Dictamen de la Comisión Jurídica Asesora de Euskadi 005/2013 de 16 de enero de 2013

Cuestión

Consulta 233/2012, relativa a reclamación de responsabilidad patrimonial por los daños sufridos por don JCPE como consecuencia de las obras municipales llevadas a cabo en el entorno de su establecimiento

Contestacion

DICTAMEN Nº: 5/2013

TÍTULO: Consulta 233/2012, relativa a reclamación de responsabilidad

patrimonial por los daños sufridos por don JCPE como consecuencia de las

obras municipales llevadas a cabo en el entorno de su establecimiento

ANTECEDENTES

1. Mediante escrito del Alcalde-Presidente del Ayuntamiento de Santurtzi, de 29 de

noviembre de 2012, con fecha de entrada en esta Comisión el día 10 de

diciembre de 2012, se somete a consulta la reclamación de responsabilidad

patrimonial efectuada por don ? (JCPE) por el perjuicio económico sufrido con

motivo de las obras de construcción de un ascensor urbano en la calle ?, de

dicha localidad.

2. La indemnización solicitada es de 21.346,31 ?, que desglosa de la siguiente

forma: a) daño emergente según informe pericial, 4.496,31 ?; b) lucro cesante,

119 días clausurado, por 150 ?/día, total 17.850 ?.

3. El expediente, además de la propuesta de resolución y de escritos de

comunicaciones y notificaciones, consta de la siguiente documentación relevante:

a) Reclamación presentada por don JCPE el día 4 de octubre de 2011, a la que

acompaña copia de dos informes periciales, de 13 de mayo y 10 de junio de

2011, emitidos por don Jesús Díaz, de Consulting de Asesores Periciales, a

instancia del reclamante.

b) Decreto del Concejal Delegado de Obras y Servicios del Ayuntamiento de

Santurtzi, de 11 de octubre de 2011 por el que se acuerda admitir la

reclamación, designar instructora y secretaria del expediente, se señala el

plazo máximo para la resolución del procedimiento y el sentido del silencio en

el caso de que sea rebasado.

c) Informe del ingeniero municipal, de 10 de octubre de 2011, sobre la empresa

encargada de la construcción del ascensor urbano.

d) Diligencia de la secretaria, de 19 de octubre de 2011, por la que se informa de

la reclamación a la compañía aseguradora del Ayuntamiento.

e) Diligencia de la instructora, de 3 de noviembre de 2011, por la que se acuerda

la apertura de un periodo ordinario de prueba.

f) Escrito del reclamante de 10 de noviembre de 2011, mediante el que señala

los testigos de los daños y su interés en que les sea tomada declaración.

g) Diligencia de la instructora, de 25 de noviembre de 2011, por la que se solicita

información sobre las medidas de seguridad adoptadas a la empresa

encargada de la ejecución de los trabajos de construcción del ascensor en el

grupo ?.

h) Escrito de la empresa ?. (EG SL), de 19 de diciembre de 2011, por la que se

da cumplimiento al requerimiento efectuado.

i) Informe de la arquitecta municipal, de 18 de mayo de 2012, acerca de la

reclamación, en el que se expone lo siguiente:

?Existen partes anteriores a la ejecución de las obras del ascensor, en los que

se comunica la existencia de filtraciones de agua en la degustación.

Debido a esta circunstancia en el proyecto de ascensor urbano se incluye la

impermeabilización con tela asfáltica de las terrazas existentes sobre la

degustación.

En el momento de realizar la actuación se elimina la baldosa y encontramos una

lámina plástica que se cambia por la tela asfáltica proyectada.

Durante la ejecución de la impermeabilización se toman medidas, colocando un

plástico de alta densidad para evitar posibles filtraciones a la degustación.

En cuanto a las molestias producidas por la obra, se han intentado paliar en la

medida de lo posible, por ejemplo, realizando una demolición manual de los

suelos. Además se ha protegido la zona de entrada a la degustación con las

medidas indicadas por el coordinador de seguridad, colocándose lonas y

andamios cuando existían posibles caídas de objetos desde distinta altura. ?

j) Diligencia de la instructora, de 1 de junio de 2012, por la que se solicita

informe de la empresa ? (TI SLL) sobre la obra.

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k) Escrito de la empresa TI SLL, de 14 de junio de 2012, en el que se explica el

proceso de excavación e impermeabilización, en los siguientes términos:

?Con fecha 13 de marzo se inicia la excavación de la acera, junto al bar ?,

del foso del ascensor con una maquina retro-excavadora de pequeñas

dimensiones con lo que se generan molestias al picar roca debajo de la

acera. El paso al bar ? es permanente y a 15 de marzo ya está

hormigonando la cimentación por lo que cesan las excavaciones.

Una de las actuaciones contempladas en el proyecto de ejecución es la

impermeabilización de las cubiertas ubicadas sobre las lonjas que sufren

daños debido a las filtraciones de agua. Ya se recogen en las actas

vecinales dichas deficiencias por lo que la comunidad de vecinos tuvo que

reparar hace tiempo aunque el problema persistía.

Para tan delicada operación, (habida) cuenta de las posibles molestias que

se pudieran derivar, se opta por actuar de la siguiente manera y de la forma

más rápida posible.

A finales de mayo de 2011 se inició el picado de las cubiertas de las lonjas

con martillo eléctrico manual como se aprecia en la foto. Después se

continúo con el tramo de escaleras.

Mientras se avanza en el picado otro grupo de operarios se dedica a nivelar

con mortero el suelo y posteriormente se tapa con lonas plásticas para evitar

filtraciones en caso de lluvias tal y como se aprecia en la foto anterior y

siguiente.

A fecha 2 de junio de 2011 se inicia el proceso de colocación de las telas

asfálticas. Trabajo que continúa hasta el 10 de junio de 2011 a falta de

remates.?

l) Documentación presentada por el reclamante acerca de su inscripción en el

Impuesto de Actividades Económicas, liquidación trimestral del IVA

correspondiente al tercer trimestre del año 2008 y autoliquidación del

Impuesto de la Renta para las Personas Físicas del año 2007.

m) Diligencia de la instructora, de 1 de junio de 2012, por la que se solicita de la

empresa EG SL., se identifique al jefe de obra y algún trabajador de las obras

de acondicionamiento del ascensor, a fin de que les sea tomada declaración.

