Dictamen de la Comisión Jurídica Asesora de Euskadi 017/2009 de 21 de enero de 2009

Cuestión

Consulta nº 268/2008 sobre la reclamación de responsabilidad patrimonial por los daños sufridos por ¿ S.A. como consecuencia de la rotura de cables de fibra óptica en una canalización subterránea tras una excavación en la calle¿

Contestacion

DICTAMEN Nº: 17/2009

TÍTULO: Consultal nº 268/2008 sobre la reclamación de responsabilidad

patrimonial por los daños sufridos por ? S.A. como consecuencia de la rotura

de cables de fibra óptica en una canalización subterránea tras una excavación

en la calle?.

ANTECEDENTES

1. Por Resolución del Alcalde Presidente del Ayuntamiento de Donostia-San

Sebastián de 22 de octubre de 2008 se acuerda someter a la Comisión Jurídica

Asesora el expediente de responsabilidad patrimonial formulado por don J.G.S.,

en representación de la entidad mercantil ??, S.A.?, por los daños sufridos el 26 de

octubre de 2006 en los cables de fibra óptica de la canalización subterránea

durante la realización de los trabajos de excavación en la confluencia de las

calles ? con ?, en las obras de renovación de aceras dentro del contrato

?Ampliación de aceras y renovación de servicios en la calle ?, lado impares, entre ? y ??.

2. La citada consulta tiene entrada en el registro de la Comisión Jurídica Asesora el

4 de noviembre de 2008. Posteriormente, el 26 de noviembre de 2008 tiene

entrada en la Comisión escrito de la Jefa del Negociado Administrativo de

Mantenimiento y Servicios Urbanos por el que se remite la propuesta de

resolución.

3. La indemnización solicitada por la reclamante asciende a 19.609,26 euros.

4. El expediente remitido, además de petición de la consulta, consta de la siguiente

documentación relevante:

a) Escrito de reclamación presentado el 9 de marzo de 2007, incluyendo las

siguientes copias: (I) poder notarial otorgado por la entidad mercantil a favor

de su representante, (II) informe pericial técnico elaborado por ? Gabinete

Técnico, de 20 de noviembre de 2006, al que se adjunta como Anexo 1 plano

de situación y como Anexo 2 desglose de las valoraciones y mediciones

realizadas para la determinación de los daños.

b) Escrito del órgano instructor del Ayuntamiento de Donostia-San Sebastián, de

fecha 28 de marzo de 2007, mediante el que se requiere al reclamante la

presentación de diversa documentación, con la advertencia de que si no lo

hiciere se le tendrá por desistido, y se declara mientras tanto suspendido el

procedimiento.

c) Escrito del órgano instructor del Ayuntamiento de Donostia-San Sebastián, de

fecha 28 de marzo de 2007, por el que se comunica la presentación de la

reclamación a la compañía aseguradora del Ayuntamiento, a fin de que envie

perito para la valoración de los posibles daños causados.

d) Escrito de don J.G.S., de 27 de abril de 2007, mediante el que cumplimenta lo

requerido por el Ayuntamiento, y señala que: (i) ha dirigido reclamación a la

empresa ? S.L. y a su compañía aseguradora que han rechazado la

reclamación al actuar siguiendo las instrucciones marcadas por la Dirección

Técnica de la Obra; (ii) que los daños se encuentran especificados en la

documentación que se acompañaba a la reclamación ; (iii) propone la practica

de prueba testifical del Director de la Obra y del autor del informe pericial.

e) Oficio del instructor del expediente, de 4 de mayo de 2007, solicitando informe

al Servicio correspondiente.

f) Informe del Negociado Administrativo de la Dirección de Mantenimiento y

Servicios Urbanos, de 13 de noviembre de 2007.

g) Escrito del instructor del expediente, de 21 de noviembre de 2007, mediante el

que se concede audiencia a la empresa ?, S.L., para que pueda personarse,

exponer lo que a su derecho convenga y proponer cuantos medios de prueba

estime necesarios.

h) Escrito de la empresa ?, S.L., para comunicar que han reclamado el siniestro

a su correduría de seguros y están a la espera de su resolución por la

Compañía de Seguros.

i) Oficio del instructor por el que se acuerda la práctica de las pruebas, de 5 de

mayo de 2008.

j) Diligencias de citación, de 6 de mayo de 2008, para la práctica de la prueba

testifical de don C. I. E., director técnico de la obra, y del representante legal

de la empresa ?, S.L.

k) Escrito de 15 de mayo de 2008, del representante legal de la empresa ? S.L.

que declara no poseer información relevante y delega para la aclaración de lo

ocurrido en don J.M.G.P., Jefe de Obra y testigo de los hechos acaecidos.

l) Diligencia de citación, de 16 de mayo de 2008, para la práctica de la prueba

testifical de don J.M.G.P..

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m) Declaración prestada por don J.M.G.P., el 23 de mayo de 2008, en

dependencias municipales.

n) Escrito de la correduría de Seguros ? , de 11 de junio de 2008, por el que se

comunica que la compañía de seguros no van a enviar perito ?teniendo en

cuenta el informe pericial que se acompaña en el expediente administrativo?.

CONSIDERACIONES

I INTERVENCIÓN DE LA COMISIÓN

5. De acuerdo con el artículo 3.1.k) de la Ley 9/2004, de 24 de noviembre, de la

Comisión Jurídica Asesora de Euskadi, el presente dictamen se emite con

carácter preceptivo, al tratarse de una reclamación sobre responsabilidad

patrimonial de un Ayuntamiento de la Comunidad Autónoma del País Vasco,

siendo la cantidad reclamada superior a 6.000 euros.

