejo de Estado se ha mostrado cauteloso a la hora de apreciar la causa

de nulidad consistente en el contenido imposible de los actos administrativos,

tratando de evitar en concreto que a través de tal causa se canalice todo

supuesto de ilegalidad o de prohibición.

La imposibilidad del contenido apunta más al aspecto material que al legal. Es

imposible lo que materialmente no se puede realizar, bien sea porque va contra

las leyes físicas o bien porque parte de un supuesto de hecho irreal o

inexistente. En esta línea, viene sosteniendo el Consejo de Estado, sin

pretender agotar todas las modalidades, que es acto de contenido imposible el

que no puede llevarse a cabo por oposición a las leyes físicas (Dictamen nº

51.772, de 7 de abril de 1988) o aquel que carece de los presupuestos básicos

imprescindibles (Dictamen nº 50.710, de 1 de octubre de 1987). Y, en

consecuencia, ha calificado de acto de contenido imposible la adjudicación de

un contrato a una persona fallecida (Dictamen nº 45.103, de 28 de abril de

1983) o el nombramiento de un funcionario para un puesto inexistente

(Dictamen nº 1.705/1994, de 29 de septiembre) o el contrato de permuta cuando

una de las partes no es propietaria del bien que ha de entregar (Dictamen nº

53.403, de 29 de junio de 1989).?

69. En nuestro dictamen 61/2001 dejamos señalado que ?la jurisprudencia ha reducido a

los actos cuyo contenido presenten una imposibilidad natural, física y real (STS de 3 de junio

de 1981) que puede manifestarse tanto en una falta de sustrato personal (así, que no se

hubiese determinado el beneficiario de la reversión, o éste fuere inexistente) como de sustrato

material (que no exista la finca cuya reversión se declaró, o que no se hallara en poder de la

Administración); o a actos ambiguos o ininteligibles y, por tanto, inejecutables (STS de 6 de

noviembre de 1981).?

70. Ahora bien, para que puedan operar tanto una causa como la otra debe quedar

constancia en el expediente de un modo inequívoco e indiscutible que la entidad

permutante no es propietaria del terreno en cuestión, sin que, evidentemente,

resulte un procedimiento de revisión cauce válido para llegar a determinar a quién

corresponde su titularidad. Esto es, si es de la entidad permutante o, por el

contrario, tiene el carácter de dominio público por formar parte de aquellos

terrenos que fueron objeto de cesión obligatoria y gratuita por aplicación de una

norma de planeamiento.

Dictamen 26/2013 Página 30 de 35

71. Decimos esto porque la documentación aportada lejos está de mostrar, con la

claridad que cabe reclamar cuando se instruye un expediente de revisión de

oficio, que el terreno no sea propiedad de la parroquia sino del Ayuntamiento. Por

el contrario, acredita la existencia de una controversia entre las partes cuya

resolución no corresponde entrar a dilucidar a esta Comisión al hilo de un

procedimiento revisorio, sin perjuicio de que realicemos una serie de

consideraciones tendentes a descartar, con el material que obra en el expediente,

la nulidad de pleno derecho que se pretende.

72. En primer lugar, el Antecedente primero del convenio refiere que la Parroquia es

dueña por justos y legítimos títulos del pleno dominio de la finca, de igual manera

refleja el titulo que soporta la propiedad (escritura de agrupación de fincas y

declaración de obra nueva, otorgada ante el Notario que fue de Ondarroa D.

Andrés María Urrutia Badiola, el 25 de enero de 1982, con nº 84 de su protocolo)

y su inscripción registral (en el Registro de la Propiedad de Markina, al folio 79,

tomo 430 del archivo, libro 78 del Ayuntamiento de Ondarroa, finca núm. 5.295,

inscripción 1ª)

73. Frente a dicho título acreditativo, ningún titulo formal sobre la propiedad esgrime

el Ayuntamiento, que se limita a invocar una serie de actos administrativos

dictados por el mismo que, sin embargo, no condujeron a la adquisición del

terreno.

74. En segundo lugar, no puede dejar de reconocerse lo endeble de la argumentación

jurídica que justifica el dictado de los Acuerdos del Pleno del Ayuntamiento de

Ondarroa de 26 de marzo de 1982 y 3 de diciembre de 1982, sin que, preciso es

advertirlo así, llegara a ejecutarse el Acuerdo de 25 de febrero de 1983 en el que

se concedía 45 días de plazo para la realización de la cesión obligatoria de parte

de los terrenos del lote C, concretamente de los calificados como ?parque y jardín?

en el plano de zonificación del Plan Parcial (al margen de la apariencia creada,

tampoco corresponde juzgar a la Comisión cuál podría ser el efecto de la

pasividad de la Administración).

75. La comprobación de la conformidad o disconformidad de la actividad proyectada

por la Parroquia debía tomar como referencia las disposiciones aplicables

vigentes en el momento en que fue concedida la licencia de obras (14 de

noviembre de 1974). Entonces no se encontraba vigente el Texto Refundido de la

Ley sobre régimen del suelo y ordenación urbana, aprobado por Real Decreto

1346/1976, de 9 de abril, ni el Plan Parcial de Kaminazpi aprobado el 27 de

febrero de 1977, redactado conforme al régimen establecido por dicha ley (ni tan

Dictamen 26/2013 Página 31 de 35

siquiera lo estaba cuando se otorga la supuesta segunda licencia de obras cuya

acreditación no consta en el expediente). La licencia menciona en su clausulado,

como no podía ser de otra manera, la Ley de 12 de mayo de 1956, de régimen de

suelo y ordenación urbana, que era la norma que regía su concesión reglada.

76. En principio, autorizada la edificación, sin que se fijara condición alguna sobre su

posible sujeción a un posible Plan Parcial que estuviera siendo redactado (si es

que fuera posible fijar tal requisito como condictio iuris de la misma), cabe pensar

que la parroquia materializó el aprovechamiento de la parcela con la construcción

del Colegio una vez cumplidas las cargas exigidas por dicha ley (artículo 67).

77. En relación a la normativa aplicable, la doctrina del Tribunal Supremo es diáfana y

rotunda (lo expresado sobre el Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1976 es

perfectamente extrapolable al régimen de la Ley de 1956), STS de 14 de abril de

1993 (RJ 1993/2837):

?La licencia urbanística es un acto administrativo de autorización por cuya virtud

se lleva a cabo un control previo de la actuación proyectada por el administrado

verificando si se ajusta o no a las exigencias del interés público tal como han

quedado plasmadas en la ordenación vigente: si es ésta la que determina el

contenido del derecho de propiedad ?art. 76 del Texto Refundido? es claro que

este derecho ha de ejercitarse «dentro de los límites y con cumplimiento de los

deberes» establecidos por el ordenamiento urbanístico. Licencia la examinada

de naturaleza rigurosamente reglada, constituye un acto debido en cuanto que

necesariamente «debe» otorgarse o denegarse según que la actuación

pretendida se adapte o no a la ordenación aplicable ?art. 178.2 del Texto

Refundido?. Va de suyo que esta ordenación ha de estar vigente lo que dada la

naturaleza normativa de los planes exige no sólo que haya culminado su

tramitación a través de la aprobación definitiva sino que se haya producido su

publicación ?arts. 9.º 3 de la Constitución, 45 y 46 del Texto Refundido de la

Ley del Suelo y hoy muy especialmente 70.2 de la Ley Reguladora de las Bases

del Régimen Local 7/1985, de 2 abril?.

En este sentido existe una muy reiterada jurisprudencia -SS. 19-1-1987 ( RJ

1987\1778 ), 8 julio, 22 septiembre, 16 octubre y 13 noviembre 1989 ( RJ

1989\5592 , RJ 1989\6609 , RJ 1989\7366 y RJ 1989\8186 ), 29 enero y 19

febrero 1990 ( RJ 1990\356 y RJ 1990\1322 ), 2 marzo y 25 mayo 1991 ( RJ

1991\1968 y RJ 1991\4295 ), 8 julio y 25 septiembre 1992 ( RJ 1992\6157 y

RJ 1992\6985 ), etc.?

Dictamen 26/2013 Página 32 de 35

78. Del literal de la disposición transitoria segunda del Texto Refundido de la Ley del

suelo de 1976 no se extrae la aplicabilidad retroactiva a las licencias concedidas

de los planes parciales aprobados inicial o definitivamente con posterioridad a la

entrada en vigor de la Ley.

79. De otro lado, no se puede confundir dicha licencia de construcción con la licencia

de primera utilización, exigible desde luego con arreglo al artículo 165 de la Ley

de 1956, pero no con el objeto de establecer a posteriori cuáles eran las

exigencias aplicables a la licencia de construcción otorgada, sino para comprobar

si el constructor del edificio ha cumplido efectivamente con los términos de

aquella.

80. Es cierto que existen actos posteriores de la Parroquia que pudieran poner en

cuestión que realizara las cesiones gratuitas y obligatorias, pues ha aceptado la

necesidad de cumplimentar parcialmente la cesión que el Ayuntamiento le exigía,

asumiendo que así cumplía con la justa distribución entre los propietarios de los

beneficios y cargas de la ordenación, pero no la ha materializado hasta que fue

suscrito el convenio sobre el patio de la Ikastola que se pretende revisar, esto es,

una vez reconocida por el Ayuntamiento su pacífica titularidad de la terrenos de la

parcela C (escritura de segregación y cesión de la Parroquia al Ayuntamiento de

las parcelas ?A? y ?B?, de 21 de abril de 2009).

81. De una forma u otra, la parroquia siempre ha defendido su titularidad de la

parcela C, sin perjuicio de comprometerse a buscar fórmulas para dar una

solución paccionada con respecto al uso que se debía dar a aquella, y no ha sido

inquietada desde el año 1983.

82. En cualquier caso, sin entrar a analizar la compleja problemática que suscita el

caso, cuya resolución, como hemos defendido, excede del ámbito revisorio en el

que se plantea, hay que rechazar que por el sólo hecho de que el terreno

estuviera destinado en el planeamiento a ?plazas y jardines? eso signifique que ha

pasado al dominio público.

83. Para ello la jurisprudencia del Tribunal Supremo impone dos condiciones: ?la

primera, que salieran del patrimonio de la propietaria y entraran en el patrimonio municipal y la

segunda, que una vez fuera del dominio particular y dentro del de la Administración, esta

realizara un acto de aceptación, que en todo caso supone la previa transmisión del bien desde

el patrimonio del particular al de la persona jurídica administrativa? [SSTS de 21 de junio de

1983 (RJ 1983/3362), de 24 de noviembre de 1994 (RJ 1994/8936), 14 de

noviembre de 1995 (RJ 1995/8190)].

Dictamen 26/2013 Página 33 de 35

84. Como dice la STS de 29 de marzo de 1989 (RJ 1989/2353):

?porque habiéndose probado, sin género de duda alguna, y además

documentalmente, que la parcela excluida era de la propiedad de la sociedad

recurrente, correspondía al Ayuntamiento acreditar ?y con mayor razón al

haberla inicialmente incluida entre los terrenos a expropiar?, su alegación de

que el paso al dominio público como consecuencia de la obligación de la cesión

obligatoria y gratuita que como principio general impone el artículo 83.3.1 del

Texto Refundido de la Ley del Suelo, se había producido, no bastando el hecho

de que esa parcela venga siendo utilizada por el público, ya que tal cesión exige

una formalización que el repetido Ayuntamiento confiesa no haberse producido.

No siendo suficiente tampoco que en el Plan General de Ordenación se hubiere

previsto que el mencionado terreno sería destinado a viales y zona verde, ya

que era preciso que se procediese a su ejecución. Y, finalmente, este Alto

Tribunal ha tenido ocasión de declarar que «la cesión gratuita de viales,

establecida en los sistemas de actuación urbanística debe llevarse en todo caso

con arreglo a las normas de procedimiento aplicables, las cuales son de

inexcusable observancia por ser garantía para el administrado y constituir el

marco adecuado en el que éste, mediante el conocimiento de las circunstancias

concurrentes, podrá atener a la defensa de sus derechos tanto acerca del deber

de cesión que se le atribuye como en orden a los límites pertinentes de su

gratuidad, así como respecto a la aplicación, en su caso, de las medidas

correctoras y distributivas» ?Sentencia de 6 de diciembre de 1980 ( RJ

1980/4997 )? y porque una interpretación finalista de los artículos 69.1, 38.3 y

87.3 del Texto refundido citado permite sostener que la posibilidad de la justa

distribución de beneficios y cargas es presupuesto de la cesión obligatoria y

gratuita ?Sentencia de 10 de febrero de 1987 ( RJ 1987/581 )?".