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n) Diligencia de la instructora, de 1 de junio de 2012, por la que se solicita

informe de don BEC, acerca de la incidencias producidas en la obra.

o) Informe del arquitecto técnico, coordinador de seguridad, don BEC, de 14 de

junio de 2012, del que se reproduce su contenido:

?La ejecución de la obra (mejora accesibilidad al Grupo ? comienza el 21 de

febrero de 2011 y finaliza el 25 de noviembre de 2011, durante este período de

ejecución de la obra se realizan 36 visitas (registradas) de control de seguridad

sin tener ningún tipo de incidencia, ni accidentes laborales.

Este técnico no ha sido informado de ningún tipo de daño en la degustación ?

durante el transcurso de la obra.

El acceso al citado local siempre ha estado libre de obstáculos, para la

circulación de peatones y dando el servicio al paso de peatones que se

encuentra en el lugar. Solamente se ha producido un corte de paso de vehículos

y peatones cuando se descargaron las dos vigas metálicas de 17 mts. de

longitud en un periodo de 45 minutos sin producir ninguna incidencia.

En citado local ha sido protegido durante el periodo con los medios auxiliares

normales dependiendo de los tajos desarrollados.

Las molestias que hayan sido producidas son las habituales (ruido, polvo, etc..)

en una obra de estas características.

En cuanto a las posibles humedades en el local, este Técnico desconoce si han

sido producidas por el desarrollo de la ejecución de la obra o si estaban

anteriormente por el estado de la propia escalera.

Si se hubieran producido por al ejecución de la obra, entiendo que sería

responsabilidad de la empresa constructora.

En cuanto a la indemnización por cierre voluntario del local, por posibles

molestias, este técnico no está capacitado legalmente para dicha valoración?.

p) Diligencia de la instructora, de 1 de junio de 2012, por la que se solicita

informe del Área de Seguridad Ciudadana acerca de si consta alguna

incidencia sobre las obras.

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q) Informe del Oficial jefe de la Policía Local, de 8 de junio de 2012, en el que se

señala que no consta antecedente alguno.

r) Diligencia de la instructora, de 19 de junio de 2012, por la que se solicitan del

área de urbanismo y medio ambiente diversos datos sobre el local comercial

denominado café-degustación ?.

s) Informe del Concejal Delegado de Obras y Servicios, de 10 de julio de 2012,

en el que se especifican los datos que constan en dicha área.

t) Diligencia de la instructora, de 19 de junio de 2012, por la que se solicita del

Área de Hacienda y Promoción Económica se informe sobre el titular del pago

del IBI del local comercial denominado café-degustación ?

u) Informe del Jefe del Servicio de Hacienda, de 20 de junio de 2012, en el que

se precisa que el titular de la referida lonja es don JCPE.

v) Declaración testifical prestada por don LMF, encargado de la obra, el día de

11 de julio de 2012.

w) Declaración testifical prestada por don FJCC, jefe de obra, el día de 11 de julio

de 2012.

x) Diligencia de la instructora, de 13 de julio de 2012, para la práctica del trámite

de audiencia y puesta de manifiesto del expediente al interesado.

y) Alegaciones de don JCPE, de 18 de septiembre de 2012, a las que acompaña

reportaje fotográfico compuesto de 80 fotografías del lugar del siniestro.

z) Documentación facilitada por la Comunidad de Copropietarios ?, con

respecto a lo sucedido el 4 de abril de 2007, con motivo de los daños

ocasionados al reclamante por la ruptura de la tubería de presión, así como

de la bajante general perteneciente a las Comunidades de Propietarios de ?

y ?

aa) Propuesta de Resolución desestimatoria.

CONSIDERACIONES

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I INTERVENCIÓN DE LA COMISIÓN

4. De acuerdo con el art. 3.1.k) de la Ley 9/2004, de 24 de noviembre, de la

Comisión Jurídica Asesora de Euskadi, actualizado por el Decreto 73/2011, de 12

de abril, de modificación del límite mínimo de cuantía en los asuntos sobre

responsabilidad patrimonial que deban ser dictaminados por la Comisión Jurídica

Asesora de Euskadi, es preceptiva la consulta a este órgano consultivo en los

casos de reclamaciones de responsabilidad patrimonial de la Administración

cuando la cantidad reclamada sea igual o superior a dieciocho mil euros (18.000

?).

II RELATO DE HECHOS

5. Tomando en consideración la instrucción practicada, son relevantes para la

resolución del supuesto planteado las siguientes circunstancias fácticas.

6. El reclamante es titular del negocio café-degustación ?, sito en la calle ? de

Santurtzi.

7. Con fecha 21 de febrero de 2011 comenzaron las obras de construcción de un

ascensor urbano para facilitar a los vecinos del ? el acceso a sus viviendas,

obras que concluyeron el 25 de noviembre de 2011.

8. Dichas obras, realizadas por la empresa EG S.L., se llevaron a cabo junto al local

que regenta el recurrente e incluyeron como parte del proyecto la

impermeabilización de las cubiertas ubicadas sobre las lonjas.

9. El reclamante decidió clausurar temporalmente el negocio el 10 de junio de 2011,

por entender que no reunía las condiciones mínimas que permitían su

explotación, sin que conste que haya procedido a su reapertura pese a la

finalización de las obras.

III APLICACIÓN DEL RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL

A) Análisis del procedimiento:

10. Para el examen del expediente instruido ha de estarse a lo que establecen el

título X de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las

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Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (en

adelante, LRJPAC), y el Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo, que aprueba el

Reglamento de los procedimientos en materia de responsabilidad patrimonial de

las administraciones públicas (en adelante, el Reglamento).

11. La reclamación fue presentada por persona legitimada y dentro del plazo previsto

en el artículo 142.5 de la LRJPAC, ya que abarca el daño producido durante el

periodo en que duraron las obras (del 21/2/2011 al 25/11/2011) y la solicitud de

indemnización fue registrada el 4 de octubre de 2011, incluso antes de que

concluyeran.

12. Se ha cumplimentado lo dispuesto en el artículo 10 del Reglamento citado,

habiéndose recabado el informe del servicio a cuyo funcionamiento se atribuye el

daño, en este caso, ha sido confeccionado por la arquitecto municipal del Área de

Obras y Servicios.

13. También se han recabado informes de la empresa EG SL con la que el

Ayuntamiento tuvo contratadas las obras de construcción del ascensor, de la

empresa de Ingeniería TI SLL, y de don BEC, coordinador de seguridad de la

obra.

14. En cuanto a las pruebas propuestas por la reclamante se ha incorporado al

expediente la documentación presentada y se ha recabado la declaración de dos

testigos, el jefe y el encargado de la obra, cuyo testimonio consta en las

actuaciones.

