Dictamen de la Comisión Jurídica Asesora de Euskadi 015/2006 de 15 de febrero de 2006

Cuestión

Consulta 2/2006 sobre el expediente de revisión de oficio del Decreto de Alcaldía nº 1405/2005 de 3 de marzo por el que se concedió a la Comunidad de Propietarios B nº .. la licencia de obras de instalación de una puerta de garaje.

Contestacion

DICTAMEN Nº: 15/2006

TÍTULO: Consulta 2/2006 sobre el expediente de revisión de oficio del Decreto

de Alcaldía nº 1405/2005 de 3 de marzo por el que se concedió a la Comunidad de

Propietarios B nº .. la licencia de obras de instalación de una puerta de garaje.

ANTECEDENTES

1. El dictamen solicitado a esta Comisión trae causa del expediente tramitado por el,

referido a la revisión de oficio del mencionado Decreto de Alcaldía.

2. Por oficio del Teniente de Alcalde actuando como suplente del Alcalde, de 4 de enero

de 2006, registro de entrada de 6 de enero, se eleva el correspondiente expediente a

la Comisión Jurídica Asesora de Euskadi a los efectos de la emisión del preceptivo

Dictamen.

INTERVENCIÓN DE LA COMISIÓN

3. Las actuaciones remitidas suscitan un supuesto de revisión de oficio, siendo

preceptivo el dictamen de la Comisión Jurídica Asesora, de conformidad con lo

dispuesto en el artículo 3 1 g) de la Ley 9/2004, de 24 de noviembre, de la Comisión

Jurídica Asesora de Euskadi.

4. El acto que se trata de revisar ha de ser calificado como declarativo de derechos de

forma que el Ayuntamiento de Getxo no puede volver sobre él si no es a través del

procedimiento de revisión de oficio.

5. El Dictamen tiene además que ser favorable a la nulidad de pleno derecho del acto

para que el Ayuntamiento de Getxo pueda ejercer su facultad revisora, de acuerdo

con lo previsto en el artículo 102 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen

Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común

(en delante LRJPAC).

EXPEDIENTE REMITIDO

6. El expediente comprende, junto al oficio formalizando la consulta, los siguientes

documentos de interés:

a) Escrito de la Comunidad de Propietarios de la calle B nº .., solicitando licencia para

la instalación de una puerta de garaje, al que se adjunta el correspondiente

presupuesto, planos y fotografía orientativa, así como plano de situación adicional

remitido posteriormente a requerimiento de los servicios municipales.

b) Informe técnico del Arquitecto Municipal, de fecha 1 de marzo de 2004, favorable a

la concesión de la licencia.

c) Decreto de Alcaldía de 3 de marzo de 2004, concediendo la licencia solicitada.

d) Documento de liquidación tributaria del impuesto de construcciones, instalaciones

y obras, relativo a la licencia otorgada.

e) Escrito de la Asesoría S., S.L., en representación de la Comunidad de Propietarios

de la calle B. nº .., al Ayuntamiento de Getxo, de 14 de diciembre de 2004,

indicando que la puerta instalada ocupa la vía pública y terreno público así como

espacio comunitario, y solicitando se verifique dicho extremo y en su caso se

adopten las medidas oportunas.

f) Informe técnico del Arquitecto municipal, de fecha 16 de agosto de 2005, en

relación con dicha solicitud, en el que se indica que la puerta de garaje instalada

se encuentra en terrenos de titularidad pública, en contra de lo indicado en los

planos del Plan General de Ordenación Urbana (en adelante P.G.O.U.) de Getxo

tomados como referencia en el informe técnico de 1 de marzo de 2004.

g) Oficio de la Alcaldía de 25 de agosto de 2005, indicando conforme al informe

técnico emitido que dicha puerta se encuentra en suelo de titularidad municipal,

dando plazo de audiencia a las Comunidades de Propietarios de la calle B nº .. y ..,

con carácter previo a la redacción de la propuesta de resolución sobre anulación

de la licencia.

h) Escrito de la Asesoría S, S.L., en representación de la Comunidad de Propietarios

de la calle B nº .., al Ayuntamiento de Getxo, de 26 de septiembre de 2005,

solicitando no se proceda a la anulación de la licencia y al correspondiente

requerimiento para la retirada de la puerta dada la ?lesividad? que ello conllevaría a

ambas Comunidades.

i) Escrito de la Comunidad de Propietarios de la calle B nº ?, de 29 de septiembre

de 2005, indicando que la puerta no se encuentra en suelo público y solicitando en

consecuencia no se proceda a la tramitación de procedimiento de anulación de la

licencia. Se señalan asimismo los perjuicios de orden patrimonial y para el entorno

de la zona que tal decisión conllevaría.

j) Informe técnico del Arquitecto municipal, de fecha 13 de octubre de 2005, en el

que indica que tanto la puerta como las guías de deslizamiento se encuentran en

terrenos que corresponden a la plaza pública existente frente a la vivienda. Se

indica igualmente que el espacio que cierra la puerta, si bien no está grafiado en el

P.G.O.U. como de uso público, corresponde en parte a la Administración al ser

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espacio correspondiente al terreno de cesión obligatoria con ocasión de la

construcción de las viviendas.

k) Propuesta de Decreto de Alcaldía de declaración de nulidad de la licencia

amparada en el Decreto 1405/2005, de 3 de marzo, en base a lo dispuesto en el

artículo 62.1 f) de la LRJPAC.

l) Decreto de Alcaldía nº 6817/2005, de 22 de diciembre de 2005, sometiendo el

expediente de revisión a dictamen de la Comisión Jurídica Asesora de Euskadi.

CONSIDERACIONES JURIDICAS

I. Análisis del procedimiento

7. El artículo 53 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases de Régimen

Local (en adelante LBRL), dispone que ?las Corporaciones locales podrán revisar sus

actos y acuerdos en los términos y con el alcance que, para la Administración del

Estado, se establece en la legislación del Estado reguladora del procedimiento

administrativo común?. En el mismo sentido, los artículos 4.1.g) y 218 del Reglamento

de Organización, Funcionamiento y Régimen Jurídico de las Entidades Locales,

aprobado por el Real Decreto 2568/1986, de 28 de noviembre, establecen que dichas

Corporaciones, dentro de la esfera de sus competencias, tienen atribuida la potestad

de revisión de oficio de sus actos, resoluciones y acuerdos, con el alcance que se

establece en la legislación del Estado reguladora del procedimiento administrativo

común. Esta remisión debe entenderse efectuada en la actualidad a la regulación

establecida para la revisión de los actos en vía administrativa por los artículos 102 a

106 de la LRJPAC, cuyo ámbito de aplicación se extiende tanto a la Administración

del Estado como a la de las Comunidades Autónomas y a las Entidades Locales, así

como a las Entidades de Derecho Público con personalidad jurídica propia vinculadas

o dependientes de aquéllas.

8. Establecida la posibilidad y el régimen jurídico de la revisión de oficio de las

disposiciones y actos administrativos en el ámbito municipal, antes de continuar con

el examen del asunto, debe determinarse a que órgano municipal corresponde la

declaración de nulidad en un procedimiento de revisión de oficio.

9. La determinación de dicha cuestión no es sin embargo objeto de un tratamiento

normativo específico, por lo que cabría decir que corresponde al Pleno del

Ayuntamiento resolver el procedimiento de revisión de oficio, entendiendo que tal

facultad queda comprendida en la competencia que a aquél atribuye el artículo 22.2 j)

LBRL.

10. Efectivamente y tal como se ha pronunciado la Comisión en sus dictámenes nº

67/2005 y 83/2005, a falta de una previsión concreta al respecto, entendemos que,

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otorgándose al Pleno la competencia para la declaración de lesividad de los actos del

Ayuntamiento (tanto en el artículo 22.2 k] LBRL como en el artículo 103.5 LRJPAC),

prevista para los actos anulables, con mayor fundamento ha de tenerla para las

disposiciones y los actos nulos, presupuesto de la revisión de oficio (Dictamen del

Consejo de Estado de 30 de enero de 2003, nº de referencia 76/2003).

11. Esta exégesis se ha visto reforzada con motivo de la última reforma de la LBRL que

ha introducido la Ley 57/2003, de 16 de diciembre, de Medidas para la Modernización

del Gobierno Local. En lo que aquí interesa, la Ley mantiene la redacción de los

artículos 21 y 22 LBRL y, por ende, las reglas de reparto que provenían de Ley

11/1999, de 21 de abril, a la vez que prevé un régimen específico para los municipios

de gran población, respecto de los cuales contiene una previsión expresa y singular

al atribuir las facultades de revisión de oficio, lo que evidentemente permite distinguir

a tales municipios de los restantes, de suerte que el Pleno las ostenta para sus

propios actos y disposiciones de carácter general [artículo 123.1 l) LBRL] y el Alcalde

para los suyos propios [artículo 124.4 m) LBRL].