II RELATO DE HECHOS

6. De la documentación remitida a esta Comisión referida a la reclamación

presentada cabe concluir que son relevantes para la resolución del supuesto

planeado las siguientes circunstancias fácticas.

7. La empresa ?, S.L. resultó adjudicataria de la obra ?Ampliación de aceras y

renovación de servicios en la calle ?, lado impares, entre ? y ?? por parte del

Ayuntamiento Donostia-San Sebastián.

8. Con motivo de la ejecución de la obra, el 26 de octubre de 2006, cuando se

llevaban a cabo las obras de excavación en la confluencia de las calles ? con ?,

para cambiar la cimentación de una farola y desplazarla hasta el bordillo, el

operario, que estaba utilizando un pistolete neumático manual, picó una de las

conducciones de la red de la empresa ? S.A., con la rotura de los cables de fibra

óptica.

9. Las obras se ejecutaban bajo la dirección técnica de don C. I. E., Ingeniero

Técnico de Obras Públicas del Ayuntamiento.

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IIIAPLICACIÓN DEL RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD

A)Análisis del procedimiento:

10. Para el examen del expediente instruido ha de estarse a lo que establecen el

Titulo X de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las

Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LRJPAC) y

el Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo, que aprueba el Reglamento de los

Procedimientos en materia de responsabilidad patrimonial de las

Administraciones Públicas (en adelante, el Reglamento).

11. La reclamación ha sido presentada por persona legitimada dentro del plazo legal

establecido (art. 142.5 LRJPAC), ya que la rotura del cable se produjo el 26 de

octubre de 2006 y la reclamación se presentó el 9 de marzo de 2007.

12. El análisis del expediente, a la luz del contenido de los artículos 6, 7, 9, 10 y 11

del Reglamento, permite realizar las siguientes consideraciones.

13. En primer lugar, habiendo propuesto el reclamante la testifical del perito que

confeccionó el informe técnico de valoración de daños, tal prueba no se ha

practicado, sin que se hayan expresado las razones para su rechazo, tal y como

exige el artículo 80.3 LRJPAC. Habiéndose puesto en duda determinados

extremos del cálculo, más precisamente, el importe de alguna de las partidas

incluidas a la hora de cuantificar el daño, no puede considerarse que la misma

fuera manifiestamente improcedente o innecesaria.

14. En segundo lugar, habiéndose acordado la práctica de la prueba testifical del

Director Técnico de la Obra y la pericial técnica de la Compañía de Seguros ?,

no han sido finalmente cumplimentadas.

15. Así como parece que en el caso de don C.I.E., que había dejado de prestar

servicios en el Ayuntamiento, la notificación resulto infructuosa, habiéndose

realizado tres intentos, la negativa de la compañía aseguradora a confeccionar

una pericial técnica no tendría que haber supuesto, una vez considerada la

pertinencia de una prueba de esas características, que desistiera de recabarla, ya

que nada impedía que se acudiera para ello a un técnico del propio Ayuntamiento

o a un tercero.

16. Se ha dado cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 10 del Reglamento,

incorporándose al procedimiento informe emitido por el servicio cuyo

funcionamiento ha causado la presunta lesión indemnizable.

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17. Tratándose de un daño que se imputa a la realización de unas obras por empresa

contratada por el Ayuntamiento, es obligado constatar su participación en el

procedimiento. El expediente remitido acredita el traslado de la reclamación a la

empresa contratista y la puesta a disposición de la misma de todo lo actuado para

alegar cuanto estime por conveniente en el trámite de audiencia.

18. La empresa, ante el traslado de la reclamación, ha manifestado que ha

gestionado con su aseguradora el pago del perjuicio. Sin embargo, el reclamante

afirma que se dirigió a aquella, siendo rechazada ?por actuar su cliente siguiendo las

instrucciones marcadas por la Dirección Técnica de la obra.?

19. Se ha cumplimentado el trámite de audiencia, de conformidad con lo dispuesto en

el artículo 11 del Reglamento, con el reclamante, no habiéndose presentado

alegaciones en dicho trámite.

20. Finalmente, señalar que el expediente se somete a esta Comisión vencido el

plazo legal de seis meses dado para resolver y notificar la resolución. No

obstante, como viene señalando la Comisión en sus dictámenes, procede

continuar con el procedimiento, ya que tal circunstancia no exime a la

Administración del deber de dictar una resolución expresa (art. 42.1 LRJPAC) y,

tratándose de un silencio desestimatorio, no existe vinculación alguna al sentido

del mismo (art.142.7 LRJPAC)

B) Análisis del fondo:

21. El régimen de responsabilidad patrimonial de las administraciones públicas, que

tiene su fundamento específico en el artículo 106.2 de la Constitución (CE), se

encuentra hoy contemplado en los artículos 139 y siguientes de la LRJPAC y

resulta de aplicación a las entidades locales, en virtud de lo establecido en el

artículo 54 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases de Régimen

Local (LBRL) y consiguiente artículo 223 del Real Decreto 2568/1986, de 28 de

noviembre, por el que se aprueba el Reglamento de Organización,

Funcionamiento y Régimen Jurídico de las Corporaciones Locales (ROF).

22. Como es doctrina jurisprudencial consolidada, el reconocimiento de la

responsabilidad patrimonial de la Administración se encuentra sujeto al

cumplimiento de los requisitos concretados en numerosas Sentencias del

Tribunal Supremo, en el siguiente sentido: ?a) El primero de los elementos es la lesión

patrimonial equivalente a daño o perjuicio en la doble modalidad de lucro cesante o daño

emergente; b) en segundo lugar, la lesión se define como daño ilegítimo; c) el vínculo entre la

lesión y el agente que la produce, es decir, entre el acto dañoso y la Administración, implica

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una actuación del poder público en uso de potestades públicas; d) finalmente, la lesión ha de

ser real y efectiva, nunca potencial o futura, pues el perjuicio tiene naturaleza exclusiva con

posibilidad de ser cifrado en dinero y compensado de manera individualizable, debiéndose dar

el necesario nexo causal entre la acción producida y el resultado dañoso ocasionado? (entre

otras muchas y por todas, STS 28-01-1999)

23. En el examen del caso suscitado, una apreciación conjunta de las actuaciones

practicadas permite inferir la realidad y certeza del hecho lesivo causante del

daño.