15. Asimismo, se ha concedido a la reclamante el preceptivo trámite de audiencia,

conforme al artículo 11 del citado Reglamento, habiendo formulado las

alegaciones que ha estimado pertinentes.

16. Aunque al parecer se ha incorporado con posterioridad documentación facilitada

por la Comunidad de Copropietarios ?, sin que se haya dado traslado al

reclamante de la misma, dicha circunstancia no le ha provocado indefensión, por

cuanto que refieren hechos que le son obviamente conocidos y, lo que es más

importante, en opinión de la Comisión resultan completamente ajenos a los que

se analizan en el presente expediente (sucedidos en el año 2007).

17. En orden al plazo para resolver y notificar la decisión administrativa, se ha

superado con creces el plazo de seis meses.

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18. Ello no obstante, como viene señalando la Comisión en sus dictámenes, procede

continuar con el procedimiento ya que tal circunstancia no exime a la

Administración del deber de dictar una resolución expresa (art. 42.1 LRJPAC) y,

tratándose de un silencio desestimatorio, no existe vinculación alguna al sentido

del mismo (art. 142. 7 LRJPAC).

B) Análisis del fondo:

19. El régimen de responsabilidad patrimonial de las administraciones públicas tiene

su fundamento específico en el art. 106.2 de la Constitución (CE) que establece

que los particulares, en los términos establecidos por la ley, tendrán derecho a

ser indemnizados por toda lesión que sufran en sus bienes y derechos, salvo los

casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del

funcionamiento de los servicios públicos.

20. Dicho régimen se encuentra hoy contemplado en los artículos 139 y siguientes de

la LRJPAC y resulta también de aplicación a las entidades locales, de acuerdo

con el art. 54 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases de

Régimen Local (LBRL).

21. Según constante doctrina jurisprudencial, son requisitos exigidos para apreciar la

existencia de responsabilidad patrimonial: la efectividad del daño o perjuicio,

evaluable económicamente e individualizado en relación a una persona o grupo

de personas; que el daño o lesión sufrido sea consecuencia del funcionamiento

normal o anormal ?es indiferente la calificación? de los servicios públicos, sin

intervención de elementos extraños que puedan alterar el curso causal; la

inexistencia de fuerza mayor; y, finalmente, que el reclamante no tenga el deber

jurídico de soportar el daño.

22. Atendido el ámbito público al que se remite el análisis del supuesto sometido a

dictamen, se ha de señalar que, conforme al artículo 25 2. d) LBRL, los

municipios ostentan competencias en materia de ordenación, gestión, ejecución y

disciplina urbanística, así como en materia de pavimentación y mantenimiento de

las vías públicas urbanas, tanto calzadas como aceras.

23. Debe también señalarse que es a la parte actora a quien corresponde, en

principio, la carga de la prueba sobre las cuestiones de hecho determinantes de

la existencia de la antijuridicidad, del alcance y valoración económica de la lesión,

así como del substrato fáctico de la relación de causalidad que permita la

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imputación de la responsabilidad a la Administración, mientras que a ésta, como

titular del servicio, le compete, en el caso de ser controvertido, la acreditación de

las circunstancias de hecho que definan el estándar de rendimiento ofrecido por

el servicio público para evitar las situaciones de riesgo de lesión patrimonial, y, en

caso de su invocación, la acreditación de la existencia de fuerza mayor

exonerante.

24. Entrando ya en el concreto caso que se nos presenta, el reclamante estima que

ha sufrido un daño que asciende a la cantidad de 21.346,31 ? por las obras que

ha tenido que soportar con motivo de la construcción de un ascensor urbano,

suma en la que incluye tanto el daño emergente sufrido en su local (tanto en la

planta alta dedicada a almacén como en la planta baja en la que se sitúa la zona

de bar), como el lucro cesante correspondiente al período de 119 días en los que

ha estado clausurado el bar.

25. Iniciaremos nuestro estudio por el primero de los daños alegados. El reclamante

fundamenta la producción del daño emergente en dos informes periciales

emitidos a su instancia en los que se constata la producción en el local de

importantes daños materiales en casi la ?totalidad de sus paramentos, con la presencia

de grietas y desconchones y en especial con la aparición de agua a través del techo y paredes

colindantes con la obra en días de lluvia?.

26. El Ayuntamiento, por su parte, entiende que no está probado que estos daños

sean consecuencia de la realización de las obras, existiendo problemas

anteriores por humedades e inundaciones. Precisamente, debido a los problemas

de filtraciones de agua, en el proyecto del ascensor se incluía la

impermeabilización con tela asfáltica de las terrazas existentes sobre la

degustación.

27. Pues bien, aunque las fotografías que se acompañan a los informes periciales

muestran la realidad de las humedades y de los desconchones existentes en el

local, no prueban, sin embargo, que se produjeran con motivo de las obras de

construcción del ascensor, no constando cuál era el estado del local antes de que

las mismas se acometieran.

28. Es más, la inclusión en el proyecto de ejecución de las obras de

impermeabilización de las cubiertas (que llevaron a sustituir la lámina plástica

existente anteriormente por una tela asfáltica), en principio no afectadas

directamente por la construcción del ascensor, constituye un indicio del que cabe

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deducir, no con certeza pero sí con bastante verosimilitud, que los problemas

eran anteriores.

29. De otro lado, el reclamante en sus alegaciones finales advierte que no está

reclamando daños por humedades, ?sino daños por inundación acaecida los días 25 y 26

de marzo de 2011?, como consecuencia de no haberse dispuesto defensa alguna

contra las precipitaciones que cayeron ese fin de semana, estando el techo del

local cubierto con un simple plástico protector.

30. En ese sentido resulta cuanto menos llamativo que los susodichos informes

periciales aportados por don JCPE no mencionen de forma particularizada y

específica dicha inundación como posible causa del siniestro, habiendo el perito

girado su visita al local por primera vez el 4 de mayo de 2011, un mes después

de que supuestamente sucediera.

31. En cualquier caso, la operaciones llevadas a cabo para la impermeabilización de

la cubierta se llevaron a cabo, según refiere el informe de la empresa Thotem

Ingenieros SL.L., con posterioridad, ya que ?a finales de mayo de 2011? se dio inicio

el picado de las cubiertas de las lonjas con martillo eléctrico manual y, una vez

nivelado el suelo con mortero, fue cuando se tapó ?con lonas plásticas para evitar

filtraciones en caso de lluvias?, iniciándose el proceso de colocación de las telas

asfálticas el 2 de junio de 2011 (aunque una de las fotografías que incluye el

informe se data con fecha de 27 de marzo de 2011, debe tratarse de un error, y

corresponder al 27 de mayo de 2011, a la vista de la cronología seguida en la

ejecución ya expuesta).

