Dictamen de la Comisión Jurídica Asesora de Euskadi 005/2006 de 19 de enero de 2006

Cuestión

Consulta 111/2005 sobre la revisión de oficio de la Convocatoria de concurso-oposición para la cobertura de 16 plazas de Oficial Electromecánico y 18 plazas de Operador, aprobada mediante Acuerdo del Comité Directivo del Consorcio, de 30 de noviembre de 2004.

Contestacion

DICTAMEN Nº: 5/2006

TÍTULO: Consulta 111/2005 sobre la revisión de oficio de la Convocatoria de

concurso-oposición para la cobertura de 16 plazas de Oficial Electromecánico y 18

plazas de Operador, aprobada mediante Acuerdo del Comité Directivo del

Consorcio, de 30 de noviembre de 2004.

ANTECEDENTES

1. El dictamen solicitado a esta Comisión Jurídica Asesora de Euskadi trae causa del

expediente tramitado por el Consorcio de Aguas Bilbao Bizkaia, referido a la revisión

de oficio del Acuerdo de 30 de noviembre de 2004 del Comité Directivo de la Entidad,

por el que se aprobaron las convocatorias de Concurso Oposición para la provisión

de 16 plazas de Oficial Electromecánico y de 18 plazas de Operador.

2. Mediante Decreto del Presidente del Consorcio de Aguas Bilbao Bizkaia, de 24 de

octubre de 2005, registro de entrada junto al resto del expediente de 14 de diciembre,

se eleva el expediente a la Comisión Jurídica Asesora de Euskadi a los efectos de la

emisión del preceptivo Dictamen.

3. Por Resolución de 15 de diciembre de 2005 del Presidente de la Comisión Jurídica

Asesora de Euskadi se califica como urgente la tramitación de la Consulta

4. El Presidente de la Comisión Jurídica Asesora de Euskadi, a propuesta razonada del

ponente, solicitó de la Entidad Consultante, el 20 de diciembre de 2005, la ampliación

de expediente, quedando en suspenso el plazo de emisión del Dictamen (artículo

24.2 y 26.5 de la Ley 9/2004).

5. Mediante escrito del Presidente del Consorcio de Aguas Bilbao Bizkaia, de 27 de

diciembre de 2005, la petición fue atendida remitiéndose los documentos solicitados.

INTERVENCIÓN DE LA COMISIÓN

6. Las actuaciones remitidas suscitan un supuesto de revisión de oficio, siendo

preceptivo el dictamen de la Comisión Jurídica Asesora, de conformidad con lo

dispuesto en el artículo 3 1 g) de la Ley 9/2004, de 24 de noviembre, de la Comisión

Jurídica Asesora de Euskadi.

7. El Dictamen tiene además que ser favorable a la nulidad de pleno derecho del acto

para que el Consorcio de Aguas Bilbao Bizkaia pueda ejercer su facultad revisora, de

acuerdo con lo previsto en el artículo 102 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de

Régimen Jurídico de las administraciones públicas y del Procedimiento Administrativo

Común (en delante LRJPAC).

8. A tenor de lo expresado en la Propuesta de Resolución, se hace preciso puntualizar

que nuestro Dictamen no es vinculante en el sentido de que, aún siendo favorable a

la revisión, ello no obliga a la Administración activa a acordarla. La resolución

expresa puede no ser concordante con este Dictamen previo y preceptivo si disiente

razonadamente del mismo.

9. Únicamente cuando es desfavorable, tiene una auténtica naturaleza obstativa, porque

para proceder a la revisión, como hemos señalado, el Dictamen ha de ser favorable.

EXPEDIENTE REMITIDO

10. El expediente comprende, junto al escrito de 14 de diciembre de 2005 del Presidente

del Consorcio de Aguas Bilbao-Bizkaia, los siguientes documentos de interés:

a) Acuerdo de 30 de noviembre de 2004 del Comité Directivo del Consorcio de

Aguas Bilbao-Bizkaia, por la que se aprueba la relación de puestos del

Consorcio (que fue publicada en el BOB nº 3, de 5 de enero de 2005).

b) Acuerdo de 30 de noviembre de 2004 del Comité Directivo del Consorcio de

Aguas Bilbao-Bizkaia, por la que se aprueba la oferta de empleo público del

Consorcio (que fue publicada en el BOB nº 3, de 5 de enero de 2005).

c) Acuerdo de 30 de noviembre de 2004 del Comité Directivo del Consorcio de

Aguas Bilbao-Bizkaia, por la que se aprueba la convocatoria de procesos

selectivos para la cobertura de plazas del Consorcio (que fue publicada en el

BOB nº 11, de 18 de enero de 2005). Entre las plazas convocadas para su

cobertura mediante personal contratado laboral fijo figuran 16 plazas de oficial

electromecánico todas ellas con perfil lingüístico 1 preceptivo y 18 plazas de

Operador, de ellas 16 con perfil lingüístico preceptivo y 2 con perfil lingüístico 1

no preceptivo.

d) Resolución de 3 de marzo de 2005 del Gerente del Consorcio por la que se

aprueban las listas provisionales de admitidos y excluidos (publicada en el BOB

nº 52, de 16 de marzo).

e) Acta de la sesión del Tribunal designado para juzgar la provisión de las plazas

de Oficial electromecánico celebrada el 7 de abril de 2005 y Acta de la sesión

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del Tribunal designado para juzgar la provisión de las plazas de Operador

celebrada el 8 de abril de 2005.

f) Escrito del Ararteko, de 8 de abril de 2005, en el que tras exponer que ha

recibido una queja en relación a la convocatoria solicita las razones por las que

se ha exigido el perfil lingüístico preceptivo en puestos del departamento de

explotación-saneamiento.

g) Resolución de 8 de abril de 2005 del Gerente del Consorcio por la que se

aprueban las listas definitivas de admitidos y excluidos (publicada en el BOB nº

72, de 18 de abril)

h) Escrito del Presidente del Consorcio, de 26 de abril de 2005, dirigido al Ararteko

mediante el que se atiende al requerimiento efectuado por dicha Institución.

i) Escrito de 3 de mayo de 2005, registrado en esa misma fecha, mediante el que

D. J.A.E.A., en representación de la Confederación Sindical de Comisiones

Obreras de Euskadi (C.S. CCOO de Euskadi) solicita la revisión de las

convocatorias de Oficial Electromecánico y Operadores con perfil lingüístico

preceptivo, al considerar que son nulas de pleno derecho por lesionar derechos

y libertades susceptibles de amparo constitucional y se suspendan en tanto no

se modifique la exigencia de perfil de euskera para poder presentarse.

j) Actas de las sesiones del Tribunal designado para juzgar la provisión de las

plazas de Oficial electromecánico celebradas el 4 y 9 de mayo de 2005 y Acta

de la sesión del Tribunal designado para juzgar la provisión de las plazas de

Operador celebrada el 4 de mayo de 2005.

k) Escrito del Ararteko, de 12 de mayo de 2005, en el que se recaba distinta

documentación.

l) Acta de la sesión del Tribunal designado para juzgar la provisión de las plazas

de Oficial electromecánico celebrada el 25 de mayo de 2005 en la que se

aprueban los resultados definitivos del primer ejercicio y Acta de la sesión del

Tribunal designado para juzgar la provisión de las plazas de Operador celebrada

el 24 de mayo de 2005 en la que se aprueban los resultados definitivos del

primer ejercicio.

m) Actas de las sesiones del Tribunal designado para juzgar la provisión de las

plazas de Oficial electromecánico celebradas el 1, 6 y 28 de junio de 2005 y

Actas de las sesiones del Tribunal designado para juzgar la provisión de las

plazas de Operador celebradas el 1 y 24 de junio de 2005.

