Dictamen de la Comisión Jurídica Asesora de Euskadi 006/2013 de 16 de enero de 2013

Cuestión

Consulta 237/2012 relativa a reclamación de responsabilidad patrimonial por los daños sufridos por don CECM, don UCG, doña HCG y don HCG, esposo e hijos respectivamente de doña BGE, como consecuencia del fallecimiento de esta última tras la asistencia sanitaria prestada por Osakidetza-Servicio vasco de salud

Contestacion

DICTAMEN Nº: 6/2013

TÍTULO: Consulta 237/2012 relativa a reclamación de responsabilidad

patrimonial por los daños sufridos por don CECM, don UCG, doña HCG y don

HCG, esposo e hijos respectivamente de doña BGE, como consecuencia del

fallecimiento de esta última tras la asistencia sanitaria prestada por Osakidetza-

Servicio vasco de salud

ANTECEDENTES

1. Por oficio de 30 de noviembre de 2012 del Director General de Osakidetza-

Servicio Vasco de Salud, con entrada en esta Comisión el 14 de diciembre de

2012, se somete a consulta la reclamación de responsabilidad patrimonial

formulada por don ? (CECM), don ? (UCG), doña ? (HaCG) y don ?(HoCG),

como consecuencia del fallecimiento de doña ? (BGE), tras prestar servicios

como trabajadora en Osakidetza-Servicio Vasco de Salud.

2. La indemnización solicitada es de quinientos noventa y seis mil novecientos

treinta y ocho euros con un céntimo de euro (596.938,1 ?). En esa cantidad se

incluyen, por un lado, las indemnizaciones correspondientes a los perjuicios

propios del cónyuge viudo e hijos, por un importe total de 137.327,99 euros, y por

otro, los daños correspondientes a los daños sufridos por la fallecida, tanto por

incapacidad temporal como por lesiones permanentes, por un importe total de

459.610,1 euros.

3. El expediente remitido consta, además de diversas comunicaciones y justificantes

de las mismas, de (i) escrito de reclamación acompañado de documentos

justificativos, (ii) informes de salud laboral y de ingeniería del Hospital ? en

relación con las probabilidades de exposición a polvo de amianto, (iii) historia

clínica del Hospital ?e informes de este hospital sobre las acusaciones y sobre el

expediente personal de salud laboral, (iv) Resoluciones del Instituto Nacional de

la Seguridad Social (INSS) en relación con la revisión por cambio de

contingencia, (v) informe de la Inspección médica, (vi) puesta a disposición del

expediente y trámite de audiencia, (vii) alegaciones y, (viii) propuesta de

resolución desestimatoria.

CONSIDERACIONES

I INTERVENCIÓN DE LA COMISIÓN

4. De acuerdo con el art. 3.1.k) de la Ley 9/2004, de 24 de noviembre, de la

Comisión Jurídica Asesora de Euskadi, actualizado por el Decreto 73/2011, de 12

de abril, de modificación del límite mínimo de cuantía en los asuntos sobre

responsabilidad patrimonial que deban ser dictaminados por la Comisión Jurídica

Asesora de Euskadi, es preceptiva la consulta a este órgano consultivo en los

casos de reclamaciones de responsabilidad patrimonial de la Administración

cuando la cantidad reclamada sea igual o superior a dieciocho mil euros (18.000

?).

II RELATO DE HECHOS

5. Tomando en consideración la instrucción practicada, son relevantes para la

resolución del supuesto planteado las siguientes circunstancias fácticas:

6. Doña BGE trabajó como auxiliar administrativo en el área de partos y en

consultas externas del Hospital de ? entre los años 1973-1987.

7. A partir del 9 de marzo de 1987 prestó servicios como auxiliar administrativo en

el Hospital ? en distintos destinos y lugares físicos:

- 1987: Secretaría de Rehabilitación (sótano 1 del edificio principal)

- 1990: Admisión Central (planta baja del edificio principal)

- 1993: Estadística-Control de Gestión (sótano 1 del edificio principal)

- 1998: Estadística-Control de Gestión (planta 2 del edificio principal)

- 2003: Estadística-Central de Gestión (planta l del edificio de servicios

generales)

8. A la trabajadora se le realizaron los reconocimientos de salud, según los

conocimientos de la época, los días 21 de octubre de 1976 y 30 de junio de 1986.

En ningún momento se observó ninguna limitación para el trabajo de auxiliar de

asistencia (hoy auxiliar administrativo). El reconocimiento en aquella época incluía

de forma seriada la realización de radiografías de tórax.

9. Este tipo de puestos no conllevó la manipulación deliberada de material que

tuviera asbesto o amianto.

10. El informe elaborado por el Servicio de Seguridad e Ingeniería del Hospital de ?

adjunta copia de planos de los lugares donde trabajó la trabajadora y explica que

la Unidad de Partos antigua fue derribada con motivo del proyecto de ejecución

de obra de reforma para el Hospital de Día realizado entre los años 2003 y 2005.

11. La actual planta segunda de Consultas Externas (antigua planta primera) ha sido

derribada entre los meses de julio y agosto de 2011, encontrándose en proceso

de reforma.

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12. Con fecha 23 de julio de 2005, doña BGE inició un proceso de incapacidad

temporal derivada de enfermedad común que derivó posteriormente en una

incapacidad permanente absoluta, por lo que desde aquella fecha no prestó

servicios efectivos en el citado hospital.

13. Posteriormente, doña BGE falleció el 29 de julio de 2010 a causa de un

mesotelioma pleural.

14. El INSS, en resoluciones de fechas 16 de diciembre de 2011 y de 21 de febrero

de 2012, ha denegado a don CECM la solicitud de modificación de contingencias

determinantes del fallecimiento de doña BGE, declarando que no queda

demostrado que las lesiones hayan sido producidas por enfermedad profesional.

III APLICACIÓN DEL RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL

A) Análisis del procedimiento:

15. Para el examen del expediente instruido ha de estarse a lo que establecen el

título X de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las

Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (en

adelante, LRJPAC), y el Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo, que aprueba el

Reglamento de los procedimientos en materia de responsabilidad patrimonial de

las administraciones públicas (en adelante, el Reglamento).