32. En lo que se refiere al lucro cesante, antes que nada se impone dilucidar si se

cumple el requisito de tratarse de una lesión antijurídica, para lo cual habrá que

indagar, una vez acreditado el perjuicio, como precisa la Sentencia del Tribunal

Supremo de 23 de marzo de 2009 (RJ 2502), si éste:

?supera el objetivamente admisible en función de los estándares sociales

[sentencia de 16 de diciembre de 1997 (RJ 1997, 9422) (casación 4853/93,

FJ 6º)] o, en otros términos, si las limitaciones y las restricciones que la

ejecución de la obra impuso a la actividad que constituye su objeto empresarial

exceden de las que afectaron por la realización de la misma al conjunto de los

ciudadanos y a otros negocios emplazados en la zona, perdiendo esa nota de

generalidad que, en aras del interés público, las legitimaría desde la perspectiva

que ahora examinamos, singularizándose en el patrimonio de la actora [véanse

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en este extremo las sentencias de 14 de febrero de 2006 (RJ 2006, 2779)

(casación 256/02, FJ 3º) y 16 de noviembre de 2008 SIC (RJ 2009, 90)

(casación 453/06, FJ 3º), que, aunque referidas a supuestos de responsabilidad

patrimonial del Estado-legislador, contienen reflexiones en torno a la

antijuridicidad de la lesión pertinentes para el actual supuesto].?

33. Pues bien, aunque ciertamente el café-degustación del reclamante ha sido

afectado por la obras, considera la Comisión que dicha afección no ha sido

superior, ni puede ser singularizada, de las limitaciones o molestias que han

ocasionado a los demás titulares de otros negocios de la zona, que han tenido

también que soportarlas.

34. Resulta incuestionable el interés público que guía la actuación del Ayuntamiento

que con la construcción del ascensor pretende facilitar el acceso a sus viviendas

a los residentes del Grupo ?, tareas que, si bien benefician en particular a tales

vecinos, también generan beneficios, aunque sea menos directos, en lo que

supone actuación de regeneración y revitalización urbana, para el conjunto de los

ciudadanos del municipio e igualmente para los que poseen locales en la zona.

35. Las dificultades que tales obras provocan en el acceso a los diferentes locales

constituyen un hecho directamente incardinable en las cargas generales de la

comunidad derivadas de la actuación administrativa y que han de ser soportadas

por los miembros de aquella, sin que de las mismas pueda predicarse la nota de

antijuridicidad exigible en tal actuación para que ésta genere responsabilidad

patrimonial.

36. De otro lado, en los informes emitidos se señala que se tomaron las medidas

adecuadas, atendidas la naturaleza y ubicación de la obra objeto de ejecución,

tanto para mitigar sus molestias, como para no dejar sin acceso a los potenciales

clientes.

37. Al margen de que consideremos que no pueda calificarse el daño de antijurídico,

es de ver que no basta con señalar posibles circunstancias capaces de incidir en

la actividad del negocio, sino que tal incidencia debe ser probada.

38. A ese respecto lo primero que se ha de decir es que, si bien hay constancia de

que se llevaron a cabo en las inmediaciones del café-degustación operaciones de

carga y descarga, despliegue de maquinaria, colocación de contenedores, rotura

de baldosas de la acera y repavimentación de la misma, etc., eso no significa que

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la afección se produjera durante todo el período en el que se desarrollaron las

obras. El amplio reportaje fotográfico que don JCPE acompaña a sus alegaciones

muestra hechos que suceden en distintos momentos en los que las obras se

desarrollaron, y la mayoría de ellos son puntuales, es decir, se produjeron

durante cortos periodos de tiempo.

39. Hay que advertir asimismo que en cuanto al lucro cesante es muy conocida la

restrictiva doctrina del Tribunal Supremo, que refiere, entre otras, la sentencia de

16 de octubre de 2007 (RJ 8159):

?En cuanto al lucro cesante la jurisprudencia viene exigiendo la certeza del

mismo, que se manifiesta en la realidad de la actividad, desarrollo y

rendimiento, de manera que no pueden considerarse como tal las aspiraciones,

deseos y previsiones cuya materialización no resulte contrastada y constituya

una mera eventualidad, pues, como señala la sentencia de 18 de octubre de

1993 (RJ 1993, 7174), "como ganancias meramente posibles, pero inseguras,

dudosas o contingentes, por estar desprovistas de certidumbre y carecer de

prueba rigurosa, no es admisible su cómputo para fijar la indemnización

reclamada, según ha declarado la Jurisprudencia de este Tribunal, entre otras,

en sentencia de la Sala Tercera ?Sección Tercera? de fecha 20-2-1989 (RJ

1989, 2526)"; en el mismo sentido se expresa la sentencia de 28 de enero de

1999 (RJ 1999, 1126), que además precisa que se excluye, igualmente, la

posibilidad de que a través del concepto de lucro cesante y del daño emergente

se produzca un enriquecimiento injusto, y que, como también señala la

sentencia de 3 de febrero de 1989 (RJ 1989, 809), es necesaria la prueba que

determine la certeza del lucro cesante?.

40. En este caso, el reclamante solicita un importe de 150 ? por cada uno de los días

en los que decidió clausurar el local, pero no señala las bases de cálculo que ha

seguido para formular su petición.

41. Con los datos que aporta el expediente, la cantidad reclamada, de 17.850 ? por

119 días, resulta en cualquier caso excesiva, ya que en el documento que ha

presentado, correspondiente a la autoliquidación del Impuesto sobre la Renta de

las Personas Físicas del año 2007, declaró que obtuvo un rendimiento neto de

4.583,29 ?.

42. Para llegar a apreciar cuál ha podido ser la lesión real y efectiva hubiera sido

preciso, por ejemplo, aportar las declaraciones del IRPF de los años 2009 y 2010,

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en las que habría de figurar el rendimiento obtenido por las actividades

económicas, a fin de comprobar a la luz de la declaración del año 2011 ?si la ha

presentado? cómo pudieron repercutir las obras desarrolladas ese año en el

devenir del negocio, comparando sus rendimientos con los obtenidos y

declarados en tales años.

43. Algo que no ha hecho, por lo que, aún en el hipotético caso de que el daño

padecido se califique de antijurídico, dicha pretensión no puede prosperar.