n) Escrito del Ararteko, de 24 de junio de 2005, en el que, de forma sintética, se

considera desproporcionada la exigencia del conocimiento del euskera para el

acceso a los puestos vacantes pertenecientes a la Unidad de Explotación y

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Saneamiento, y por ello discriminatoria y lesiva del derecho de igualdad en el

acceso a la función pública que consagra el artículo 23.2 CE.

o) Oficio del Servicio de Euskaldunización del IVAP de 8 de julio de 2005 en el que

se remiten los resultados de las pruebas de acreditación de perfil.

p) Actas de las sesiones del Tribunal designado para juzgar la provisión de las

plazas de Oficial electromecánico celebradas el 13 de julio, 14, 16 y 21 de

septiembre de 2005, en esta última se acuerda publicar las calificaciones de las

pruebas psicotécnicas y la fase de concurso y Actas de las sesiones del Tribunal

designado para juzgar la provisión de las plazas de Operador celebradas el 7 de

julio y 5, 6, 9 y 12 de septiembre de 2005, en esta última se acuerda publicar las

calificaciones de euskera, pruebas psicotécnicas y la fase de concurso.

q) Escrito del Ararteko, de 7 de octubre de 2005, en el que se recogen las

conclusiones definitivas del estudio correspondiente a la queja presentada en la

institución. Tales conclusiones son las siguientes:

?1. El Consorcio de Aguas Bilbao-Bizkaia debe ajustar su RPT y las

ofertas de empleo público que se puedan seguir de ella a los objetivos de

normalización lingüística comprometidos en su propio Plan de normalización

aprobado en aplicación del Decreto 86/1997, de 15 de abril, que regula el

proceso de normalización del uso del euskera en las administraciones

públicas de la CAPV;

2. De esta manera, teniendo en cuenta el contenido del Plan en vigor

recientemente aprobado, ese consorcio:

2.1 puede establecer exigencias lingüísticas para los puestos

ubicados en unidades administrativas bilingües de atención al público (gestión

de abonados).

2.2 puede establecer e incrementar progresivamente exigencias

lingüísticas para los puestos ubicados en unidades administrativas bilingües

de carácter social y general (Presidencia y Gerencia, Dirección Explotación,

Dirección Servicios Económicos y Financieros, Dirección Servicios Técnicos,

Dirección Organización, Contratación e Intervención General), y

progresivamente, en las unidades administrativas de carácter general

(Recursos Humanos y Servicios Jurídicos y Administrativos);

2.3 no puede, en cambio, hacer valer la condición de vacantes de

puestos ubicados en unidades singulares para justificar el establecimiento de

exigencias lingüísticas cuando en realidad se trata de puestos integrados en

unidades singulares, para los que, conforme al plan, el compromiso de

normalización se pospone hasta tanto se alcancen unos índices de obligado

cumplimiento superiores al índice vigente del 29, 09%.

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3. Consciente como es del grave alcance de la exigencia dispuesta en

la convocatoria anunciada para la provisión de puestos del Departamento de

Explotación y Saneamiento, dado que ésta incurre en una vulneración del

principio de igualdad en el acceso que consagra el art. 23.2 de la CE, el

consorcio debe, en nuestra opinión, ordenar el inicio de un procedimiento de

revisión de oficio que permita dejar sin efecto los trámites ultimados con

respecto a la convocatoria anunciada?.

r) Decreto de 24 de octubre de 2005 del Presidente del Consorcio Bilbao-Bizkaia

mediante el que resuelve, siguiendo las recomendaciones del Ararteko, tramitar

el expediente de revisión, y acuerda: 1) la notificación del Decreto a los

interesados, confiriéndoles un plazo de 10 días hábiles para que formulen las

alegaciones o presenten la documentación que estimen oportuna; 2) la solicitud

de Dictamen de la Comisión Jurídica Asesora de Euskadi en relación a la posible

vulneración del artículo 62.1 a) LRJPAC y; 3) la suspensión de los

nombramientos en tanto no se resuelva el expediente de revisión.

s) Alegaciones de 24 de octubre de 2005 formuladas por la Presidenta del Comité

de empresa del Consorcio de Aguas de Bilbao-Bizkaia, en el sentido de que

procede la conclusión de los procesos selectivos.

t) Alegaciones formuladas en el trámite de audiencia, todas ellas contrarias a la

revisión salvo una. En general, entienden que se trata de actuaciones firmes y

consentidas, siendo la revisión lesiva de los derechos de los aspirantes dado lo

avanzado del proceso, y que la RPT del Consorcio se ajusta a la normativa que

regula el proceso de normalización del uso del euskera, tanto por las

características del Consorcio y la singularidad de sus plazas como por el destino

de los puestos convocados situados en poblaciones con índices muy altos de

vascoparlantes. También se argumenta que la normalización pasa por asignar

preceptividades en las vacantes y dar plazos prudentes al personal fijo para que

alcancen el nivel requerido y es además una decisión lógica pues de lo contrario

se tendría que euskaldunizar al personal recién contratado.

u) La única alegación favorable a la revisión expresa que, dadas las características

de las plazas convocadas, siendo puestos técnicos que no conllevan atención al

público, no deberían tener euskera como preceptivo sino como mérito, aunque

añade que no se debería anular el proceso a estas alturas ya que perjudica

gravemente a todas las personas que han superado las pruebas.

11. Posteriormente, con motivo de la ampliación solicitada se añadieron los siguientes

documentos:

- Informe preceptivo de la Viceconsejería de Política Lingüística a la propuesta

de relación de puestos de trabajo, de 3 de agosto de 2004.

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- Plan de Normalización lingüística del Consorcio aprobado provisionalmente por

el Comité Directivo en sesión de 3 de mayo de 2005. El plan se divide en once

epígrafes: Introducción, Situación actual de la Entidad (uno de cuyos apartados

está dedicado a la capacitación lingüística de los Trabajadores), Misión,

Acciones de normalización y pasos a dar (se incluyen los objetivos y acciones a

emprender en materia de Formación y contratación de personal),

Infraestructura, Seguimiento y Evaluación del Plan de Normalización del uso

del Euskera, Plan de Formación, Criterios Lingüísticos, Prioridades y

Procedimiento para los trabajos de traducción, Previsión de Gastos

Económicos y Anexo (perfiles lingüísticos y fecha de preceptividad de los

puestos de trabajo).

- Consideraciones que el Consorcio trasladó al Ararteko el 22 de septiembre de

2005 previas a las conclusiones definitivas que dicha Institución elaboró con

fecha 7 de octubre de 2005.

- Propuesta de resolución del procedimiento de 27 de diciembre de 2005, en el

sentido de que procede denegar la solicitud de revisión de oficio presentada

por la Confederación Sindical de Comisiones Obreras de Euskadi.

CONSIDERACIONES JURIDICAS

I. Análisis del procedimiento

12. El artículo 53 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases de Régimen

Local (en adelante LBRL), dispone que ?las Corporaciones locales podrán revisar sus

actos y acuerdos en los términos y con el alcance que, para la Administración del

Estado, se establece en la legislación del Estado reguladora del procedimiento

administrativo común?. En el mismo sentido, los artículos 4.1.g) y 218 del Reglamento

de Organización, Funcionamiento y Régimen Jurídico de las Entidades Locales,

aprobado por el Real Decreto 2568/1986, de 28 de noviembre, establecen que dichas

Corporaciones, dentro de la esfera de sus competencias, tienen atribuida la potestad

de revisión de oficio de sus actos, resoluciones y acuerdos, con el alcance que se

establece en la legislación del Estado reguladora del procedimiento administrativo

común. Esta remisión debe entenderse efectuada en la actualidad a la regulación

establecida para la revisión de los actos en vía administrativa por los artículos 102 a

106 de la LRJPAC, cuyo ámbito de aplicación se extiende tanto a la Administración

del Estado como a la de las Comunidades Autónomas y a las Entidades Locales, así

como a las Entidades de Derecho Público con personalidad jurídica propia vinculadas

o dependientes de aquéllas.