16. La reclamación ha sido presentada por el viudo e hijos de la fallecida y dentro del

plazo previsto en el artículo 142.5 de la LRJPAC, y en el párrafo segundo del

artículo 4.2 del Reglamento.

17. Tal y como se ha adelantado, la reclamación incluye tanto los perjuicios propios

del cónyuge e hijos de la fallecida, como los daños sufridos por ésta durante su

convalecencia, antes de su fallecimiento. Con ello, se acumulan dentro de la

reclamación una petición iure proprio, como consecuencia del perjuicio moral

derivado del fallecimiento de esposa y madre, junto con una reclamación por su

condición de herederos legales, por los perjuicios sufridos por la fallecida antes

del fallecimiento, concretados en los días de incapacitación temporal y en las

secuelas permanentes.

18. En principio, la parte de la petición que realizan iure proprio resulta suficiente para

asumir la legitimación activa de los reclamantes, dado que su directa relación

familiar permite presumir el daño ocasionado por su fallecimiento. Mayores dudas

plantea si esa legitimación puede alcanzar la petición por el padecimiento previo a

su muerte, dada la falta de un único criterio, en la doctrina y en la Jurisprudencia,

tanto en cuanto al nacimiento como en cuanto a la calificación del crédito

resarcitorio. En cualquier caso, ello no es obstáculo para que esta Comisión

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pueda entrar sin limitación en el fondo del asunto, puesto que ello sólo afectaría,

en su caso, al alcance final de la indemnización.

19. Por lo demás, la tramitación se ha realizado de acuerdo con el procedimiento

establecido. Así, consta en el expediente: (i) la reclamación inicial; (ii) los informes

técnicos de los servicios implicados y la historia clínica del paciente, (iii) el informe

del inspector médico; (iv) puesta de manifiesto del expediente y trámite de

audiencia a la reclamante; (v) alegaciones presentadas por la reclamante y; (vii)

la propuesta de resolución.

20. En orden al plazo para resolver y notificar la decisión administrativa, ha de

señalarse que para cuando se recibe el expediente en esta Comisión ya ha

transcurrido el plazo de seis meses que para su resolución establece el artículo

13 del Reglamento. Pese a ello, como viene también señalando esta Comisión en

sus dictámenes, procede continuar con el procedimiento, ya que tal circunstancia

no exime a la Administración del deber de dictar una resolución expresa (artículo

42.1 LRJPAC) y, tratándose de un silencio desestimatorio, no existe vinculación

alguna al sentido del mismo (artículo 142.7 LRJPAC).

B) Análisis del fondo:

21. El régimen de responsabilidad patrimonial de las administraciones públicas tiene

su fundamento específico en el artículo 106.2 de la Constitución (en adelante,

CE) y se encuentra hoy contemplado en los artículos 139 y siguientes de la

LRJPAC, resultando de aplicación a las reclamaciones que se presenten por los

daños padecidos por el funcionamiento del ente público Osakidetza-Servicio

Vasco de Salud (artículo 21.3 de la Ley 8/1997, de 26 de junio, de Ordenación

Sanitaria de Euskadi).

22. En el supuesto examinado, estamos ante una reclamación que se fundamenta en

los daños morales sufridos por los reclamantes por el fallecimiento de una

empleada pública como consecuencia de una enfermedad que, según defienden

los reclamantes, fue adquirida como consecuencia del desempeño de su puesto

de trabajo.

23. Por tanto, y aunque la acción la emprendan sus legítimos herederos, la víctima

directa del daño supuestamente originado por el funcionamiento del servicio

público no es un particular, tercero frente a la Administración, sino que se trata

precisamente de una empleada vinculada a aquélla por una relación de sujeción

especial, dotada de un estatus jurídico propio.

24. En estas circunstancias, el criterio asentado en esta Comisión (entre otros,

dictámenes 37/1999, 42/1999, 38/2000, 16/2001, 35/2001, 24/2002, 96/2002,

2/2003, 18/2004, 25/2006, 41/2006, 95/2006, 116/2007, 76/2008 y más

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recientemente el 221/2012), apoyado en una jurisprudencia igualmente asentada,

es que cuando los hechos en que se fundamenta la reclamación se producen en

el ejercicio y con ocasión de la actividad laboral, las reclamaciones se han de

sustanciar en el seno de la relación jurídica que vincula al empleado con la

Administración, salvo cuando no exista una vía específica o cuando el daño

ocasionado sea de tal magnitud que los sistemas objetivados por el legislador

para indemnizar el daño (v.gr.: sistema de protección social, pensiones, etc.) no

permitan alcanzar el objetivo último de la indemnidad ?examen que ha de

hacerse caso por caso?.

25. En este último caso ?que teniendo en cuenta el fatal desenlace, es el que se

plantea por parte de los reclamantes? resultará de aplicación el régimen general

de la responsabilidad patrimonial, siempre, claro está, que concurran los

requisitos exigidos para su nacimiento, puesto que también para las

reclamaciones que se producen en ese ámbito son requisitos exigidos para

apreciar su existencia el daño efectivo, evaluable económicamente e

individualizado en relación a una persona o grupo de personas; que sea

consecuencia del funcionamiento normal o anormal ?es indiferente la

calificación? de los servicios públicos, sin intervención de elementos extraños

que puedan alterar el curso causal; la inexistencia de fuerza mayor, y que el

perjudicado no tenga el deber jurídico de soportar el daño.

26. Entrando así, en el análisis de los citados requisitos, en el presente caso la

cuestión debe centrarse en la existencia o no de una relación de causalidad entre

el funcionamiento del servicio ?en el amplio sentido antes apuntado?, y la

enfermedad sufrida por doña BGE, que provocó finalmente su fallecimiento.

27. Para establecer ese necesario nexo causal, los reclamantes entienden que,

mientras prestó servicios en el Hospital de ? (antiguo Centro Sanitario ?) y en el

Hospital ?, doña BGE estuvo expuesta, en contacto e inhalando polvo de

amianto. Señalan igualmente que ni el Insalud primero, ni Osakidetza después,

adoptaron la diligencia debida en orden a prevenir la producción del mesotelioma

(tumor de origen mesodérmico que se localiza sobre todo en la pleura), afirmando

incluso que ha existido un incumplimiento empresarial de las normas

reglamentarias o legales vigentes en materia de prevención de riesgos laborales

en la época en que se produjo el contacto con el agente activo.