12. De esta forma, como decimos, es el Pleno del Ayuntamiento de Getxo el órgano que

debe decidir la procedencia de la revisión, si se dieran los presupuestos que la

LRJPAC establece para la revisión de oficio basada en causa de nulidad de pleno

derecho. Cuestión distinta es la iniciativa para la tramitación del expediente o para la

elaboración de propuestas de acuerdo, aspectos que pueden entenderse

comprendidos en las facultades atribuidas al Alcalde por el artículo 21 de la LBRL.

13. Tal aclaración es importante por cuanto la propuesta de acuerdo que el expediente

incorpora se presenta como una Propuesta de Decreto de Alcaldía, cuando deberá

ser en todo caso una Propuesta de Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento, cuestión

esta que deberá necesariamente ser corregida en el expediente.

14. En cuanto a la tramitación del procedimiento, no existiendo una especificidad

normativa en la actual redacción del artículo 102 LRJPAC, la producción del acto

revisorio debe efectuarse conforme a las previsiones del procedimiento administrativo

común, con la especialidad de que entre los actos de instrucción preceptivos es

necesario incluir el dictamen previo del Consejo de Estado u órgano consultivo

equivalente de la Comunidad Autónoma.

15. El expediente de revisión tramitado como ?solicitud a instancia de parte? contiene

diversos actos de instrucción sobre aspectos generales de orden procedimental, en

relación con los motivos que fundamentan la tramitación del procedimiento revisorio

en base a los informes técnicos emitidos, así como sobre el trámite de audiencia a los

interesados, incluyendo una propuesta de acuerdo en la que se menciona la causa

de nulidad en la cual se ampararía la revisión proyectada.

16. En función del tipo de procedimiento tramitado, se constata que se ha incumplido el

plazo para resolver previsto en el artículo 42.3, en relación con el artículo 102.5 in

fine de la LRJPAC. Ello no obstante, procede continuar con el procedimiento ya que

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tal circunstancia no exime a la Administración del deber de dictar una resolución

expresa (art 42.1 LRJPAC) y, tratándose de un silencio desestimatorio, no existe

vinculación alguna al sentido del mismo (art. 142. 7 LRJPAC).

17. Dicho esto, la Comisión estima igualmente necesario puntualizar algunas cuestiones

en cuanto a la calificación que el Ayuntamiento le otorga como ?procedimiento a

instancia de parte?, y en cuanto a diversos aspectos de índole formal relativos al

procedimiento instruido.

18. En primer lugar, es necesario indicar que la técnica de la revisión de oficio constituye

una potestad excepcional de la Administración que quiebra la cosa juzgada y con ella

la seguridad jurídica y por tanto es de utilización limitada. Esta Comisión debe

garantizar que el procedimiento se desarrolle ofreciendo la máxima protección de los

posibles derechos o intereses afectados por la sanción de ineficacia del acto objeto

de la misma, y por muy legítimo que sea el fin que se persigue, ha de velar porque no

pueda hacerse con desconocimiento de las reglas previstas en la Ley precisamente

para llevar a cabo esa tarea.

19. La solicitud de revisión de un acto es una auténtica acción de nulidad, diversa de los

recursos administrativos y distinta también de la mera denuncia y de la petición

graciable de los particulares.

20. En este sentido, la primera cuestión que suscita dudas a la vista del expediente es la

calificación que el Ayuntamiento realiza del escrito de la Comunidad de Propietarios

de la calle B nº .., de 14 de diciembre de 2004, considerándolo como una solicitud de

revisión de licencia y tramitándola por el procedimiento previsto en el artículo 102.5 in

fine de la LRJPAC.

21. La Comisión considera que, atendiendo al literal de lo manifestado en dicho escrito, la

Comunidad actuante no está manifestando con la claridad y precisión exigible en un

procedimiento revisorio su intención de que el Ayuntamiento tramite un expediente de

nulidad de la licencia otorgada, sino más bien se está limitando a poner en

conocimiento de la Administración municipal su opinión sobre la idoneidad de la

decisión municipal, solicitando asimismo se verifiquen los extremos que indica en su

solicitud. Tal apreciación se confirma posteriormente en el escrito que dicha

Comunidad presenta en el trámite de audiencia, indicando de forma expresa que su

pretensión inicial era únicamente de carácter informativo y solicitando se proponga

resolución contraria a la anulación de la licencia y al requerimiento a la Comunidad

de Propietarios de la calle B nº .., para que retire la puerta.

22. Dicha circunstancia habría exigido que el Ayuntamiento, si consideraba, una vez

constatados los extremos cuestionados de la licencia, que existían motivos para

proceder a la revisión de la licencia otorgada, hubiera procedido a iniciar de oficio un

nuevo expediente revisorio, en el que debería hacerse constar el acto de iniciación

del expediente de revisión adoptado por órgano competente, especificando el motivo

enumerado en el artículo 62.1 de la LRJPAC que fundamenta la revisión, los actos de

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instrucción necesarios para acreditar la existencia de alguna infracción o irregularidad

en conexión con la causa de nulidad esgrimida, la documentación acreditativa de la

cumplimentación del trámite de audiencia a los interesados, de modo que puedan

estos tener un conocimiento exacto de las características del procedimiento instruido

y alegar lo que estimen pertinente, y la propuesta de resolución en la que se

contenga, con sucinta referencia de los hechos y fundamentos de derecho, tal y como

prevé el artículo 54.1 b) LRJPAC, la decisión que se pretende adoptar al final del

procedimiento.

23. A idéntica conclusión se llega en todo caso si, aceptando la decisión municipal de

tramitar el expediente a instancia de parte, el Ayuntamiento conoce posteriormente

en el trámite de audiencia la intención de la Comunidad actuante de que se resuelva

en sentido contrario a la revisión de la licencia, lo que implica claramente un

desistimiento implícito de su pretensión inicial.

24. Es preciso señalar que, en tal caso, la Administración tiene la obligación de resolver,

pero conforme a la regla general en los supuestos de ?prescripción, renuncia del

derecho, caducidad del procedimiento o desistimiento de la solicitud, así como de

desaparición sobrevenida del objeto del procedimiento?, es decir, mediante una

resolución que consista en la declaración de la circunstancia que concurra en cada

caso, con indicación de los hechos producidos y las normas aplicables (artículo 42.1

LRJPAC).

25. Es obvio que el interesado puede desistir de su solicitud (artículo 90 LRJPAC),

desistimiento que puede hacerse por cualquier medio que permita su constancia,

(artículo 90.1 LRJPAC), en cuyo caso la Administración lo aceptará de plano y

declarará concluso el procedimiento (artículo 90.2 LRJPAC).

26. Habiéndose producido dicho desistimiento, tal circunstancia debería haber sido

igualmente fundamento suficiente para poner fin al procedimiento de revisión a

instancia de parte, e iniciar en su caso si se dan las circunstancias necesarias un

nuevo procedimiento revisorio de oficio.

27. Al margen de lo expuesto y analizando los actos de instrucción reflejados en el

expediente, la Comisión considera que los informes técnicos que se constituyen en la

pieza fundamental para impulsar el expediente revisorio y que son objeto de una

posterior referencia en el presente dictamen, no dilucidan con la claridad y soporte

documental necesarios la controversia suscitada en torno a la titularidad del suelo

sobre el que se instala la puerta.

28. De igual forma, se aprecia en el expediente la ausencia de un análisis riguroso que

permita enlazar los elementos de infracción que se constatan en la licencia otorgada

con la causa de nulidad presentada como base para la tramitación del procedimiento

de revisión, a saber, la prevista en el artículo 62.1 f) de la LRJPAC. No consta, por

tanto, en la documentación remitida un análisis o examen necesarios acerca de la

ausencia de requisitos esenciales para el otorgamiento de la licencia de obras,

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referidos tanto a los requisitos subjetivos del titular del derecho como a los requisitos

objetivos de la instalación que se autoriza,

29. Los aspectos enunciados serían, asimismo, elementos válidos para instar el inicio de

un nuevo expediente revisorio con el contenido y en las condiciones descritas en el

apartado 22 del presente dictamen.

30. Ahora bien, a pesar de lo expuesto y atendiendo a evidentes razones de economía

procesal, la Comisión va a entrar en el presente caso a analizar los motivos de fondo

por los que la revisión se justifica, y ello por cuanto si se llega a la conclusión de que,

aún partiendo de la hipótesis de que el suelo sobre el que se ubica la puerta es de

titularidad pública, no se cumplen las circunstancias exigidas para la declaración de

nulidad de pleno derecho del acto objeto de revisión, podría acordarse la procedencia

de archivo del expediente sin necesidad de tramitar un nuevo expediente de oficio.

II. Análisis del fondo.

31. Tal y como se desprende del expediente administrativo, el acto objeto de revisión es

el Decreto nº 1405/2005, de 3 de marzo, del Alcalde de Getxo, por el que se concedió

licencia a la Comunidad de Propietarios de la calle B nº .., para la instalación de una

puerta de garaje, al considerar el Ayuntamiento que dicha puerta ocupa la vía pública

de titularidad municipal.

32. La propuesta de resolución fundamenta la solicitud de revisión de oficio en lo

dispuesto en el artículo 102 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, en relación con

la causa de nulidad prevista en el apartado f) del punto 1 del artículo 62 de dicho

texto legal, que establece como supuesto de nulidad de pleno derecho ?los actos

expresos o presuntos contrarios al ordenamiento jurídico por los que se adquieren

facultades o derechos cuando se carezca de los requisitos esenciales para su

adquisición?.