13. Por su parte el artículo 87 de la LBRL, señala que las Entidades Locales pueden

constituir Consorcios con otras administraciones públicas para fines de interés común

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o con entidades privadas sin ánimo de lucro que persigan fines de interés público,

concurrentes con los de las administraciones públicas.

14. El artículo 110 del Real Decreto Legislativo 781/1986, de 18 abril, que aprobó el

Texto refundido de las Disposiciones Legales Vigentes en Materia de Régimen Local,

prevé que los Consorcios gozarán de personalidad jurídica propia, y serán sus

estatutos los que determinarán los fines de los mismos, así como las peculiaridades

del régimen orgánico, funcional y financiero. Además de ello contempla que sus

órganos de decisión estarán integrados por representantes de todas las Entidades

consorciadas, en la proporción que se fije en los estatutos.

15. A su vez la Norma Foral 3/1995, de 30 de marzo, reguladora de las Entidades de

ámbito Supramunicipal de Bizkaia, establece el régimen jurídico de los Consorcios

del Territorio Histórico de Bizkaia, en ejercicio de la competencia atribuida por el

artículo 37.3 c) del EAPV y artículo 7.a) 3 de la Ley 27/1983, de 25 de noviembre, de

Relaciones entre las Instituciones Comunes de la Comunidad Autónoma y los

Órganos Forales de sus Territorios Históricos.

16. Cabe destacar que son los estatutos del Consorcio el texto realmente definidor de su

régimen de atribuciones y funcionamiento, si bien ya se incluyen en el artículo 4 de la

Norma Foral 3/1995 como potestades administrativas de las que se encuentran

investidos los Consorcios, entre otras, la ?reglamentaria y de autoorganización? [letra

a)] y la ?revisión de oficio de sus actos y acuerdos? [letra e)].

17. En relación con el caso examinado, los Estatutos del Consorcio de Aguas Bilbao

Bizkaia, fueron aprobados en regular forma por su Asamblea General en sesión

celebrada el 2 de diciembre de 1997 y publicados en el BOB nº 35, de 5 de

diciembre.

18. A falta de una atribución específica al respecto, corresponde al Comité Directivo del

Consorcio resolver el procedimiento de revisión de oficio, entendiendo que queda

comprendida en la competencia que a aquél atribuye el artículo 20.6 de los Estatutos.

19. En la medida en que para el ejercicio de acciones judiciales contra los actos del

Consorcio, cuando estos son anulables, le corresponde adoptar los acuerdos

precisos, siendo obviamente necesario declarar su lesividad, cuando se trata de

actos nulos, esto es, aquejados de un vicio de mayor gravedad, con mayor

fundamento, ha de ser el referido órgano colegiado quien haya de disponer de la

misma.

20. Tampoco hay que olvidar que conforme a la cláusula residual del apartado 17 del

artículo 20 de los Estatutos le corresponde el ejercicio de las competencias del

Consorcio que no estén expresamente atribuidas en los estatutos a la Asamblea

General o al Presidente.

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21. De esta forma, es el Comité Directivo del Consorcio el órgano que deberá decidir la

procedencia de la revisión si se dan los presupuestos que la LRJPAC establece para

la revisión de los actos nulos de pleno derecho.

22. Como primera cuestión que conviene precisar hay que decir que el artículo 102.1

LRJPAC permite que el procedimiento se incoe ?por iniciativa o a solicitud de

interesado?, por lo que salvo que se acuerde motivadamente la inadmisión a trámite

al amparo del artículo 102.3 LRJPAC -en aquellos casos en que no se base en

alguna de las causas de nulidad del artículo 62 o carezca manifiestamente de

fundamento, así como en el supuesto de que se hubiera desestimado en cuanto al

fondo otras solicitudes sustancialmente iguales- la solicitud del interesado provoca

que el expediente deba ser ineludiblemente resuelto por el órgano competente.

23. Es obvio que la solicitud formulada por el Sindicato CCOO cumple los mínimos

exigibles, ello no obstante existe un defecto formal que tendría que ser subsanado

por el cauce que ofrece el artículo 71 LRJPAC, en tanto que no ha aportado o cuando

menos no figura en el expediente el acuerdo del órgano estatutariamente competente

para formular la citada petición de revisión de oficio.

24. No es suficiente que se acompañe el documento que acredite la representación del

compareciente, porque tratándose de una persona jurídica, se ha de acompañar

asimismo, el documento que acredite la voluntad del Sindicato para entablar la acción

administrativa de nulidad.

25. También con idéntico carácter preliminar cabe destacar la imprescriptibilidad de la

acción de nulidad otorgada por el artículo 102.1 LRJPAC, en tanto que la nulidad se

podrá declarar ?en cualquier momento?. Queda añadir, además, que se cumple la

idea de la subsidiariedad, en tanto que se ha de tratar de un acto que haya puesto fin

a la vía administrativa o que no haya sido recurrido en plazo. Al respecto la objeción

manifestada por algunos interesados, en sentido de que no procede la revisión al

tratarse de un acto firme y consentido, en modo alguno puede operar cuando

estamos en presencia del requisito que, precisamente y de forma ineludible, debe

cumplir el acto para que se pueda instar su revisión.

26. Al no existir una especificidad normativa en la actual redacción del artículo 102

LRJPAC, respecto a la tramitación del expediente de revisión de oficio, la producción

del acto revisorio debe efectuarse conforme a las previsiones del procedimiento

administrativo común, con la especialidad de que entre los actos de instrucción

preceptivos es necesario incluir el dictamen previo del Consejo de Estado u órgano

consultivo equivalente de la Comunidad Autónoma.

27. Esta Comisión entiende que el expediente de revisión contiene los actos de

instrucción oportunos sobre los aspectos esenciales de orden procedimental, por

cuanto se expresa con suficiente claridad la causa de nulidad en la cuál se ampararía

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la revisión de oficio y se acredita el cumplimiento del trámite de audiencia a los

interesados.

28. No obstante lo expuesto, se aprecian determinadas carencias de orden formal que

convendría fueran depuradas en un futuro.

29. En primer lugar no se ha efectuado la comunicación que prescribe el párrafo in fine

del artículo 42.4 LRJPAC, que debe realizarse dentro del plazo de diez días

siguientes a la recepción de la solicitud.

30. En segundo lugar, procede recordar que la revisión de oficio de actos administrativos

es un procedimiento que ha de ser tramitado en todas sus fases, sin que la audiencia

a los interesados y la consulta a esta Comisión puedan unificarse en un solo acto, ya

que son trámites que tienen cada uno de ellos su específico contenido y finalidad,

debiéndose proceder a su evacuación en el momento establecido por la Ley.

31. No es de aplicación la regla establecida por el artículo 75.1 de la Ley 30/1992, ya que

no es posible, por su naturaleza, su impulsión simultánea, siendo además obligado su

cumplimiento sucesivo.

32. El trámite de audiencia se ha de cumplimentar ?instruidos los procedimientos, e

inmediatamente antes de redactar la propuesta de resolución?, poniéndose de

manifiesto a los interesados todos los documentos que figuren en el expediente a

tenor del literal del artículo 84.1 de la ley 30/1992.