85. Resulta especialmente significativa en esa línea jurisprudencial la STS de 27 de

abril de 1999 (RJ 1999/4685) que, en base a la exigencia del cumplimiento de

tales formalidades legales para la cesión, estima que no procede estimar el

recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Ayuntamiento contra un

acuerdo aprobado por el mismo, una vez declarada su lesividad (en ejercicio

también de facultades revisoras canalizadas, sin embargo, por la vía del artículo

103 LRJPAC que permite dejar sin efecto actos meramente anulables), porque la

expropiación de terrenos que constituía su objeto incluía viales que debían ser

objeto de cesión gratuita.

86. Considerando, según lo razonado, que no se infringe el apartado f) del artículo

62.1 de LRJPAC, no procede declarar la nulidad de pleno derecho del Acuerdo

Dictamen 26/2013 Página 34 de 35

del Pleno del Ayuntamiento de Ondarroa de 4 de abril de 2007, por el que se

aprueba la celebración de un convenio con la parroquia de Nuestra Señora de la

Natividad de Ondarroa sobre el patio de la Ikastola Txomin Aguirre, y ello sin

entrar a valorar, porque no resulta necesario, si hubieran sido de aplicación las

limitaciones del artículo 106 LRJPAC.

87. Según este artículo las facultades de revisión no podrán se ejercitadas cuando

por prescripción de acciones, por el tiempo transcurrido o por otras circunstancias

su ejercicio resulte contrario a la equidad, a la buena fe, al derecho de los

particulares o a las leyes.

88. Puede admitirse que no ha trascurrido un excesivo lapso de tiempo desde que el

Acuerdo fue aprobado, pero lo que subyace es la pretensión indirecta de alterar la

titularidad del terreno que ha sido ejercida por la Parroquia sin oposición

municipal desde el año 1983 (casi treinta años). Tampoco se debe ignorar el valor

que cabría otorgar a la equidad y a la buena fe, teniendo en cuenta la naturaleza

de la actividad que desarrolla la Parroquia en el citado terreno, al estar vinculada

al derecho a la educación, reconocido como derecho fundamental por el artículo

27 de la Constitución, y de que el convenio garantiza su uso de forma equilibrada,

de forma que queden debidamente atendidas las necesidades escolares y las

generales de los ciudadanos del municipio.

CONCLUSIÓN

No procede la revisión de oficio del Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Ondarroa

de 4 de abril de 2007, por el que se aprueba la celebración de un convenio con la

parroquia de Nuestra Señora de la Natividad de Ondarroa sobre el patio de la Ikastola

Txomin Aguirre.

Dictamen 26/2013 Página 35 de 35

DICTAMEN Nº: 26/2013

TÍTULO: Revisión de oficio del Acuerdo de 4 de abril de 2007, por el que se

aprueba la celebración de un convenio con la parroquia de Nuestra Señora de la

Natividad relativo al patio de la ikastola Txomin Agirre.

ANTECEDENTES

1. Mediante escrito de la Alcaldesa de Ondarroa de 4 de enero de 2013, con

entrada en esta Comisión el día 7 de enero siguiente, se somete a consulta la

revisión de oficio por nulidad de pleno derecho del Acuerdo del Pleno del

Ayuntamiento de Ondarroa de 4 de abril de 2007, por el que se aprueba la

celebración de un convenio con la parroquia de Nuestra Señora de la Natividad

de Ondarroa sobre el patio de la Ikastola Txomin Aguirre.

2. El expediente remitido consta de la siguiente documentación relevante:

a) Certificado del Acuerdo plenario de 4 de abril de 2007 de aprobación de

convenio con la parroquia de la Natividad Nuestra Señora de Ondarroa

referente al patio de la lkastola Txomin Agirre.

b) Convenio urbanístico entre el Ayuntamiento de Ondarroa y la Parroquia de la

Natividad de Nuestra Señora de Ondarroa relativo al patio de la ikastola

Txomin Agirre, de 8 de junio de 2007, del que interesa recoger lo siguiente:

?ANTECEDENTES

PRIMERO.

La PARROQUIA DE LA NATIVIDAD DE NUESTRA SEÑORA, DE ONDARROA,

perteneciente a la IGLESIA CATÓLICA EN SU DIÓCESIS DE BILBAO, es

dueña por justos y legítimos títulos del pleno dominio de la siguiente finca:

Descripción: URBANA. Finca sita en el término municipal de Ondarroa, lugar

denominado Iturribarri, a la izquierda de la carretera de Ondarroa a Marquina,

de tres mil doscientos cincuenta metros y setenta y siete decímetros cuadrados

de superficie (3.250,77 m2). Linderos: al Norte, con la carretera citada; al Sur

con terrenos de Doña CU (hoy, acera de peatones de la calle Ibaiondo); al Este

con fincas de Ibarra y Bermeosolo y parcela de los señores EI (hoy, parcela

pública, en el limite de la U.E.N.P. 1.2 [Kamiñazpi]); y al Oeste, termina en punta

por uno de sus extremos lindando con terrenos del Instituto Nacional de la

Vivienda por el resto (hoy, camino público).

Edificaciones: Sobre parte de dicho terreno se halla la edificación cuya "

descripción es la siguiente:

Edificio destinado a centro de educación general básica, denominación

"IKASTOLA TXOMIN AGUIRRE", de estructura de hormigón, cerrado ladrillo y

cubierta de teja, que consta de planta baja adosada al desnivel de terreno y

cuatro plantas superiores construidas sobre la planta baja y el citado'' desnivel

del terreno. La planta baja, con una superficie construida de quinientos ocho

metros cuadrados, consta de: gimnasio, tres aulas, cuarto de calefacción,

vestíbulo para su acceso por la parte posterior de la finca, servicios y escaleras

de acceso interior. La planta primera, con una superficie construida de

ochocientos cinco metros cuadrados, consta de seis aulas, biblioteca, servicios

y escaleras de acceso interior. La planta segunda, con una superficie construida

de ochocientos cinco metros cuadrados, consta de cinco aulas, cocina,

comedor, despachos de dirección, servicios, escaleras de acceso interior y el

vestíbulo general de entrada por la parte anterior de la finca que da a la

carretera de Ondarroa a Marquina o calle Iturribarri. La planta tercera, con una

superficie construida de ochocientos cinco metros cuadrados, consta de capilla

religiosa, seis aulas, despachos, servicios y las escaleras de acceso interior. La

planta cuarta, con una superficie construida de trescientos cuarenta y ocho

metros cuadrados, consta de seis espacios vacíos, cuarto para el equipo de aire

y la vivienda del conserje, con cocina, comedor, dos habitaciones y aseo,

constando asimismo dicha planta de las correspondientes escaleras de acceso

interior. El edificio ocupa de planta solar en su planta baja adosada al desnivel

del terreno, quinientos ocho metros cuadrados, y en su primera planta y

superiores construidas sobre la planta baja y el desnivel del terreno, una

superficie de ochocientos cinco metros cuadrados, y linda una vez concluida su

edificación: por el Norte, con la carretera de Ondarroa a Marquina o calle

Iturribarri; por el Sur, con finca propia, por el Este, con terrenos de Ibarra y

Bermeosolo y finca de los señores EI, y al Oeste, en punta con terrenos del

Instituto Nacional de la Vivienda y por el resto con finca propia.

Título: Escritura de agrupación de fincas y declaración de obra nueva, otorgada

ante el Notario que fue de Ondarroa D. Andrés Mana Urrutia Badiola, el 25 de

enero de 1982, con núm. 84 de su protocolo.

Dictamen 26/2013 Página 2 de 35

Inscripción: En el Registro de la Propiedad de Markina, al folio 79, tomo 430 del

archivo, libro 78 del Ayuntamiento de Ondarroa, finca núm. 5.295, inscripción 1ª.

(?)

Referencia catastral: N° fijo N9689209L

Esta finca es la que aparece en el plano a escala 1/500 que suscrito por ambos

intervinientes se acompaña a este documento como Anexo 1 y forma parte

inseparable del mismo.

SEGUNDO.

Mediante Orden Foral 140512005, de 14 de octubre, del Departamento de

Relaciones Municipales y Urbanismo de la Excma. Diputación Foral de Bizkaia

(Boletín Oficial de Bizkaia n° 209), se ha aprobado definitivamente la

modificación puntual de las Normas Subsidiarias del Planeamiento Municipal de

Ondarroa en la Unidad de Ejecución N.P.1.2 (Kamiñazpi). Esta unidad tiene una

superficie total de 2.939,54 metros cuadrados, de los que 2.526,76 metros

cuadrados ostentan derechos edificatorios, con una edificabilidad de 4,498

m2/m2, posibilitándose la construcción de 64 viviendas libres, 137 plazas de

aparcamientos en planta de sótano y locales en planta baja en las calle

Ibaiondo e Iturribarri. Además se contempla la cesión obligatoria de 770 metros

cuadrados en el lado Oeste de la unidad de ejecución colindante al patio de

recreo de la lkastola Txomin Agirre y calificados como sistema general de

espacios libres, admitiéndose el aprovechamiento de garajes en este subsuelo

público.

TERCERO.

En las Normas Subsidiarias del Planeamiento Municipal de Ondarroa aprobadas

definitivamente 6 de junio de 1993, se contemplaba el aprovechamiento del

subsuelo del patio de recreo de la Ikastola Txomin Agirre, posibilitando la

ejecución de un aparcamiento público.

CUARTO.

El propietario mayoritario de los terrenos de la U.E.N.P.1.2. (Kamiñazpi), la

entidad Kamiñazpi S.L., una vez realizados los trámites oportunos, va a

proceder a la ejecución de los garajes en sótano y viviendas permitidos por el

planeamiento aprobado.

Dictamen 26/2013 Página 3 de 35

El Ayuntamiento de Ondarroa ve la oportunidad de acometer una actuación

complementaria a la de la U.E.N.P. 1.2, ejecutando un aparcamiento público

soterrado, aprovechando el subsuelo de los espacios libres de cesión de

U.E.N.P. 1.2 y parcialmente el subsuelo del patio de recreo de la Ikastola

Txomin Agirre. Este garaje público se acondiciona como una extensión y sin

solución de continuidad del garaje a nivel de sótano previsto en la U.E.N.P.1.2

(compartiendo los accesos de entrada y salida de vehículos). El aparcamiento

público tendría una superficie aproximada de 1.700 metros cuadrados de

ocupación en planta, que se desarrolla en dos plantas subterráneas para dar

cabida aproximadamente a 120 plazas, y su construcción y puesta en servicio

se realizarán en régimen de concesión administrativa o cualquier otra que el

Ayuntamiento acuerde.

QUINTO.

El Ayuntamiento de Ondarroa, para poder contar con la disponibilidad del

subsuelo para la ejecución de la obra pública, ha optado, entre las diferentes

formas de adquisición que posibilita la legislación administrativa, por celebrar un

convenio con el propietario del patio de la Ikastola Txomin Agirre, donde a

cambio de la parte del patio que precisa el Ayuntamiento para ejecutar el

aparcamiento soterrado, que se calcula en 1.102,65 (270,00 + 832,65) metros

cuadrados entrega a la Parroquia como contraprestación la porción de suelo y

vuelo situado en la parte superior de 832,65 metros cuadrados, reservándose

obviamente el subsuelo, y cinco plazas de aparcamiento.

SEXTO.

Con carácter complementario a la permuta anteriormente expresada, las partes

convienen en compartir el espacio resultante para el juego y la práctica

deportiva,

A tal fin, la parroquia aportará 914,10 (832,65 + 81,45) metros cuadrados de su

patio su patio de juegos y el Ayuntamiento 336,90 (331,20 + 5,70) metros

cuadrados de terreno de dominio público, procedentes de la cesión obligatoria

Kamiñazpi, S.L. El Ayuntamiento, por su parte, correrá con el coste de una

cubierta de aproximadamente 1.251 metros cuadrados con estructura espacial y

graderío para la practica deportiva.

El convenio regula asimismo el régimen de cesión y uso a fin de compatibilizar

los usos previos y sus horarios.