28. En apoyo de su tesis, los reclamantes aluden a la existencia de un informe de

Osakidetza y de la Inspección de Trabajo en el que se confirma la existencia de

amianto en el Hospital de ? (incluyendo los edificios donde prestó servicios doña

BGE), así como una certificación expedida sobre la existencia de amianto en el

Hospital ?.

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29. En resumen, la relación de causalidad se funda en la presunción de que el

mesotelioma fue provocado por la exposición al amianto existente en los

hospitales de ? o ?.

30. Pues bien, esta Comisión, al igual que la Administración sanitaria, considera que

la presunción de la que parten los reclamantes no puede admitirse sin más, pues

parte de la existencia de una exposición al amianto de la fallecida que en ningún

momento ha resultado probada, ni siquiera de modo indiciario.

31. En cuanto al tiempo en el que doña BGE desarrolló su trabajo en el Hospital de

?, se han emitido informes de la Sección de Salud Laboral y del Servicio de

Seguridad e Ingeniería del citado hospital. El primero de éstos presenta las

siguientes conclusiones:

?- A Dª BGE se le realizaron los reconocimientos de salud, según los

conocimientos de la época, los días 21 de octubre de 1976 y 30 de junio de

1986. En ningún momento se observó ninguna limitación para el trabajo de

auxiliar de asistencia (hoy auxiliar administrativo). El reconocimiento en aquella

época incluía de forma seriada la realización de radiografías de tórax.

- En la actualidad el personal que trabaja en las mismas áreas que trabajó Dª

BGE no tienen exposición previsible a amianto, ni tan siquiera se observa

presencia de este material en el entorno de esos puestos.

- Haciendo una valoración histórica este tipo de puestos no conllevó la

manipulación deliberada de material que tuviera asbesto o amianto.

- Otro tipo de exposición como la reflejada en el Real Decreto 396/2006

(Seguridad y Salud tareas Amianto: demolición, obras...) se podría haber dado

preferentemente en las zonas que conlleva la manipulación del llamado

encofrado perdido, el cual no está presente ni parece haberlo estado en las

estructuras de las áreas donde trabajó esta persona.

- Si estas obras llevaran la manipulación de otros materiales como bajantes o

calorifugados, habrían tenido un riesgo muy escaso de exposición ya que las

normas habituales de la época evitaban la realización de este tipo de tareas en

los lugares con presencia de pacientes.

- El amianto ha sido un producto ampliamente utilizado en la industria y en la

construcción, por consiguiente hay múltiples posibilidades de exposición tanto

laboral como extralaboral. La existencia en Osakidetza, y en concreto en el

Hospital de ?, de un censo de este tipo de materiales, protocolos de trabajo

seguros y de vigilancia de salud específica no debiera ser considerado una

prueba de exposición a este tipo de materiales.?

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32. Por su parte el informe elaborado por el Servicio de Seguridad e Ingeniería del

Hospital de ?, obrante en el folio 118 y siguientes, adjunta copia de planos de los

lugares donde trabajó la trabajadora, y explica que la Unidad de Partos antigua

fue derribada con motivo del proyecto de ejecución de obra de reforma para el

Hospital de Día realizado entre los años 2003 y 2005.

33. Referente a la actual planta segunda de Consultas Externas (antigua planta

primera), informa de su derribo entre los meses de julio y agosto de 2011 y de su

reforma a la fecha de emisión del informe, en septiembre de ese mismo año.

Señala este informe lo siguiente:

?Desde las fechas de su construcción hasta el derribo de las unidades

descritas, las mismas no sufrieron grandes obras de reforma, sino tal vez

pequeñas modificaciones de las que no existe constancia, y los trabajos propios

de mantenimiento del edificio, y reparación de averías y/o desperfectos.

El desarrollo de estos trabajos se realiza en ausencia del personal y se

complementa en todos los casos con una limpieza exhaustiva de la zona en la

que se ha trabajado, como corresponde a un centro sanitario.?

34. Nada hace pensar, por tanto, que la fallecida, dada la labor que desarrollaba

como auxiliar administrativa, tuviera contacto con amianto durante la época en la

que prestó servicios en el Hospital de ?.

35. En cuanto al Hospital ?, se han incorporado igualmente el informe del médico

UBP (Unidad Básica de Prevención) y de la Gerencia del hospital. El primero de

ellos informa sobre las fechas de realización de vigilancia de la salud y sus

resultados, aportando los siguientes datos:

?A BGE se le realizó un examen de salud en el año 2000 con resultado de apto

para el puesto de auxiliar administrativo.

En 2004 se realizó analítica y control de enfermería pero sin valoración de

aptitud por no finalización del examen.

La trabajadora acude el 28/10/2004 a la Consulta de Salud Laboral aportando

informe de intervención quirúrgica realizada el 30/09/2004.

El 19/08/2005 la trabajadora entrega en la consulta de Salud Laboral informe de

estudio que lleva a cabo el Servicio de Neumología para diagnóstico definitivo

de patología respiratoria.

Se dispone asimismo de dictamen emitido por el INSS el 11/05/2006 donde se

califica a la trabajadora como Incapacitada Permanente en grado de Absoluta

derivada de Enfermedad Común.

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36. Por su parte, el informe de la Gerencia del Hospital ? es el que más profundiza

en la cuestión.

37. De inicio, es importante destacar que, conforme a lo señalado en este informe,

doña BGE no realizó en el Hospital ? ninguna de las actividades que relaciona el

Real Decreto 1299/2006, de 10 de noviembre, por el que se aprueba el cuadro de

enfermedades profesionales en el sistema de la Seguridad Social y se establecen

criterios para su notificación y registro, Anexo I - Grupo 6, actividades

relacionadas con el mesotelioma de pleura (código 6A03).

38. Esta afirmación tiene una importante incidencia sobre el reclamado

incumplimiento de las normas sobre salud laboral, puesto que éstas sólo

resultaban de aplicación en aquellos trabajos donde sí existe riesgo de contacto.