33. Mientras que la propuesta de resolución se redacta una vez concluida la instrucción,

siendo la misma preceptiva, ya que el instructor ha de valorar todas las cuestiones

derivadas del procedimiento, en particular, deberá tener en cuenta las alegaciones y

documentos u otros elementos de juicio que hayan sido incorporados por los

interesados.

34. Por último, sólo cabe efectuar la consulta a esta Comisión, dado el carácter final de

nuestros dictámenes (artículo 27.1 de la Ley 9/2004), una vez concluida la tramitación

y elaborada la propuesta de resolución. El acuerdo de la autoridad consultante ha de

cumplir, por otro lado, los requisitos establecidos por el artículo 20.2 de la Ley 9/2004.

35. Respecto al plazo para resolver, es necesario indicar que habiéndose iniciado el

procedimiento a solicitud de interesado, según el artículo 102.5 de la Ley 30/1992,

con el transcurso del plazo de tres meses sin dictarse resolución se podrá entender

desestimada por silencio administrativo.

36. El "dies a quo" para el computo se ha de situar en la fecha en que la solicitud tiene

entrada en el registro del órgano competente para su resolución (artículo 42.3 a)

LRJPAC) esto es el 3 de mayo de 2005, habiéndose rebasado ampliamente el plazo

previsto en la ley para la terminación -en tanto que no se solicitó al interesado la

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subsanación de su solicitud tampoco pudo suspenderse su tramitación conforme el

artículo 42.5 a) LRJPAC-.

37. Ahora bien, ello no exime a la Administración de su obligación de dictar resolución

expresa (artículo 42.1 LRJPAC) que al ser un caso de desestimación se adoptará sin

vinculación alguna al sentido del silencio [artículo 43.4 b) LRJPAC].

38. Finalmente, esta Comisión considera que a tenor del artículo 104 LRJPAC cabe

acordar la suspensión de la ejecución del acto, ahora bien, la competencia

corresponde a quien ostenta la de resolver el procedimiento de revisión de oficio, esto

es el Comité Directivo del Consorcio.

39. Ello no obstante cabria sostener que, ante la exigua regulación del artículo 104

LRJPAC y la identidad de razón que preside el ejercicio de ambas facultades

revisoras (SSTS de 22 de mayo de 1991-Ar. 4284 y 22 de julio de 1996-Ar.6204), una

en el marco del procedimiento de revisión de oficio y la otra en el marco de los

recursos administrativos, son de aplicación analógica las reglas del artículo 111

LRJPAC, en particular, la que declara que la ejecución del acto se entenderá

suspendida si transcurridos treinta días desde que la solicitud de suspensión ha

tenido entrada en el registro del órgano competente para decidir sobre la misma, éste

no ha dictado resolución expresa al respecto.

II. Análisis del fondo

40. Tal y como se desprende del expediente administrativo hay que señalar, en primer

lugar, que el Acuerdo del Comité Directivo que se pretende revisar tenía por objeto

aprobar las bases generales y específicas que han de regir la convocatoria del

concurso oposición para la provisión de: 1 plaza de Titulado Superior de Proyectos y

Obras de Saneamiento, 1 plaza de Titulado Eléctrico-Telemando, 1 plaza de Titulado

Economista, 1 plaza de Titulado Superior de Calidad, 1 plaza de Técnico de Grado

Medio de Proyectos y Obras de Saneamiento, 4 plazas de Analista de Laboratorio, 16

plazas de Oficial electromecánico, 18 plazas de Operador y 2 plazas de Auxiliar

Administrativo.

41. Hay que decir también que, salvo en el caso de dos plazas de Operadores, todas las

demás plazas convocadas tenían atribuido perfil lingüístico preceptivo, y que las

plazas correspondientes a las categorías de Titulado de Grado Superior y de Grado

Medio el perfil exigible era el 3, mientras que en las plazas restantes el perfil exigido

era el 1 (aunque una de las plazas de Auxiliar Administrativo tenía el perfil 2).

42. La solicitud de revisión se contrae a la exigencia establecida en las bases de la

acreditación del perfil lingüístico 1 como requisito de acceso a las plazas de Oficial

Electromecánico y Operador.

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43. La Central Sindical fundamenta la solicitud de revisión de oficio en que el acto es nulo

de pleno derecho al amparo de la causa prevista en la letra a), del artículo 62.1 de la

LRJPAC, porque dicha exigencia lesiona los derechos y libertades susceptibles de

amparo constitucional.

A) Consideración previa.

44. Como advera el expediente, la cuestión que aquí se suscita ha motivado la

intervención del Ararteko ?cuyas detalladas y muy fundadas valoraciones se

encuentran incorporadas al expediente- que en sus conclusiones definitivas

[transcritas en el párrafo 10 q) de este Dictamen] termina recomendando al Consorcio

el inicio de un procedimiento de revisión de oficio que permita dejar sin efecto los

trámites ultimados con respecto a la convocatoria anunciada.

45. Su ley de creación (Ley 3/1985, de 27 de febrero) en consonancia con lo dispuesto

en el artículo 15 EAPV le atribuye al Ararteko la cualidad de alto comisionado del

Parlamento Vasco para la defensa de los derechos comprendidos en el Título I de la

CE y en el ejercicio de sus funciones puede dirigir recomendaciones o recordar los

deberes legales a los órganos competentes para que corrijan actos que, como es el

caso, considera que lesionan derechos fundamentales- aunque no tiene competencia

para anular, revocar o modificarlos-.

46. Pero junto a ese carácter tuitivo o preventivo de sus funciones, cumple a esta

Comisión también asegurar que sean respetados los límites legales a los que se

sujetan las potestades revisoras de la Administración en relación a los actos y las

disposiciones administrativas, y que justifican su intervención en este procedimiento.

47. Ambas intervenciones responden por tanto a distintas caracterizaciones y nada

impide que se alcancen resultados contradictorios cuando el asunto se aborda desde

ópticas diferentes.

B) La revisión de oficio de los actos nulos de pleno derecho.

48. Esta Comisión ha venido reiterando en diversos dictámenes, lo que es conveniente

recordar con carácter general y antes de analizar si el caso concreto es incardinable

en dicho supuesto legal, que el Consejo de Estado y la propia Comisión Jurídica

Asesora mantienen una línea restrictiva en la interpretación de las causas de nulidad

de pleno derecho, estableciendo que no pueden admitirse "interpretaciones

extensivas ni aplicación a supuestos de hecho dudosos?. Los vicios de nulidad radical

deben ser por tanto objeto de una interpretación estricta, de manera que, dentro de la

teoría de la invalidez, la anulabilidad se erige en la regla general frente a la excepción

que es la nulidad radical o de pleno derecho.

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49. Esta línea hermenéutica restrictiva se proyecta singularmente en la contención de la

facultad administrativa de revisión de oficio de sus propios actos, por ser ésta una

facultad excepcional que quiebra la seguridad jurídica y que está reservada a

supuestos de quebrantamiento del derecho extraordinariamente graves, ante los

cuales dicha seguridad jurídica debe ceder por resultar de todo punto inadmisible su

presencia en el ordenamiento.

50. En igual sentido la obligada interpretación restrictiva de la facultad que la LRJPAC

otorga a la Administración en el artículo 102 LRJPAC encuentra adecuado

fundamento en la necesidad de distinguir dicha vía de la revisión de los actos -

específica-, de la que puede llevarse a cabo por el cauce de los recursos ordinarios.

En efecto, un acto puede resultar anulado como consecuencia de un recurso

ordinario, pero la declaración de la concurrencia de una causa de nulidad de pleno

derecho requiere siempre una ulterior intensidad.