Dictamen 26/2013 Página 4 de 35

Por todo ello, las partes comparecientes, habiendo convenido otorgar el

presente CONTRATO DE PERMUTA POR COSA FUTURA Y PARA USO,

COMPARTIDO DE INMUEBLES, lo llevan a efecto bajo las siguientes

ESTIPULACIONES

PRIMERA.- SEGREGACIÓN Y ENAJENACIÓN AL AYUNTAMIENTO

LA PARROQUIA DE LA NATIVIDAD DE NUESTRA SEÑORA, DE ONDARROA

(en adelante denominada en aras de brevedad, ((LA PARROQUIA»),

TRANSMITE al AYUNTAMIENTO DE ONDARROA, (en adelante, «EL

AYUNTAMIENTO*), que por medio de su representante en este acto, ACEPTA,

una porción de la finca descrita en el antecedente primero de esta escritura, con

la siguiente descripción y características:

URBANA.- Terreno en el dado sur del patio de la lkastola Txomin Agirre de

Ondarroa, con una superficie de mil ciento dos metros con sesenta y cinco

decímetros cuadrados (1.102,65 m2); siendo sus linderos: al Norte, resto del

patio, el cual forma parte de la finca de la cual se segrega; al Sur, acera de

peatones de la calle Ibaiondo; al Este, parcela pública, en el limite de la U. E. N.

P.1.2 (Kamiñazpi), en cuyo subsuelo el Ayuntamiento ejecutará un

aparcamiento público; y al Oeste, resto de la finca matriz de la que se segrega,

actualmente camino público.

Libre de cargas y gravámenes, salvo las que constan inscritas en el Registro de

la Propiedad, que ambas partes declaran conocer, y que se han transcrito en

antecedente primero de este documento. Asimismo libre de arrendamientos y

ocupantes.

Dicha parcela es la suma de 832,65 y 270,00 metros cuadrados que aparecen

coloreados en el plano a escala 1/500 que suscrito por ambos intervinientes se

acompaña a este documento como Anexo II y forma parte inseparable del

mismo.

El resto de la finca matriz, de la cual se segrega la anterior, queda con la misma

descripción, salvo la superficie, que pasa a ser de dos mil ciento cuarenta y

ocho metros y doce decímetros cuadrados (2.148,12 m2) y el lindero por el lado

Sur, que pasa a ser la finca segregada.

SEGUNDA.- CONTRAPRESTACIÓN

Dictamen 26/2013 Página 5 de 35

2.1.- Como pago o contraprestación por la adquisición del terreno señalado en

la estipulación anterior, el AYUNTAMIENTO, por medio de su representante en

este acto, se obliga a entregar a la PARROQUIA (una vez construido el

aparcamiento subterráneo conforme al proyecto redactado por el arquitecto

municipal D. ECH y aprobado por la Corporación Municipal) los bienes

siguientes:

1º. Ochocientos treinta y dos metros y sesenta y cinco decímetros cuadrados

(832,65 m2) de suelo del terreno bajo el cual está prevista la construcción del

referido aparcamiento subterráneo, con una profundidad mínima de 50

centímetros de la superficie. Esta superficie aparece coloreada en verde rayado

en el plano adjunto a este convenio como Anexo 11.

2º. CINCO (5) plazas de aparcamiento de la planta primera del aparcamiento

subterráneo, las cuales aparecen marcadas en el plano suscrito por ambos

intervinientes, adjunto como Anexo III.

2.2.- Valoración de las contraprestaciones del convenio: A efectos fiscales se

establece que el valor resultante de las contraprestaciones es idéntico y

asciende a ochenta mil (80.000) euros.

TERCERA.- PLAZOS

3.1.- El mencionado aparcamiento municipal y su cubierta superior serán

ejecutados en el plazo de doce (12) meses, y su ejecución dará comienzo en

julio de 2008, a fin de que las obras coincidan con el periodo de vacaciones

escolares.

3.2.- En el plazo de doce (12) meses desde el inicio previsto de las obras, el

AYUNTAMIENTO deberá entregar a la PARROQUIA, mediante el otorgamiento

de la correspondiente escritura pública, los bienes descritos en la estipulación

segunda anterior en los que consiste la contraprestación por permuta, al

corriente en el pago de impuestos y contribuciones, libres de cargas,

gravámenes, arrendatarios y ocupantes, en perfectas condiciones para su uso y

disfrute.

CUARTO.- CONVENIO PARA USO COMPARTIDO DE PARTE DE LA PLAZA

PÚBLICA Y DEL PATIO DE JUEGOS DE LA IKASTOLA «TXOMIN AGIRRE»

Dictamen 26/2013 Página 6 de 35

4.1.-El AYUNTAMIENTO y la PARROQUIA acuerdan poner en común compartir

el uso de un espacio de mil doscientos cincuenta y un (1.251,00 metros

cuadrados que resulta de agrupar las parcelas siguientes:

a) Trescientos treinta y un (331,20) metros cuadrados de la plaza pública,

propiedad del Ayuntamiento, contigua al patio de recreo de la Ikastola Txomin

Agirre.

b) Cinco con setenta (5,70) metros cuadrados de la plaza pública, propiedad del

Ayuntamiento, contigua al patio de recreo de la Ikastola Txomin Agirre.

c) Ochocientos treinta y dos metros y sesenta y cinco decímetros cuadrados

(832,65) que según la estipulación segunda son de titularidad de la Parroquia.

d) Ochenta y un metros y cuarenta y cinco decímetros cuadrados (81,45),

titularidad de la Parroquia.

Estas superficies aparecen representadas en el plano que se adjunta como

anexo II.

4.2.- Cada una de las partes, Ayuntamiento y Parroquia, conserva íntegra la

propiedad de su parcela, sin que este acuerdo suponga menoscabo de las

facultades dominicales, más allá de lo que expresamente respecto al uso y

disfrute se pacta.

4.3.- Sobre esta superficie resultante, el Ayuntamiento levantará a su costa y

expensas una cubierta de mil doscientos cincuenta y un (1.251) metros

cuadrados con graderíos, cuyas características figuran en el proyecto redactado

por el arquitecto municipal D. ECH.

La construcción de dicha cubierta será simultánea a la del aparcamiento

subterráneo que queda bajo el suelo de la misma, y deberá estar concluida y en

condiciones para su uso en el mismo plazo fijado en la estipulación tercera de

este contrato para que el Ayuntamiento haga entrega a la Parroquia de los

bienes que corresponden a ésta en contraprestación por la permuta.

4.4.- Ambas partes convienen en establecer que el régimen de cesión recíproca

y uso compartido del patio de juegos resultante de la unión de las parcelas se

realizará bajo las condiciones siguientes:

Dictamen 26/2013 Página 7 de 35

1ª) Durante el horario escolar el patio quedará cerrado para uso exclusivo la

Ikastola; el resto del día y en las fechas no lectivas permanecerá abierto para

uso por el común de los vecinos.

2ª) Fuera del horario reservado a la Ikastola, el espacio cuyo uso se cede estará

destinado a actividades deportivas, lúdicas, de carácter educativo o similares,

quedando expresamente excluidas las de carácter político partidista y las

actividades que supongan ataques a la dignidad de los seres humanos, bien

individualmente considerados, bien como miembros de un grupo religioso,

étnico o social. Será responsabilidad del AYUNTAMIENTO asegurar el

cumplimiento efectivo de estas limitaciones.

3ª) No se podrán realizar en el patio actividades que supongan merma o

deterioro del suelo, que es el techo del aparcamiento subterráneo.

4ª) Todos los gastos de limpieza, conservación, mantenimiento, y reparaciones

ordinarias y extraordinarias del espacio cedido correrán por cuenta del

AYUNTAMIENTO.

5ª) El AYUNTAMIENTO dispondrá las medidas necesarias para evitar que el

uso público del espacio cedido pueda causar daños o menoscabo en las

instalaciones de la Ikastola.

6ª) El AYUNTAMIENTO asume la responsabilidad por los daños tanto

materiales como morales o personales que por acción u omisión de cualquier

clase pudieran producirse por el uso del espacio cedido fuera del horario

reservado para la Ikastola, exonerando plenamente a la PARROQUIA y a la

entidad titular de la Ikastola.

4.5- El plazo de este uso compartido será de treinta (30) años, contados a partir

de la fecha de firma de la escritura pública por la que se entreguen a la

PARROQUIA los elementos en los que consiste la contraprestación por la

permuta; o hasta que la Ikastola Txomin Agirre cese su actividad docente, si

éste hecho se produjera antes de la expiración del señalado plazo.

Cumplido el plazo ambas partes podrán acordar su prórroga expresa o

mediante tácita reconducción por sucesivos períodos de un año.

QUINTA.- GASTOS E IMPUESTOS

Dictamen 26/2013 Página 8 de 35

5.1 .- Serán por cuenta exclusiva del AYUNTAMIENTO el coste del vallado,

estudio de terreno, excavaciones y, en general, cuantos conlleven la ejecución

total de la construcción del aparcamiento subterráneo, el solado y reposición del

patio de la Ikastola «Txomin Agirre» y la instalación de la cubierta y graderíos

sobre este último, incluidos los gastos de honorarios profesionales de técnicos

por proyectos y dirección de obra, así como por cualquier otro tipo de

expediente complementario que haya de realizarse.

Se hará cargo igualmente el AYUNTAMIENTO de la obtención de las oportunas

autorizaciones y licencias que se precisen y deban otorgarse por cualquier

Administración, y tramitará y abonará por su cuenta cuantas licencias,

impuestos, tasas o derechos sean necesarios o se devenguen por la realización

de la obra.

5.2.- Correrán por cuenta del AYUNTAMIENTO todos los gastos de escritura

pública y registro y los fiscales que correspondan por la adquisición inicial

acordada en la estipulación primera del presente convenio.

Los gastos de escritura pública y registro y los gastos fiscales de adquisición de

los bienes que la PARROQUIA recibe en permuta y se señalan en la

estipulación segunda del convenio correrán por cuenta de ésta.

El impuesto municipal sobre incremento del valor de los terrenos de naturaleza

urbana o plusvalía será en cada caso por cuenta de la parte transmitente, de

acuerdo con la regulación legal de dicho impuesto.

SEXTA.- CONDICION SUSPENSIVA

Este contrato queda sujeto a la condición suspensiva de que la PARROQUIA

obtenga el permiso canónico pertinente para proceder a la enajenación y a la

cesión de uso pactadas en el mismo.

SÉPTIMA.- INCUMPLIMIENTO

7.1.-El convenio tendrá vigencia hasta que se cumplan por las partes las

obligaciones asumidas. El incumplimiento por cualquiera de las partes de las

estipulaciones establecidas en este documento con relación a la permuta

facultará a la otra a exigir su estricto cumplimiento, con independencia del

derecho a pedir indemnización por los daños y perjuicios que se le hubieren

ocasionado.

Dictamen 26/2013 Página 9 de 35

7.2.- El retraso en la entrega de los bienes en que consiste la contraprestación

debida por la permuta conllevará para el AYUNTAMIENTO una penalización de

trescientos (300) euros por cada día natural que transcurra desde la fecha

pactada hasta la puesta efectiva a disposición de la PARROQUIA.

7.3.- Para realizar un efectivo seguimiento de los compromisos adquiridos por

ambas partes, se señala expresamente que los interlocutores serán: por parte

de la parroquia, el Sr. Director de la Ikastola Txomin Aguirre; y por parte, del

Ayuntamiento el Sr. Alcalde-Presidente, y para las cuestiones de limpieza,

conservación, mantenimiento y reparaciones ordinarias y extraordinarias el

aparejador municipal responsable del mantenimiento y limpieza viaria.

7.4.- El incumplimiento por parte de cualquiera de las partes de las, condiciones

de la cesión de uso pactada en la estipulación cuarta de este convenio, dará

derecho a la PARROQUIA poner fin a la misma, sin que el AYUNTANIIENTO

pueda exigir indemnización o compensación por los gastos en los que hubiere

incurrido.

OCTAVA.- NATURALEZA JURÍDICA

8.1.- De acuerdo con lo previsto en el artículo 303 y disposiciones concordantes

del Real Decreto Legislativo 1/1992, de 26 de junio, la permuta convenida en el

presente contrato está sujeta al Derecho administrativo por su carácter

urbanístico, y las cuestiones que se susciten en relación con la misma serán

resueltas por la Administración municipal en acuerdos que serán fiscalizables

ante la jurisdicción contencioso-administrativa.