39. Por otro lado, la reclamación tampoco tiene en cuenta que la exposición a fibras

de amianto puede derivarse también de una exposición de tipo doméstico o

ambiental. Según señala este informe:

?no puede descartarse a priori la posibilidad de una exposición de tipo

doméstico sin llevar a cabo un análisis de la vida laboral de los residentes en

ese domicilio (realización de trabajos con exposición a fibras de amianto), así

como de la presencia en el domicilio de ropa de trabajo de los mismos.

Asimismo, para poder descartar la hipótesis de exposición ambiental debe

establecerse la ausencia de focos contaminantes significativos en las

proximidades tanto del domicilio actual como de otros lugares de residencia de

la trabajadora durante el periodo de latencia de la enfermedad que puede llegar

hasta 40 años.?

40. Como datos ilustrativos a estos efectos, la Administración sanitaria señala, por un

lado, cómo, de conformidad con el certificado de vida laboral aportado por los

reclamantes, la trabajadora prestó también servicios en la empresa ? con sede

en ?, ?, desde el 23 de agosto de 1967 hasta el 30 de abril de 1973, es decir,

dentro del periodo de latencia de la enfermedad, sin que pueda descartarse que

durante dicho periodo estuviera expuesta a algún tipo de contacto y exposición a

fibras de amianto en ese centro laboral. Por otro lado, y aunque los reclamantes

han negado esta cuestión en sus alegaciones, la historia clínica del Hospital ?

contiene un informe de alta del Servicio de Neumología de 29 de junio de 2005,

en donde entre los antecedentes personales de la paciente se recoge lo

siguiente: "Marido ha trabajado en posible contacto con amianto hace más de 15 años?.

41. Por tanto, no puede concluirse que la enfermedad trae su origen en la exposición

a las fibras de amianto en el centro de trabajo, sin previamente realizar una

valoración de la posible existencia de contacto de tipo secundario o doméstico, y

olvidando la posible exposición de fibras de amianto en el hogar.

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42. También cabe destacar de este informe que la presencia de materiales con

amianto en un edificio no supone necesariamente la exposición directa a fibras de

amianto. Tal y como se indica, la Guía Técnica sobre exposición a amianto del

Instituto Nacional de Seguridad e Higiene en el Trabajo dice al respecto que: "La

presencia de estos materiales en los locales o espacios de los lugares de trabajo no indica

directamente una situación de riesgo. El amianto no es un gas, un vapor o una sustancia

radiactiva y sus fibras no se desprenden de forma natural sino que es necesario que se

produzca una manipulación o alteración de dichos materiales para que tenga lugar la liberación

y emisión de las fibras".

43. El informe descarta también un posible contacto con al amianto durante ?y como

consecuencia? de la ejecución de obras de reforma o mantenimiento en el centro

de trabajo. Dice al respecto lo siguiente:

?Los materiales presentes en las plantas del Hospital ? donde ha desarrollado

sus tareas de auxiliar administrativo la trabajadora, son en su inmensa mayoría

materiales sin amianto. En dichas plantas no se ha identificado la presencia de

amianto ni en elementos estructurales (paredes, suelos, techos...) ni en

recubrimientos de superficies o mobiliario (losetas vinílicas,...).

En los diagnósticos de presencia de materiales con amianto realizados en

dichas plantas solo se ha identificado presencia de amianto en bajantes de

fibrocemento y juntas de tuberías que se encuentran en zonas solo accesibles a

personal de mantenimiento.

En todo caso, dada la naturaleza de estos materiales (no friables) solamente se

desprenderían fibras en caso de una manipulación agresiva sobre los mismos

(serrado, trituración...), no en las tareas habituales de mantenimiento y

sustitución de los mismos, en las que, en todo caso, no participa personal del

Hospital ajeno al Servicio de Mantenimiento, y por supuesto, nunca Dª BGE,

auxiliar administrativo del Hospital.

Por otra parte, la realización de trabajos de mantenimiento y obras en un centro

hospitalario como el Hospital ?, exige unos protocolos de trabajo que impidan

la generación de polvo y partículas y su transmisión en áreas adyacentes con el

fin de proteger tanto a los trabajadores como a los pacientes, teniendo en

cuenta el carácter especialmente sensible de estos últimos.

Insistiendo en este aspecto, como se ha indicado, la proporción de materiales

con amianto es muy baja y, además, en ningún caso forma parte de la

estructura del edificio (paredes, suelos, techos...) con lo que el polvo generado

en obras de reforma y mantenimiento generales no contendría amianto.

En consecuencia la probabilidad de que la trabajadora se haya encontrado

expuesta a fibras de amianto en el Hospital ? se considera prácticamente nula.?

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44. Y en último término, aunque no menos importante, resulta igualmente

determinante que el INSS tampoco haya apreciado esa relación causal. El

expediente contiene dos resoluciones del citado instituto de fechas 16 de

diciembre de 2011 y 21 de febrero de 2012 (confirmando la anterior en respuesta

a la reclamación previa) en donde se deniega a don CECM la solicitud de

modificación de contingencias determinantes del fallecimiento de doña BGE, dado

que entienden que no queda demostrado que las lesiones sufridas por ésta

fueran producidas como consecuencia de una enfermedad profesional.

45. La Resolución de 21 de febrero de 2012 alude a un informe de Osalan, y a otro

informe de la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de Bizkaia.

Según refleja la propuesta resolutiva, este último informe concluye que, teniendo

en cuenta la compleja etiología de la enfermedad, es imposible afirmar que dicha

eventual exposición fue causa única de la enfermedad padecida por la

trabajadora. Esta misma resolución también señala que el 14 de diciembre de

2011 el Equipo de Valoración de Incapacidades entendió y propuso que la

contingencia determinante de las lesiones era la de enfermedad común, y declaró

no quedar demostrado que las lesiones hubieran sido producidas por enfermedad

profesional, confirmándolo este mismo equipo en sesión de 14 de febrero de

2012.

46. Como consecuencia de todo lo anterior, esta Comisión coincide con la propuesta

de resolución en considerar que no ha quedado acreditada la relación causal

entre el desempeño de su trabajo por parte de doña BGE y la enfermedad que

provocó su fallecimiento, por lo que debe rechazarse la reclamación de

responsabilidad.