33. La cuestión así planteada radica en determinar, tomando como referencia los datos

obrantes en el expediente y la normativa general y sectorial de aplicación, si nos

encontramos ante un supuesto incluido en dicha causa de nulidad, es decir, si la

licencia otorgada a través del mencionado Decreto de Alcaldía de 3 de marzo de

2005, constituye un acto contrario al ordenamiento jurídico por el que la Comunidad

de Propietarios de la calle B nº .. ha adquirido determinadas facultades o derechos

careciendo de los requisitos esenciales para su adquisición.

34. Partiendo del análisis general sobre la interpretación y alcance de las causas de

nulidad de actos previstas en la LRJPAC y sobre su aplicación en los procedimientos

de revisión de oficio, y tal y como ha venido reiterando la Comisión en diversos

dictámenes, conviene recordar, antes de analizar si el caso concreto es incardinable

en dicho supuesto legal, que el Consejo de Estado mantiene una línea restrictiva en

la interpretación de las causas de nulidad de pleno derecho, estableciendo que no

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pueden admitirse "interpretaciones extensivas ni aplicación a supuestos de hecho

dudosos? (por todos Dictamen 212/1996, de 21 de marzo).

35. Esta línea hermenéutica restrictiva se proyecta singularmente en la contención de la

facultad administrativa de revisión de oficio de sus propios actos. Es ésta una facultad

excepcional que quiebra la cosa juzgada y, con ella la seguridad jurídica y que está

reservada a supuestos de quebrantamiento del Derecho extraordinariamente graves,

ante los cuales la seguridad jurídica debe ceder por resultar de todo punto

inadmisible su presencia en el Ordenamiento. Y, por lo tanto, estamos ante una

facultad cuyo ejercicio debe ser objeto de un control riguroso, uno de cuyos cauces

es la interpretación restrictiva de las causas que, según la ley, permiten su ejercicio

(causas de nulidad de pleno derecho), a fin de que la misma no se extienda a

supuestos de infracción de la Ley que, aún siendo graves e, incluso, notorios, no

constituyan una de esas ilicitudes clamorosas cuya subsistencia se siente por la

comunidad jurídica como intolerable.

36. La reflexión que precede encuentra más sentido aún ante la modificación introducida

por la Ley 4/1999, la cual elimina la posibilidad que la Administración tenía bajo el

régimen jurídico anterior de revisar de oficio los actos que, sin ser nulos de pleno

derecho, incurriesen en una violación grave de la legalidad. Es obvio que el legislador

ha pretendido limitar la revisión de oficio a lo muy grave, a las nulidades de pleno

derecho, por lo que, para respetar la nueva situación legal, resulta necesario evitar

que la interpretación extensiva de estas últimas permita a la Administración recuperar

el terreno que ha perdido para su potestad revisora.

37. Hemos de recordar igualmente la interpretación restrictiva que la Comisión viene

realizando en los vicios de nulidad de pleno derecho que motivan revisiones como la

que se plantea en la consulta (entre otros, DDCJA 23/2000; 7/2001; 23/2001,

24/2001, 54/2001 y 52/2005).

38. En este sentido, el DCJA 54/2001 se expresaba en los siguientes términos: ?los vicios

de nulidad radical recogidos en el ordenamiento jurídico (fundamentalmente en el

artículo 62 de la Ley 30/1992) deben ser objeto de una interpretación estricta, máxime

en el caso concreto del vicio establecido en el artículo 62.1 apartado f), cuya

interpretación amplia ?dada su potencial ?vis expansiva?- podría provocar una

desnaturalización del régimen mismo de la invalidez de los actos administrativos. No

es ocioso recordar que, dentro de la teoría de la invalidez de los actos, la nulidad

radical constituye la excepción frente a la regla general (la anulabilidad)?.

39. Y más adelante continúa señalando que ?para entender concurrente el vicio recogido

en el artículo 62.1.f) no basta con que el acto sea contrario al ordenamiento jurídico,

pues si así se sostuviera se estaría produciendo un improcedente vaciamiento de los

supuestos de nulidad relativa, que quedarían inmediatamente subsumidos en el

citado apartado. El mencionado precepto exige algo más, pues no basta con que el

acto sea ilegal, sino que además debe provocar que, en su virtud, el interesado

adquiera facultades o derechos cuando se carezca de los requisitos esenciales para

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su adquisición. A través de esta última previsión el legislador ha querido acotar este

supuesto de nulidad radical a aquellos extremos en los que, no simplemente se

discuta sobre la eventual ilegalidad de un acto administrativo, sino que, además,

constituyan casos graves y notorios de falta del presupuesto indispensable para

adquirir lo que acto improcedente le reconoció u otorgó?.

40. Pues bien, partiendo de dicha interpretación restrictiva, resulta preciso comprobar si

se da en el caso analizado la infracción advertida por el órgano revisor. A tal efecto,

resulta procedente examinar, como anteriormente hemos mencionado, los actos de

instrucción llevados a cabo en la tramitación del expediente, así como las previsiones

contenidas en la normativa sectorial en materia de suelo y ordenación urbana, y

patrimonio de los entes locales, en relación con la revisión de actos de contenido

urbanístico y en concreto con la revisión de licencias.

41. En el caso presente, el Ayuntamiento de Getxo concedió licencia a la Comunidad de

Propietarios de la calle B nº .., para la instalación de una puerta de acceso al garaje,

previa verificación puntual (se requirieron planos de situación adicionales) de la

idoneidad de la ubicación de dicho elemento. En el informe de la Oficina Técnica

Municipal, de 1 de marzo de 2004, se indica que no existe inconveniente en informar

favorablemente el permiso solicitado, procediéndose a la vista de dicho informe al

otorgamiento de la licencia.

42. En la instrucción del posterior expediente tramitado a instancia de la Comunidad de

Propietarios de la calle B nº ?, la Oficina Técnica Municipal verifica nuevamente la

ubicación de la puerta, emitiendo dos informes en relación con dicha cuestión. En el

primero de ellos, de 16 de agosto de 2005, se indica de forma escueta que la puerta

se encuentra efectivamente en terreno de propiedad pública, en contra de lo indicado

en los planos del P.G.O.U. de Getxo tomados como referencia para la elaboración del

informe de 1 de marzo de 2004. En el segundo, de 13 de octubre de 2005, señala

que tanto la puerta como las guías de deslizamiento se encuentra en terreno público,

indicando por lo que respecta al espacio que quedaría cerrado que si bien no está

grafiado en el P.G.O.U. como de uso público, ello no obsta para que pertenezca al

menos parcialmente al Ayuntamiento (corresponde a la Comunidad la franja de dos

metros colindante con la edificación), al constituir espacio de cesión obligatoria al

Ayuntamiento con motivo de la construcción de viviendas.

43. Por su parte, la Comunidad de Propietarios afectada indica que en el plano de usos

del P.G.O.U., la zona que cierra la puerta se encuentra grafiada como de propiedad y

uso privados.

44. La controversia así planteada se centra en torno a la titularidad de un determinado

suelo, aspecto éste que se constituye en el elemento esencial que justifica, a juicio

del Ayuntamiento, la necesidad de tramitar un procedimiento de revisión de oficio. La

primera cuestión que suscita el examen del expediente es que los actos de

instrucción realizados no han permitido discernir con la debida suficiencia y

rotundidad el aspecto debatido, a saber, la titularidad pública o privada del suelo

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sobre el que se instala la puerta, siendo esta en todo caso una cuestión previa y

prioritaria en los actos de los particulares sometidos a licencia urbanística en los que

se analiza su compatibilidad con el planeamiento en vigor.

45. Debe señalarse en relación con esta cuestión que el artículo 16 del Reglamento de

Planeamiento (RP), aprobado por Decreto 2159/1978, de 23 de junio, menciona

como objeto primordial y específico de los Planes Generales Municipales, en el suelo

urbano, completar su ordenación mediante la regulación detallada del uso de los

terrenos y de la edificación. El apartado 1 del artículo 29 del RP añade que, además,

los Planes Generales deberán contener en suelo urbano, entre otras

determinaciones, la asignación de usos pormenorizados y el trazado de la red viaria.

Las determinaciones del Plan General se desarrollarán entre otros en los Planos de

información y en los Planos de ordenación urbanística del territorio

46. Según se desprende de los documentos que se adjuntan a la consulta, los planos del

P.G.O.U. no constituyen en el presente caso, a juicio del Ayuntamiento, un elemento

suficiente para determinar la titularidad del suelo. Aceptando tal apreciación, la

delimitación de la titularidad del suelo deberá concretarse en ese caso por referencia

al proyecto urbanizatorio o edificatorio, o a cualquier otro elemento del Plan, u otro

documento público, que permita determinar con exactitud el carácter público o

privado del suelo afectado.