8.2.- Por el contrario, la cesión de uso intermitente del patio de juegos de la

Ikastola «Txomin Agirre» contenida en la estipulación cuarta de este convenio

constituye un contrato privado, de acuerdo con lo que dispone el artículo 5.3 del

texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas,

aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio. Dicha cesión se

rige principalmente por las cláusulas de dicha estipulación cuarta, y

supletoriamente, en lo que resulte aplicable, por la regulación del derecho de

uso contenida en el Código civil y demás normas civiles generales. La

resolución de cualquier discrepancia que pudiera surgir entre las partes con

relación a dicha cesión, a sus efectos, extinción u otras cuestiones conexas,

corresponde a la jurisdicción civil ordinaria, y ambas partes se someten de

forma expresa a los tribunales territorialmente competentes sobre el lugar donde

Dictamen 26/2013 Página 10 de 35

se ubica la finca, con exclusión de cualquier otro fuero que pudiera

corresponderles.

8.3.- Ambas partes asumen expreso compromiso de tratar de resolver sin

dilación ni conflictos cualquier discrepancia que pudiera surgir entre ellas

relativa a la interpretación y cumplimiento de este convenio, todo ello en aras

del interés público y común de ambos comparecientes y sus representaciones?.

c) Escritura de segregación y permuta de terreno de la Parroquia de la Natividad

de Nuestra Señora de Ondarroa y el Ayuntamiento otorgada el 5 de julio de

2007 ente el Notario don Manuel Sarobe Oyarzun.

d) Decreto de 29 de junio de 2007 del Acalde de Ondarroa por el que se autoriza

la parcelación de la finca registral nº 5295 para la cesión al Ayuntamiento de

un terreno de 1.102,65 m2 en virtud del convenio urbanístico suscrito relativo

al patio de la ikastola Txomin Agirre.

e) Solicitud de licencia de segregación de la finca registral nº 5295 en dos

terrenos de 388,70 m2 y 419,40 m2, para su posterior cesión obligatoria y

gratuita al municipio, presentado el 20 de abril de 2009, por don JMRI en

nombre y representación de la Parroquia de la Natividad de Nuestra Señora

de Ondarroa.

f) Decreto de 17 de abril de 2009 del Acalde de Ondarroa por el que se autoriza

la segregación de la finca registral nº 5295 en dos terrenos de 388,70 m2 y

419,40 m2, se declara que se otorga sobre las Normas Subsidiarias del

planeamiento municipal, y se acepta la cesión de pleno dominio realizada por

la Parroquia de la Natividad de Nuestra Señora de Ondarroa de los dos

terrenos.

g) Escritura de segregación y cesión de terreno de la Parroquia de la Natividad

de Nuestra Señora de Ondarroa y el Ayuntamiento otorgada el 21 de abril de

2009 ente el Notario don Manuel Sarobe Oyarzun.

h) Solicitud de información sobre la construcción de la cubierta prevista en el

Convenio, del párroco de Ondarroa de 11 de abril de 2011.

i) Contestación del Presidente de la Comisión Gestora municipal del

Ayuntamiento de Ondarroa, de 23 de mayo de 2011.

j) Escrito de la Directora de la Ikastola Txomin Agirre de 10 de octubre de 2011.

Dictamen 26/2013 Página 11 de 35

k) Contestación de la Alcaldesa del Ayuntamiento de Ondarroa, de 20 de octubre

de 2011, a la que se acompaña informe jurídico.

l) Licencia al Obispado de Bilbao para la construcción de un Colegio, otorgada

por la Comisión municipal permanente del Ayuntamiento de Ondarroa en

sesión ordinaria celebrada el 14 de noviembre de 1974. Entre las condiciones

impuestas se incluye que:

?1ª.- Todos los gastos de urbanización deberán ser sufragados íntegramente por

el promotor, con arreglo a las especificaciones del artículo 64, párrafo 3,

apartado a) y artículo 114 de la ley del Suelo.

2ª.- Todo el contorno del edificio proyectado deberá quedar debidamente

urbanizado hasta los límites de la propiedad, y siempre de acuerdo con las

directrices que, sobre la marcha, señalen los técnicos municipales.

(..)

7ª.- Terminadas las obras, se presentará la oportuna certificación de obra

ejecutada y el Ayuntamiento no concederá el permiso de primera utilización del

inmueble hasta que haya comprobado el estricto cumplimiento del condicionado

de la presente licencia, a tenor de lo dispuesto en el artículo 165 de la vigente

Ley del Suelo de 12 de mayo de 1956. En consecuencia, el inmueble no podrá

ser ocupado sin que el promotor haya obtenido este permiso de primera

utilización.?

m) Informe técnico municipal favorable a la concesión de la licencia, de 12 de

noviembre de 1974.

n) Planos de propiedad y zonificación del Plan Parcial del Polígono Kamiñaspi,

aprobado definitivamente por la Comisión Provincial de Urbanismo de Vizcaya

el 27 de febrero de 1977.

o) Escrito del Alcalde de Ondarroa, de 7 de mayo de 1981, dirigido a la lkastola

Txomin Agirre, por el que se le requiere la presentación de escritura de

declaración de obra nueva y certificación del arquitecto director, con el objeto

de completar la documentación necesaria para conceder la Licencia de

primera utilización.

p) Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Ondarroa de 6 de noviembre de 1981

por el que se reitera el requerimiento.

Dictamen 26/2013 Página 12 de 35

q) Informe del Arquitecto municipal de 18 de marzo de 1982 que, a la vista de la

documentación presentada, considera que la misma (certificado del arquitecto

director de las obras y escritura de agrupación de fincas y declaración de obra

nueva) no cumple lo requerido, debiéndose modificar tanto el plano

incorporado a la escritura como su epígrafe IV, de forma que quede

claramente establecida la cumplimentación de las cesiones obligatorias

previstas en el Plan Parcial, y ello independientemente de que puedan

buscarse soluciones tales como el usufructo, mientras se mantenga el curso

cultural-religioso, para la utilización del patio de la ikastola de los terrenos

cedidos como parque y jardín al municipio.

r) Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Ondarroa de 26 de marzo de 1982

que, a la vista del informe del arquitecto municipal, adopta los siguientes

acuerdos: (1) solicitar que la justificación de las obras de urbanización se

realicen en base a un presupuesto detallado por unidades de obra y capítulos,

tal y como figura en el proyecto de urbanización del polígono de Kamiñazpi, y

que han servido de base para el reparto de costos; (2) entender que la cesión

de terrenos establecida en el Plan Parcial no se ha cumplimentado con la

cesión de los lotes denominados A y B en el plano incorporado a la escritura,

y que debe ampliarse con parte de C, concretamente, con la calificada como

parque y jardín, en el plano de zonificación del Plan Parcial.

s) Escrito del representante de la Parroquia de 9 de junio de 1982 en el que, tras

exponer las consideraciones que estima de interés, solicita:

?(A) La necesidad de la búsqueda de una solución en la concordia a los efectos

de que el único beneficiado sea el pueblo de Ondarroa.

(B) Reiterarse en la solicitud de Licencia de Primera Utilización del edificio

destinado a Ikastola Txomin Agirre, de acuerdo con lo establecido en el art. 21

del actual Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales.

(c) La sugerencia de una fórmula por encima de la eventual cesión del

usufructo, la cual podría estar sujeta a las eventualidades de la política

municipal en cada momento. En este camino, el abajo firmante está dispuesto a

garantizar, en documento público si es preciso, la cesión del terreno solicitado

por el Ayuntamiento para el caso de que la Ikastola Txomin Agirre deje de tener

la función docente y religiosa que le caracteriza, arbitrando al efecto los mecanismos

de garantía que, por ambas partes, se consideren precisos y necesarios,

bien entendido que en cualquier caso si no se llegara a un acuerdo, se reserva

Dictamen 26/2013 Página 13 de 35

cuantos derechos y facultades le corresponden con arreglo a la Ley en defensa

de sus intereses.?

t) Informe del arquitecto municipal de 30 de septiembre de 1982 que, en cuanto

a la legalidad urbanística aplicable a las cesiones obligatorias a efectuar por

los propietarios, refiere que:

?En base a la fecha de concesión de la licencia de obras (14-Noviembre-1974) y

a la ejecutoriedad del Plan Parcial (26-Marzo-1977), se argumenta, por un lado.,

"LA IRRETROACTIVIDAD" de las previsiones del mismo y, por otro, el que ya

se ha dado cumplimiento de los requisitos de cesión y urbanización,

establecidos por la Ley, que no ha tenido lugar, y la no realización ni de la

"reparcelación" ni las compensaciones obligatorias exigidas por la Ley del

Suelo.

Al respecto, entendemos: Que independientemente del hecho de que las obras

fueron realizadas en dos fases y con dos licencias distintas (Noviembre-1974 y

Agosto-1976) y de que los propietarios de los terrenos a que nos referimos

PROMOVIERON junto con otros el Plan Parcial de Kamiñazpi y deben ser

aplicados al caso que nos ocupa las previsiones de dicho Plan Parcial a los

efectos de ejecución del mismo, es decir al cumplimiento de las cesiones

obligatorias establecidas por éste y al reparto equitativo de las cargas y

beneficios que el mismo comportaba.

La obligatoriedad de las cesiones incluso para los edificios e instalaciones

erigidos con anterioridad al Plan, es obvia y se recoge en el capítulo III, tanto

del título I (efectos de la aprobación de los Planes), como del título II

(Parcelaciones y Reparcelaciones), como en el capítulo 1 del Título III

(Ejecución de los Planes de Ordenación) del Texto Refundido de la Ley del

Suelo, de acuerdo con la que ha de ejecutarse el Plan Parcial que nos ocupa en

cumplimiento de la disposición transitoria 2ª de dicho texto legal, y tal como ya

ha quedado sancionado por las recientes resoluciones de los Tribunales, con

respecto a recursos que han tenido lugar dentro del ámbito del mencionado

Plan Parcial.

Por otro lado y en cuanto a la inexistencia de la reparcelación y del

correspondiente reparto de cargas y beneficios, hemos de precisar que el propio

Plan Parcial dividía, a efectos de ejecución del mismo, el área ordenada en

Unidades de actuación de carácter prácticamente autónomo. La parcela

edificable que nos ocupa (n° 40 del Plan Parcial), se halla ubicada dentro de la

Dictamen 26/2013 Página 14 de 35

unidad de actuación nº IV, siendo la propia Ikastola Txomin Agirre la única

actividad edificatoria que ha tenido lugar dentro de la misma desde el inicio de

redacción del Plan Parcial. La reparcelación, por ello, no se ha hecho

imprescindible, de hecho, hasta la fecha, y más teniendo en cuenta que los

beneficios del Plan (solares edificables) se hallaban prácticamente equilibrados

entre las parcelas de nueva construcción del área (edificabilidad media de 2,42

m2/m3) y en cualquier caso 'y a este respecto, los propietarios YA HAN

RECIBIDO TODOS LOS BENEFICIOS QUE LES OTORGA EL PLAN, es decir

la parcela edificable que han construido incluso con una edificabilidad resultante

superior a la media (2,7 m2/m3 frente a 2,42) y dentro del exceso máximo del

+15% establecido por la Ley a efectos de mantener lo realizado en futuras

adjudicaciones en la reparcelación. Por ello, se trata de que en justa

compensación a dichos beneficios ya obtenidos, la propiedad cumpla con sus

cargas obligatorias según la Ley (cesión de terrenos), establecidas en el Plan

Parcial y costos de urbanización, establecidos de acuerdo con el reparto

equitativo propuesto en el Proyecto de Urbanización. Por todo lo anterior,

entendemos a diferencia del titular del escrito presentado, que la legalidad

urbanística aplicable es la del texto refundido de la Ley del Suelo de 1.976 y,

por tanto, la del Plan Parcial de Kamiñazpi, ejecutado con los criterios de dicha

Ley.?

u) Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Ondarroa de 3 de diciembre de 1982,

en que se ratifica en el Acuerdo de 26 marzo de 1982 y, en consecuencia,

entiende que la cesión de los terrenos, establecida en el Plan Parcial, no se

ha cumplimentado con la cesión de los lotes, denominados A y B, en el Plano

incorporado a la escritura, y que debe ampliarse con parte de C,

concretamente con la calificada como "Parque y Jardín" en el Plano de

Zonificación del Plan Parcial, y se compromete a que, una vez realizada la

cesión, se iniciarán las gestiones para ceder en usufructo los terrenos en

cuestión.