24. Ahora bien, como hemos señalado, para que el daño cuyo resarcimiento se

pretende pueda ser considerado lesión (en su sentido técnico-jurídico, de daño

antijurídico) ha de estar vinculado causalmente al funcionamiento ?normal o

anormal? del servicio público, que en el supuesto examinado está conectado con

la reforma de la acera y, en concreto, con el traslado de la cimentación de una

farola.

25. Como es sabido, los municipios ostentan competencias en materia de

pavimentación y mantenimiento de las vías públicas urbanas, tanto calzadas

como aceras [arts 25.2.d) y 26.1.a) LBRL] y en alumbrado público [arts 25.2.l) y

26.1.a) LBRL].

26. La propuesta de resolución desestima la reclamación ?por falta de elementos para la

concurrencia de una relación de causalidad entre los solicitado en su instancia y el desarrollo

de las actuaciones municipales correspondientes a la prestación de los servicios públicos en la

ciudad siendo en su caso la responsabilidad de los hechos de la empresa contratista ?, S.L.?

27. Antes que nada, se hace preciso señalar que el daño se produjo por la actuación

del operario que estaba realizando la ejecución del traslado de la farola, que,

aunque conocía la existencia de las instalaciones de cable subterráneas, no

pudo impedir la rotura del cable.

28. Por tanto, existe una relación causa efecto entre el perjuicio sufrido por el

reclamante y los trabajos de excavación que se estaban realizando por encargo

de la Administración municipal en el marco de una obra de mejora de las aceras,

llamada a satisfacer una necesidad pública.

29. Hay que recordar, también, que la responsabilidad administrativa es objetiva,

pues responde asimismo en los supuestos de funcionamiento normal, es decir, es

independiente de la existencia de culpa o dolo, siendo lo relevante la

antijuridicidad, que aparece fundada en el concepto de lesión, entendida como

daño o perjuicio que quien lo sufre no tiene la obligación de soportar.

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30. En ese sentido, es obvio también que el reclamante no tiene el deber jurídico de

soportar el daño, ya que la obra que beneficia al conjunto de la sociedad no

puede suponer un sacrificio patrimonial para el mismo.

31. Una vez señalado lo anterior, a la vista del segundo argumento de exoneración

esgrimido por la Administración ?la responsabilidad por los daños sería en su

caso de la empresa con la que suscribió el contrato?, resulta procedente formular

las siguientes consideraciones.

32. Sobre la cuestión de la responsabilidad de los contratistas se ha pronunciado la

Comisión, que ha tenido ocasión de examinar la problemática que suscita la

delimitación del alcance y aplicación del artículo 97 del Real Decreto Legislativo

2/2000, de 16 de junio, que aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos

de las Administraciones Públicas (en adelante, LCAP), vigente en este caso, en el

marco del instituto de la responsabilidad patrimonial.

33. En el DCJA 99/2005, la Comisión, tras describir el estado de la cuestión en la

doctrina, en los demás órganos consultivos y en la jurisprudencia ?con especial

atención a las sentencias de la Sala de lo Contencioso del Tribunal Superior de

Justicia del País Vasco?, razonó la posibilidad de que un expediente de

responsabilidad patrimonial pudiera, una vez acreditado el cumplimiento de todos

y cada uno de los requisitos que exige el reconocimiento de la responsabilidad

patrimonial, finalizar señalando que es el contratista el obligado al pago del

quantum indemnizatorio.

34. En efecto, en dicho DCJA 99/2005 la Comisión, tras dejar constancia de que

hasta entonces se había inclinado por la tesis de imputar la responsabilidad a la

Administración titular del servicio cuyo funcionamiento había causado el daño, sin

perjuicio de su derecho de repetición frente a la empresa contratista, señaló, con

las cautelas que reclama una cuestión que se ha revelado polémica, que la

Administración, en el marco del procedimiento de responsabilidad patrimonial,

podía pronunciarse sobre la existencia o no de responsabilidad del contratista y

fijar la cuantía de la indemnización.

35. Ahora bien, también en el repetido DCJA 99/2005 la Comisión señaló que tal

posibilidad quedaba sujeta al cumplimiento de una serie de requisitos que, en

sintética enumeración, cabe resumir como sigue.

36. Planteada una reclamación de responsabilidad patrimonial por un particular, es la

Administración la que debe dilucidar en el procedimiento de responsabilidad si

ésta ha de derivarse al contratista, pues es ella la que dispone de los medios para

hacerlo (el particular no tiene a su alcance la información necesaria para ello).

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37. Dicha obligación no se cumple con señalar que la responsabilidad no es del

municipio: la posible imputación a la empresa contratista ha de se analizada y

quedar establecida positiva o negativamente en la resolución que ponga fin al

expediente.

38. Porque no cabe olvidar que es la Administración la obligada, en sede de

responsabilidad patrimonial, a probar el cumplimiento del estándar de rendimiento

ofrecido por el servicio público contratado, los medios adoptados para evitar

situaciones de riesgo, así como para reparar los efectos dañosos en el caso de

que tales situaciones de riesgo pudieran activarse.