47. La Comisión considera que la tramitación de un expediente de revisión de oficio en

base a una de las causa del artículo 62.1 de la LRJPAC, precisa por su

excepcionalidad y efectos, una instrucción rigurosa que permita al órgano consultivo,

previamente al análisis de la idoneidad de la causa de nulidad propuesta, conocer

con la mayor exactitud y precisión los elementos de hecho que justifican la

tramitación del expediente revisorio y la norma infringida, aspectos estos que

deberían haberse documentado con mayor claridad en el expediente sometido a

consulta.

48. Por su parte, la normativa en vigor en materia de suelo y ordenación urbana contiene,

junto a la previsión general de revisión de oficio de actos en materia de urbanismo, un

tratamiento específico en materia de revisión de licencias urbanísticas, en el que se

aplica la nulidad de pleno derecho a supuestos determinados y expresamente

tasados.

49. En este sentido, el artículo 302 de la Ley del Suelo (LS) (Texto Refundido aprobado

por Real Decreto Legislativo 1/1992, de 26 de junio), declarado vigente, tras la STC

de 20 de marzo de 1997, por la Disposición derogatoria única de la Ley 6/1998, de 13

de abril, sobre Régimen de Suelo y Valoraciones, establece que las Corporaciones

locales podrán revisar de oficio sus actos en materia de urbanismo conforme a los

artículos 109 y siguientes de la Ley de Procedimiento Administrativo (LPA)

(actualmente artículos 102 y siguientes de la LRJPAC).

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50. Por su parte, en materia de licencias, el artículo 255.2 de la LS, declarado igualmente

en vigor por la norma de referencia, acota la aplicación de la nulidad de pleno

derecho a las licencias u órdenes que se otorguen con infracción de la zonificación o

uso urbanístico de las zonas verdes o espacios libres (parques y jardines públicos)

previstos en los planes.

51. Valga citar, a título meramente informativo, que el esquema de la LS en materia de

nulidad de licencias se completaba junto al precepto citado con la previsión del

artículo 254.1, (las licencias cuyo contenido constituya manifiestamente alguna de las

infracciones urbanísticas graves definidas en dicha Ley deberán ser revisadas dentro

de los cuatro años desde la fecha de expedición por la Corporación Municipal que las

otorgó a través de alguno de los procedimientos previstos en el artículo 110 de la

LPA).

52. Como es sabido el mencionado precepto fue declarado nulo por la STC 61/1997, por

falta de competencia estatal, al entender el Alto Tribunal, de un lado, que ?el Estado

sólo puede añadir en el ámbito urbanístico nuevas normas de procedimiento cuando

ostente alguna competencia materia?, y de otro lado ?que en este caso la "materia" de

que se trata son las condiciones básicas a que se refiere el art. 149.1.1º CE que, en

ningún caso, como hemos insistido, autorizan a imponer conductas a la

Administración, prohibición que abiertamente sobrepasa el precepto ahora enjuiciado

cuya razón de ser no es, conforme a su propio tenor literal, el establecimiento de

alguna norma de procedimiento -antes al contrario, se remite a la legislación de

procedimiento común-, sino precisamente obligar a la revisión de las licencias u

órdenes de ejecución, cuando además tal institución ha sido configurada con carácter

potestativo en la legislación de procedimiento administrativo común?.

53. No obstante, dada la ausencia de norma autonómica, es preciso señalar que el

esquema apuntado permanece en vigor en cierta medida, teniendo en cuenta que la

derogación de la LS operada por la Ley 6/1998, de 13 de abril, sobre Régimen del

Suelo y Valoraciones, en cuanto afecta a su disposición derogatoria, recupera la

vigencia del Texto Refundido de la Ley del Suelo aprobado por Real Decreto

1346/1976, de 9 de abril, cuyo artículo 187.1 contiene un precepto de contenido

similar al analizado, en el que se prevé el recurso al procedimiento previsto en el

artículo 110 de la LPA, en los supuestos de infracciones por incumplimiento de las

normas relativas al uso del suelo.

54. Debe igualmente recordarse que la concesión de las licencias municipales se realiza

a salvo del derecho de propiedad (artículo 12.1 del Reglamento de Servicios de las

Corporaciones Locales) (RS). Quiere ello decir que el acto de concesión de licencia

no tiene en cuenta los aspectos concerniente a la propiedad, aunque ello no impida a

la Administración actuante examinar, siquiera sea liminarmente, la titularidad del

suelo afectado.

55. Al margen de lo expuesto, atendiendo a la causa ya mencionada que el Ayuntamiento

presenta como motivo de la revisión de la licencia, a saber la titularidad pública del

Dictamen 15/2006 Página 11 de 13

suelo sobre el que fue instalada la puerta puesta en relación con lo dispuesto en el

artículo 62.1 f) de la LRJPAC, y admitiendo el hecho de que dicha titularidad sea

pública, la Comisión considera oportuno efectuar, asimismo, determinadas

consideraciones.

56. En primer lugar, la utilización, disfrute y aprovechamiento de los bienes de dominio y

uso público por particulares constituye una opción prevista en el Reglamento de

Bienes de las Entidades Locales, aprobado por Real Decreto 1372/1986, de 13 de

junio, bajo las formas de uso especial o privativo, conservando en todo caso la

entidad local sobre el suelo afectado las prerrogativas de investigación, deslinde,

recuperación de oficio y desahucio. Tales actuaciones tienen una especial incidencia

en la actividad urbanística en cuanto actos de uso del suelo desarrollados por

particulares y sometidos a la intervención previa de la Administración municipal.

57. En segundo lugar, conviene igualmente recordar, reiterando lo anteriormente

señalado, que el supuesto contemplado en la letra f) del artículo 62.1 LRJ-PAC,

tomado de la legislación urbanística y formulado actualmente de modo general, debe

entenderse referido a aquellos casos en los que se aprecia la concesión o

reconocimiento de un derecho en el que, no sólo debe concurrir una infracción del

ordenamiento jurídico sino que ésta debe estar directamente relacionada con la

ausencia de un requisito que, además de determinante del derecho otorgado o

reconocido, sea esencial para su adquisición o ejercicio, hasta el punto de que su

ausencia conlleva la propia inexistencia del derecho o facultad. Dicho requisito

esencial tiene, en primer lugar, que venir definido de manera conforme a la ley, y,

además, afectar de modo grave tanto a la estructura esencial del acto administrativo

como al precepto de la ley de cuya contravención se trata.

58. Es necesario, por tanto, en tal supuesto que se produzca una carencia de los

requisitos básicos para la adquisición de los derechos o de las facultades bien estén

referidos a las condiciones del sujeto, bien al objeto sobre el que recaiga la actividad,

y que dichos actos determinen el nacimiento de dichos derechos o facultades.

59. En este sentido se pronuncia asimismo el Consejo de Estado en su Dictamen núm.

319/2002, de 23 de mayo de 2002 ?y se había puesto ya de relieve en los

dictámenes de dicho órgano 351/96, 1.466/99 y 3047/1999- ?Han de ser unos

requisitos que la ley llama "esenciales", y tales son los que definen la propia

estructura del acto administrativo sin venir referidos en otro motivo de nulidad, cuales

la falta de capacidad del sujeto (en los casos en que no sea una Administración

Pública o en que el particular coadyuve al acto), la falta de objeto (distinta de la

imposibilidad o configuración como ilícito penal del mismo), de la causa o del fin del

acto administrativo?.

60. A la vista de todo lo expresado y aplicando asimismo la doctrina expuesta al caso

presente, la Comisión estima que no estamos ante una situación que permita la

aplicación de la causa de nulidad de pleno Derecho recogida en el artículo 62.1.f) de

la Ley 30/1992, no apreciándose por tanto la ausencia de requisito esencial alguno,

Dictamen 15/2006 Página 12 de 13

ya que el acto expreso del Ayuntamiento de Getxo, concediendo la licencia, no

supuso que la Comunidad de Propietarios adquiriese derechos careciendo de

requisitos esenciales para ello, ni en lo que atañe a sus condiciones subjetivas ?la

misma estaba plenamente legitimada para solicitar lo que el Ayuntamiento le

concedió-, ni en lo que concierne al objeto sobre el que recayó la autorización, ya que

es perfectamente posible, como anteriormente hemos indicado, la utilización

particular del dominio público local, conforme a la normativa vigente de aplicación a

tales supuestos.

61. En el presente caso, ninguna referencia se contiene en el expediente ni se alega por

el Ayuntamiento en relación con la ausencia de requisitos esenciales para el

otorgamiento de la licencia de obras, referidos tanto a los requisitos subjetivos del

titular del derecho como a los requisitos objetivos de la instalación que se autoriza,

que demuestre la falta de un requisito sin cuya concurrencia se carezca del derecho a

obtener la licencia de obras, estando por el contrario acreditado en el expediente que

la instalación de la puerta fue autorizada y efectivamente ejecutada.

62. En consecuencia y desde la perspectiva de la interpretación restrictiva del artículo

62.1 f), nada hay por tanto que permita, una vez examinado el expediente al amparo

de las normas legales de aplicación, cualificar el Decreto nº 1405/2005, de 3 de

marzo, del Alcalde de Getxo, por el que se concedió licencia a la Comunidad de

Propietarios de la calle B nº ?, para la instalación de una puerta de garaje, como un

acto nulo de pleno derecho.