CONCLUSIÓN

No existe responsabilidad patrimonial del Ayuntamiento de Santurtzi en relación con la

reclamación de responsabilidad patrimonial formulada por don JCPE.

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DICTAMEN Nº: 5/2013

TÍTULO: Consulta 233/2012, relativa a reclamación de responsabilidad

patrimonial por los daños sufridos por don JCPE como consecuencia de las

obras municipales llevadas a cabo en el entorno de su establecimiento

ANTECEDENTES

1. Mediante escrito del Alcalde-Presidente del Ayuntamiento de Santurtzi, de 29 de

noviembre de 2012, con fecha de entrada en esta Comisión el día 10 de

diciembre de 2012, se somete a consulta la reclamación de responsabilidad

patrimonial efectuada por don ? (JCPE) por el perjuicio económico sufrido con

motivo de las obras de construcción de un ascensor urbano en la calle ?, de

dicha localidad.

2. La indemnización solicitada es de 21.346,31 ?, que desglosa de la siguiente

forma: a) daño emergente según informe pericial, 4.496,31 ?; b) lucro cesante,

119 días clausurado, por 150 ?/día, total 17.850 ?.

3. El expediente, además de la propuesta de resolución y de escritos de

comunicaciones y notificaciones, consta de la siguiente documentación relevante:

a) Reclamación presentada por don JCPE el día 4 de octubre de 2011, a la que

acompaña copia de dos informes periciales, de 13 de mayo y 10 de junio de

2011, emitidos por don Jesús Díaz, de Consulting de Asesores Periciales, a

instancia del reclamante.

b) Decreto del Concejal Delegado de Obras y Servicios del Ayuntamiento de

Santurtzi, de 11 de octubre de 2011 por el que se acuerda admitir la

reclamación, designar instructora y secretaria del expediente, se señala el

plazo máximo para la resolución del procedimiento y el sentido del silencio en

el caso de que sea rebasado.

c) Informe del ingeniero municipal, de 10 de octubre de 2011, sobre la empresa

encargada de la construcción del ascensor urbano.

d) Diligencia de la secretaria, de 19 de octubre de 2011, por la que se informa de

la reclamación a la compañía aseguradora del Ayuntamiento.

e) Diligencia de la instructora, de 3 de noviembre de 2011, por la que se acuerda

la apertura de un periodo ordinario de prueba.

f) Escrito del reclamante de 10 de noviembre de 2011, mediante el que señala

los testigos de los daños y su interés en que les sea tomada declaración.

g) Diligencia de la instructora, de 25 de noviembre de 2011, por la que se solicita

información sobre las medidas de seguridad adoptadas a la empresa

encargada de la ejecución de los trabajos de construcción del ascensor en el

grupo ?.

h) Escrito de la empresa ?. (EG SL), de 19 de diciembre de 2011, por la que se

da cumplimiento al requerimiento efectuado.

i) Informe de la arquitecta municipal, de 18 de mayo de 2012, acerca de la

reclamación, en el que se expone lo siguiente:

?Existen partes anteriores a la ejecución de las obras del ascensor, en los que

se comunica la existencia de filtraciones de agua en la degustación.

Debido a esta circunstancia en el proyecto de ascensor urbano se incluye la

impermeabilización con tela asfáltica de las terrazas existentes sobre la

degustación.

En el momento de realizar la actuación se elimina la baldosa y encontramos una

lámina plástica que se cambia por la tela asfáltica proyectada.

Durante la ejecución de la impermeabilización se toman medidas, colocando un

plástico de alta densidad para evitar posibles filtraciones a la degustación.

En cuanto a las molestias producidas por la obra, se han intentado paliar en la

medida de lo posible, por ejemplo, realizando una demolición manual de los

suelos. Además se ha protegido la zona de entrada a la degustación con las

medidas indicadas por el coordinador de seguridad, colocándose lonas y

andamios cuando existían posibles caídas de objetos desde distinta altura. ?

j) Diligencia de la instructora, de 1 de junio de 2012, por la que se solicita

informe de la empresa ? (TI SLL) sobre la obra.

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k) Escrito de la empresa TI SLL, de 14 de junio de 2012, en el que se explica el

proceso de excavación e impermeabilización, en los siguientes términos:

?Con fecha 13 de marzo se inicia la excavación de la acera, junto al bar ?,

del foso del ascensor con una maquina retro-excavadora de pequeñas

dimensiones con lo que se generan molestias al picar roca debajo de la

acera. El paso al bar ? es permanente y a 15 de marzo ya está

hormigonando la cimentación por lo que cesan las excavaciones.

Una de las actuaciones contempladas en el proyecto de ejecución es la

impermeabilización de las cubiertas ubicadas sobre las lonjas que sufren

daños debido a las filtraciones de agua. Ya se recogen en las actas

vecinales dichas deficiencias por lo que la comunidad de vecinos tuvo que

reparar hace tiempo aunque el problema persistía.

Para tan delicada operación, (habida) cuenta de las posibles molestias que

se pudieran derivar, se opta por actuar de la siguiente manera y de la forma

más rápida posible.

A finales de mayo de 2011 se inició el picado de las cubiertas de las lonjas

con martillo eléctrico manual como se aprecia en la foto. Después se

continúo con el tramo de escaleras.

Mientras se avanza en el picado otro grupo de operarios se dedica a nivelar

con mortero el suelo y posteriormente se tapa con lonas plásticas para evitar

filtraciones en caso de lluvias tal y como se aprecia en la foto anterior y

siguiente.

A fecha 2 de junio de 2011 se inicia el proceso de colocación de las telas

asfálticas. Trabajo que continúa hasta el 10 de junio de 2011 a falta de

remates.?

l) Documentación presentada por el reclamante acerca de su inscripción en el

Impuesto de Actividades Económicas, liquidación trimestral del IVA

correspondiente al tercer trimestre del año 2008 y autoliquidación del

Impuesto de la Renta para las Personas Físicas del año 2007.

m) Diligencia de la instructora, de 1 de junio de 2012, por la que se solicita de la

empresa EG SL., se identifique al jefe de obra y algún trabajador de las obras

de acondicionamiento del ascensor, a fin de que les sea tomada declaración.

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n) Diligencia de la instructora, de 1 de junio de 2012, por la que se solicita

informe de don BEC, acerca de la incidencias producidas en la obra.

o) Informe del arquitecto técnico, coordinador de seguridad, don BEC, de 14 de

junio de 2012, del que se reproduce su contenido:

?La ejecución de la obra (mejora accesibilidad al Grupo ? comienza el 21 de

febrero de 2011 y finaliza el 25 de noviembre de 2011, durante este período de

ejecución de la obra se realizan 36 visitas (registradas) de control de seguridad

sin tener ningún tipo de incidencia, ni accidentes laborales.