CONCLUSIÓN

No existe responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria en relación con

la reclamación presentada por don CECM, don UCG, doña HaCG y don HoCG.

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DICTAMEN Nº: 6/2013

TÍTULO: Consulta 237/2012 relativa a reclamación de responsabilidad

patrimonial por los daños sufridos por don CECM, don UCG, doña HCG y don

HCG, esposo e hijos respectivamente de doña BGE, como consecuencia del

fallecimiento de esta última tras la asistencia sanitaria prestada por Osakidetza-

Servicio vasco de salud

ANTECEDENTES

1. Por oficio de 30 de noviembre de 2012 del Director General de Osakidetza-

Servicio Vasco de Salud, con entrada en esta Comisión el 14 de diciembre de

2012, se somete a consulta la reclamación de responsabilidad patrimonial

formulada por don ? (CECM), don ? (UCG), doña ? (HaCG) y don ?(HoCG),

como consecuencia del fallecimiento de doña ? (BGE), tras prestar servicios

como trabajadora en Osakidetza-Servicio Vasco de Salud.

2. La indemnización solicitada es de quinientos noventa y seis mil novecientos

treinta y ocho euros con un céntimo de euro (596.938,1 ?). En esa cantidad se

incluyen, por un lado, las indemnizaciones correspondientes a los perjuicios

propios del cónyuge viudo e hijos, por un importe total de 137.327,99 euros, y por

otro, los daños correspondientes a los daños sufridos por la fallecida, tanto por

incapacidad temporal como por lesiones permanentes, por un importe total de

459.610,1 euros.

3. El expediente remitido consta, además de diversas comunicaciones y justificantes

de las mismas, de (i) escrito de reclamación acompañado de documentos

justificativos, (ii) informes de salud laboral y de ingeniería del Hospital ? en

relación con las probabilidades de exposición a polvo de amianto, (iii) historia

clínica del Hospital ?e informes de este hospital sobre las acusaciones y sobre el

expediente personal de salud laboral, (iv) Resoluciones del Instituto Nacional de

la Seguridad Social (INSS) en relación con la revisión por cambio de

contingencia, (v) informe de la Inspección médica, (vi) puesta a disposición del

expediente y trámite de audiencia, (vii) alegaciones y, (viii) propuesta de

resolución desestimatoria.

CONSIDERACIONES

I INTERVENCIÓN DE LA COMISIÓN

4. De acuerdo con el art. 3.1.k) de la Ley 9/2004, de 24 de noviembre, de la

Comisión Jurídica Asesora de Euskadi, actualizado por el Decreto 73/2011, de 12

de abril, de modificación del límite mínimo de cuantía en los asuntos sobre

responsabilidad patrimonial que deban ser dictaminados por la Comisión Jurídica

Asesora de Euskadi, es preceptiva la consulta a este órgano consultivo en los

casos de reclamaciones de responsabilidad patrimonial de la Administración

cuando la cantidad reclamada sea igual o superior a dieciocho mil euros (18.000

?).

II RELATO DE HECHOS

5. Tomando en consideración la instrucción practicada, son relevantes para la

resolución del supuesto planteado las siguientes circunstancias fácticas:

6. Doña BGE trabajó como auxiliar administrativo en el área de partos y en

consultas externas del Hospital de ? entre los años 1973-1987.

7. A partir del 9 de marzo de 1987 prestó servicios como auxiliar administrativo en

el Hospital ? en distintos destinos y lugares físicos:

- 1987: Secretaría de Rehabilitación (sótano 1 del edificio principal)

- 1990: Admisión Central (planta baja del edificio principal)

- 1993: Estadística-Control de Gestión (sótano 1 del edificio principal)

- 1998: Estadística-Control de Gestión (planta 2 del edificio principal)

- 2003: Estadística-Central de Gestión (planta l del edificio de servicios

generales)

8. A la trabajadora se le realizaron los reconocimientos de salud, según los

conocimientos de la época, los días 21 de octubre de 1976 y 30 de junio de 1986.

En ningún momento se observó ninguna limitación para el trabajo de auxiliar de

asistencia (hoy auxiliar administrativo). El reconocimiento en aquella época incluía

de forma seriada la realización de radiografías de tórax.

9. Este tipo de puestos no conllevó la manipulación deliberada de material que

tuviera asbesto o amianto.

10. El informe elaborado por el Servicio de Seguridad e Ingeniería del Hospital de ?

adjunta copia de planos de los lugares donde trabajó la trabajadora y explica que

la Unidad de Partos antigua fue derribada con motivo del proyecto de ejecución

de obra de reforma para el Hospital de Día realizado entre los años 2003 y 2005.

11. La actual planta segunda de Consultas Externas (antigua planta primera) ha sido

derribada entre los meses de julio y agosto de 2011, encontrándose en proceso

de reforma.

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12. Con fecha 23 de julio de 2005, doña BGE inició un proceso de incapacidad

temporal derivada de enfermedad común que derivó posteriormente en una

incapacidad permanente absoluta, por lo que desde aquella fecha no prestó

servicios efectivos en el citado hospital.

13. Posteriormente, doña BGE falleció el 29 de julio de 2010 a causa de un

mesotelioma pleural.

14. El INSS, en resoluciones de fechas 16 de diciembre de 2011 y de 21 de febrero

de 2012, ha denegado a don CECM la solicitud de modificación de contingencias

determinantes del fallecimiento de doña BGE, declarando que no queda

demostrado que las lesiones hayan sido producidas por enfermedad profesional.

III APLICACIÓN DEL RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL

A) Análisis del procedimiento:

15. Para el examen del expediente instruido ha de estarse a lo que establecen el

título X de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las

Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (en

adelante, LRJPAC), y el Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo, que aprueba el

Reglamento de los procedimientos en materia de responsabilidad patrimonial de

las administraciones públicas (en adelante, el Reglamento).

16. La reclamación ha sido presentada por el viudo e hijos de la fallecida y dentro del

plazo previsto en el artículo 142.5 de la LRJPAC, y en el párrafo segundo del

artículo 4.2 del Reglamento.