CONCLUSIÓN

No procede la revisión de oficio del Decreto de Alcaldía de referencia.

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DICTAMEN Nº: 15/2006

TÍTULO: Consulta 2/2006 sobre el expediente de revisión de oficio del Decreto

de Alcaldía nº 1405/2005 de 3 de marzo por el que se concedió a la Comunidad de

Propietarios B nº .. la licencia de obras de instalación de una puerta de garaje.

ANTECEDENTES

1. El dictamen solicitado a esta Comisión trae causa del expediente tramitado por el,

referido a la revisión de oficio del mencionado Decreto de Alcaldía.

2. Por oficio del Teniente de Alcalde actuando como suplente del Alcalde, de 4 de enero

de 2006, registro de entrada de 6 de enero, se eleva el correspondiente expediente a

la Comisión Jurídica Asesora de Euskadi a los efectos de la emisión del preceptivo

Dictamen.

INTERVENCIÓN DE LA COMISIÓN

3. Las actuaciones remitidas suscitan un supuesto de revisión de oficio, siendo

preceptivo el dictamen de la Comisión Jurídica Asesora, de conformidad con lo

dispuesto en el artículo 3 1 g) de la Ley 9/2004, de 24 de noviembre, de la Comisión

Jurídica Asesora de Euskadi.

4. El acto que se trata de revisar ha de ser calificado como declarativo de derechos de

forma que el Ayuntamiento de Getxo no puede volver sobre él si no es a través del

procedimiento de revisión de oficio.

5. El Dictamen tiene además que ser favorable a la nulidad de pleno derecho del acto

para que el Ayuntamiento de Getxo pueda ejercer su facultad revisora, de acuerdo

con lo previsto en el artículo 102 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen

Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común

(en delante LRJPAC).

EXPEDIENTE REMITIDO

6. El expediente comprende, junto al oficio formalizando la consulta, los siguientes

documentos de interés:

a) Escrito de la Comunidad de Propietarios de la calle B nº .., solicitando licencia para

la instalación de una puerta de garaje, al que se adjunta el correspondiente

presupuesto, planos y fotografía orientativa, así como plano de situación adicional

remitido posteriormente a requerimiento de los servicios municipales.

b) Informe técnico del Arquitecto Municipal, de fecha 1 de marzo de 2004, favorable a

la concesión de la licencia.

c) Decreto de Alcaldía de 3 de marzo de 2004, concediendo la licencia solicitada.

d) Documento de liquidación tributaria del impuesto de construcciones, instalaciones

y obras, relativo a la licencia otorgada.

e) Escrito de la Asesoría S., S.L., en representación de la Comunidad de Propietarios

de la calle B. nº .., al Ayuntamiento de Getxo, de 14 de diciembre de 2004,

indicando que la puerta instalada ocupa la vía pública y terreno público así como

espacio comunitario, y solicitando se verifique dicho extremo y en su caso se

adopten las medidas oportunas.

f) Informe técnico del Arquitecto municipal, de fecha 16 de agosto de 2005, en

relación con dicha solicitud, en el que se indica que la puerta de garaje instalada

se encuentra en terrenos de titularidad pública, en contra de lo indicado en los

planos del Plan General de Ordenación Urbana (en adelante P.G.O.U.) de Getxo

tomados como referencia en el informe técnico de 1 de marzo de 2004.

g) Oficio de la Alcaldía de 25 de agosto de 2005, indicando conforme al informe

técnico emitido que dicha puerta se encuentra en suelo de titularidad municipal,

dando plazo de audiencia a las Comunidades de Propietarios de la calle B nº .. y ..,

con carácter previo a la redacción de la propuesta de resolución sobre anulación

de la licencia.

h) Escrito de la Asesoría S, S.L., en representación de la Comunidad de Propietarios

de la calle B nº .., al Ayuntamiento de Getxo, de 26 de septiembre de 2005,

solicitando no se proceda a la anulación de la licencia y al correspondiente

requerimiento para la retirada de la puerta dada la ?lesividad? que ello conllevaría a

ambas Comunidades.

i) Escrito de la Comunidad de Propietarios de la calle B nº ?, de 29 de septiembre

de 2005, indicando que la puerta no se encuentra en suelo público y solicitando en

consecuencia no se proceda a la tramitación de procedimiento de anulación de la

licencia. Se señalan asimismo los perjuicios de orden patrimonial y para el entorno

de la zona que tal decisión conllevaría.

j) Informe técnico del Arquitecto municipal, de fecha 13 de octubre de 2005, en el

que indica que tanto la puerta como las guías de deslizamiento se encuentran en

terrenos que corresponden a la plaza pública existente frente a la vivienda. Se

indica igualmente que el espacio que cierra la puerta, si bien no está grafiado en el

P.G.O.U. como de uso público, corresponde en parte a la Administración al ser

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espacio correspondiente al terreno de cesión obligatoria con ocasión de la

construcción de las viviendas.

k) Propuesta de Decreto de Alcaldía de declaración de nulidad de la licencia

amparada en el Decreto 1405/2005, de 3 de marzo, en base a lo dispuesto en el

artículo 62.1 f) de la LRJPAC.

l) Decreto de Alcaldía nº 6817/2005, de 22 de diciembre de 2005, sometiendo el

expediente de revisión a dictamen de la Comisión Jurídica Asesora de Euskadi.

CONSIDERACIONES JURIDICAS

I. Análisis del procedimiento

7. El artículo 53 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases de Régimen

Local (en adelante LBRL), dispone que ?las Corporaciones locales podrán revisar sus

actos y acuerdos en los términos y con el alcance que, para la Administración del

Estado, se establece en la legislación del Estado reguladora del procedimiento

administrativo común?. En el mismo sentido, los artículos 4.1.g) y 218 del Reglamento

de Organización, Funcionamiento y Régimen Jurídico de las Entidades Locales,

aprobado por el Real Decreto 2568/1986, de 28 de noviembre, establecen que dichas

Corporaciones, dentro de la esfera de sus competencias, tienen atribuida la potestad

de revisión de oficio de sus actos, resoluciones y acuerdos, con el alcance que se

establece en la legislación del Estado reguladora del procedimiento administrativo

común. Esta remisión debe entenderse efectuada en la actualidad a la regulación

establecida para la revisión de los actos en vía administrativa por los artículos 102 a

106 de la LRJPAC, cuyo ámbito de aplicación se extiende tanto a la Administración

del Estado como a la de las Comunidades Autónomas y a las Entidades Locales, así

como a las Entidades de Derecho Público con personalidad jurídica propia vinculadas

o dependientes de aquéllas.

8. Establecida la posibilidad y el régimen jurídico de la revisión de oficio de las

disposiciones y actos administrativos en el ámbito municipal, antes de continuar con

el examen del asunto, debe determinarse a que órgano municipal corresponde la

declaración de nulidad en un procedimiento de revisión de oficio.

9. La determinación de dicha cuestión no es sin embargo objeto de un tratamiento

normativo específico, por lo que cabría decir que corresponde al Pleno del

Ayuntamiento resolver el procedimiento de revisión de oficio, entendiendo que tal

facultad queda comprendida en la competencia que a aquél atribuye el artículo 22.2 j)

LBRL.

10. Efectivamente y tal como se ha pronunciado la Comisión en sus dictámenes nº

67/2005 y 83/2005, a falta de una previsión concreta al respecto, entendemos que,

Dictamen 15/2006 Página 3 de 13

otorgándose al Pleno la competencia para la declaración de lesividad de los actos del

Ayuntamiento (tanto en el artículo 22.2 k] LBRL como en el artículo 103.5 LRJPAC),

prevista para los actos anulables, con mayor fundamento ha de tenerla para las

disposiciones y los actos nulos, presupuesto de la revisión de oficio (Dictamen del

Consejo de Estado de 30 de enero de 2003, nº de referencia 76/2003).

11. Esta exégesis se ha visto reforzada con motivo de la última reforma de la LBRL que

ha introducido la Ley 57/2003, de 16 de diciembre, de Medidas para la Modernización

del Gobierno Local. En lo que aquí interesa, la Ley mantiene la redacción de los

artículos 21 y 22 LBRL y, por ende, las reglas de reparto que provenían de Ley

11/1999, de 21 de abril, a la vez que prevé un régimen específico para los municipios

de gran población, respecto de los cuales contiene una previsión expresa y singular

al atribuir las facultades de revisión de oficio, lo que evidentemente permite distinguir

a tales municipios de los restantes, de suerte que el Pleno las ostenta para sus

propios actos y disposiciones de carácter general [artículo 123.1 l) LBRL] y el Alcalde

para los suyos propios [artículo 124.4 m) LBRL].

12. De esta forma, como decimos, es el Pleno del Ayuntamiento de Getxo el órgano que

debe decidir la procedencia de la revisión, si se dieran los presupuestos que la

LRJPAC establece para la revisión de oficio basada en causa de nulidad de pleno

derecho. Cuestión distinta es la iniciativa para la tramitación del expediente o para la

elaboración de propuestas de acuerdo, aspectos que pueden entenderse

comprendidos en las facultades atribuidas al Alcalde por el artículo 21 de la LBRL.