Este técnico no ha sido informado de ningún tipo de daño en la degustación ?

durante el transcurso de la obra.

El acceso al citado local siempre ha estado libre de obstáculos, para la

circulación de peatones y dando el servicio al paso de peatones que se

encuentra en el lugar. Solamente se ha producido un corte de paso de vehículos

y peatones cuando se descargaron las dos vigas metálicas de 17 mts. de

longitud en un periodo de 45 minutos sin producir ninguna incidencia.

En citado local ha sido protegido durante el periodo con los medios auxiliares

normales dependiendo de los tajos desarrollados.

Las molestias que hayan sido producidas son las habituales (ruido, polvo, etc..)

en una obra de estas características.

En cuanto a las posibles humedades en el local, este Técnico desconoce si han

sido producidas por el desarrollo de la ejecución de la obra o si estaban

anteriormente por el estado de la propia escalera.

Si se hubieran producido por al ejecución de la obra, entiendo que sería

responsabilidad de la empresa constructora.

En cuanto a la indemnización por cierre voluntario del local, por posibles

molestias, este técnico no está capacitado legalmente para dicha valoración?.

p) Diligencia de la instructora, de 1 de junio de 2012, por la que se solicita

informe del Área de Seguridad Ciudadana acerca de si consta alguna

incidencia sobre las obras.

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q) Informe del Oficial jefe de la Policía Local, de 8 de junio de 2012, en el que se

señala que no consta antecedente alguno.

r) Diligencia de la instructora, de 19 de junio de 2012, por la que se solicitan del

área de urbanismo y medio ambiente diversos datos sobre el local comercial

denominado café-degustación ?.

s) Informe del Concejal Delegado de Obras y Servicios, de 10 de julio de 2012,

en el que se especifican los datos que constan en dicha área.

t) Diligencia de la instructora, de 19 de junio de 2012, por la que se solicita del

Área de Hacienda y Promoción Económica se informe sobre el titular del pago

del IBI del local comercial denominado café-degustación ?

u) Informe del Jefe del Servicio de Hacienda, de 20 de junio de 2012, en el que

se precisa que el titular de la referida lonja es don JCPE.

v) Declaración testifical prestada por don LMF, encargado de la obra, el día de

11 de julio de 2012.

w) Declaración testifical prestada por don FJCC, jefe de obra, el día de 11 de julio

de 2012.

x) Diligencia de la instructora, de 13 de julio de 2012, para la práctica del trámite

de audiencia y puesta de manifiesto del expediente al interesado.

y) Alegaciones de don JCPE, de 18 de septiembre de 2012, a las que acompaña

reportaje fotográfico compuesto de 80 fotografías del lugar del siniestro.

z) Documentación facilitada por la Comunidad de Copropietarios ?, con

respecto a lo sucedido el 4 de abril de 2007, con motivo de los daños

ocasionados al reclamante por la ruptura de la tubería de presión, así como

de la bajante general perteneciente a las Comunidades de Propietarios de ?

y ?

aa) Propuesta de Resolución desestimatoria.

CONSIDERACIONES

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I INTERVENCIÓN DE LA COMISIÓN

4. De acuerdo con el art. 3.1.k) de la Ley 9/2004, de 24 de noviembre, de la

Comisión Jurídica Asesora de Euskadi, actualizado por el Decreto 73/2011, de 12

de abril, de modificación del límite mínimo de cuantía en los asuntos sobre

responsabilidad patrimonial que deban ser dictaminados por la Comisión Jurídica

Asesora de Euskadi, es preceptiva la consulta a este órgano consultivo en los

casos de reclamaciones de responsabilidad patrimonial de la Administración

cuando la cantidad reclamada sea igual o superior a dieciocho mil euros (18.000

?).

II RELATO DE HECHOS

5. Tomando en consideración la instrucción practicada, son relevantes para la

resolución del supuesto planteado las siguientes circunstancias fácticas.

6. El reclamante es titular del negocio café-degustación ?, sito en la calle ? de

Santurtzi.

7. Con fecha 21 de febrero de 2011 comenzaron las obras de construcción de un

ascensor urbano para facilitar a los vecinos del ? el acceso a sus viviendas,

obras que concluyeron el 25 de noviembre de 2011.

8. Dichas obras, realizadas por la empresa EG S.L., se llevaron a cabo junto al local

que regenta el recurrente e incluyeron como parte del proyecto la

impermeabilización de las cubiertas ubicadas sobre las lonjas.

9. El reclamante decidió clausurar temporalmente el negocio el 10 de junio de 2011,

por entender que no reunía las condiciones mínimas que permitían su

explotación, sin que conste que haya procedido a su reapertura pese a la

finalización de las obras.

III APLICACIÓN DEL RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL

A) Análisis del procedimiento:

10. Para el examen del expediente instruido ha de estarse a lo que establecen el

título X de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las

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Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (en

adelante, LRJPAC), y el Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo, que aprueba el

Reglamento de los procedimientos en materia de responsabilidad patrimonial de

las administraciones públicas (en adelante, el Reglamento).

11. La reclamación fue presentada por persona legitimada y dentro del plazo previsto

en el artículo 142.5 de la LRJPAC, ya que abarca el daño producido durante el

periodo en que duraron las obras (del 21/2/2011 al 25/11/2011) y la solicitud de

indemnización fue registrada el 4 de octubre de 2011, incluso antes de que

concluyeran.

12. Se ha cumplimentado lo dispuesto en el artículo 10 del Reglamento citado,

habiéndose recabado el informe del servicio a cuyo funcionamiento se atribuye el

daño, en este caso, ha sido confeccionado por la arquitecto municipal del Área de

Obras y Servicios.

13. También se han recabado informes de la empresa EG SL con la que el

Ayuntamiento tuvo contratadas las obras de construcción del ascensor, de la

empresa de Ingeniería TI SLL, y de don BEC, coordinador de seguridad de la

obra.

14. En cuanto a las pruebas propuestas por la reclamante se ha incorporado al

expediente la documentación presentada y se ha recabado la declaración de dos

testigos, el jefe y el encargado de la obra, cuyo testimonio consta en las

actuaciones.

15. Asimismo, se ha concedido a la reclamante el preceptivo trámite de audiencia,

conforme al artículo 11 del citado Reglamento, habiendo formulado las

alegaciones que ha estimado pertinentes.