17. Tal y como se ha adelantado, la reclamación incluye tanto los perjuicios propios

del cónyuge e hijos de la fallecida, como los daños sufridos por ésta durante su

convalecencia, antes de su fallecimiento. Con ello, se acumulan dentro de la

reclamación una petición iure proprio, como consecuencia del perjuicio moral

derivado del fallecimiento de esposa y madre, junto con una reclamación por su

condición de herederos legales, por los perjuicios sufridos por la fallecida antes

del fallecimiento, concretados en los días de incapacitación temporal y en las

secuelas permanentes.

18. En principio, la parte de la petición que realizan iure proprio resulta suficiente para

asumir la legitimación activa de los reclamantes, dado que su directa relación

familiar permite presumir el daño ocasionado por su fallecimiento. Mayores dudas

plantea si esa legitimación puede alcanzar la petición por el padecimiento previo a

su muerte, dada la falta de un único criterio, en la doctrina y en la Jurisprudencia,

tanto en cuanto al nacimiento como en cuanto a la calificación del crédito

resarcitorio. En cualquier caso, ello no es obstáculo para que esta Comisión

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pueda entrar sin limitación en el fondo del asunto, puesto que ello sólo afectaría,

en su caso, al alcance final de la indemnización.

19. Por lo demás, la tramitación se ha realizado de acuerdo con el procedimiento

establecido. Así, consta en el expediente: (i) la reclamación inicial; (ii) los informes

técnicos de los servicios implicados y la historia clínica del paciente, (iii) el informe

del inspector médico; (iv) puesta de manifiesto del expediente y trámite de

audiencia a la reclamante; (v) alegaciones presentadas por la reclamante y; (vii)

la propuesta de resolución.

20. En orden al plazo para resolver y notificar la decisión administrativa, ha de

señalarse que para cuando se recibe el expediente en esta Comisión ya ha

transcurrido el plazo de seis meses que para su resolución establece el artículo

13 del Reglamento. Pese a ello, como viene también señalando esta Comisión en

sus dictámenes, procede continuar con el procedimiento, ya que tal circunstancia

no exime a la Administración del deber de dictar una resolución expresa (artículo

42.1 LRJPAC) y, tratándose de un silencio desestimatorio, no existe vinculación

alguna al sentido del mismo (artículo 142.7 LRJPAC).

B) Análisis del fondo:

21. El régimen de responsabilidad patrimonial de las administraciones públicas tiene

su fundamento específico en el artículo 106.2 de la Constitución (en adelante,

CE) y se encuentra hoy contemplado en los artículos 139 y siguientes de la

LRJPAC, resultando de aplicación a las reclamaciones que se presenten por los

daños padecidos por el funcionamiento del ente público Osakidetza-Servicio

Vasco de Salud (artículo 21.3 de la Ley 8/1997, de 26 de junio, de Ordenación

Sanitaria de Euskadi).

22. En el supuesto examinado, estamos ante una reclamación que se fundamenta en

los daños morales sufridos por los reclamantes por el fallecimiento de una

empleada pública como consecuencia de una enfermedad que, según defienden

los reclamantes, fue adquirida como consecuencia del desempeño de su puesto

de trabajo.

23. Por tanto, y aunque la acción la emprendan sus legítimos herederos, la víctima

directa del daño supuestamente originado por el funcionamiento del servicio

público no es un particular, tercero frente a la Administración, sino que se trata

precisamente de una empleada vinculada a aquélla por una relación de sujeción

especial, dotada de un estatus jurídico propio.

24. En estas circunstancias, el criterio asentado en esta Comisión (entre otros,

dictámenes 37/1999, 42/1999, 38/2000, 16/2001, 35/2001, 24/2002, 96/2002,

2/2003, 18/2004, 25/2006, 41/2006, 95/2006, 116/2007, 76/2008 y más

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recientemente el 221/2012), apoyado en una jurisprudencia igualmente asentada,

es que cuando los hechos en que se fundamenta la reclamación se producen en

el ejercicio y con ocasión de la actividad laboral, las reclamaciones se han de

sustanciar en el seno de la relación jurídica que vincula al empleado con la

Administración, salvo cuando no exista una vía específica o cuando el daño

ocasionado sea de tal magnitud que los sistemas objetivados por el legislador

para indemnizar el daño (v.gr.: sistema de protección social, pensiones, etc.) no

permitan alcanzar el objetivo último de la indemnidad ?examen que ha de

hacerse caso por caso?.

25. En este último caso ?que teniendo en cuenta el fatal desenlace, es el que se

plantea por parte de los reclamantes? resultará de aplicación el régimen general

de la responsabilidad patrimonial, siempre, claro está, que concurran los

requisitos exigidos para su nacimiento, puesto que también para las

reclamaciones que se producen en ese ámbito son requisitos exigidos para

apreciar su existencia el daño efectivo, evaluable económicamente e

individualizado en relación a una persona o grupo de personas; que sea

consecuencia del funcionamiento normal o anormal ?es indiferente la

calificación? de los servicios públicos, sin intervención de elementos extraños

que puedan alterar el curso causal; la inexistencia de fuerza mayor, y que el

perjudicado no tenga el deber jurídico de soportar el daño.

26. Entrando así, en el análisis de los citados requisitos, en el presente caso la

cuestión debe centrarse en la existencia o no de una relación de causalidad entre

el funcionamiento del servicio ?en el amplio sentido antes apuntado?, y la

enfermedad sufrida por doña BGE, que provocó finalmente su fallecimiento.

27. Para establecer ese necesario nexo causal, los reclamantes entienden que,

mientras prestó servicios en el Hospital de ? (antiguo Centro Sanitario ?) y en el

Hospital ?, doña BGE estuvo expuesta, en contacto e inhalando polvo de

amianto. Señalan igualmente que ni el Insalud primero, ni Osakidetza después,

adoptaron la diligencia debida en orden a prevenir la producción del mesotelioma

(tumor de origen mesodérmico que se localiza sobre todo en la pleura), afirmando

incluso que ha existido un incumplimiento empresarial de las normas

reglamentarias o legales vigentes en materia de prevención de riesgos laborales

en la época en que se produjo el contacto con el agente activo.