13. Tal aclaración es importante por cuanto la propuesta de acuerdo que el expediente

incorpora se presenta como una Propuesta de Decreto de Alcaldía, cuando deberá

ser en todo caso una Propuesta de Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento, cuestión

esta que deberá necesariamente ser corregida en el expediente.

14. En cuanto a la tramitación del procedimiento, no existiendo una especificidad

normativa en la actual redacción del artículo 102 LRJPAC, la producción del acto

revisorio debe efectuarse conforme a las previsiones del procedimiento administrativo

común, con la especialidad de que entre los actos de instrucción preceptivos es

necesario incluir el dictamen previo del Consejo de Estado u órgano consultivo

equivalente de la Comunidad Autónoma.

15. El expediente de revisión tramitado como ?solicitud a instancia de parte? contiene

diversos actos de instrucción sobre aspectos generales de orden procedimental, en

relación con los motivos que fundamentan la tramitación del procedimiento revisorio

en base a los informes técnicos emitidos, así como sobre el trámite de audiencia a los

interesados, incluyendo una propuesta de acuerdo en la que se menciona la causa

de nulidad en la cual se ampararía la revisión proyectada.

16. En función del tipo de procedimiento tramitado, se constata que se ha incumplido el

plazo para resolver previsto en el artículo 42.3, en relación con el artículo 102.5 in

fine de la LRJPAC. Ello no obstante, procede continuar con el procedimiento ya que

Dictamen 15/2006 Página 4 de 13

tal circunstancia no exime a la Administración del deber de dictar una resolución

expresa (art 42.1 LRJPAC) y, tratándose de un silencio desestimatorio, no existe

vinculación alguna al sentido del mismo (art. 142. 7 LRJPAC).

17. Dicho esto, la Comisión estima igualmente necesario puntualizar algunas cuestiones

en cuanto a la calificación que el Ayuntamiento le otorga como ?procedimiento a

instancia de parte?, y en cuanto a diversos aspectos de índole formal relativos al

procedimiento instruido.

18. En primer lugar, es necesario indicar que la técnica de la revisión de oficio constituye

una potestad excepcional de la Administración que quiebra la cosa juzgada y con ella

la seguridad jurídica y por tanto es de utilización limitada. Esta Comisión debe

garantizar que el procedimiento se desarrolle ofreciendo la máxima protección de los

posibles derechos o intereses afectados por la sanción de ineficacia del acto objeto

de la misma, y por muy legítimo que sea el fin que se persigue, ha de velar porque no

pueda hacerse con desconocimiento de las reglas previstas en la Ley precisamente

para llevar a cabo esa tarea.

19. La solicitud de revisión de un acto es una auténtica acción de nulidad, diversa de los

recursos administrativos y distinta también de la mera denuncia y de la petición

graciable de los particulares.

20. En este sentido, la primera cuestión que suscita dudas a la vista del expediente es la

calificación que el Ayuntamiento realiza del escrito de la Comunidad de Propietarios

de la calle B nº .., de 14 de diciembre de 2004, considerándolo como una solicitud de

revisión de licencia y tramitándola por el procedimiento previsto en el artículo 102.5 in

fine de la LRJPAC.

21. La Comisión considera que, atendiendo al literal de lo manifestado en dicho escrito, la

Comunidad actuante no está manifestando con la claridad y precisión exigible en un

procedimiento revisorio su intención de que el Ayuntamiento tramite un expediente de

nulidad de la licencia otorgada, sino más bien se está limitando a poner en

conocimiento de la Administración municipal su opinión sobre la idoneidad de la

decisión municipal, solicitando asimismo se verifiquen los extremos que indica en su

solicitud. Tal apreciación se confirma posteriormente en el escrito que dicha

Comunidad presenta en el trámite de audiencia, indicando de forma expresa que su

pretensión inicial era únicamente de carácter informativo y solicitando se proponga

resolución contraria a la anulación de la licencia y al requerimiento a la Comunidad

de Propietarios de la calle B nº .., para que retire la puerta.

22. Dicha circunstancia habría exigido que el Ayuntamiento, si consideraba, una vez

constatados los extremos cuestionados de la licencia, que existían motivos para

proceder a la revisión de la licencia otorgada, hubiera procedido a iniciar de oficio un

nuevo expediente revisorio, en el que debería hacerse constar el acto de iniciación

del expediente de revisión adoptado por órgano competente, especificando el motivo

enumerado en el artículo 62.1 de la LRJPAC que fundamenta la revisión, los actos de

Dictamen 15/2006 Página 5 de 13

instrucción necesarios para acreditar la existencia de alguna infracción o irregularidad

en conexión con la causa de nulidad esgrimida, la documentación acreditativa de la

cumplimentación del trámite de audiencia a los interesados, de modo que puedan

estos tener un conocimiento exacto de las características del procedimiento instruido

y alegar lo que estimen pertinente, y la propuesta de resolución en la que se

contenga, con sucinta referencia de los hechos y fundamentos de derecho, tal y como

prevé el artículo 54.1 b) LRJPAC, la decisión que se pretende adoptar al final del

procedimiento.

23. A idéntica conclusión se llega en todo caso si, aceptando la decisión municipal de

tramitar el expediente a instancia de parte, el Ayuntamiento conoce posteriormente

en el trámite de audiencia la intención de la Comunidad actuante de que se resuelva

en sentido contrario a la revisión de la licencia, lo que implica claramente un

desistimiento implícito de su pretensión inicial.

24. Es preciso señalar que, en tal caso, la Administración tiene la obligación de resolver,

pero conforme a la regla general en los supuestos de ?prescripción, renuncia del

derecho, caducidad del procedimiento o desistimiento de la solicitud, así como de

desaparición sobrevenida del objeto del procedimiento?, es decir, mediante una

resolución que consista en la declaración de la circunstancia que concurra en cada

caso, con indicación de los hechos producidos y las normas aplicables (artículo 42.1

LRJPAC).

25. Es obvio que el interesado puede desistir de su solicitud (artículo 90 LRJPAC),

desistimiento que puede hacerse por cualquier medio que permita su constancia,

(artículo 90.1 LRJPAC), en cuyo caso la Administración lo aceptará de plano y

declarará concluso el procedimiento (artículo 90.2 LRJPAC).

26. Habiéndose producido dicho desistimiento, tal circunstancia debería haber sido

igualmente fundamento suficiente para poner fin al procedimiento de revisión a

instancia de parte, e iniciar en su caso si se dan las circunstancias necesarias un

nuevo procedimiento revisorio de oficio.

27. Al margen de lo expuesto y analizando los actos de instrucción reflejados en el

expediente, la Comisión considera que los informes técnicos que se constituyen en la

pieza fundamental para impulsar el expediente revisorio y que son objeto de una

posterior referencia en el presente dictamen, no dilucidan con la claridad y soporte

documental necesarios la controversia suscitada en torno a la titularidad del suelo

sobre el que se instala la puerta.

28. De igual forma, se aprecia en el expediente la ausencia de un análisis riguroso que

permita enlazar los elementos de infracción que se constatan en la licencia otorgada

con la causa de nulidad presentada como base para la tramitación del procedimiento

de revisión, a saber, la prevista en el artículo 62.1 f) de la LRJPAC. No consta, por

tanto, en la documentación remitida un análisis o examen necesarios acerca de la

ausencia de requisitos esenciales para el otorgamiento de la licencia de obras,

Dictamen 15/2006 Página 6 de 13

referidos tanto a los requisitos subjetivos del titular del derecho como a los requisitos

objetivos de la instalación que se autoriza,

29. Los aspectos enunciados serían, asimismo, elementos válidos para instar el inicio de

un nuevo expediente revisorio con el contenido y en las condiciones descritas en el

apartado 22 del presente dictamen.

30. Ahora bien, a pesar de lo expuesto y atendiendo a evidentes razones de economía

procesal, la Comisión va a entrar en el presente caso a analizar los motivos de fondo

por los que la revisión se justifica, y ello por cuanto si se llega a la conclusión de que,

aún partiendo de la hipótesis de que el suelo sobre el que se ubica la puerta es de

titularidad pública, no se cumplen las circunstancias exigidas para la declaración de

nulidad de pleno derecho del acto objeto de revisión, podría acordarse la procedencia

de archivo del expediente sin necesidad de tramitar un nuevo expediente de oficio.

II. Análisis del fondo.

31. Tal y como se desprende del expediente administrativo, el acto objeto de revisión es

el Decreto nº 1405/2005, de 3 de marzo, del Alcalde de Getxo, por el que se concedió

licencia a la Comunidad de Propietarios de la calle B nº .., para la instalación de una

puerta de garaje, al considerar el Ayuntamiento que dicha puerta ocupa la vía pública

de titularidad municipal.

32. La propuesta de resolución fundamenta la solicitud de revisión de oficio en lo

dispuesto en el artículo 102 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, en relación con

la causa de nulidad prevista en el apartado f) del punto 1 del artículo 62 de dicho

texto legal, que establece como supuesto de nulidad de pleno derecho ?los actos

expresos o presuntos contrarios al ordenamiento jurídico por los que se adquieren

facultades o derechos cuando se carezca de los requisitos esenciales para su

adquisición?.