51. Esta consideración ha hecho que tanto el Consejo de Estado como el Tribunal

Supremo hayan tratado con el necesario rigor el examen de la concurrencia de las

causas legalmente establecidas para que haya lugar a la declaración de oficio de la

nulidad, a fin de impedir que por la vía de ampliar aquéllas, la revisión de oficio se

convierta en una vía alternativa a la de los recursos administrativos ordinarios.

C) La causa de nulidad esgrimida

52. La pretensión de declaración de nulidad se formula, como se ha señalado, con base

en el artículo 62.1 a) LRJPAC.

53. Antes de que figurara expresamente en la LRJPAC, el TS ya había incorporado la

causa al elenco del artículo 47 LPA dado que los derechos fundamentales

constituyen la esencia misma del régimen constitucional o dado su sentido

nuclearmente esencial en el Estado de Derecho (SSTS de 26 de abril de 1989-

Ar.3297, 29 de septiembre de 1990-Ar. 6836 y 26 de junio de 1992-Ar. 4550). El

Tribunal Constitucional ha declarado reiteradamente que la nulidad radical es la

sanción que corresponde a todo acto violatorio de un derecho fundamental (SSTC

114/1984, 88/1985, 104/1987 y 363/1993, entre otras).

54. Como es sabido la reforma introducida en el citado apartado por la Ley 4/1999

supuso la supresión del inciso ?contenido esencial? que antes figuraba en el mismo y

que había sido ampliamente criticado por la doctrina.

55. En relación con el concreto vicio que se alega es preciso compaginar la intención del

legislador de no restringir el supuesto en línea con la reforma de 1999 y a la vez

evitar incurrir en un exceso en la aplicación de la técnica de la nulidad de pleno

derecho: hay que pensar en la "vis expansiva" que puede tener sobre todo el derecho

reconocido por el artículo 14 CE. En la mayoría de los casos en los que un acto es

contrario a una norma subyace un tratamiento desigual, ya que normalmente las

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normas disciplinan con una función de permanencia y generalidad el régimen jurídico

al que deben acomodar sus actuaciones los sujetos incluidos en su ámbito de

aplicación.

56. Hemos citado el artículo 14 CE porque antes que nada se hace necesario precisar

que el derecho fundamental concernido es el derecho de igualdad reconocido por

dicho precepto. Como menciona la STC 84/2004, de 10 de mayo, haciéndose eco de

reiterada jurisprudencia del Tribunal Constitucional ?el derecho fundamental

reconocido en el art. 23.2 CE no es aplicable en los supuestos de contratación de

personal laboral por parte de las administraciones públicas (STC 281/1993, F. 2),

porque las funciones públicas englobadas en la protección que dispensa el art. 23.2

CE son aquellas que vienen desarrolladas por funcionarios públicos, en el sentido del

art. 103.3 CE, esto es, por aquellas personas vinculadas con la Administración...

mediante una relación de servicios de carácter estatutario (tal y como se encargó de

precisar la STC 99/1987), es decir, preordenada legal y reglamentariamente, y no

integrada contractualmente (ATC 298/1996, F. 3)?.

57. Por ello, también en este supuesto, como en el dilucidado en la Sentencia de

referencia del Tribunal Constitucional, el análisis de los Acuerdos ha de llevarse a

cabo conforme a los criterios que se derivan del derecho a la igualdad garantizado en

el art. 14 CE, recordando a este respecto que su vulneración ?la produce sólo aquella

desigualdad que introduce una diferencia entre situaciones que pueden considerarse

iguales y que carece de una justificación objetiva y razonable, es decir, el principio de

igualdad exige que a iguales supuestos de hecho se apliquen iguales consecuencias

jurídicas, debiendo considerarse iguales dos supuestos de hecho cuando la

utilización o introducción de elementos diferenciadores sea arbitraria o carezca de

fundamento racional (por todas, SSTC 134/1996, de 22 de julio, F. 5; 117/1998, de 2

de junio, F. 8; 46/1999, de 22 de marzo, F. 2; 200/1999, de 8 de noviembre , F. 3; y

200/2001, de 4 de octubre , F. 4; STC 34/2004, de 8 de marzo, F. 3)?.

58. Parar centrar asimismo el posterior debate, hay que decir que el artículo 95.1 de la

Ley 6/1989, de de julio, de la Función Pública Vasca (en adelante LFPV), prescribe

que sólo podrán celebrarse contratos laborales indefinidos para la cobertura de

plazas que estuvieran comprometidas en la oferta de empleo y con personal que

hubiera sido seleccionado conforme a los procedimientos establecidos en esta Ley.

El artículo 25.1 LFPV, a su vez, contempla que las administraciones vascas, entre las

que se encuentran incluidas las administraciones locales de la Comunidad

Autónoma, seleccionarán su personal ?funcionario o laboral, mediante convocatoria

pública y a través de los sistemas de oposición, concurso o concurso-oposición libres,

en los que se garanticen los principios de publicidad, igualdad, mérito y capacidad?.

59. De forma coincidente, el artículo 91.2 de la LBRL establece que la selección de todo

el personal, sea funcionario o laboral, debe realizarse de acuerdo con la oferta de

empleo público, mediante convocatoria pública y a través del sistema de concurso,

oposición o concurso-oposición libre en los que se garanticen, en todo caso, los

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principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad, así como el de

publicidad. El artículo 103 del texto legal aludido prescribe que el personal laboral -

como en el presente supuesto- será seleccionado por la propia Corporación

ateniéndose, en todo caso, a lo dispuesto en el artículo 91 y con el máximo respeto al

principio de igualdad de oportunidades de cuantos reúnan los requisitos exigidos.

60. En materia de normalización lingüística, el artículo 6 de la Ley autonómica 10/1982,

de 24 de noviembre, básica de normalización del uso del euskera (LBNUE), reconoce

el derecho de todos los ciudadanos, en sus relaciones con la Administración, a utilizar

la lengua oficial de su elección. Por su parte el artículo 14 LBNUE prescribe, a fin de

hacer efectivo el citado derecho, que los poderes públicos adoptarán las medidas

tendentes a la progresiva euskaldunización del personal afecto a la Administración

Pública, entre ellas determinar las plazas para las que es preceptivo el conocimiento

de ambas lenguas. Como reconoció el Tribunal Constitucional, a partir de tal

declaración corresponde a las administraciones públicas, dentro de sus respectivas

competencias, ?proveer los medios necesarios para la efectividad de ese derecho? y,

entre ellos, la presencia de personal vascoparlante, lo que puede suponer que

prescriban ?el conocimiento de ambas lenguas para acceder a determinadas plazas

de funcionario o que, en general, se considere como un mérito entre otros (como

expresamente se prevé) el nivel de conocimiento de las mismas?, exigencia que

también se impone, a juicio del supremo interprete de la Constitución ?de acuerdo con

el deber de proteger y fomentar su conocimiento y utilización? (STC 82/1986, de 26

de junio, FJ 14).