28. En apoyo de su tesis, los reclamantes aluden a la existencia de un informe de

Osakidetza y de la Inspección de Trabajo en el que se confirma la existencia de

amianto en el Hospital de ? (incluyendo los edificios donde prestó servicios doña

BGE), así como una certificación expedida sobre la existencia de amianto en el

Hospital ?.

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29. En resumen, la relación de causalidad se funda en la presunción de que el

mesotelioma fue provocado por la exposición al amianto existente en los

hospitales de ? o ?.

30. Pues bien, esta Comisión, al igual que la Administración sanitaria, considera que

la presunción de la que parten los reclamantes no puede admitirse sin más, pues

parte de la existencia de una exposición al amianto de la fallecida que en ningún

momento ha resultado probada, ni siquiera de modo indiciario.

31. En cuanto al tiempo en el que doña BGE desarrolló su trabajo en el Hospital de

?, se han emitido informes de la Sección de Salud Laboral y del Servicio de

Seguridad e Ingeniería del citado hospital. El primero de éstos presenta las

siguientes conclusiones:

?- A Dª BGE se le realizaron los reconocimientos de salud, según los

conocimientos de la época, los días 21 de octubre de 1976 y 30 de junio de

1986. En ningún momento se observó ninguna limitación para el trabajo de

auxiliar de asistencia (hoy auxiliar administrativo). El reconocimiento en aquella

época incluía de forma seriada la realización de radiografías de tórax.

- En la actualidad el personal que trabaja en las mismas áreas que trabajó Dª

BGE no tienen exposición previsible a amianto, ni tan siquiera se observa

presencia de este material en el entorno de esos puestos.

- Haciendo una valoración histórica este tipo de puestos no conllevó la

manipulación deliberada de material que tuviera asbesto o amianto.

- Otro tipo de exposición como la reflejada en el Real Decreto 396/2006

(Seguridad y Salud tareas Amianto: demolición, obras...) se podría haber dado

preferentemente en las zonas que conlleva la manipulación del llamado

encofrado perdido, el cual no está presente ni parece haberlo estado en las

estructuras de las áreas donde trabajó esta persona.

- Si estas obras llevaran la manipulación de otros materiales como bajantes o

calorifugados, habrían tenido un riesgo muy escaso de exposición ya que las

normas habituales de la época evitaban la realización de este tipo de tareas en

los lugares con presencia de pacientes.

- El amianto ha sido un producto ampliamente utilizado en la industria y en la

construcción, por consiguiente hay múltiples posibilidades de exposición tanto

laboral como extralaboral. La existencia en Osakidetza, y en concreto en el

Hospital de ?, de un censo de este tipo de materiales, protocolos de trabajo

seguros y de vigilancia de salud específica no debiera ser considerado una

prueba de exposición a este tipo de materiales.?

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32. Por su parte el informe elaborado por el Servicio de Seguridad e Ingeniería del

Hospital de ?, obrante en el folio 118 y siguientes, adjunta copia de planos de los

lugares donde trabajó la trabajadora, y explica que la Unidad de Partos antigua

fue derribada con motivo del proyecto de ejecución de obra de reforma para el

Hospital de Día realizado entre los años 2003 y 2005.

33. Referente a la actual planta segunda de Consultas Externas (antigua planta

primera), informa de su derribo entre los meses de julio y agosto de 2011 y de su

reforma a la fecha de emisión del informe, en septiembre de ese mismo año.

Señala este informe lo siguiente:

?Desde las fechas de su construcción hasta el derribo de las unidades

descritas, las mismas no sufrieron grandes obras de reforma, sino tal vez

pequeñas modificaciones de las que no existe constancia, y los trabajos propios

de mantenimiento del edificio, y reparación de averías y/o desperfectos.

El desarrollo de estos trabajos se realiza en ausencia del personal y se

complementa en todos los casos con una limpieza exhaustiva de la zona en la

que se ha trabajado, como corresponde a un centro sanitario.?

34. Nada hace pensar, por tanto, que la fallecida, dada la labor que desarrollaba

como auxiliar administrativa, tuviera contacto con amianto durante la época en la

que prestó servicios en el Hospital de ?.

35. En cuanto al Hospital ?, se han incorporado igualmente el informe del médico

UBP (Unidad Básica de Prevención) y de la Gerencia del hospital. El primero de

ellos informa sobre las fechas de realización de vigilancia de la salud y sus

resultados, aportando los siguientes datos:

?A BGE se le realizó un examen de salud en el año 2000 con resultado de apto

para el puesto de auxiliar administrativo.

En 2004 se realizó analítica y control de enfermería pero sin valoración de

aptitud por no finalización del examen.

La trabajadora acude el 28/10/2004 a la Consulta de Salud Laboral aportando

informe de intervención quirúrgica realizada el 30/09/2004.

El 19/08/2005 la trabajadora entrega en la consulta de Salud Laboral informe de

estudio que lleva a cabo el Servicio de Neumología para diagnóstico definitivo

de patología respiratoria.

Se dispone asimismo de dictamen emitido por el INSS el 11/05/2006 donde se

califica a la trabajadora como Incapacitada Permanente en grado de Absoluta

derivada de Enfermedad Común.

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36. Por su parte, el informe de la Gerencia del Hospital ? es el que más profundiza

en la cuestión.

37. De inicio, es importante destacar que, conforme a lo señalado en este informe,

doña BGE no realizó en el Hospital ? ninguna de las actividades que relaciona el

Real Decreto 1299/2006, de 10 de noviembre, por el que se aprueba el cuadro de

enfermedades profesionales en el sistema de la Seguridad Social y se establecen

criterios para su notificación y registro, Anexo I - Grupo 6, actividades

relacionadas con el mesotelioma de pleura (código 6A03).

38. Esta afirmación tiene una importante incidencia sobre el reclamado

incumplimiento de las normas sobre salud laboral, puesto que éstas sólo

resultaban de aplicación en aquellos trabajos donde sí existe riesgo de contacto.