v) Escrito del representante de la Parroquia de 10 de febrero de 1983, en el que

propone sustituir la cesión obligatoria por una compensación económica.

w) Informe del Arquitecto municipal de 17 de febrero de 1983, sobre la

inviabilidad jurídica de la propuesta.

x) Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Ondarroa de 25 de febrero de 1983

en el que, tras desestimar la propuesta, concede 45 días de plazo para la

realización de la cesión obligatoria de parte de los terrenos del lote C,

Dictamen 26/2013 Página 15 de 35

concretamente de los calificados como ?parque y jardín? en el plano de

zonificación del Plan Parcial.

y) Acuerdo del Pleno por el que se aprueba el Plan Especial de Ordenación

Urbana del Área de Ibaiondo, adoptado en sesión de 14 de marzo de 2011.

z) Informe Jurídico de 24 de julio de 2012 del jefe del Servicio del Área de

Urbanismo, Obras y Servicios del Ayuntamiento en el que se propone la

revisión de oficio del Convenio urbanístico entre el Ayuntamiento de Ondarroa

y la Parroquia de la Natividad de Nuestra Señora de Ondarroa relativo al patio

de la ikastola Txomin Agirre, de 8 de junio de 2007.

aa) Informe de la Arquitecto municipal sobre las afecciones de las Normas

Subsidiarias (BOB 156, de 18 de agosto de 1997) a la parcela de la Ikastola

Txomin Agirre, de 3 de enero de 2013.

bb) Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Ondarroa de 24 de octubre de 2012

por el que se acuerda dar inicio al expediente de revisión del Convenio y se

concede plazo de diez días para alegaciones a la Parroquia con la que fue

suscrito el Convenio.

cc) Escrito del Párroco de 14 de noviembre de 2012 por el que solicita la remisión

del Acuerdo en castellano.

dd) Oficio de la Alcaldesa de Ondarroa de 19 de noviembre de 2012 por el que se

remite al interesado el Acuerdo del Pleno de 24 de octubre de 2012 en

castellano.

ee) Diligencia para hacer constar que don EUA ha tenido ocasión de examinar el

expediente H-349 del Convenio entre el Ayuntamiento de Ondarroa y la

Parroquia de Ondarroa relativo al patio de la ikastola Txomin Agirre y el

expediente H-1257 de revisión de oficio del referido Convenio.

ff) Escrito del Párroco de 30 de noviembre de 2012 por el que solicita el

recibimiento a prueba del procedimiento y la práctica de las siguientes

pruebas: (i) la unión de los informes técnico y jurídico emitidos por los

servicios municipales en relación al Convenio o, en su caso, certificado de la

Secretaria municipal acreditativa de que no constan en los archivos

municipales; (ii) la unión al expediente de la ?licencia de obras de agosto-1976? o

certificación acreditativa de que no consta en los archivos municipales; (iii)

unión del expediente íntegro del Plan Parcial de Kamiñaspi de 1977; (iv)

Dictamen 26/2013 Página 16 de 35

informe de los servicios municipales sobre la normativa vigente y régimen

aplicable al patio de la Ikastola, al tiempo de la solicitud de la licencia de obras

en 1974, de la suscripción del convenio de 2007 y en el momento actual; (v)

expedientes tramitados para la concesión al centro escolar Zaldupe de

licencia para la ejecución de la cubierta en su patio escolar y a la Ikastola

Txomin Agirre para la instalación de la cubierta provisional, y; (vi) expediente

de modificación puntual de las Normas Subsidiarias iniciado para posibilitar la

ejecución de la cubierta.

gg) Decreto 2012/1309, de 11 de diciembre de 2012, de la Alcaldía de Ondarroa

por el que se desestima la practica de la pruebas por ?su carácter de

improcedente (e) innecesario en relación con la fundamentación que da origen a la

revisión del convenio objeto?, y se amplia en cinco días el plazo del trámite de

audiencia para la formulación de alegaciones y aportación de documentos que

a su derecho convengan.

hh) Escrito de alegaciones del Párroco de 20 de diciembre de 2012 en el que

reitera la solicitud de recibimiento a prueba y la práctica de la propuesta, y

solicita se rechace la revisión de oficio o, subsidiariamente, si se acuerda la

misma, el reconocimiento de una indemnización por daños y perjuicios y la

conservación de los pactos relativos al uso compartido del espacio resultante

y la construcción de su cubierta. Dicho escrito contiene los siguientes

epígrafes:

- Improcedencia del expediente de revisión de oficio. Contrato de naturaleza

civil. Nulidad competencia de la jurisdicción civil.

- Procedimiento administrativo como requisito del expediente de revisión de

oficio. Procedencia del recibimiento a prueba y del trámite de audiencia

posterior a la instrucción.

- No es cierto que la Parroquia deba la cesión obligatoria y gratuita del patio

de recreo de la Ikastola.

- Principio de conservación. Pactos sobre usos compartidos de parte de la

plaza pública y del patio de juegos de la Ikastola y construcción de

cubierta sobre el espacio compartido.

- Indemnización de daños y perjuicios.

Dictamen 26/2013 Página 17 de 35

ii) Propuesta de Resolución de la Alcaldesa de Ondarroa que se integra en el

escrito de remisión para informe a esta Comisión, el que se considera que es

nulo de pleno derecho el Acuerdo del Pleno que autorizaba su suscripción y el

Convenio por la causa prevista en el apartado f) del artículo 62.1 de la Ley

30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones

Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LRJPAC).

INTERVENCIÓN DE LA COMISIÓN

3. Las actuaciones remitidas suscitan un supuesto de revisión de oficio, siendo

preceptivo el dictamen de la Comisión Jurídica Asesora, de conformidad con lo

dispuesto en el artículo 3.1.g) de la Ley 9/2004, de 24 de noviembre, de la

Comisión Jurídica Asesora de Euskadi.

4. Conforme al artículo 102 de la LRJPAC, la consulta es preceptiva y habilitante, en

el sentido de que sólo siendo favorable el dictamen de esta Comisión estaría

legitimado el Ayuntamiento para declarar la nulidad del acto.

CONSIDERACIONES JURÍDICAS

I ANÁLISIS DEL PROCEDIMIENTO

5. El artículo 53 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases de

Régimen Local (en adelante LBRL), dispone que ?las Corporaciones locales podrán

revisar sus actos y acuerdos en los términos y con el alcance que, para la Administración del

Estado, se establece en la legislación del Estado reguladora del procedimiento administrativo

común?.

6. En el mismo sentido, los artículos 4.1.g) y 218 del Reglamento de organización,

funcionamiento y régimen jurídico de las entidades locales, aprobado por el Real

Decreto 2568/1986, de 28 de noviembre, establecen que dichas corporaciones,

dentro de la esfera de sus competencias, tienen atribuida la potestad de revisión

de oficio de sus actos, resoluciones y acuerdos, con el alcance que se establece

en la legislación del Estado reguladora del procedimiento administrativo común.

7. Esta remisión debe entenderse efectuada en la actualidad a la regulación

establecida para la revisión de los actos en vía administrativa por los artículos

102 a 106 de la LRJPAC, cuyo ámbito de aplicación se extiende tanto a la

Administración del Estado como a la de las comunidades autónomas y a las

Dictamen 26/2013 Página 18 de 35

entidades locales, así como a las entidades de derecho público con personalidad

jurídica propia vinculadas o dependientes de aquéllas.

8. Establecida la posibilidad y el régimen jurídico de la revisión de oficio de las

disposiciones y actos administrativos en el ámbito municipal, debe determinarse

que el órgano municipal al que corresponde la declaración de nulidad en un

procedimiento de revisión de oficio es el Pleno, tal y como ha señalado la

Comisión, entre otros, en sus dictámenes 83/2005 y 84/2005.

9. Como se razona en los citados dictámenes, a falta de una previsión específica al

respecto, entendemos que, otorgándose al Pleno la competencia para la

declaración de lesividad de los actos del Ayuntamiento, tanto en el artículo 22.2.k)

LBRL como en el artículo 103.5 LRJPAC, prevista para los actos anulables, con

mayor fundamento ha de tenerla para los actos nulos, presupuesto de la revisión

de oficio (en el mismo sentido, Dictamen del Consejo de Estado de 30 de enero

de 2003, nº de referencia 76/2003).

10. Esta exégesis se ha visto reforzada con motivo de la reforma de la LBRL que

introdujo la Ley 57/2003, de 16 de diciembre, de medidas para la modernización

del Gobierno local. En lo que aquí interesa, la ley mantuvo la redacción de los

artículos 21 y 22 LBRL y, por ende, las reglas de reparto que provenían de la Ley

11/1999, de 21 de abril, a la vez que prevé un régimen específico para los

municipios de gran población, respecto de los cuales contiene una previsión

expresa y singular al atribuir las facultades de revisión de oficio, lo que

evidentemente permite distinguir a tales municipios de los restantes, de suerte

que el Pleno las ostenta para sus propios actos y disposiciones de carácter

general [artículo 123.1 l) LBRL] y el Alcalde para los suyos propios [artículo 124.4

m) LBRL].

11. De esta forma, como decimos, es el Pleno del Ayuntamiento de Ondarroa el

órgano que debe decidir la procedencia de la revisión, si se dieran los

presupuestos que la LRJPAC establece para la revisión de los actos nulos de

pleno derecho.

12. En cuanto a la tramitación del procedimiento, no existiendo una especificidad

normativa en la actual redacción del artículo 102 LRJPAC, la producción del acto

revisorio debe efectuarse conforme a las previsiones del procedimiento

administrativo común, con la especialidad de que entre los actos de instrucción

preceptivos es necesario incluir el dictamen previo del Consejo de Estado u

órgano consultivo equivalente de la Comunidad Autónoma.

Dictamen 26/2013 Página 19 de 35

13. Por ello, como viene reiterando esta Comisión (entre otros, DDCJA 28/2007 y

112/2008), con apoyo en la jurisprudencia (entre otras, STS de 12 de diciembre

de 2001), en el procedimiento de revisión de oficio hay una primera fase que se

desarrolla en el seno de la Administración autora del acto que se pretende revisar

y que consiste, básicamente, en el acto de inicio (con expresa identificación del

objeto de la revisión y de los motivos que pueden fundar la misma de entre los

establecidos en el artículo 62 LRJPAC), los actos de instrucción (unión al

expediente de los documentos atinentes al acto objeto de revisión, los informes

técnicos que analicen los motivos de la pretensión revisora y el esencial trámite

de audiencia a los interesados) y la propuesta de resolución (artículo 84

LRJPAC), a cuyo través se exterioriza el análisis del expediente tramitado por la

Administración que pretende ejercitar su potestad revisora y fija la posición de

ésta (favorable o no a la revisión).

14. En el examen del procedimiento seguido a la luz de los parámetros expuestos, lo

primero que se constata es que el acuerdo de iniciación del expediente de

revisión esgrime como causa que justifica la apertura del procedimiento una que

nada tiene que ver con el supuesto que aquí se analiza: la nulidad de pleno de

derecho de aquellos actos dictados al amparo de una disposición general

radicalmente nula sin que exista otra que dé cobertura al acto (con cita de la

Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 2003 que avala dicha

causa pese a no estar prevista en el artículo 62.1 LRJPAC).

15. Ello no obstante, entendemos que no tiene, en este caso, un efecto invalidante

sobre el procedimiento, ni impide su continuación, ya que dicho acuerdo no

carece de los elementos indispensables para alcanzar su fin (iniciar la revisión de

oficio), ni ha generado indefensión al interesado, con el sentido material y

dinámico que para su apreciación reclama la jurisprudencia, porque quedaron

expuestos los argumentos que justifican la revisión de forma suficiente, y sobre

ellos ha podido alegar con plenitud la entidad que suscribió el Convenio.