61. Esa amplia potestad posteriormente quedó precisada en el Título V de la LFPV

relativo a la normalización lingüística, incluyendo en su artículo 97 las reglas

esenciales que, en lo que aquí nos interesa, serían las siguientes:

a) el perfil lingüístico determinará el conjunto de los niveles de competencia

lingüística en euskera necesarios para la provisión y desempeño de un puesto

de trabajo y a partir de su fecha de preceptividad, el cumplimiento del perfil

lingüístico se constituirá como exigencia obligatoria para el acceso y

desempeño del correspondiente puesto de trabajo;

b) el Gobierno Vasco, a propuesta de la Secretaría General de Política

Lingüística, determinara los perfiles lingüísticos y, periódicamente, los criterios

para su aplicación a los distintos puestos de trabajo;

c) la asignación del perfil lingüístico como, en su caso, la fecha de preceptividad,

deberán quedar incorporados dentro de las especificaciones que, con carácter

preceptivo, hubieran de figurar en las relaciones de puestos de trabajo, lo que

efectuarán los correspondientes órganos de Gobierno previo informe de la

Secretaria General de Política Lingüística;

Dictamen 5/2006 Página 14 de 34

d) los criterios de aplicación preceptiva de los perfiles lingüísticos perseguirán un

tratamiento equitativo y proporcional para los puestos de trabajo existentes en

cada Administración, sin diferenciación en razón del Cuerpo, Escala, nivel o

Grupo de titulación al que corresponda su función; y

e) las administraciones públicas vascas procurarán la adecuada capacitación

lingüística del personal a su servicio, adoptando las medidas necesarias para

ello.

62. De forma complementaria el artículo 98 LFPV señala que el contenido de las

convocatorias de pruebas selectivas para el acceso al servicio de las

administraciones públicas vascas se adecuará a los perfiles lingüísticos asignados a

los puestos de trabajo que hubieran de proveerse con el personal de nuevo ingreso y,

añade que a los efectos antedichos, cuando la convocatoria de una plaza tenga su

causa en un puesto de trabajo cuyo perfil lingüístico sea preceptivo, el cumplimiento

del mismo será exigencia obligatoria para el acceso.

63. Finalmente no es inoportuno mencionar que el artículo 19.1 de la Ley 30/1984, de 2

de agosto, de medidas para la Reforma de la Función Pública, incluyó entre las

normas básicas para objetivar la selección de personal que ?en las convocatorias

para el acceso a la función pública, las administraciones en el respectivo ámbito de

sus competencias deberán prever la selección de funcionarios debidamente

capacitados para cubrir los puestos de trabajo en las Comunidades Autónomas que

gocen de dos lenguas oficiales?.

64. De todo ese conjunto normativo cabe extraer una primera conclusión: existe en la ley

una predeterminación suficiente de las condiciones para acceder al servicio de la

Administración Pública, estando expresamente previsto que sea exigible en el

proceso selectivo el conocimiento del euskera para el acceso a determinadas plazas

que tengan atribuido perfil lingüístico preceptivo.

65. Continuando el examen del tratamiento legal del requisito, se aprecia que la ley no

agota la materia sino que existe una doble remisión de distinto alcance: en primer

lugar al Gobierno ya que recaba la colaboración reglamentaria de éste para su

desarrollo; en segundo lugar, a los distintos órganos de Gobierno de las

administraciones vascas, que han de determinar los perfiles y las preceptividades en

su respectiva organización a través de la herramienta que permite la aplicación de la

ley, que no es otra que las relaciones de puestos de trabajo.

66. La importancia de ambos reenvíos es meridiana. Como ha advertido el Tribunal

Constitucional ?la reserva de ley en la regulación de las condiciones para acceder a

la función pública de conformidad con los indicados principios constitucionales de

igualdad, mérito y capacidad no puede considerarse como absoluta, de modo tal que

la ley formal no pueda recabar la colaboración reglamentaria y el recurso a los

instrumentos que sean necesarios para su desarrollo y aplicación. En lo que atañe al

Dictamen 5/2006 Página 15 de 34

acceso a cargos y funciones en las administraciones públicas, la remisión a las leyes

que efectúa el art. 23.2 CE debe ponerse en relación con lo que al respecto se

establece en el art. 103.3 CE, no pudiendo afirmarse, sin más, que el límite de la

reserva de ley previsto en el mencionado art. 103.3 CE impida, en términos

absolutos, todo tipo de remisión legislativa al reglamento. Por el contrario, las

disposiciones reglamentarias, cuando así lo requiera la ley, pueden colaborar con

ésta para complementar o particularizar, en aspectos instrumentales y con la debida

sujeción, la ordenación legal de la materia reservada (SSTC 99/1987, 47/1990,

48/1998 y 73/1998).?

67. En lo que afecta a las relaciones de puestos de trabajo, la STC 48/1998, de 2 de

marzo, dejó señalado que ?resulta lícito y posible según la Constitución establecer

requisitos por vía reglamentaria es algo que ha reiterado nuestra jurisprudencia, con

los límites y condiciones que en ella se han expresado (así, vid. STC 47/1990

fundamento jurídico 7.º). Desde esa perspectiva, resulta constitucionalmente

admisible que, al servicio de la organización administrativa, la ley, que tampoco

puede agotar la materia, recurra a un instrumento técnico como la relación de puestos

de trabajo a través del cual se realice la ordenación del personal, de acuerdo con las

necesidades de los servicios, con precisión de los requisitos para el desempeño de

cada puesto de trabajo ( vid. art. 15.1 de la Ley 30/1984, de Medidas para la Reforma

de la Función Pública)?.

68. Hay que resaltar en este momento la importancia que tiene la relación de puestos de

trabajo en tanto que conforme a la definición del artículo 13 LFPV es el instrumento

mediante el que las administraciones racionalizan y ordenan sus estructuras internas,

determinan sus necesidades de personal, definen los requisitos exigidos para su

desempeño y clasifican cada uno de ellos.

69. Correspondiendo a las administraciones establecer su correspondiente organigrama

administrativo, identificando de forma suficiente cada uno de los puestos de sus

plantillas y las tareas asignadas, y en función del mismas determinar en las

relaciones de puestos de trabajo los requisitos exigidos para su desempeño, también

les ha de corresponder valorar, por fuerza, si entre los citados requisitos debe figurar

el conocimiento del euskera.

70. Bien entendido que el requisito del conocimiento del euskera es un requisito general

de capacidad como cualquier otro, no ?debe entenderse la exigencia del conocimiento

del catalán (aquí del euskera) un requisito ad extra, independiente del mérito y la

capacidad acreditadas, sino, al igual que cualquier otro conocimiento o condición

exigida para el acceso a la función pública, una exigencia con cuya acreditación se

da satisfacción a dichos principios constitucionales? (STC 46/1991, de 28 de febrero).

71. La funcionalidad del requisito es clara: elegir a aquél que está en mejores

condiciones para ejercer sus funciones ?pues las puede desarrollar en las dos

lenguas sin limitaciones-, exigencia que, desde luego, no puede considerarse

Dictamen 5/2006 Página 16 de 34

violatoria del principio de igualdad en tanto que está directamente conectada con los

principios de mérito y capacidad.

72. Desde esta aproximación, se obtiene la segunda conclusión de interés: en abstracto

nada cabe objetar a la convocatoria, pues se limita a trasladar un requisito

establecido para la cobertura de las plazas en la relación de puestos del Consorcio

aprobada también en su reunión de 30 de noviembre de 2004 y que figura asimismo

en la oferta de empleo público de esa misma fecha, aunque ambas publicadas en el

BOB de 5 de enero de 2005.

73. Se ha cumplido estrictamente, la doble vinculación exigida por la LFPV con la

relación de puestos (artículo 98) y la oferta de empleo público (artículo 95.1), y

aunque evidentemente la falta de impugnación de ambas no sea obstáculo para

examinar la pretendida vulneración del art. 14 CE, pone de relieve cómo ni el

Sindicato que ha solicitado la revisión ni los posibles interesados han considerado

que la asignación de perfiles y preceptividades en la relación y el compromiso de

cubrir plazas con preceptividad, supusiese algún tipo de quebranto para el derecho

de igualdad.

74. En realidad, en este caso la presunta lesión al derecho de igualdad en el acceso, si

bien se materializa y resulta efectiva cuando el requisito del conocimiento de euskera

se incorpora a las bases de la convocatoria frustrando la expectativa de acceso que

pudieran tener los que ignoran totalmente esa lengua, trae causa de la relación de

puestos de trabajo.