39. Para ello, la Administración debe realizar una instrucción aquilatada que permita

acreditar (i) la concurrencia de los requisitos que exige el reconocimiento de la

responsabilidad patrimonial; (ii) la ausencia de toda relación o conexión entre la

lesión y la propia actividad de la Administración, una vez escindidas y

determinadas sus respectivas responsabilidades, la que le corresponde como

titular del servicio y la que asume la empresa contratista, atendidos los términos

del contrato y las operaciones que requieran su ejecución e identificada la causa

eficiente y exclusiva del daño; y (iii) la relación contractual trabada con la empresa

contratista, que debe permitir siempre garantizar la indemnidad del particular que

consagra el artículo 106.2 CE.

40. El expediente debe, por tanto, contener la información necesaria para realizar

dicha imputación, para lo que, con carácter general ?sin perjuicio de las

circunstancias específicas del caso?, debe permitir conocer con claridad el tipo

de relación contractual que une a la Administración titular del servicio o de la obra

con la empresa contratista; para lo que, con idéntico carácter general ?y,

siempre, a salvo, las circunstancias que presente el caso?, resultará necesario

contar, al menos, con el contrato y los pliegos de cláusulas generales y

particulares (también las prescripciones técnicas si las hubiera) que rijan la

prestación pactada ?reglas del contrato de las que, con especial atención, ha de

atenderse a su objeto, a las actuaciones que comprende, a las obligaciones de

aseguramiento frente a terceros y a las fianzas o cauciones exigidas?.

41. En ese sentido, hemos dicho también que (DCJA 93/2006) cualquier duda

razonable sobre la imputación a cuál de las dos partes, Administración o

contratista, corresponde la responsabilidad, hace que deba recaer directamente

sobre la Administración la responsabilidad patrimonial, manteniendo su plena

virtualidad la garantía constitucional del artículo 106.2 CE, aunque haya un

contratista interpuesto.

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42. Partiendo de tales premisas, en el caso que se suscita esta Comisión no puede

atribuir de forma positiva la responsabilidad a la empresa contratista, ya que la

documentación obrante en el expediente le impide hacerlo.

43. Tampoco puede excluir que la producción del daño sea completamente ajena a la

Administración Local, pues, como es sabido, el artículo 97 de la LCAP señala que

será obligación de la contratista indemnizar todos los daños y perjuicios que se

causen a terceros como consecuencia de las operaciones que requiera la

ejecución del contrato, salvo que hayan sido ocasionados como consecuencia

inmediata y directa de una orden de la Administración o deriven de vicios del

proyecto elaborado por ella misma en el contrato de obras o en el de suministro

de fabricación

44. Sabemos que la obra se desarrollaba bajo la supervisión municipal y que ésta

implicaba la dirección de obra, a través de la cual la Administración tendría una

serie de facultades, cuando menos, la de inspeccionar, comprobar y vigilar la

correcta ejecución.

45. De lo declarado por don J.M.G.P., Jefe de Obra, designado por la contratista, se

concluye que el operario debía desplazar la farola hacia la zona más próxima a la

nueva situación del bordillo de la acera, cumpliendo la orden emitida por el

Director de la Obra, siendo por ello un mero ejecutor material de aquella. No se

ha puesto en cuestión ni la forma en que debía proceder para su debido

cumplimiento ?excavar en la zona para cambiar la cimentación de la farola?, ni el

instrumento utilizado ?un pistolete neumático?, aunque sí el resultado ?la rotura

de la tubería?, lo que se achaca al espesor de protección de hormigón

?bastante más que en otros puntos?, lo que dificultó el cálculo.

46. El riesgo de ese resultado, al ser posible la rotura de la conducción, fue asumido

por quien ordenó el traslado, sin que pueda desplazar a la empresa en la que

trabaja el operario el resultado dañoso, salvo que se pruebe que éste actuó con

negligencia sin poner el mínimo de precaución y cuidado que exigía la correcta

ejecución de la tarea que le fue encomendada, lo que en principio esta Comisión,

del examen del material incluido en el expediente al respecto, no puede tener por

acreditado.

47. Esta Comisión estima, por todo ello, que procede declarar la responsabilidad

patrimonial del Ayuntamiento, sin perjuicio de que luego pueda, en su caso,

repetir contra el contratista la indemnización abonada.

48. En cuanto a la extensión de los daños y su valoración, procede efectuar las

siguientes reflexiones.

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49. En primer lugar, no cabe duda que los gastos de reparación de la rotura del cable

suponen un daño que debe ser resarcido.

50. En segundo lugar, en materia de daños de índole material, rige en nuestro

derecho el denominado principio de la subrogación real, de tal suerte que la

restitución debe ser pareja al daño habido, sin que aquélla pueda superar a éste,

pues, de ser así, se produciría un enriquecimiento injusto.

51. Esta Comisión estima que no siendo rechazables a limine las objeciones

formuladas por el servicio municipal al dictamen pericial de parte emitido para

cuantificar el importe del daño, acerca de la longitud del cable renovado y el

número de sus fibras ópticas, y aunque es cierto que podría haberse practicado

una prueba en contrario a instancia de la Administración instructora a fin de

apreciar su fundamento, entendemos que la discrepancia debe ser depurada a

través del correspondiente procedimiento contradictorio, en el que se dé

audiencia a la sociedad reclamante, para la exacta determinación de la

indemnización que corresponde abonar.

52. Finalmente señalar que, de acuerdo con el artículo 141.3 LRJPAC (?la cuantía de la

indemnización se calculará con referencia al día en que la lesión efectivamente se produjo, sin

perjuicio de su actualización a la fecha en que se ponga fin al procedimiento de

responsabilidad con arreglo al índice de precios al consumo, fijado por el Instituto Nacional de

Estadística?.?).