39. Por otro lado, la reclamación tampoco tiene en cuenta que la exposición a fibras

de amianto puede derivarse también de una exposición de tipo doméstico o

ambiental. Según señala este informe:

?no puede descartarse a priori la posibilidad de una exposición de tipo

doméstico sin llevar a cabo un análisis de la vida laboral de los residentes en

ese domicilio (realización de trabajos con exposición a fibras de amianto), así

como de la presencia en el domicilio de ropa de trabajo de los mismos.

Asimismo, para poder descartar la hipótesis de exposición ambiental debe

establecerse la ausencia de focos contaminantes significativos en las

proximidades tanto del domicilio actual como de otros lugares de residencia de

la trabajadora durante el periodo de latencia de la enfermedad que puede llegar

hasta 40 años.?

40. Como datos ilustrativos a estos efectos, la Administración sanitaria señala, por un

lado, cómo, de conformidad con el certificado de vida laboral aportado por los

reclamantes, la trabajadora prestó también servicios en la empresa ? con sede

en ?, ?, desde el 23 de agosto de 1967 hasta el 30 de abril de 1973, es decir,

dentro del periodo de latencia de la enfermedad, sin que pueda descartarse que

durante dicho periodo estuviera expuesta a algún tipo de contacto y exposición a

fibras de amianto en ese centro laboral. Por otro lado, y aunque los reclamantes

han negado esta cuestión en sus alegaciones, la historia clínica del Hospital ?

contiene un informe de alta del Servicio de Neumología de 29 de junio de 2005,

en donde entre los antecedentes personales de la paciente se recoge lo

siguiente: "Marido ha trabajado en posible contacto con amianto hace más de 15 años?.

41. Por tanto, no puede concluirse que la enfermedad trae su origen en la exposición

a las fibras de amianto en el centro de trabajo, sin previamente realizar una

valoración de la posible existencia de contacto de tipo secundario o doméstico, y

olvidando la posible exposición de fibras de amianto en el hogar.

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42. También cabe destacar de este informe que la presencia de materiales con

amianto en un edificio no supone necesariamente la exposición directa a fibras de

amianto. Tal y como se indica, la Guía Técnica sobre exposición a amianto del

Instituto Nacional de Seguridad e Higiene en el Trabajo dice al respecto que: "La

presencia de estos materiales en los locales o espacios de los lugares de trabajo no indica

directamente una situación de riesgo. El amianto no es un gas, un vapor o una sustancia

radiactiva y sus fibras no se desprenden de forma natural sino que es necesario que se

produzca una manipulación o alteración de dichos materiales para que tenga lugar la liberación

y emisión de las fibras".

43. El informe descarta también un posible contacto con al amianto durante ?y como

consecuencia? de la ejecución de obras de reforma o mantenimiento en el centro

de trabajo. Dice al respecto lo siguiente:

?Los materiales presentes en las plantas del Hospital ? donde ha desarrollado

sus tareas de auxiliar administrativo la trabajadora, son en su inmensa mayoría

materiales sin amianto. En dichas plantas no se ha identificado la presencia de

amianto ni en elementos estructurales (paredes, suelos, techos...) ni en

recubrimientos de superficies o mobiliario (losetas vinílicas,...).

En los diagnósticos de presencia de materiales con amianto realizados en

dichas plantas solo se ha identificado presencia de amianto en bajantes de

fibrocemento y juntas de tuberías que se encuentran en zonas solo accesibles a

personal de mantenimiento.

En todo caso, dada la naturaleza de estos materiales (no friables) solamente se

desprenderían fibras en caso de una manipulación agresiva sobre los mismos

(serrado, trituración...), no en las tareas habituales de mantenimiento y

sustitución de los mismos, en las que, en todo caso, no participa personal del

Hospital ajeno al Servicio de Mantenimiento, y por supuesto, nunca Dª BGE,

auxiliar administrativo del Hospital.

Por otra parte, la realización de trabajos de mantenimiento y obras en un centro

hospitalario como el Hospital ?, exige unos protocolos de trabajo que impidan

la generación de polvo y partículas y su transmisión en áreas adyacentes con el

fin de proteger tanto a los trabajadores como a los pacientes, teniendo en

cuenta el carácter especialmente sensible de estos últimos.

Insistiendo en este aspecto, como se ha indicado, la proporción de materiales

con amianto es muy baja y, además, en ningún caso forma parte de la

estructura del edificio (paredes, suelos, techos...) con lo que el polvo generado

en obras de reforma y mantenimiento generales no contendría amianto.

En consecuencia la probabilidad de que la trabajadora se haya encontrado

expuesta a fibras de amianto en el Hospital ? se considera prácticamente nula.?

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44. Y en último término, aunque no menos importante, resulta igualmente

determinante que el INSS tampoco haya apreciado esa relación causal. El

expediente contiene dos resoluciones del citado instituto de fechas 16 de

diciembre de 2011 y 21 de febrero de 2012 (confirmando la anterior en respuesta

a la reclamación previa) en donde se deniega a don CECM la solicitud de

modificación de contingencias determinantes del fallecimiento de doña BGE, dado

que entienden que no queda demostrado que las lesiones sufridas por ésta

fueran producidas como consecuencia de una enfermedad profesional.

45. La Resolución de 21 de febrero de 2012 alude a un informe de Osalan, y a otro

informe de la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de Bizkaia.

Según refleja la propuesta resolutiva, este último informe concluye que, teniendo

en cuenta la compleja etiología de la enfermedad, es imposible afirmar que dicha

eventual exposición fue causa única de la enfermedad padecida por la

trabajadora. Esta misma resolución también señala que el 14 de diciembre de

2011 el Equipo de Valoración de Incapacidades entendió y propuso que la

contingencia determinante de las lesiones era la de enfermedad común, y declaró

no quedar demostrado que las lesiones hubieran sido producidas por enfermedad

profesional, confirmándolo este mismo equipo en sesión de 14 de febrero de

2012.

46. Como consecuencia de todo lo anterior, esta Comisión coincide con la propuesta

de resolución en considerar que no ha quedado acreditada la relación causal

entre el desempeño de su trabajo por parte de doña BGE y la enfermedad que

provocó su fallecimiento, por lo que debe rechazarse la reclamación de

responsabilidad.

CONCLUSIÓN

No existe responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria en relación con

la reclamación presentada por don CECM, don UCG, doña HaCG y don HoCG.

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