75. Es claro que la lesión a un derecho fundamental puede ser originaria o derivada,

puede nacer del propio acto administrativo o traer causa de una norma legal o

reglamentaria que aplica o concreta.

76. Lo que se plantea y se discute más específicamente en este caso, es sí la asignación

de perfiles y preceptividades efectuada por el Consorcio en la relación de puestos de

trabajo cumple las previsiones del Decreto 86/1997, de 15 de abril, por el que se

regula el proceso de normalización del uso del euskera en las administraciones

públicas de la Comunidad Autónoma de Euskadi.

77. Es este Decreto 86/1997 el que completa y desarrolla las previsiones de la LFPV

cumpliendo el encargo encomendado por el legislador en cuyo ámbito de aplicación

se incluye el Consorcio (artículo 2). Dicho Decreto articula un complejo conjunto de

reglas para la aplicación de la ley, estableciendo 4 perfiles (artículo 13), anudando la

preceptividad a un índice de obligado cumplimiento, que es proyección de la realidad

lingüística del ámbito de actuación de la administración respectiva (artículo 11),

fijando criterios para la asignación de la preceptividad a los puestos conforme a ese

índice, para lo cual sucesivamente distingue la tipología de los diferentes servicios

(artículos 15 y 16), establece unos ?objetivos mínimos? (artículo 17) y contempla por

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último los factores a tener en cuenta en orden a determinar los puestos a los que

corresponde asignar fecha de preceptividad (artículo 20).

78. Es este último aspecto el que habría sido conculcado por el Acuerdo que aprueba la

relación, lo que determinaría que el acto de convocatoria cuya revisión se insta

incurriría en una vulneración del principio de igualdad. La discrepancia no versa

sobre el índice, ni sobre la clasificación de los servicios sino que estriba en la

indebida aplicación de los factores del artículo 20 del Decreto 86/1997, lo que impide

se cumplan los objetivos de normalización del Consorcio.

79. Hay que recordar que para realizar dicha asignación de perfil y preceptividades en

las relaciones de puestos de trabajo se siguió el procedimiento legalmente

establecido, del que constituyen dos hitos fundamentales el control que ejerce la

Viceconsejería de Política Lingüística, que ha asumido las funciones de la extinta

Secretaria General de Política Lingüística, cuya función consiste precisamente en

verificar que se cumplan las previsiones del Decreto 86/1997, y la participación

sindical, realizándose las consultas preceptivas a la representación de los

trabajadores en relación con la propuesta de asignación de perfiles y preceptividades.

80. Tampoco puede ignorarse que, aunque lo que se discute es el contenido de la

relación de puestos, el proceso selectivo prácticamente ha concluido y falta

únicamente la publicación de los resultados definitivos. La revisión obligaría

presumiblemente a la retroacción de las actuaciones para repetir una actuación

administrativa que difícilmente se podrá reiterar en condiciones mínimamente

equivalentes, por la previsible alteración de las circunstancias personales de los

afectados. El acto de convocatoria, al igual que el Acuerdo de aprobación de las

relaciones y la oferta de empleo público, tampoco ha sido recurrido.

81. En principio, pues, juzgando una intervención anterior, se quiere reabrir una

actuación que afecta de manera importante a determinados interesados, por lo que, si

bien como hemos señalado no es óbice procesal que quien insta la revisión no haya

recurrido en tiempo y forma al acto, tampoco cabe aceptar que, atendida la

insubsanabilidad del vicio y la imprescriptibilidad de la acción, que la solicitud de

revisión pueda servir en cualquier momento, sin restricción de clase alguna y a

conveniencia del interesado, para depurar un acto cuyos efectos se han consumado.

En el esquema del sistema legal, el recurso administrativo es el remedio idóneo para

realizar un enjuiciamiento pleno de la legalidad del acto mientras que el éxito de la

revisión depende de que se cumplan los requisitos legales cuya interpretación estricta

esta Comisión preconiza.

82. Como ha señalado el Consejo de Estado, ?en particular por lo que se refiere a actos

con destinatario plural y de doble efecto ?como es el caso de los que son objeto de la

solicitud revisora del interesado- razones de seguridad jurídica apoyan la

preservación de su firmeza con la máxima severidad salvo que indubitadamente

Dictamen 5/2006 Página 18 de 34

concurra causa de nulidad de pleno derecho? (Dictamen de 12 de julio de 2001, nº

expediente 1192/2001).

83. Desde la tarea que cumple ejercer a esta Comisión, creemos que la propia lógica de

las causas de nulidad veda una interpretación expansiva que destruya el entero

sistema de las nulidades administrativas, o lo que es lo mismo no todo puede ser

lesión. Ya hemos advertido cuál es la potencialidad del artículo 14 CE y cuando se

aplica a procesos selectivos de personal laboral, la propia exclusión de la protección

que dispensa el art. 23.2 CE dibuja una modulación que no debe pasar

desapercibida.

84. Ese matiz es importante porque obliga a efectuar el examen conforme a los contornos

generales del citado principio sin la singularización de la que goza el derecho de

igualdad en el acceso a las funciones públicas que se encuentra reforzado en tanto

que contenido de un derecho fundamental específico.

85. Esa distinción, en modo alguno artificiosa, permite pensar que para el Tribunal

Constitucional tiene distinta relevancia en el entero edificio constitucional y, en

particular, en el ámbito de los derechos fundamentales el acceso a una relación

sometida a un régimen estatutario y el acceso a una relación sometida al régimen

laboral, relaciones que además no son equiparables, habiendo descartado que dentro

de una Administración puedan servir como término válido de comparación a efectos

de determinar si el tratamiento que reciben, los unos frente a los otros, es

discriminatorio.

86. En la tensión entre seguridad jurídica y legalidad, esa gradación también debe influir

a la hora de encontrar la razón suficiente para revisar, ya que jurídicamente el

examen deberá ser más exigente cuando nos enfrentemos al artículo 23.2 CE.

87. Por todo ello, en el criterio de esta Comisión, dentro de la proyección del derecho a la

igualdad no se puede incluir una total garantía de la legalidad del Acuerdo de

relaciones de puestos de trabajo. Por el contrario, el juicio de igualdad debe hacerse

de una forma más estricta, conforme a la auténtica dimensión del derecho y el

contenido jurídicamente protegido por aquél, esto es, debe hacerse en relación a la

finalidad y efectos de la medida, en sí misma considerada, debiendo darse una

relación razonable de proporcionalidad entre los medios empleados y la finalidad

perseguida.

88. Es de ver, incluso, que ni siquiera la legalidad absoluta del acto se encuentra

amparada desde la invocación del derecho a la igualdad en el acceso a las funciones

públicas reconocido por el artículo 23.2 CE, ya que el Tribunal Constitucional también

ha descartado esa pretensión cuando se le ha suscitado, en tanto que la garantía que

ofrece el derecho no se extiende a la legalidad como tal en el desarrollo de todo el

proceso selectivo. No basta con comprobar que se ha tomado una decisión contraria

a una de las normas o a las bases del proceso selectivo para afirmar que se lesiona

Dictamen 5/2006 Página 19 de 34

el derecho pues ?la conexión existente entre el artículo 23.2 CE y la vinculación de la

Administración a lo dispuesto en las bases no puede llevarse al extremo de que toda

vulneración de las mismas (que normalmente supondrá una vulneración de los

principios de mérito y capacidad que a través de las mismas se actúan) implique

infracción del derecho fundamental (STC 73/1998 y 107/2003). Por emplear sus

términos debe estar comprometida la ?dimensión interna y más específica del

derecho fundamental que reconoce el artículo 23.2 CE?.