33. La cuestión así planteada radica en determinar, tomando como referencia los datos

obrantes en el expediente y la normativa general y sectorial de aplicación, si nos

encontramos ante un supuesto incluido en dicha causa de nulidad, es decir, si la

licencia otorgada a través del mencionado Decreto de Alcaldía de 3 de marzo de

2005, constituye un acto contrario al ordenamiento jurídico por el que la Comunidad

de Propietarios de la calle B nº .. ha adquirido determinadas facultades o derechos

careciendo de los requisitos esenciales para su adquisición.

34. Partiendo del análisis general sobre la interpretación y alcance de las causas de

nulidad de actos previstas en la LRJPAC y sobre su aplicación en los procedimientos

de revisión de oficio, y tal y como ha venido reiterando la Comisión en diversos

dictámenes, conviene recordar, antes de analizar si el caso concreto es incardinable

en dicho supuesto legal, que el Consejo de Estado mantiene una línea restrictiva en

la interpretación de las causas de nulidad de pleno derecho, estableciendo que no

Dictamen 15/2006 Página 7 de 13

pueden admitirse "interpretaciones extensivas ni aplicación a supuestos de hecho

dudosos? (por todos Dictamen 212/1996, de 21 de marzo).

35. Esta línea hermenéutica restrictiva se proyecta singularmente en la contención de la

facultad administrativa de revisión de oficio de sus propios actos. Es ésta una facultad

excepcional que quiebra la cosa juzgada y, con ella la seguridad jurídica y que está

reservada a supuestos de quebrantamiento del Derecho extraordinariamente graves,

ante los cuales la seguridad jurídica debe ceder por resultar de todo punto

inadmisible su presencia en el Ordenamiento. Y, por lo tanto, estamos ante una

facultad cuyo ejercicio debe ser objeto de un control riguroso, uno de cuyos cauces

es la interpretación restrictiva de las causas que, según la ley, permiten su ejercicio

(causas de nulidad de pleno derecho), a fin de que la misma no se extienda a

supuestos de infracción de la Ley que, aún siendo graves e, incluso, notorios, no

constituyan una de esas ilicitudes clamorosas cuya subsistencia se siente por la

comunidad jurídica como intolerable.

36. La reflexión que precede encuentra más sentido aún ante la modificación introducida

por la Ley 4/1999, la cual elimina la posibilidad que la Administración tenía bajo el

régimen jurídico anterior de revisar de oficio los actos que, sin ser nulos de pleno

derecho, incurriesen en una violación grave de la legalidad. Es obvio que el legislador

ha pretendido limitar la revisión de oficio a lo muy grave, a las nulidades de pleno

derecho, por lo que, para respetar la nueva situación legal, resulta necesario evitar

que la interpretación extensiva de estas últimas permita a la Administración recuperar

el terreno que ha perdido para su potestad revisora.

37. Hemos de recordar igualmente la interpretación restrictiva que la Comisión viene

realizando en los vicios de nulidad de pleno derecho que motivan revisiones como la

que se plantea en la consulta (entre otros, DDCJA 23/2000; 7/2001; 23/2001,

24/2001, 54/2001 y 52/2005).

38. En este sentido, el DCJA 54/2001 se expresaba en los siguientes términos: ?los vicios

de nulidad radical recogidos en el ordenamiento jurídico (fundamentalmente en el

artículo 62 de la Ley 30/1992) deben ser objeto de una interpretación estricta, máxime

en el caso concreto del vicio establecido en el artículo 62.1 apartado f), cuya

interpretación amplia ?dada su potencial ?vis expansiva?- podría provocar una

desnaturalización del régimen mismo de la invalidez de los actos administrativos. No

es ocioso recordar que, dentro de la teoría de la invalidez de los actos, la nulidad

radical constituye la excepción frente a la regla general (la anulabilidad)?.

39. Y más adelante continúa señalando que ?para entender concurrente el vicio recogido

en el artículo 62.1.f) no basta con que el acto sea contrario al ordenamiento jurídico,

pues si así se sostuviera se estaría produciendo un improcedente vaciamiento de los

supuestos de nulidad relativa, que quedarían inmediatamente subsumidos en el

citado apartado. El mencionado precepto exige algo más, pues no basta con que el

acto sea ilegal, sino que además debe provocar que, en su virtud, el interesado

adquiera facultades o derechos cuando se carezca de los requisitos esenciales para

Dictamen 15/2006 Página 8 de 13

su adquisición. A través de esta última previsión el legislador ha querido acotar este

supuesto de nulidad radical a aquellos extremos en los que, no simplemente se

discuta sobre la eventual ilegalidad de un acto administrativo, sino que, además,

constituyan casos graves y notorios de falta del presupuesto indispensable para

adquirir lo que acto improcedente le reconoció u otorgó?.

40. Pues bien, partiendo de dicha interpretación restrictiva, resulta preciso comprobar si

se da en el caso analizado la infracción advertida por el órgano revisor. A tal efecto,

resulta procedente examinar, como anteriormente hemos mencionado, los actos de

instrucción llevados a cabo en la tramitación del expediente, así como las previsiones

contenidas en la normativa sectorial en materia de suelo y ordenación urbana, y

patrimonio de los entes locales, en relación con la revisión de actos de contenido

urbanístico y en concreto con la revisión de licencias.

41. En el caso presente, el Ayuntamiento de Getxo concedió licencia a la Comunidad de

Propietarios de la calle B nº .., para la instalación de una puerta de acceso al garaje,

previa verificación puntual (se requirieron planos de situación adicionales) de la

idoneidad de la ubicación de dicho elemento. En el informe de la Oficina Técnica

Municipal, de 1 de marzo de 2004, se indica que no existe inconveniente en informar

favorablemente el permiso solicitado, procediéndose a la vista de dicho informe al

otorgamiento de la licencia.

42. En la instrucción del posterior expediente tramitado a instancia de la Comunidad de

Propietarios de la calle B nº ?, la Oficina Técnica Municipal verifica nuevamente la

ubicación de la puerta, emitiendo dos informes en relación con dicha cuestión. En el

primero de ellos, de 16 de agosto de 2005, se indica de forma escueta que la puerta

se encuentra efectivamente en terreno de propiedad pública, en contra de lo indicado

en los planos del P.G.O.U. de Getxo tomados como referencia para la elaboración del

informe de 1 de marzo de 2004. En el segundo, de 13 de octubre de 2005, señala

que tanto la puerta como las guías de deslizamiento se encuentra en terreno público,

indicando por lo que respecta al espacio que quedaría cerrado que si bien no está

grafiado en el P.G.O.U. como de uso público, ello no obsta para que pertenezca al

menos parcialmente al Ayuntamiento (corresponde a la Comunidad la franja de dos

metros colindante con la edificación), al constituir espacio de cesión obligatoria al

Ayuntamiento con motivo de la construcción de viviendas.

43. Por su parte, la Comunidad de Propietarios afectada indica que en el plano de usos

del P.G.O.U., la zona que cierra la puerta se encuentra grafiada como de propiedad y

uso privados.

44. La controversia así planteada se centra en torno a la titularidad de un determinado

suelo, aspecto éste que se constituye en el elemento esencial que justifica, a juicio

del Ayuntamiento, la necesidad de tramitar un procedimiento de revisión de oficio. La

primera cuestión que suscita el examen del expediente es que los actos de

instrucción realizados no han permitido discernir con la debida suficiencia y

rotundidad el aspecto debatido, a saber, la titularidad pública o privada del suelo

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sobre el que se instala la puerta, siendo esta en todo caso una cuestión previa y

prioritaria en los actos de los particulares sometidos a licencia urbanística en los que

se analiza su compatibilidad con el planeamiento en vigor.

45. Debe señalarse en relación con esta cuestión que el artículo 16 del Reglamento de

Planeamiento (RP), aprobado por Decreto 2159/1978, de 23 de junio, menciona

como objeto primordial y específico de los Planes Generales Municipales, en el suelo

urbano, completar su ordenación mediante la regulación detallada del uso de los

terrenos y de la edificación. El apartado 1 del artículo 29 del RP añade que, además,

los Planes Generales deberán contener en suelo urbano, entre otras

determinaciones, la asignación de usos pormenorizados y el trazado de la red viaria.

Las determinaciones del Plan General se desarrollarán entre otros en los Planos de

información y en los Planos de ordenación urbanística del territorio

46. Según se desprende de los documentos que se adjuntan a la consulta, los planos del

P.G.O.U. no constituyen en el presente caso, a juicio del Ayuntamiento, un elemento

suficiente para determinar la titularidad del suelo. Aceptando tal apreciación, la

delimitación de la titularidad del suelo deberá concretarse en ese caso por referencia

al proyecto urbanizatorio o edificatorio, o a cualquier otro elemento del Plan, u otro

documento público, que permita determinar con exactitud el carácter público o

privado del suelo afectado.