16. Aunque al parecer se ha incorporado con posterioridad documentación facilitada

por la Comunidad de Copropietarios ?, sin que se haya dado traslado al

reclamante de la misma, dicha circunstancia no le ha provocado indefensión, por

cuanto que refieren hechos que le son obviamente conocidos y, lo que es más

importante, en opinión de la Comisión resultan completamente ajenos a los que

se analizan en el presente expediente (sucedidos en el año 2007).

17. En orden al plazo para resolver y notificar la decisión administrativa, se ha

superado con creces el plazo de seis meses.

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18. Ello no obstante, como viene señalando la Comisión en sus dictámenes, procede

continuar con el procedimiento ya que tal circunstancia no exime a la

Administración del deber de dictar una resolución expresa (art. 42.1 LRJPAC) y,

tratándose de un silencio desestimatorio, no existe vinculación alguna al sentido

del mismo (art. 142. 7 LRJPAC).

B) Análisis del fondo:

19. El régimen de responsabilidad patrimonial de las administraciones públicas tiene

su fundamento específico en el art. 106.2 de la Constitución (CE) que establece

que los particulares, en los términos establecidos por la ley, tendrán derecho a

ser indemnizados por toda lesión que sufran en sus bienes y derechos, salvo los

casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del

funcionamiento de los servicios públicos.

20. Dicho régimen se encuentra hoy contemplado en los artículos 139 y siguientes de

la LRJPAC y resulta también de aplicación a las entidades locales, de acuerdo

con el art. 54 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases de

Régimen Local (LBRL).

21. Según constante doctrina jurisprudencial, son requisitos exigidos para apreciar la

existencia de responsabilidad patrimonial: la efectividad del daño o perjuicio,

evaluable económicamente e individualizado en relación a una persona o grupo

de personas; que el daño o lesión sufrido sea consecuencia del funcionamiento

normal o anormal ?es indiferente la calificación? de los servicios públicos, sin

intervención de elementos extraños que puedan alterar el curso causal; la

inexistencia de fuerza mayor; y, finalmente, que el reclamante no tenga el deber

jurídico de soportar el daño.

22. Atendido el ámbito público al que se remite el análisis del supuesto sometido a

dictamen, se ha de señalar que, conforme al artículo 25 2. d) LBRL, los

municipios ostentan competencias en materia de ordenación, gestión, ejecución y

disciplina urbanística, así como en materia de pavimentación y mantenimiento de

las vías públicas urbanas, tanto calzadas como aceras.

23. Debe también señalarse que es a la parte actora a quien corresponde, en

principio, la carga de la prueba sobre las cuestiones de hecho determinantes de

la existencia de la antijuridicidad, del alcance y valoración económica de la lesión,

así como del substrato fáctico de la relación de causalidad que permita la

Dictamen 5/2013 Página 8 de 13

imputación de la responsabilidad a la Administración, mientras que a ésta, como

titular del servicio, le compete, en el caso de ser controvertido, la acreditación de

las circunstancias de hecho que definan el estándar de rendimiento ofrecido por

el servicio público para evitar las situaciones de riesgo de lesión patrimonial, y, en

caso de su invocación, la acreditación de la existencia de fuerza mayor

exonerante.

24. Entrando ya en el concreto caso que se nos presenta, el reclamante estima que

ha sufrido un daño que asciende a la cantidad de 21.346,31 ? por las obras que

ha tenido que soportar con motivo de la construcción de un ascensor urbano,

suma en la que incluye tanto el daño emergente sufrido en su local (tanto en la

planta alta dedicada a almacén como en la planta baja en la que se sitúa la zona

de bar), como el lucro cesante correspondiente al período de 119 días en los que

ha estado clausurado el bar.

25. Iniciaremos nuestro estudio por el primero de los daños alegados. El reclamante

fundamenta la producción del daño emergente en dos informes periciales

emitidos a su instancia en los que se constata la producción en el local de

importantes daños materiales en casi la ?totalidad de sus paramentos, con la presencia

de grietas y desconchones y en especial con la aparición de agua a través del techo y paredes

colindantes con la obra en días de lluvia?.

26. El Ayuntamiento, por su parte, entiende que no está probado que estos daños

sean consecuencia de la realización de las obras, existiendo problemas

anteriores por humedades e inundaciones. Precisamente, debido a los problemas

de filtraciones de agua, en el proyecto del ascensor se incluía la

impermeabilización con tela asfáltica de las terrazas existentes sobre la

degustación.

27. Pues bien, aunque las fotografías que se acompañan a los informes periciales

muestran la realidad de las humedades y de los desconchones existentes en el

local, no prueban, sin embargo, que se produjeran con motivo de las obras de

construcción del ascensor, no constando cuál era el estado del local antes de que

las mismas se acometieran.

28. Es más, la inclusión en el proyecto de ejecución de las obras de

impermeabilización de las cubiertas (que llevaron a sustituir la lámina plástica

existente anteriormente por una tela asfáltica), en principio no afectadas

directamente por la construcción del ascensor, constituye un indicio del que cabe

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deducir, no con certeza pero sí con bastante verosimilitud, que los problemas

eran anteriores.

29. De otro lado, el reclamante en sus alegaciones finales advierte que no está

reclamando daños por humedades, ?sino daños por inundación acaecida los días 25 y 26

de marzo de 2011?, como consecuencia de no haberse dispuesto defensa alguna

contra las precipitaciones que cayeron ese fin de semana, estando el techo del

local cubierto con un simple plástico protector.

30. En ese sentido resulta cuanto menos llamativo que los susodichos informes

periciales aportados por don JCPE no mencionen de forma particularizada y

específica dicha inundación como posible causa del siniestro, habiendo el perito

girado su visita al local por primera vez el 4 de mayo de 2011, un mes después

de que supuestamente sucediera.

31. En cualquier caso, la operaciones llevadas a cabo para la impermeabilización de

la cubierta se llevaron a cabo, según refiere el informe de la empresa Thotem

Ingenieros SL.L., con posterioridad, ya que ?a finales de mayo de 2011? se dio inicio

el picado de las cubiertas de las lonjas con martillo eléctrico manual y, una vez

nivelado el suelo con mortero, fue cuando se tapó ?con lonas plásticas para evitar

filtraciones en caso de lluvias?, iniciándose el proceso de colocación de las telas

asfálticas el 2 de junio de 2011 (aunque una de las fotografías que incluye el

informe se data con fecha de 27 de marzo de 2011, debe tratarse de un error, y

corresponder al 27 de mayo de 2011, a la vista de la cronología seguida en la

ejecución ya expuesta).