CONCLUSIÓN

Existe responsabilidad patrimonial del Ayuntamiento de Donostia-San Sebastian en

relación con la reclamación formulada por don J.G.F. en representación de la empresa

?, S.A., debiendo proceder a la determinación de su importe de conformidad con lo

señalado en los párrafos precedentes.

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DICTAMEN Nº: 17/2009

TÍTULO: Consultal nº 268/2008 sobre la reclamación de responsabilidad

patrimonial por los daños sufridos por ? S.A. como consecuencia de la rotura

de cables de fibra óptica en una canalización subterránea tras una excavación

en la calle?.

ANTECEDENTES

1. Por Resolución del Alcalde Presidente del Ayuntamiento de Donostia-San

Sebastián de 22 de octubre de 2008 se acuerda someter a la Comisión Jurídica

Asesora el expediente de responsabilidad patrimonial formulado por don J.G.S.,

en representación de la entidad mercantil ??, S.A.?, por los daños sufridos el 26 de

octubre de 2006 en los cables de fibra óptica de la canalización subterránea

durante la realización de los trabajos de excavación en la confluencia de las

calles ? con ?, en las obras de renovación de aceras dentro del contrato

?Ampliación de aceras y renovación de servicios en la calle ?, lado impares, entre ? y ??.

2. La citada consulta tiene entrada en el registro de la Comisión Jurídica Asesora el

4 de noviembre de 2008. Posteriormente, el 26 de noviembre de 2008 tiene

entrada en la Comisión escrito de la Jefa del Negociado Administrativo de

Mantenimiento y Servicios Urbanos por el que se remite la propuesta de

resolución.

3. La indemnización solicitada por la reclamante asciende a 19.609,26 euros.

4. El expediente remitido, además de petición de la consulta, consta de la siguiente

documentación relevante:

a) Escrito de reclamación presentado el 9 de marzo de 2007, incluyendo las

siguientes copias: (I) poder notarial otorgado por la entidad mercantil a favor

de su representante, (II) informe pericial técnico elaborado por ? Gabinete

Técnico, de 20 de noviembre de 2006, al que se adjunta como Anexo 1 plano

de situación y como Anexo 2 desglose de las valoraciones y mediciones

realizadas para la determinación de los daños.

b) Escrito del órgano instructor del Ayuntamiento de Donostia-San Sebastián, de

fecha 28 de marzo de 2007, mediante el que se requiere al reclamante la

presentación de diversa documentación, con la advertencia de que si no lo

hiciere se le tendrá por desistido, y se declara mientras tanto suspendido el

procedimiento.

c) Escrito del órgano instructor del Ayuntamiento de Donostia-San Sebastián, de

fecha 28 de marzo de 2007, por el que se comunica la presentación de la

reclamación a la compañía aseguradora del Ayuntamiento, a fin de que envie

perito para la valoración de los posibles daños causados.

d) Escrito de don J.G.S., de 27 de abril de 2007, mediante el que cumplimenta lo

requerido por el Ayuntamiento, y señala que: (i) ha dirigido reclamación a la

empresa ? S.L. y a su compañía aseguradora que han rechazado la

reclamación al actuar siguiendo las instrucciones marcadas por la Dirección

Técnica de la Obra; (ii) que los daños se encuentran especificados en la

documentación que se acompañaba a la reclamación ; (iii) propone la practica

de prueba testifical del Director de la Obra y del autor del informe pericial.

e) Oficio del instructor del expediente, de 4 de mayo de 2007, solicitando informe

al Servicio correspondiente.

f) Informe del Negociado Administrativo de la Dirección de Mantenimiento y

Servicios Urbanos, de 13 de noviembre de 2007.

g) Escrito del instructor del expediente, de 21 de noviembre de 2007, mediante el

que se concede audiencia a la empresa ?, S.L., para que pueda personarse,

exponer lo que a su derecho convenga y proponer cuantos medios de prueba

estime necesarios.

h) Escrito de la empresa ?, S.L., para comunicar que han reclamado el siniestro

a su correduría de seguros y están a la espera de su resolución por la

Compañía de Seguros.

i) Oficio del instructor por el que se acuerda la práctica de las pruebas, de 5 de

mayo de 2008.

j) Diligencias de citación, de 6 de mayo de 2008, para la práctica de la prueba

testifical de don C. I. E., director técnico de la obra, y del representante legal

de la empresa ?, S.L.

k) Escrito de 15 de mayo de 2008, del representante legal de la empresa ? S.L.

que declara no poseer información relevante y delega para la aclaración de lo

ocurrido en don J.M.G.P., Jefe de Obra y testigo de los hechos acaecidos.

l) Diligencia de citación, de 16 de mayo de 2008, para la práctica de la prueba

testifical de don J.M.G.P..

Dictamen 17/2009 Página 2 de 10

m) Declaración prestada por don J.M.G.P., el 23 de mayo de 2008, en

dependencias municipales.

n) Escrito de la correduría de Seguros ? , de 11 de junio de 2008, por el que se

comunica que la compañía de seguros no van a enviar perito ?teniendo en

cuenta el informe pericial que se acompaña en el expediente administrativo?.

CONSIDERACIONES

I INTERVENCIÓN DE LA COMISIÓN

5. De acuerdo con el artículo 3.1.k) de la Ley 9/2004, de 24 de noviembre, de la

Comisión Jurídica Asesora de Euskadi, el presente dictamen se emite con

carácter preceptivo, al tratarse de una reclamación sobre responsabilidad

patrimonial de un Ayuntamiento de la Comunidad Autónoma del País Vasco,

siendo la cantidad reclamada superior a 6.000 euros.

II RELATO DE HECHOS

6. De la documentación remitida a esta Comisión referida a la reclamación

presentada cabe concluir que son relevantes para la resolución del supuesto

planeado las siguientes circunstancias fácticas.