16. En lo que se refiere a la prueba, la negativa a practicar la solicitada por el

interesado, se ha cumplimentado respetando la exigencia formal dispuesta por el

artículo 80.3 LRJPAC en el sentido de que la desestimación lo ha sido mediante

resolución motivada y por considerar que eran manifiestamente improcedentes e

innecesarias, pero se ha de señalar que la Comisión no comparte la valoración

del instructor, pues estima que se trataba de documentos que pudieran contener

elementos fácticos relevantes para el correcto pronunciamiento sobre el fondo del

asunto, en concreto, los informes técnico y jurídico emitidos por los servicios

municipales en relación al Convenio, la ?licencia de obras de agosto-1976? ?si es que

Dictamen 26/2013 Página 20 de 35

existe?, así como copia del expediente del Plan Parcial de Kamiñaspi de 1977,

por lo menos de aquellos documentos que hubieran permitido apreciar con mayor

nitidez su incidencia sobre los derechos y obligaciones de la Parroquia titular de

la finca registral nº 5295.

17. Tratándose de una revisión de oficio instada por la propia Administración autora

del acto, le corresponde tanto la carga de precisar las causas de nulidad que

amparan la revisión, como la carga de acreditar los hechos en los que la

fundamenta, incluyendo los que puedan representar limitaciones para el ejercicio

de dicha potestad excepcional.

18. Frente a la posibilidad de la devolución del expediente sin entrar al fondo del

asunto, considera la Comisión, sin embargo, que puede y debe abordar la

cuestión sometida a dictamen porque, a partir de lo actuado, puede ya adelantar

que no es viable la revisión de oficio propuesta, por las razones que luego se

expondrán.

19. Respecto al plazo para resolver, habiéndose iniciado el procedimiento de oficio

(Acuerdo del Pleno de 24 de octubre de 2012), todavía no ha transcurrido el plazo

de tres meses que establece el artículo 102.5 LRJPAC, ya que la petición del

dictamen a esta Comisión constituye uno de los supuestos de suspensión ope

legis del plazo para resolver, de acuerdo con el artículo 42.5.c) LRJPAC,

prolongándose durante el tiempo que media entre la petición del dictamen y su

recepción. Tal subsunción resulta meridiana y así ha sido reconocida por ejemplo

por la STS de 4 de noviembre de 2004 (Arz. 7706).

II ANÁLISIS DE FONDO

A) Antecedentes fácticos:

20. Entiende la Comisión que en este caso es preciso relacionar siquiera

sucintamente los hechos que se extraen del expediente remitido, tanto los que

anteceden a la aprobación del Acuerdo que se quiere revisar, como alguno

posterior, en la medida en que sirven para centrar adecuadamente el análisis que

nos proponemos realizar.

21. Con fecha 14 de noviembre de 1974 la Comisión Municipal permanente del

Ayuntamiento de Ondarroa concede al Obispado de Bilbao licencia para la

Dictamen 26/2013 Página 21 de 35

construcción de un Colegio de E.G.B. de 8 unidades y 2 de Preescolar en la zona

Kamiñaspi.

22. El 25 de febrero de 1977 se aprueba por la Comisión Provincial de Urbanismo de

Vizcaya el Plan Parcial del Polígono de Kamiñazpi.

23. Concluida la construcción del edificio se solicita la licencia de primera utilización.

Considerando el Ayuntamiento que la presentada no reunía los requisitos

exigibles, su Alcalde, en escrito de 7 de mayo de 1981, requiere a la Ikastola

Txomin Agirre que presente diversa documentación.

24. Por Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Ondarroa de 6 de noviembre de 1981

se reitera el requerimiento.

25. El Pleno del Ayuntamiento de Ondarroa de 26 de marzo de 1982 acuerda: (1)

solicitar que la justificación de las obras de urbanización se realicen en base a un

presupuesto detallado por unidades de obra y capítulos, tal y como figura en el

proyecto de urbanización del polígono de Kamiñazpi, y que han servido de base

para el reparto de costos; (2) entender que la cesión de terrenos establecida en el

Plan Parcial no se ha cumplimentado con la cesión de los lotes denominados A y

B en el plano incorporado a la escritura, y que debe ampliarse con parte de C,

concretamente, con la calificada como parque y jardín en el plano de zonificación

del Plan Parcial.

26. Dicho Acuerdo es ratificado por el Pleno del Ayuntamiento de Ondarroa de 3 de

diciembre de 1982.

27. El Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Ondarroa de 25 de febrero de 1983

concede 45 días de plazo para la realización de la cesión obligatoria de parte de

los terrenos del lote C, concretamente de los calificados como ?parque y jardín? en

el plano de zonificación del Plan Parcial.

28. Desde ese momento no consta actuación alguna hasta que, por Acuerdo del

Pleno del Ayuntamiento de Ondarroa de 4 de abril de 2007, se aprueba la

celebración de un convenio con la parroquia de Nuestra Señora de la Natividad

de Ondarroa sobre el patio de la Ikastola Txomin Aguirre. Acto cuya revisión es

objeto del presente expediente.

29. Con fecha 8 de junio de 2007 se suscribe el Convenio urbanístico entre el

Ayuntamiento de Ondarroa y la Parroquia de la Natividad de Nuestra Señora de

Ondarroa relativo al patio de la ikastola Txomin Agirre.

Dictamen 26/2013 Página 22 de 35

30. Por Decreto de 29 de junio de 2007 del Acalde de Ondarroa se autoriza la

parcelación de la finca registral nº 5295 para la cesión al Ayuntamiento de un

terreno de 1.102,65 m2 en virtud del convenio urbanístico suscrito relativo al patio

de la ikastola Txomin Agirre.

31. El 5 de julio de 2007 se otorga escritura de segregación y permuta de terreno de

la Parroquia de la Natividad de Nuestra Señora de Ondarroa y el Ayuntamiento,

ante el Notario don Manuel Sarobe Oyarzun.

32. La Parroquia de la Natividad de Nuestra Señora de Ondarroa solicita el 20 de

abril de 2009 licencia de segregación de la finca registral nº 5295 en dos terrenos

de 388,70 m2 y 419,40 m2 (los denominados ?A? y ?B?), para su posterior cesión

obligatoria y gratuita al municipio.

33. Por Decreto de 17 de abril de 2009, del Acalde de Ondarroa, se autoriza la

segregación de la finca registral nº 5295 en dos terrenos de 388,70 m2 y 419,40

m2, y se acepta la cesión de pleno dominio realizada por la Parroquia de la

Natividad de Nuestra Señora de Ondarroa de los dos terrenos.

34. Mediante escritura de segregación y cesión de terreno de la Parroquia de la

Natividad de Nuestra Señora de Ondarroa y el Ayuntamiento otorgada el 21 de

abril de 2009 ante el Notario don Manuel Sarobe Oyarzun, se formaliza la cesión

de los dos terrenos.

B) La nulidad de pleno derecho:

35. Como viene reiterando esta Comisión (entre otros, DDCJA 15/2006, 27/2006,

28/2006), la nulidad de pleno derecho está reservada para las violaciones más

graves del ordenamiento jurídico, frente a la anulabilidad, regla general en el

derecho administrativo para la invalidez de los actos antijurídicos (artículos 62 y

63 LRJPAC).

36. Esta configuración legal conlleva una interpretación estricta que veda las

interpretaciones extensivas o la aplicación a supuestos de hecho dudosos de los

supuestos de nulidad contemplados en el artículo 62 LRJPAC y los que puedan

contemplar, como supuestos ciertos y graves vulneraciones del ordenamiento

jurídico, otras leyes.

37. La posibilidad legal atribuida a las administraciones públicas de revisar de oficio

sus propios actos en cualquier momento es una facultad excepcional que quiebra

Dictamen 26/2013 Página 23 de 35

la seguridad jurídica y queda, por ello, reservada a supuestos de

quebrantamiento del derecho extraordinariamente graves, ante los cuales dicha

seguridad jurídica debe ceder, por resultar de todo punto inadmisible su presencia

en el ordenamiento.

38. En este caso, la pretendida revisión de oficio se basa en que el acto objeto de la

misma adolece del vicio de nulidad de pleno derecho previsto en el artículo 62.1.f)

de la LRJPAC, a cuyo tenor son nulos de pleno derecho ?los actos expresos o

presuntos contrarios al ordenamiento jurídico por los que se adquieren facultades o derechos

cuando se carezcan de los requisitos esenciales para su adquisición?.

39. Por ello, creemos conveniente recordar que una interpretación amplia del vicio

establecido en el artículo 62.1, apartado f), LRJPAC ?dada su potencial ?vis

expansiva?? podría provocar una desnaturalización del régimen mismo de la

invalidez de los actos administrativos.

40. De esta manera, para entender concurrente el vicio recogido en el artículo 62.1.f)

no basta con que el acto sea contrario al ordenamiento jurídico, sino que,

además, debe provocar que, en su virtud, el interesado adquiera facultades o

derechos cuando se carezca de los requisitos esenciales para su adquisición. A

través de esta última previsión el legislador ha querido acotar este supuesto de

nulidad radical a aquellos extremos en los que no simplemente se discuta sobre

la eventual ilegalidad de un acto administrativo, sino que, además, constituyan

casos graves y notorios de falta del presupuesto indispensable para adquirir lo

que el acto improcedente le reconoció u otorgó.

41. En este contexto, y bajo el carácter excepcional y limitado de la nulidad de pleno

derecho, procede analizar el acto que se pretende revisar de acuerdo con los

criterios antes expuestos a fin de comprobar, primero, si se da una infracción

normativa y, segundo, si ésta es subsumible en la ausencia del presupuesto

indispensable que requiere el citado artículo 62.1.f) LRJPAC.

C) El convenio urbanístico y la permuta:

42. Como ya hemos señalado, en el caso sometido a nuestra consideración el

Ayuntamiento consultante considera que el Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento

de Ondarroa, de 4 de abril de 2007, por el que se aprobaba la celebración de un

convenio con la parroquia de Nuestra Señora de la Natividad sobre el patio de la

Dictamen 26/2013 Página 24 de 35

Ikastola Txomin Aguirre, es nulo de pleno derecho por incurrir en la causa de

nulidad contemplada en el artículo 62.1.f) de la LRJPAC.

43. Antes de iniciar nuestro examen hemos de formular una advertencia previa en el

sentido de que no está en cuestión ni la fórmula escogida para articular la relación

entre las partes, a través de un convenio urbanístico, ni la posibilidad de que

dicho convenio incorpore como contenido obligacional una permuta.

44. A la fecha de aprobación del convenio ya estaba en vigor la Ley vasca 2/2006, de

30 de junio, de suelo y urbanismo (en adelante LSU), que expresamente los

contempla en su disposición adicional séptima, distinguiendo entre los: a)

convenios sobre ordenación urbanística, para la determinación del contenido de

posibles modificaciones del planeamiento en vigor, y; b) convenios de ejecución

urbanística, para establecer los términos y las condiciones de la gestión y la

ejecución del planeamiento en vigor en el momento de la celebración del

convenio.

45. Entendemos que en este caso se trata de un convenio urbanístico de ejecución,

como lo ponen de manifiesto los antecedentes, encaminado a la construcción de

un aparcamiento público soterrado en una parcela que ha sido calificada por las

Normas Subsidiarias de Ondarroa como sistema local de espacios libres, con

aprovechamiento en subsuelo. Para hacer posible la adecuada ejecución del

planeamiento las partes otorgan un contrato de permuta por cosa futura y

también comprometen otras cuestiones relativas al uso compartido que darán al

espacio en común que ponen, formado por la agrupación de varias parcelas, para

el juego o la práctica deportiva.

46. No es la primera vez que la Comisión analiza en sede de nulidad un Acuerdo de

un Pleno municipal por el que se aprueba un convenio urbanístico, es suficiente

ahora con recordar lo que dijimos en el dictamen 89/2007:

?En suma, (?) resulta aplicable el régimen jurídico de los convenios

urbanísticos de ejecución que suscriben las administraciones públicas con

particulares y que, como ha señalado la jurisprudencia, son verdaderos

contratos para los cuales son exigibles los requisitos esenciales del artículo

1262 del Código Civil, de consentimiento, objeto y causa (entre otros muchas

SSTS 30-4-1979 y 13-7-1984). Asimismo, conforme a dicho carácter

contractual, su contenido vincula a las partes que los hubieran concertado, que

deberán cumplir las prestaciones asumidas, en la medida ?claro está y aquí se

Dictamen 26/2013 Página 25 de 35

revela la cuestión nuclear del caso planteado? en que tales prestaciones no

resulten prohibidas por la Ley?.