32. En lo que se refiere al lucro cesante, antes que nada se impone dilucidar si se

cumple el requisito de tratarse de una lesión antijurídica, para lo cual habrá que

indagar, una vez acreditado el perjuicio, como precisa la Sentencia del Tribunal

Supremo de 23 de marzo de 2009 (RJ 2502), si éste:

?supera el objetivamente admisible en función de los estándares sociales

[sentencia de 16 de diciembre de 1997 (RJ 1997, 9422) (casación 4853/93,

FJ 6º)] o, en otros términos, si las limitaciones y las restricciones que la

ejecución de la obra impuso a la actividad que constituye su objeto empresarial

exceden de las que afectaron por la realización de la misma al conjunto de los

ciudadanos y a otros negocios emplazados en la zona, perdiendo esa nota de

generalidad que, en aras del interés público, las legitimaría desde la perspectiva

que ahora examinamos, singularizándose en el patrimonio de la actora [véanse

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en este extremo las sentencias de 14 de febrero de 2006 (RJ 2006, 2779)

(casación 256/02, FJ 3º) y 16 de noviembre de 2008 SIC (RJ 2009, 90)

(casación 453/06, FJ 3º), que, aunque referidas a supuestos de responsabilidad

patrimonial del Estado-legislador, contienen reflexiones en torno a la

antijuridicidad de la lesión pertinentes para el actual supuesto].?

33. Pues bien, aunque ciertamente el café-degustación del reclamante ha sido

afectado por la obras, considera la Comisión que dicha afección no ha sido

superior, ni puede ser singularizada, de las limitaciones o molestias que han

ocasionado a los demás titulares de otros negocios de la zona, que han tenido

también que soportarlas.

34. Resulta incuestionable el interés público que guía la actuación del Ayuntamiento

que con la construcción del ascensor pretende facilitar el acceso a sus viviendas

a los residentes del Grupo ?, tareas que, si bien benefician en particular a tales

vecinos, también generan beneficios, aunque sea menos directos, en lo que

supone actuación de regeneración y revitalización urbana, para el conjunto de los

ciudadanos del municipio e igualmente para los que poseen locales en la zona.

35. Las dificultades que tales obras provocan en el acceso a los diferentes locales

constituyen un hecho directamente incardinable en las cargas generales de la

comunidad derivadas de la actuación administrativa y que han de ser soportadas

por los miembros de aquella, sin que de las mismas pueda predicarse la nota de

antijuridicidad exigible en tal actuación para que ésta genere responsabilidad

patrimonial.

36. De otro lado, en los informes emitidos se señala que se tomaron las medidas

adecuadas, atendidas la naturaleza y ubicación de la obra objeto de ejecución,

tanto para mitigar sus molestias, como para no dejar sin acceso a los potenciales

clientes.

37. Al margen de que consideremos que no pueda calificarse el daño de antijurídico,

es de ver que no basta con señalar posibles circunstancias capaces de incidir en

la actividad del negocio, sino que tal incidencia debe ser probada.

38. A ese respecto lo primero que se ha de decir es que, si bien hay constancia de

que se llevaron a cabo en las inmediaciones del café-degustación operaciones de

carga y descarga, despliegue de maquinaria, colocación de contenedores, rotura

de baldosas de la acera y repavimentación de la misma, etc., eso no significa que

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la afección se produjera durante todo el período en el que se desarrollaron las

obras. El amplio reportaje fotográfico que don JCPE acompaña a sus alegaciones

muestra hechos que suceden en distintos momentos en los que las obras se

desarrollaron, y la mayoría de ellos son puntuales, es decir, se produjeron

durante cortos periodos de tiempo.

39. Hay que advertir asimismo que en cuanto al lucro cesante es muy conocida la

restrictiva doctrina del Tribunal Supremo, que refiere, entre otras, la sentencia de

16 de octubre de 2007 (RJ 8159):

?En cuanto al lucro cesante la jurisprudencia viene exigiendo la certeza del

mismo, que se manifiesta en la realidad de la actividad, desarrollo y

rendimiento, de manera que no pueden considerarse como tal las aspiraciones,

deseos y previsiones cuya materialización no resulte contrastada y constituya

una mera eventualidad, pues, como señala la sentencia de 18 de octubre de

1993 (RJ 1993, 7174), "como ganancias meramente posibles, pero inseguras,

dudosas o contingentes, por estar desprovistas de certidumbre y carecer de

prueba rigurosa, no es admisible su cómputo para fijar la indemnización

reclamada, según ha declarado la Jurisprudencia de este Tribunal, entre otras,

en sentencia de la Sala Tercera ?Sección Tercera? de fecha 20-2-1989 (RJ

1989, 2526)"; en el mismo sentido se expresa la sentencia de 28 de enero de

1999 (RJ 1999, 1126), que además precisa que se excluye, igualmente, la

posibilidad de que a través del concepto de lucro cesante y del daño emergente

se produzca un enriquecimiento injusto, y que, como también señala la

sentencia de 3 de febrero de 1989 (RJ 1989, 809), es necesaria la prueba que

determine la certeza del lucro cesante?.

40. En este caso, el reclamante solicita un importe de 150 ? por cada uno de los días

en los que decidió clausurar el local, pero no señala las bases de cálculo que ha

seguido para formular su petición.

41. Con los datos que aporta el expediente, la cantidad reclamada, de 17.850 ? por

119 días, resulta en cualquier caso excesiva, ya que en el documento que ha

presentado, correspondiente a la autoliquidación del Impuesto sobre la Renta de

las Personas Físicas del año 2007, declaró que obtuvo un rendimiento neto de

4.583,29 ?.

42. Para llegar a apreciar cuál ha podido ser la lesión real y efectiva hubiera sido

preciso, por ejemplo, aportar las declaraciones del IRPF de los años 2009 y 2010,

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en las que habría de figurar el rendimiento obtenido por las actividades

económicas, a fin de comprobar a la luz de la declaración del año 2011 ?si la ha

presentado? cómo pudieron repercutir las obras desarrolladas ese año en el

devenir del negocio, comparando sus rendimientos con los obtenidos y

declarados en tales años.

43. Algo que no ha hecho, por lo que, aún en el hipotético caso de que el daño

padecido se califique de antijurídico, dicha pretensión no puede prosperar.

CONCLUSIÓN

No existe responsabilidad patrimonial del Ayuntamiento de Santurtzi en relación con la

reclamación de responsabilidad patrimonial formulada por don JCPE.

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