7. La empresa ?, S.L. resultó adjudicataria de la obra ?Ampliación de aceras y

renovación de servicios en la calle ?, lado impares, entre ? y ?? por parte del

Ayuntamiento Donostia-San Sebastián.

8. Con motivo de la ejecución de la obra, el 26 de octubre de 2006, cuando se

llevaban a cabo las obras de excavación en la confluencia de las calles ? con ?,

para cambiar la cimentación de una farola y desplazarla hasta el bordillo, el

operario, que estaba utilizando un pistolete neumático manual, picó una de las

conducciones de la red de la empresa ? S.A., con la rotura de los cables de fibra

óptica.

9. Las obras se ejecutaban bajo la dirección técnica de don C. I. E., Ingeniero

Técnico de Obras Públicas del Ayuntamiento.

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IIIAPLICACIÓN DEL RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD

A)Análisis del procedimiento:

10. Para el examen del expediente instruido ha de estarse a lo que establecen el

Titulo X de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las

Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LRJPAC) y

el Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo, que aprueba el Reglamento de los

Procedimientos en materia de responsabilidad patrimonial de las

Administraciones Públicas (en adelante, el Reglamento).

11. La reclamación ha sido presentada por persona legitimada dentro del plazo legal

establecido (art. 142.5 LRJPAC), ya que la rotura del cable se produjo el 26 de

octubre de 2006 y la reclamación se presentó el 9 de marzo de 2007.

12. El análisis del expediente, a la luz del contenido de los artículos 6, 7, 9, 10 y 11

del Reglamento, permite realizar las siguientes consideraciones.

13. En primer lugar, habiendo propuesto el reclamante la testifical del perito que

confeccionó el informe técnico de valoración de daños, tal prueba no se ha

practicado, sin que se hayan expresado las razones para su rechazo, tal y como

exige el artículo 80.3 LRJPAC. Habiéndose puesto en duda determinados

extremos del cálculo, más precisamente, el importe de alguna de las partidas

incluidas a la hora de cuantificar el daño, no puede considerarse que la misma

fuera manifiestamente improcedente o innecesaria.

14. En segundo lugar, habiéndose acordado la práctica de la prueba testifical del

Director Técnico de la Obra y la pericial técnica de la Compañía de Seguros ?,

no han sido finalmente cumplimentadas.

15. Así como parece que en el caso de don C.I.E., que había dejado de prestar

servicios en el Ayuntamiento, la notificación resulto infructuosa, habiéndose

realizado tres intentos, la negativa de la compañía aseguradora a confeccionar

una pericial técnica no tendría que haber supuesto, una vez considerada la

pertinencia de una prueba de esas características, que desistiera de recabarla, ya

que nada impedía que se acudiera para ello a un técnico del propio Ayuntamiento

o a un tercero.

16. Se ha dado cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 10 del Reglamento,

incorporándose al procedimiento informe emitido por el servicio cuyo

funcionamiento ha causado la presunta lesión indemnizable.

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17. Tratándose de un daño que se imputa a la realización de unas obras por empresa

contratada por el Ayuntamiento, es obligado constatar su participación en el

procedimiento. El expediente remitido acredita el traslado de la reclamación a la

empresa contratista y la puesta a disposición de la misma de todo lo actuado para

alegar cuanto estime por conveniente en el trámite de audiencia.

18. La empresa, ante el traslado de la reclamación, ha manifestado que ha

gestionado con su aseguradora el pago del perjuicio. Sin embargo, el reclamante

afirma que se dirigió a aquella, siendo rechazada ?por actuar su cliente siguiendo las

instrucciones marcadas por la Dirección Técnica de la obra.?

19. Se ha cumplimentado el trámite de audiencia, de conformidad con lo dispuesto en

el artículo 11 del Reglamento, con el reclamante, no habiéndose presentado

alegaciones en dicho trámite.

20. Finalmente, señalar que el expediente se somete a esta Comisión vencido el

plazo legal de seis meses dado para resolver y notificar la resolución. No

obstante, como viene señalando la Comisión en sus dictámenes, procede

continuar con el procedimiento, ya que tal circunstancia no exime a la

Administración del deber de dictar una resolución expresa (art. 42.1 LRJPAC) y,

tratándose de un silencio desestimatorio, no existe vinculación alguna al sentido

del mismo (art.142.7 LRJPAC)

B) Análisis del fondo:

21. El régimen de responsabilidad patrimonial de las administraciones públicas, que

tiene su fundamento específico en el artículo 106.2 de la Constitución (CE), se

encuentra hoy contemplado en los artículos 139 y siguientes de la LRJPAC y

resulta de aplicación a las entidades locales, en virtud de lo establecido en el

artículo 54 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases de Régimen

Local (LBRL) y consiguiente artículo 223 del Real Decreto 2568/1986, de 28 de

noviembre, por el que se aprueba el Reglamento de Organización,

Funcionamiento y Régimen Jurídico de las Corporaciones Locales (ROF).

22. Como es doctrina jurisprudencial consolidada, el reconocimiento de la

responsabilidad patrimonial de la Administración se encuentra sujeto al

cumplimiento de los requisitos concretados en numerosas Sentencias del

Tribunal Supremo, en el siguiente sentido: ?a) El primero de los elementos es la lesión

patrimonial equivalente a daño o perjuicio en la doble modalidad de lucro cesante o daño

emergente; b) en segundo lugar, la lesión se define como daño ilegítimo; c) el vínculo entre la

lesión y el agente que la produce, es decir, entre el acto dañoso y la Administración, implica

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una actuación del poder público en uso de potestades públicas; d) finalmente, la lesión ha de

ser real y efectiva, nunca potencial o futura, pues el perjuicio tiene naturaleza exclusiva con

posibilidad de ser cifrado en dinero y compensado de manera individualizable, debiéndose dar

el necesario nexo causal entre la acción producida y el resultado dañoso ocasionado? (entre

otras muchas y por todas, STS 28-01-1999)

23. En el examen del caso suscitado, una apreciación conjunta de las actuaciones

practicadas permite inferir la realidad y certeza del hecho lesivo causante del

daño.