47. No es inoportuno señalar asimismo que la disposición adicional 7ª LSU incluye un

supuesto novedoso de nulidad de pleno derecho que encaja en la remisión que

realiza el artículo 62.1.g) LRJPAC (?cualquier otro que se establezca expresamente en

una disposición de rango legal?) según el cual: serán nulas de pleno derecho las

estipulaciones de los convenios urbanísticos que contravengan, infrinjan o

defrauden objetivamente en cualquier forma normas imperativas legales o

reglamentarias, incluidas las del planeamiento territorial o urbanístico.

48. Supuesto que, como ya hemos dejado señalado, no es el que la Administración

revisora esgrime para dejar sin efectos el Acuerdo aquí estudiado.

49. En lo que se refiere específicamente al contenido del convenio urbanístico, cabe

añadir que el legislador de la LSU contempló que pudiera consistir en una

permuta de bienes, por lo que añadió a los requisitos procedimentales uno

específico cuando tuviera dicho objeto (apartado 7 de la disposición adicional 7ª

LSU).

50. El contenido primordial de la permuta es la entrega por parte de la parroquia de la

Natividad de Nuestra Señora de Ondarroa de un terreno para recibir a cambio,

una vez construido el aparcamiento, parte del suelo transmitido (832,65 m2),

aunque no su subsuelo que seguirá siendo propiedad del Ayuntamiento, y cinco

plazas de aparcamiento.

51. Mediante el Acuerdo el Pleno del Ayuntamiento autoriza una permuta de cosa

presente (la parcela de propiedad privada) por cosa futura (las cinco plazas de

aparcamiento) y parte del suelo inicialmente trasmitido por la Parroquia en el que

está prevista la construcción del aparcamiento subterráneo. La suscripción de

este tipo de contratos ha sido admitida, sin objeciones, por el Tribunal Supremo,

así en la STS de 16 de julio de 2001?RJ 2001/7757 (aunque referida a viviendas)

se lee:

?El artículo 1538 del Código Civil dispone que la permuta es un contrato para el

cual cada uno de los contratantes se obliga a dar una cosa para recibir otra. El

artículo 1271 de dicho texto legal previene que pueden ser objeto de contrato

todas las cosas que no estén fuera del comercio de los hombres, aún las

futuras. En consecuencia, la entrega de un solar a cambio de la entrega de las

viviendas a construir sobre dicho solar tiene la condición de contrato de

Dictamen 26/2013 Página 26 de 35

permuta, en que las viviendas a construir sobre el solar constituyen una cosa

futura, pero perfectamente cierta y determinada.?

52. En cuanto a la naturaleza del citado contrato de permuta, en las adquisiciones y

enajenaciones de inmuebles, la frontera de la calificación entre contrato

administrativo y contrato privado, resulta compleja.

53. En el caso de la compra de un inmueble por parte de una Administración pública,

el Tribunal Supremo ha entendido que ?hay que atender básicamente al objeto o visión

finalista del negocio, de suerte que la relación jurídica ofrecerá naturaleza administrativa

cuando haya sido determinada por la prestación de un servicio público, entendiendo este

concepto en su acepción más amplia para abarcar cualquier actividad que la Administración

desarrolle como necesaria para satisfacer el interés general atribuido a la esfera específica de

su competencia y por lo mismo correspondiente a sus funciones peculiares? (STS de 30 de

octubre de 1990. RJ 1990/8400).

54. En este sentido, cabría encajar el supuesto que nos ocupa (atendida la normativa

vigente entonces) en el artículo 5 b) del Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de

junio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos de las

Administraciones Públicas (LCAP), dado que se encuentra vinculado al ejercicio

de las competencias urbanísticas propias de los municipios [artículo 25.2 d) Ley

7/1985, de 2 de abril, de Rases del Régimen Local] con el que pretende satisfacer

las necesidades de aparcamiento existentes en la localidad.

55. En cualquier caso, en la medida en que el objeto de revisión es el acto por el que

se aprueba la celebración del convenio urbanístico, tal distinción entre contratos

administrativos y privados carece a estos efectos de trascendencia, puesto que

en cuanto a la preparación y adjudicación son de aplicación en ambos casos

normas administrativas (artículos 7.1 y 9.1 LCAP).

56. A idénticas conclusiones se llega de lo dispuesto en el artículo 112 del Texto

Refundido de las disposiciones legales vigentes en materia de régimen local

(TRRL), Real Decreto legislativo 781/1986, de 18 de abril, pues tal calificación es

decisiva solamente en lo que se refiere a ?sus efectos y extinción?.

57. En su calidad de norma administrativa específica, es obligado referirse también al

artículo 112.2 del Reglamento de bienes de las entidades locales, aprobado por

Real Decreto 1372/1986, de 13 de junio.

Dictamen 26/2013 Página 27 de 35

58. Por su parte, el artículo 61 LCAP establece que los contratos ?serán inválidos

cuando lo sea alguno de sus actos preparatorios o de adjudicación por concurrir en los mismos

alguna de las causas de derecho administrativo o de derecho civil a que se refieren los

artículos siguientes?. Las causas de nulidad de derecho administrativo se enumeran

en el artículo 62 LCAP (entre ellas, obviamente, las indicadas en el artículo 62.1

LRJPAC) mientras que las restantes infracciones del ordenamiento jurídico y en

especial de las reglas contenidas en la LCAP, de conformidad con el artículo 63

LRJAC, son causas de anulabilidad. Finalmente, el artículo 65 LCAP indica que la

nulidad de los actos preparatorios del contrato o de la adjudicación, cuando sea

firme, llevará en todo caso consigo la del mismo contrato que entrará en fase de

liquidación.

59. Para una visión completa del asunto, es útil mencionar asimismo ?aunque no sea

directamente aplicable? que esa disociación entre, de un lado, preparación y

adjudicación, de otro, efectos y extinción, también se contempla en la Ley

33/2003, de 3 de noviembre, del patrimonio de las administraciones públicas (en

adelante LPAP), cuando aborda el régimen jurídico de los negocios patrimoniales

en su artículo 110.

60. El artículo 111 de la LPAP no solo plasma el principio de libertad de pactos sino

que además incluye como una manifestación de dicho principio que: ?En particular,

los negocios jurídicos dirigidos a la adquisición, explotación, enajenación, cesión o permuta de

bienes o derechos patrimoniales podrán contener la realización por las partes de prestaciones

accesorias relativas a los derechos o bienes objeto de los mismos, o a otros integrados en el

patrimonio de la Administración contratante, siempre que el cumplimiento de tales obligaciones

se encuentre suficientemente garantizado. Estos negocios complejos se tramitarán en

expediente único, y se regirán por las normas correspondientes al negocio jurídico patrimonial

que constituya su objeto principal?.

61. El convenio de uso compartido tendría, pues, ese carácter accesorio y entiende la

Comisión que, si la permuta no es posible porque la parroquia de la Natividad de

Nuestra Señora de Ondarroa se ha obligado a dar una cosa que no es suya,

difícilmente se puede mantener un convenio para uso compartido que también

toma como presupuesto la titularidad del bien que la parroquia aporta [cláusula

4.1 c) del Convenio] y que, en la tesis de la Administración revisora, es de

titularidad municipal.

62. Los convenios urbanísticos integran un sinalagma entre ambas partes y, más en

particular, entre los compromisos por ellos adquiridos. Al configurar un todo

Dictamen 26/2013 Página 28 de 35

indivisible, salvo en determinados supuestos singulares, no es posible declarar la

nulidad de unas cláusulas y respetar otras.

D) La causa de nulidad alegada:

63. Hecha esta introducción podemos ya entrar a estudiar si el acto que autoriza el

convenio incurre en la causa de nulidad de pleno derecho esgrimida por la

corporación consultante, que estima que lo es al amparo de la letra f) del artículo

62.1 de la LRJPAC, al reconocer a la Parroquia de Nuestra Señora de la

Natividad de Ondarroa el derecho a la entrega futura de un terreno y de cinco

plazas de aparcamiento, careciendo de los requisitos esenciales para su

adquisición

64. Antes que nada conviene señalar que, de llegar a la conclusión de que la permuta

es nula de plano derecho, dicha nulidad se comunica al acto del Pleno que

aprobó el convenio, pues tal consentimiento municipal nunca podría haberse

dado sobre un pacto cuyas cláusulas fundamentales son nulas de pleno derecho.

65. Pues bien, un convenio que materializa una permuta perdería uno de sus

requisitos esenciales desde el momento en que uno de los firmantes del mismo

se compromete a aportar terrenos de los que no es propietario, siendo la

necesidad de disponer de tales terrenos para construir el aparcamiento lo que

hubiera llevado al Ayuntamiento a firmarlo. A través del convenio vendría a

obtener el reconocimiento de derechos sobre bienes sin haber aportado, como

exige la permuta para llevarse a cabo, los bienes que se entregan a cambio.

66. Puede decirse que en tal caso la permuta sería nula porque falta uno de los

requisitos esenciales de todo contrato recogidos en el artículo 1261 del Código

Civil (CC), cual es la falta de objeto, por no ser propietario de los terrenos que se

hacen figurar como objeto de la contratación, siendo además la parte a la que se

trasfieren, según el Ayuntamiento, propietario de los mismos.

67. Aunque debe regir una interpretación estricta de las causas de nulidad, ello no

equivale a un entendimiento tan restrictivo de las mismas que pudiera llevar a su

inaplicación. En suma, podría sostenerse que concurre la causa de nulidad

prevista en el artículo 62.1.f) LRJPAC, en el caso de que el interesado carezca de

un requisito esencial, cual es ser titular dominical de los terrenos que aporta como

contraprestación al convenio, concurriendo así dicho motivo de nulidad de pleno

derecho.

Dictamen 26/2013 Página 29 de 35

68. Incluso no sería rechazable la invocación de la causa de nulidad prevista en el

artículo 62.1.c) LRJPAC: ?los que tengan un contenido imposible?. Como refleja el

Compendio de la doctrina del Consejo de Estado:

?El Consejo de Estado se ha mostrado cauteloso a la hora de apreciar la causa

de nulidad consistente en el contenido imposible de los actos administrativos,

tratando de evitar en concreto que a través de tal causa se canalice todo

supuesto de ilegalidad o de prohibición.

La imposibilidad del contenido apunta más al aspecto material que al legal. Es

imposible lo que materialmente no se puede realizar, bien sea porque va contra

las leyes físicas o bien porque parte de un supuesto de hecho irreal o

inexistente. En esta línea, viene sosteniendo el Consejo de Estado, sin

pretender agotar todas las modalidades, que es acto de contenido imposible el

que no puede llevarse a cabo por oposición a las leyes físicas (Dictamen nº

51.772, de 7 de abril de 1988) o aquel que carece de los presupuestos básicos

imprescindibles (Dictamen nº 50.710, de 1 de octubre de 1987). Y, en

consecuencia, ha calificado de acto de contenido imposible la adjudicación de

un contrato a una persona fallecida (Dictamen nº 45.103, de 28 de abril de

1983) o el nombramiento de un funcionario para un puesto inexistente

(Dictamen nº 1.705/1994, de 29 de septiembre) o el contrato de permuta cuando

una de las partes no es propietaria del bien que ha de entregar (Dictamen nº

53.403, de 29 de junio de 1989).?

69. En nuestro dictamen 61/2001 dejamos señalado que ?la jurisprudencia ha reducido a

los actos cuyo contenido presenten una imposibilidad natural, física y real (STS de 3 de junio

de 1981) que puede manifestarse tanto en una falta de sustrato personal (así, que no se

hubiese determinado el beneficiario de la reversión, o éste fuere inexistente) como de sustrato

material (que no exista la finca cuya reversión se declaró, o que no se hallara en poder de la

Administración); o a actos ambiguos o ininteligibles y, por tanto, inejecutables (STS de 6 de

noviembre de 1981).?

70. Ahora bien, para que puedan operar tanto una causa como la otra debe quedar

constancia en el expediente de un modo inequívoco e indiscutible que la entidad

permutante no es propietaria del terreno en cuestión, sin que, evidentemente,

resulte un procedimiento de revisión cauce válido para llegar a determinar a quién

corresponde su titularidad. Esto es, si es de la entidad permutante o, por el

contrario, tiene el carácter de dominio público por formar parte de aquellos

terrenos que fueron objeto de cesión obligatoria y gratuita por aplicación de una

norma de planeamiento.