47. La Comisión considera que la tramitación de un expediente de revisión de oficio en

base a una de las causa del artículo 62.1 de la LRJPAC, precisa por su

excepcionalidad y efectos, una instrucción rigurosa que permita al órgano consultivo,

previamente al análisis de la idoneidad de la causa de nulidad propuesta, conocer

con la mayor exactitud y precisión los elementos de hecho que justifican la

tramitación del expediente revisorio y la norma infringida, aspectos estos que

deberían haberse documentado con mayor claridad en el expediente sometido a

consulta.

48. Por su parte, la normativa en vigor en materia de suelo y ordenación urbana contiene,

junto a la previsión general de revisión de oficio de actos en materia de urbanismo, un

tratamiento específico en materia de revisión de licencias urbanísticas, en el que se

aplica la nulidad de pleno derecho a supuestos determinados y expresamente

tasados.

49. En este sentido, el artículo 302 de la Ley del Suelo (LS) (Texto Refundido aprobado

por Real Decreto Legislativo 1/1992, de 26 de junio), declarado vigente, tras la STC

de 20 de marzo de 1997, por la Disposición derogatoria única de la Ley 6/1998, de 13

de abril, sobre Régimen de Suelo y Valoraciones, establece que las Corporaciones

locales podrán revisar de oficio sus actos en materia de urbanismo conforme a los

artículos 109 y siguientes de la Ley de Procedimiento Administrativo (LPA)

(actualmente artículos 102 y siguientes de la LRJPAC).

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50. Por su parte, en materia de licencias, el artículo 255.2 de la LS, declarado igualmente

en vigor por la norma de referencia, acota la aplicación de la nulidad de pleno

derecho a las licencias u órdenes que se otorguen con infracción de la zonificación o

uso urbanístico de las zonas verdes o espacios libres (parques y jardines públicos)

previstos en los planes.

51. Valga citar, a título meramente informativo, que el esquema de la LS en materia de

nulidad de licencias se completaba junto al precepto citado con la previsión del

artículo 254.1, (las licencias cuyo contenido constituya manifiestamente alguna de las

infracciones urbanísticas graves definidas en dicha Ley deberán ser revisadas dentro

de los cuatro años desde la fecha de expedición por la Corporación Municipal que las

otorgó a través de alguno de los procedimientos previstos en el artículo 110 de la

LPA).

52. Como es sabido el mencionado precepto fue declarado nulo por la STC 61/1997, por

falta de competencia estatal, al entender el Alto Tribunal, de un lado, que ?el Estado

sólo puede añadir en el ámbito urbanístico nuevas normas de procedimiento cuando

ostente alguna competencia materia?, y de otro lado ?que en este caso la "materia" de

que se trata son las condiciones básicas a que se refiere el art. 149.1.1º CE que, en

ningún caso, como hemos insistido, autorizan a imponer conductas a la

Administración, prohibición que abiertamente sobrepasa el precepto ahora enjuiciado

cuya razón de ser no es, conforme a su propio tenor literal, el establecimiento de

alguna norma de procedimiento -antes al contrario, se remite a la legislación de

procedimiento común-, sino precisamente obligar a la revisión de las licencias u

órdenes de ejecución, cuando además tal institución ha sido configurada con carácter

potestativo en la legislación de procedimiento administrativo común?.

53. No obstante, dada la ausencia de norma autonómica, es preciso señalar que el

esquema apuntado permanece en vigor en cierta medida, teniendo en cuenta que la

derogación de la LS operada por la Ley 6/1998, de 13 de abril, sobre Régimen del

Suelo y Valoraciones, en cuanto afecta a su disposición derogatoria, recupera la

vigencia del Texto Refundido de la Ley del Suelo aprobado por Real Decreto

1346/1976, de 9 de abril, cuyo artículo 187.1 contiene un precepto de contenido

similar al analizado, en el que se prevé el recurso al procedimiento previsto en el

artículo 110 de la LPA, en los supuestos de infracciones por incumplimiento de las

normas relativas al uso del suelo.

54. Debe igualmente recordarse que la concesión de las licencias municipales se realiza

a salvo del derecho de propiedad (artículo 12.1 del Reglamento de Servicios de las

Corporaciones Locales) (RS). Quiere ello decir que el acto de concesión de licencia

no tiene en cuenta los aspectos concerniente a la propiedad, aunque ello no impida a

la Administración actuante examinar, siquiera sea liminarmente, la titularidad del

suelo afectado.

55. Al margen de lo expuesto, atendiendo a la causa ya mencionada que el Ayuntamiento

presenta como motivo de la revisión de la licencia, a saber la titularidad pública del

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suelo sobre el que fue instalada la puerta puesta en relación con lo dispuesto en el

artículo 62.1 f) de la LRJPAC, y admitiendo el hecho de que dicha titularidad sea

pública, la Comisión considera oportuno efectuar, asimismo, determinadas

consideraciones.

56. En primer lugar, la utilización, disfrute y aprovechamiento de los bienes de dominio y

uso público por particulares constituye una opción prevista en el Reglamento de

Bienes de las Entidades Locales, aprobado por Real Decreto 1372/1986, de 13 de

junio, bajo las formas de uso especial o privativo, conservando en todo caso la

entidad local sobre el suelo afectado las prerrogativas de investigación, deslinde,

recuperación de oficio y desahucio. Tales actuaciones tienen una especial incidencia

en la actividad urbanística en cuanto actos de uso del suelo desarrollados por

particulares y sometidos a la intervención previa de la Administración municipal.

57. En segundo lugar, conviene igualmente recordar, reiterando lo anteriormente

señalado, que el supuesto contemplado en la letra f) del artículo 62.1 LRJ-PAC,

tomado de la legislación urbanística y formulado actualmente de modo general, debe

entenderse referido a aquellos casos en los que se aprecia la concesión o

reconocimiento de un derecho en el que, no sólo debe concurrir una infracción del

ordenamiento jurídico sino que ésta debe estar directamente relacionada con la

ausencia de un requisito que, además de determinante del derecho otorgado o

reconocido, sea esencial para su adquisición o ejercicio, hasta el punto de que su

ausencia conlleva la propia inexistencia del derecho o facultad. Dicho requisito

esencial tiene, en primer lugar, que venir definido de manera conforme a la ley, y,

además, afectar de modo grave tanto a la estructura esencial del acto administrativo

como al precepto de la ley de cuya contravención se trata.

58. Es necesario, por tanto, en tal supuesto que se produzca una carencia de los

requisitos básicos para la adquisición de los derechos o de las facultades bien estén

referidos a las condiciones del sujeto, bien al objeto sobre el que recaiga la actividad,

y que dichos actos determinen el nacimiento de dichos derechos o facultades.

59. En este sentido se pronuncia asimismo el Consejo de Estado en su Dictamen núm.

319/2002, de 23 de mayo de 2002 ?y se había puesto ya de relieve en los

dictámenes de dicho órgano 351/96, 1.466/99 y 3047/1999- ?Han de ser unos

requisitos que la ley llama "esenciales", y tales son los que definen la propia

estructura del acto administrativo sin venir referidos en otro motivo de nulidad, cuales

la falta de capacidad del sujeto (en los casos en que no sea una Administración

Pública o en que el particular coadyuve al acto), la falta de objeto (distinta de la

imposibilidad o configuración como ilícito penal del mismo), de la causa o del fin del

acto administrativo?.

60. A la vista de todo lo expresado y aplicando asimismo la doctrina expuesta al caso

presente, la Comisión estima que no estamos ante una situación que permita la

aplicación de la causa de nulidad de pleno Derecho recogida en el artículo 62.1.f) de

la Ley 30/1992, no apreciándose por tanto la ausencia de requisito esencial alguno,

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ya que el acto expreso del Ayuntamiento de Getxo, concediendo la licencia, no

supuso que la Comunidad de Propietarios adquiriese derechos careciendo de

requisitos esenciales para ello, ni en lo que atañe a sus condiciones subjetivas ?la

misma estaba plenamente legitimada para solicitar lo que el Ayuntamiento le

concedió-, ni en lo que concierne al objeto sobre el que recayó la autorización, ya que

es perfectamente posible, como anteriormente hemos indicado, la utilización

particular del dominio público local, conforme a la normativa vigente de aplicación a

tales supuestos.

61. En el presente caso, ninguna referencia se contiene en el expediente ni se alega por

el Ayuntamiento en relación con la ausencia de requisitos esenciales para el

otorgamiento de la licencia de obras, referidos tanto a los requisitos subjetivos del

titular del derecho como a los requisitos objetivos de la instalación que se autoriza,

que demuestre la falta de un requisito sin cuya concurrencia se carezca del derecho a

obtener la licencia de obras, estando por el contrario acreditado en el expediente que

la instalación de la puerta fue autorizada y efectivamente ejecutada.

62. En consecuencia y desde la perspectiva de la interpretación restrictiva del artículo

62.1 f), nada hay por tanto que permita, una vez examinado el expediente al amparo

de las normas legales de aplicación, cualificar el Decreto nº 1405/2005, de 3 de

marzo, del Alcalde de Getxo, por el que se concedió licencia a la Comunidad de

Propietarios de la calle B nº ?, para la instalación de una puerta de garaje, como un

acto nulo de pleno derecho.

CONCLUSIÓN

No procede la revisión de oficio del Decreto de Alcaldía de referencia.

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