24. Ahora bien, como hemos señalado, para que el daño cuyo resarcimiento se

pretende pueda ser considerado lesión (en su sentido técnico-jurídico, de daño

antijurídico) ha de estar vinculado causalmente al funcionamiento ?normal o

anormal? del servicio público, que en el supuesto examinado está conectado con

la reforma de la acera y, en concreto, con el traslado de la cimentación de una

farola.

25. Como es sabido, los municipios ostentan competencias en materia de

pavimentación y mantenimiento de las vías públicas urbanas, tanto calzadas

como aceras [arts 25.2.d) y 26.1.a) LBRL] y en alumbrado público [arts 25.2.l) y

26.1.a) LBRL].

26. La propuesta de resolución desestima la reclamación ?por falta de elementos para la

concurrencia de una relación de causalidad entre los solicitado en su instancia y el desarrollo

de las actuaciones municipales correspondientes a la prestación de los servicios públicos en la

ciudad siendo en su caso la responsabilidad de los hechos de la empresa contratista ?, S.L.?

27. Antes que nada, se hace preciso señalar que el daño se produjo por la actuación

del operario que estaba realizando la ejecución del traslado de la farola, que,

aunque conocía la existencia de las instalaciones de cable subterráneas, no

pudo impedir la rotura del cable.

28. Por tanto, existe una relación causa efecto entre el perjuicio sufrido por el

reclamante y los trabajos de excavación que se estaban realizando por encargo

de la Administración municipal en el marco de una obra de mejora de las aceras,

llamada a satisfacer una necesidad pública.

29. Hay que recordar, también, que la responsabilidad administrativa es objetiva,

pues responde asimismo en los supuestos de funcionamiento normal, es decir, es

independiente de la existencia de culpa o dolo, siendo lo relevante la

antijuridicidad, que aparece fundada en el concepto de lesión, entendida como

daño o perjuicio que quien lo sufre no tiene la obligación de soportar.

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30. En ese sentido, es obvio también que el reclamante no tiene el deber jurídico de

soportar el daño, ya que la obra que beneficia al conjunto de la sociedad no

puede suponer un sacrificio patrimonial para el mismo.

31. Una vez señalado lo anterior, a la vista del segundo argumento de exoneración

esgrimido por la Administración ?la responsabilidad por los daños sería en su

caso de la empresa con la que suscribió el contrato?, resulta procedente formular

las siguientes consideraciones.

32. Sobre la cuestión de la responsabilidad de los contratistas se ha pronunciado la

Comisión, que ha tenido ocasión de examinar la problemática que suscita la

delimitación del alcance y aplicación del artículo 97 del Real Decreto Legislativo

2/2000, de 16 de junio, que aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos

de las Administraciones Públicas (en adelante, LCAP), vigente en este caso, en el

marco del instituto de la responsabilidad patrimonial.

33. En el DCJA 99/2005, la Comisión, tras describir el estado de la cuestión en la

doctrina, en los demás órganos consultivos y en la jurisprudencia ?con especial

atención a las sentencias de la Sala de lo Contencioso del Tribunal Superior de

Justicia del País Vasco?, razonó la posibilidad de que un expediente de

responsabilidad patrimonial pudiera, una vez acreditado el cumplimiento de todos

y cada uno de los requisitos que exige el reconocimiento de la responsabilidad

patrimonial, finalizar señalando que es el contratista el obligado al pago del

quantum indemnizatorio.

34. En efecto, en dicho DCJA 99/2005 la Comisión, tras dejar constancia de que

hasta entonces se había inclinado por la tesis de imputar la responsabilidad a la

Administración titular del servicio cuyo funcionamiento había causado el daño, sin

perjuicio de su derecho de repetición frente a la empresa contratista, señaló, con

las cautelas que reclama una cuestión que se ha revelado polémica, que la

Administración, en el marco del procedimiento de responsabilidad patrimonial,

podía pronunciarse sobre la existencia o no de responsabilidad del contratista y

fijar la cuantía de la indemnización.

35. Ahora bien, también en el repetido DCJA 99/2005 la Comisión señaló que tal

posibilidad quedaba sujeta al cumplimiento de una serie de requisitos que, en

sintética enumeración, cabe resumir como sigue.

36. Planteada una reclamación de responsabilidad patrimonial por un particular, es la

Administración la que debe dilucidar en el procedimiento de responsabilidad si

ésta ha de derivarse al contratista, pues es ella la que dispone de los medios para

hacerlo (el particular no tiene a su alcance la información necesaria para ello).

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37. Dicha obligación no se cumple con señalar que la responsabilidad no es del

municipio: la posible imputación a la empresa contratista ha de se analizada y

quedar establecida positiva o negativamente en la resolución que ponga fin al

expediente.

38. Porque no cabe olvidar que es la Administración la obligada, en sede de

responsabilidad patrimonial, a probar el cumplimiento del estándar de rendimiento

ofrecido por el servicio público contratado, los medios adoptados para evitar

situaciones de riesgo, así como para reparar los efectos dañosos en el caso de

que tales situaciones de riesgo pudieran activarse.