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71. Decimos esto porque la documentación aportada lejos está de mostrar, con la

claridad que cabe reclamar cuando se instruye un expediente de revisión de

oficio, que el terreno no sea propiedad de la parroquia sino del Ayuntamiento. Por

el contrario, acredita la existencia de una controversia entre las partes cuya

resolución no corresponde entrar a dilucidar a esta Comisión al hilo de un

procedimiento revisorio, sin perjuicio de que realicemos una serie de

consideraciones tendentes a descartar, con el material que obra en el expediente,

la nulidad de pleno derecho que se pretende.

72. En primer lugar, el Antecedente primero del convenio refiere que la Parroquia es

dueña por justos y legítimos títulos del pleno dominio de la finca, de igual manera

refleja el titulo que soporta la propiedad (escritura de agrupación de fincas y

declaración de obra nueva, otorgada ante el Notario que fue de Ondarroa D.

Andrés María Urrutia Badiola, el 25 de enero de 1982, con nº 84 de su protocolo)

y su inscripción registral (en el Registro de la Propiedad de Markina, al folio 79,

tomo 430 del archivo, libro 78 del Ayuntamiento de Ondarroa, finca núm. 5.295,

inscripción 1ª)

73. Frente a dicho título acreditativo, ningún titulo formal sobre la propiedad esgrime

el Ayuntamiento, que se limita a invocar una serie de actos administrativos

dictados por el mismo que, sin embargo, no condujeron a la adquisición del

terreno.

74. En segundo lugar, no puede dejar de reconocerse lo endeble de la argumentación

jurídica que justifica el dictado de los Acuerdos del Pleno del Ayuntamiento de

Ondarroa de 26 de marzo de 1982 y 3 de diciembre de 1982, sin que, preciso es

advertirlo así, llegara a ejecutarse el Acuerdo de 25 de febrero de 1983 en el que

se concedía 45 días de plazo para la realización de la cesión obligatoria de parte

de los terrenos del lote C, concretamente de los calificados como ?parque y jardín?

en el plano de zonificación del Plan Parcial (al margen de la apariencia creada,

tampoco corresponde juzgar a la Comisión cuál podría ser el efecto de la

pasividad de la Administración).

75. La comprobación de la conformidad o disconformidad de la actividad proyectada

por la Parroquia debía tomar como referencia las disposiciones aplicables

vigentes en el momento en que fue concedida la licencia de obras (14 de

noviembre de 1974). Entonces no se encontraba vigente el Texto Refundido de la

Ley sobre régimen del suelo y ordenación urbana, aprobado por Real Decreto

1346/1976, de 9 de abril, ni el Plan Parcial de Kaminazpi aprobado el 27 de

febrero de 1977, redactado conforme al régimen establecido por dicha ley (ni tan

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siquiera lo estaba cuando se otorga la supuesta segunda licencia de obras cuya

acreditación no consta en el expediente). La licencia menciona en su clausulado,

como no podía ser de otra manera, la Ley de 12 de mayo de 1956, de régimen de

suelo y ordenación urbana, que era la norma que regía su concesión reglada.

76. En principio, autorizada la edificación, sin que se fijara condición alguna sobre su

posible sujeción a un posible Plan Parcial que estuviera siendo redactado (si es

que fuera posible fijar tal requisito como condictio iuris de la misma), cabe pensar

que la parroquia materializó el aprovechamiento de la parcela con la construcción

del Colegio una vez cumplidas las cargas exigidas por dicha ley (artículo 67).

77. En relación a la normativa aplicable, la doctrina del Tribunal Supremo es diáfana y

rotunda (lo expresado sobre el Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1976 es

perfectamente extrapolable al régimen de la Ley de 1956), STS de 14 de abril de

1993 (RJ 1993/2837):

?La licencia urbanística es un acto administrativo de autorización por cuya virtud

se lleva a cabo un control previo de la actuación proyectada por el administrado

verificando si se ajusta o no a las exigencias del interés público tal como han

quedado plasmadas en la ordenación vigente: si es ésta la que determina el

contenido del derecho de propiedad ?art. 76 del Texto Refundido? es claro que

este derecho ha de ejercitarse «dentro de los límites y con cumplimiento de los

deberes» establecidos por el ordenamiento urbanístico. Licencia la examinada

de naturaleza rigurosamente reglada, constituye un acto debido en cuanto que

necesariamente «debe» otorgarse o denegarse según que la actuación

pretendida se adapte o no a la ordenación aplicable ?art. 178.2 del Texto

Refundido?. Va de suyo que esta ordenación ha de estar vigente lo que dada la

naturaleza normativa de los planes exige no sólo que haya culminado su

tramitación a través de la aprobación definitiva sino que se haya producido su

publicación ?arts. 9.º 3 de la Constitución, 45 y 46 del Texto Refundido de la

Ley del Suelo y hoy muy especialmente 70.2 de la Ley Reguladora de las Bases

del Régimen Local 7/1985, de 2 abril?.

En este sentido existe una muy reiterada jurisprudencia -SS. 19-1-1987 ( RJ

1987\1778 ), 8 julio, 22 septiembre, 16 octubre y 13 noviembre 1989 ( RJ

1989\5592 , RJ 1989\6609 , RJ 1989\7366 y RJ 1989\8186 ), 29 enero y 19

febrero 1990 ( RJ 1990\356 y RJ 1990\1322 ), 2 marzo y 25 mayo 1991 ( RJ

1991\1968 y RJ 1991\4295 ), 8 julio y 25 septiembre 1992 ( RJ 1992\6157 y

RJ 1992\6985 ), etc.?

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78. Del literal de la disposición transitoria segunda del Texto Refundido de la Ley del

suelo de 1976 no se extrae la aplicabilidad retroactiva a las licencias concedidas

de los planes parciales aprobados inicial o definitivamente con posterioridad a la

entrada en vigor de la Ley.

79. De otro lado, no se puede confundir dicha licencia de construcción con la licencia

de primera utilización, exigible desde luego con arreglo al artículo 165 de la Ley

de 1956, pero no con el objeto de establecer a posteriori cuáles eran las

exigencias aplicables a la licencia de construcción otorgada, sino para comprobar

si el constructor del edificio ha cumplido efectivamente con los términos de

aquella.

80. Es cierto que existen actos posteriores de la Parroquia que pudieran poner en

cuestión que realizara las cesiones gratuitas y obligatorias, pues ha aceptado la

necesidad de cumplimentar parcialmente la cesión que el Ayuntamiento le exigía,

asumiendo que así cumplía con la justa distribución entre los propietarios de los

beneficios y cargas de la ordenación, pero no la ha materializado hasta que fue

suscrito el convenio sobre el patio de la Ikastola que se pretende revisar, esto es,

una vez reconocida por el Ayuntamiento su pacífica titularidad de la terrenos de la

parcela C (escritura de segregación y cesión de la Parroquia al Ayuntamiento de

las parcelas ?A? y ?B?, de 21 de abril de 2009).

81. De una forma u otra, la parroquia siempre ha defendido su titularidad de la

parcela C, sin perjuicio de comprometerse a buscar fórmulas para dar una

solución paccionada con respecto al uso que se debía dar a aquella, y no ha sido

inquietada desde el año 1983.

82. En cualquier caso, sin entrar a analizar la compleja problemática que suscita el

caso, cuya resolución, como hemos defendido, excede del ámbito revisorio en el

que se plantea, hay que rechazar que por el sólo hecho de que el terreno

estuviera destinado en el planeamiento a ?plazas y jardines? eso signifique que ha

pasado al dominio público.

83. Para ello la jurisprudencia del Tribunal Supremo impone dos condiciones: ?la

primera, que salieran del patrimonio de la propietaria y entraran en el patrimonio municipal y la

segunda, que una vez fuera del dominio particular y dentro del de la Administración, esta

realizara un acto de aceptación, que en todo caso supone la previa transmisión del bien desde

el patrimonio del particular al de la persona jurídica administrativa? [SSTS de 21 de junio de

1983 (RJ 1983/3362), de 24 de noviembre de 1994 (RJ 1994/8936), 14 de

noviembre de 1995 (RJ 1995/8190)].

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84. Como dice la STS de 29 de marzo de 1989 (RJ 1989/2353):

?porque habiéndose probado, sin género de duda alguna, y además

documentalmente, que la parcela excluida era de la propiedad de la sociedad

recurrente, correspondía al Ayuntamiento acreditar ?y con mayor razón al

haberla inicialmente incluida entre los terrenos a expropiar?, su alegación de

que el paso al dominio público como consecuencia de la obligación de la cesión

obligatoria y gratuita que como principio general impone el artículo 83.3.1 del

Texto Refundido de la Ley del Suelo, se había producido, no bastando el hecho

de que esa parcela venga siendo utilizada por el público, ya que tal cesión exige

una formalización que el repetido Ayuntamiento confiesa no haberse producido.

No siendo suficiente tampoco que en el Plan General de Ordenación se hubiere

previsto que el mencionado terreno sería destinado a viales y zona verde, ya

que era preciso que se procediese a su ejecución. Y, finalmente, este Alto

Tribunal ha tenido ocasión de declarar que «la cesión gratuita de viales,

establecida en los sistemas de actuación urbanística debe llevarse en todo caso

con arreglo a las normas de procedimiento aplicables, las cuales son de

inexcusable observancia por ser garantía para el administrado y constituir el

marco adecuado en el que éste, mediante el conocimiento de las circunstancias

concurrentes, podrá atener a la defensa de sus derechos tanto acerca del deber

de cesión que se le atribuye como en orden a los límites pertinentes de su

gratuidad, así como respecto a la aplicación, en su caso, de las medidas

correctoras y distributivas» ?Sentencia de 6 de diciembre de 1980 ( RJ

1980/4997 )? y porque una interpretación finalista de los artículos 69.1, 38.3 y

87.3 del Texto refundido citado permite sostener que la posibilidad de la justa

distribución de beneficios y cargas es presupuesto de la cesión obligatoria y

gratuita ?Sentencia de 10 de febrero de 1987 ( RJ 1987/581 )?".

85. Resulta especialmente significativa en esa línea jurisprudencial la STS de 27 de

abril de 1999 (RJ 1999/4685) que, en base a la exigencia del cumplimiento de

tales formalidades legales para la cesión, estima que no procede estimar el

recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Ayuntamiento contra un

acuerdo aprobado por el mismo, una vez declarada su lesividad (en ejercicio

también de facultades revisoras canalizadas, sin embargo, por la vía del artículo

103 LRJPAC que permite dejar sin efecto actos meramente anulables), porque la

expropiación de terrenos que constituía su objeto incluía viales que debían ser

objeto de cesión gratuita.

86. Considerando, según lo razonado, que no se infringe el apartado f) del artículo

62.1 de LRJPAC, no procede declarar la nulidad de pleno derecho del Acuerdo

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del Pleno del Ayuntamiento de Ondarroa de 4 de abril de 2007, por el que se

aprueba la celebración de un convenio con la parroquia de Nuestra Señora de la

Natividad de Ondarroa sobre el patio de la Ikastola Txomin Aguirre, y ello sin

entrar a valorar, porque no resulta necesario, si hubieran sido de aplicación las

limitaciones del artículo 106 LRJPAC.

87. Según este artículo las facultades de revisión no podrán se ejercitadas cuando

por prescripción de acciones, por el tiempo transcurrido o por otras circunstancias

su ejercicio resulte contrario a la equidad, a la buena fe, al derecho de los

particulares o a las leyes.

88. Puede admitirse que no ha trascurrido un excesivo lapso de tiempo desde que el

Acuerdo fue aprobado, pero lo que subyace es la pretensión indirecta de alterar la

titularidad del terreno que ha sido ejercida por la Parroquia sin oposición

municipal desde el año 1983 (casi treinta años). Tampoco se debe ignorar el valor

que cabría otorgar a la equidad y a la buena fe, teniendo en cuenta la naturaleza

de la actividad que desarrolla la Parroquia en el citado terreno, al estar vinculada

al derecho a la educación, reconocido como derecho fundamental por el artículo

27 de la Constitución, y de que el convenio garantiza su uso de forma equilibrada,

de forma que queden debidamente atendidas las necesidades escolares y las

generales de los ciudadanos del municipio.

CONCLUSIÓN

No procede la revisión de oficio del Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Ondarroa

de 4 de abril de 2007, por el que se aprueba la celebración de un convenio con la

parroquia de Nuestra Señora de la Natividad de Ondarroa sobre el patio de la Ikastola

Txomin Aguirre.

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