39. Para ello, la Administración debe realizar una instrucción aquilatada que permita

acreditar (i) la concurrencia de los requisitos que exige el reconocimiento de la

responsabilidad patrimonial; (ii) la ausencia de toda relación o conexión entre la

lesión y la propia actividad de la Administración, una vez escindidas y

determinadas sus respectivas responsabilidades, la que le corresponde como

titular del servicio y la que asume la empresa contratista, atendidos los términos

del contrato y las operaciones que requieran su ejecución e identificada la causa

eficiente y exclusiva del daño; y (iii) la relación contractual trabada con la empresa

contratista, que debe permitir siempre garantizar la indemnidad del particular que

consagra el artículo 106.2 CE.

40. El expediente debe, por tanto, contener la información necesaria para realizar

dicha imputación, para lo que, con carácter general ?sin perjuicio de las

circunstancias específicas del caso?, debe permitir conocer con claridad el tipo

de relación contractual que une a la Administración titular del servicio o de la obra

con la empresa contratista; para lo que, con idéntico carácter general ?y,

siempre, a salvo, las circunstancias que presente el caso?, resultará necesario

contar, al menos, con el contrato y los pliegos de cláusulas generales y

particulares (también las prescripciones técnicas si las hubiera) que rijan la

prestación pactada ?reglas del contrato de las que, con especial atención, ha de

atenderse a su objeto, a las actuaciones que comprende, a las obligaciones de

aseguramiento frente a terceros y a las fianzas o cauciones exigidas?.

41. En ese sentido, hemos dicho también que (DCJA 93/2006) cualquier duda

razonable sobre la imputación a cuál de las dos partes, Administración o

contratista, corresponde la responsabilidad, hace que deba recaer directamente

sobre la Administración la responsabilidad patrimonial, manteniendo su plena

virtualidad la garantía constitucional del artículo 106.2 CE, aunque haya un

contratista interpuesto.

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42. Partiendo de tales premisas, en el caso que se suscita esta Comisión no puede

atribuir de forma positiva la responsabilidad a la empresa contratista, ya que la

documentación obrante en el expediente le impide hacerlo.

43. Tampoco puede excluir que la producción del daño sea completamente ajena a la

Administración Local, pues, como es sabido, el artículo 97 de la LCAP señala que

será obligación de la contratista indemnizar todos los daños y perjuicios que se

causen a terceros como consecuencia de las operaciones que requiera la

ejecución del contrato, salvo que hayan sido ocasionados como consecuencia

inmediata y directa de una orden de la Administración o deriven de vicios del

proyecto elaborado por ella misma en el contrato de obras o en el de suministro

de fabricación

44. Sabemos que la obra se desarrollaba bajo la supervisión municipal y que ésta

implicaba la dirección de obra, a través de la cual la Administración tendría una

serie de facultades, cuando menos, la de inspeccionar, comprobar y vigilar la

correcta ejecución.

45. De lo declarado por don J.M.G.P., Jefe de Obra, designado por la contratista, se

concluye que el operario debía desplazar la farola hacia la zona más próxima a la

nueva situación del bordillo de la acera, cumpliendo la orden emitida por el

Director de la Obra, siendo por ello un mero ejecutor material de aquella. No se

ha puesto en cuestión ni la forma en que debía proceder para su debido

cumplimiento ?excavar en la zona para cambiar la cimentación de la farola?, ni el

instrumento utilizado ?un pistolete neumático?, aunque sí el resultado ?la rotura

de la tubería?, lo que se achaca al espesor de protección de hormigón

?bastante más que en otros puntos?, lo que dificultó el cálculo.

46. El riesgo de ese resultado, al ser posible la rotura de la conducción, fue asumido

por quien ordenó el traslado, sin que pueda desplazar a la empresa en la que

trabaja el operario el resultado dañoso, salvo que se pruebe que éste actuó con

negligencia sin poner el mínimo de precaución y cuidado que exigía la correcta

ejecución de la tarea que le fue encomendada, lo que en principio esta Comisión,

del examen del material incluido en el expediente al respecto, no puede tener por

acreditado.

47. Esta Comisión estima, por todo ello, que procede declarar la responsabilidad

patrimonial del Ayuntamiento, sin perjuicio de que luego pueda, en su caso,

repetir contra el contratista la indemnización abonada.

48. En cuanto a la extensión de los daños y su valoración, procede efectuar las

siguientes reflexiones.

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49. En primer lugar, no cabe duda que los gastos de reparación de la rotura del cable

suponen un daño que debe ser resarcido.

50. En segundo lugar, en materia de daños de índole material, rige en nuestro

derecho el denominado principio de la subrogación real, de tal suerte que la

restitución debe ser pareja al daño habido, sin que aquélla pueda superar a éste,

pues, de ser así, se produciría un enriquecimiento injusto.

51. Esta Comisión estima que no siendo rechazables a limine las objeciones

formuladas por el servicio municipal al dictamen pericial de parte emitido para

cuantificar el importe del daño, acerca de la longitud del cable renovado y el

número de sus fibras ópticas, y aunque es cierto que podría haberse practicado

una prueba en contrario a instancia de la Administración instructora a fin de

apreciar su fundamento, entendemos que la discrepancia debe ser depurada a

través del correspondiente procedimiento contradictorio, en el que se dé

audiencia a la sociedad reclamante, para la exacta determinación de la

indemnización que corresponde abonar.

52. Finalmente señalar que, de acuerdo con el artículo 141.3 LRJPAC (?la cuantía de la

indemnización se calculará con referencia al día en que la lesión efectivamente se produjo, sin

perjuicio de su actualización a la fecha en que se ponga fin al procedimiento de

responsabilidad con arreglo al índice de precios al consumo, fijado por el Instituto Nacional de

Estadística?.?).

CONCLUSIÓN

Existe responsabilidad patrimonial del Ayuntamiento de Donostia-San Sebastian en

relación con la reclamación formulada por don J.G.F. en representación de la empresa

?, S.A., debiendo proceder a la determinación de su importe de conformidad con lo

señalado en los párrafos precedentes.

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