89. En suma, todo ello nos conduce a un enjuiciamiento prudente, propio de la vía

escogida por el interesado que ha instado la nulidad del acto, en el que habremos de

analizar si se ha producido una diferencia de trato injustificada que hace arbitraria la

decisión adoptada por el Consorcio. En ese examen, no podremos desconocer las

previsiones del Decreto 86/1997, pero su posible infracción no conduce

inexorablemente a estimar que se ha conculcado el derecho fundamental.

90. Dicho esto, esta Comisión considera que sin poner en duda la razonabilidad y

proporcionalidad de las medidas que contempla el Decreto 86/1997, la atribución de

perfil lingüístico y preceptividad a las plazas de nueva creación efectuada por el

Consorcio resulta igualmente, atendiendo las circunstancias específicas de su

organización, una medida razonable y proporcional para cumplimentar el deber de la

Administración de conocimiento de la lengua cooficial.

91. No cabe duda que los factores a los que alude el artículo 20 del Decreto 86/1997, que

se centran en la naturaleza de las funciones a realizar y en la ubicación del puesto,

deben ser prioritarios en la determinación de preceptividades en tanto que satisfacen

con mayor intensidad el derecho de los administrados a ser atendidos en euskera si

esta es la lengua que escogen.

92. Pero que el proceso de normalización se centre en las vacantes, al margen de la real

ubicación del puesto en un servicio u otro, no resulta contrario a las previsiones de la

LFPV ?que admite distintas soluciones igualmente constitucionales- y no está

enfrentado con el principio de igualdad.

93. Si ese resultado, por hipótesis, estuviera prohibido por imperativo del derecho de

acceso en condiciones de igualdad, la imposibilidad de efectuar la asignación de una

forma distinta a la dispuesta en el Decreto 86/1997 estaría cubierta por la reserva de

ley, sin que la fuente de esa restricción pudiera situarse en una norma reglamentaria

que se ha de ocupar de cuestiones instrumentales o accesorias.

94. Es más, la asignación a vacantes como un criterio que podía jugar, aunque

limitadamente, figuraba en el artículo 2 b) del Decreto 264/1990, de 9 de octubre, por

el que se establecen criterios para la determinación de la preceptividad a los perfiles

lingüísticos asignados a los puestos de trabajo ?Decreto que fue derogado por el

Decreto 86/1997-.

Dictamen 5/2006 Página 20 de 34

95. Por otro lado, un estudio atento de la STC 46/1991 permite sostener con claridad que

no cabe tildar esa actuación, en sí misma considerada, de discriminatoria.

96. El precepto objeto de recurso de inconstitucionalidad era el art. 34 de la Ley del

Parlamento de Cataluña 17/1985, de 23 de julio, de la Función Pública de la

Administración de la Generalidad, y concretamente, el inciso final del citado precepto

cuando establecía que ?en el proceso de selección deberá acreditarse el

conocimiento de la lengua catalana en su expresión oral y escrita?.

97. El recurso se fundamentaba, entre otros motivos, en que la exigencia del

conocimiento del catalán debía estar en función de su razonabilidad según la plaza

de que se trate, y de la observancia de un criterio de proporcionalidad para el acceso

o el desempeño de la función pública en Cataluña. De manera que, aseguraba el

Abogado del Estado, tanto su exigencia para la realización de un cometido técnico y

sin relación directa con los administrados, como su exigencia para todas y cada una

de las plazas de un determinado tipo de función pública o para toda ella, cuando con

un determinado número de plazas atendidas por funcionarios bilingües la

Administración cumplimenta el deber de la Administración de conocimiento de la

lengua cooficial, infringen los arts. 14, 23.2 y 139.1 CE.

98. La respuesta que da el Tribunal a ambas objeciones merece ser transcrita y

comentada, ya que habitualmente se recensiona en solitario la segunda sin reparar

en la primera -dejando de lado la acertada conexión entre la exigencia del

conocimiento de la lengua y los principio de mérito y capacidad con la que inicia su

argumentación-.

99. En lo que se refiere a la razonabilidad el párrafo in fine del FJ 3 es sumamente

ilustrativo:

?La razonabilidad de valorar el conocimiento del catalán como requisito general

de capacidad, aunque variable en su nivel de exigencia, viene justificada por diversos

motivos. En primer lugar debemos mencionar el carácter del catalán como lengua de la

Administración de la Generalidad, junto con el castellano, ambas de uso preceptivo (art.

5 Ley catalana 7/1983); que son válidas y eficaces las actuaciones administrativas

hechas en catalán (art. 7.1 Ley catalana 7/1983); y que los particulares gozan del

derecho de usar el catalán en sus relaciones con la Administración (art. 8 de la Ley

7/1983 y STC 82/1986, fundamento jurídico 3.º). Además, se trata de un requisito

justificado y equitativo, también en función de la propia eficacia de la Administración

autónoma (art. 103.1 C.E.), por lo que resulta constitucionalmente lícito exigir, en todo

caso, un cierto nivel de conocimiento de la lengua catalana, que resulta imprescindible

para que el funcionario pueda ejercer adecuadamente su trabajo en la Administración

autonómica dado el carácter cooficial del idioma catalán en Cataluña (art. 3.2 C.E. y art.

3.2 E. A. C.) y dada también la extensión del uso del catalán en todo el territorio de la

Comunidad Autónoma?

Dictamen 5/2006 Página 21 de 34

100.En la exigencia, en todos los casos, del conocimiento de la lengua cooficial al

personal de nuevo ingreso se suman, por tanto, un doble tipo de razones. De un lado,

razones derivadas de la normalización lingüística. De otro, razones derivadas del

principio de eficacia, porque la Administración será más eficaz si sus servidores

conocen las dos lenguas oficiales de la Comunidad. Con la alusión al carácter

?equitativo? del requisito parece compartir ?pues no se manifiesta de forma expresala

reflexión del representante de la Generalitat que en su escrito de oposición al

recurso argumentaba, entre otros motivos, que la exigencia del conocimiento de la

lengua catalana a los funcionarios de nuevo ingreso seleccionados por la

Generalidad, teniendo en cuenta la situación socio-lingüística de los funcionarios

traspasados, es una razonable medida de normalización lingüística que tiene un

efecto compensatorio y, por lo tanto, encuentra en los arts. 3.3 CE y 3.3 EAC plena

habilitación legal.

101.A "sensu contrario", rechaza que pueda haber ámbitos monolingües en la

Administración en los que las tareas deban desarrollarse en una sola de las lenguas

oficiales, el castellano, porque se trata de servicios de marcado carácter técnico y sin

relación directa con los administrados. En ese sentido nadie ha puesto en duda la

constitucionalidad de la LFPV pese a que ha prescrito que todos los puestos deben

tener su perfil, sin excepciones de ninguna clase.

102.Por lo que se refiere a la proporcionalidad el Alto Tribunal efectúa la siguiente

consideración en el FJ 4º:

?Cuestión distinta, como subraya el representante del Parlamento de Cataluña,

es la de la proporcionalidad de esa exigencia, en función del tipo y nivel de la función o

puesto a desempeñar, que viene impuesta por el art. 23.2 C.E., pues sería contrario al

derecho a la igualdad en el acceso a la función pública, exigir un nivel de conocimiento

del catalán sin relación alguna con la capacidad requerida para desempeñar la función

de que se trate. Ciertamente una aplicación desproporcionada del precepto legal podría

llevar a resultados discriminatorios, contrarios tanto al art. 14 como al 23.2 C.E., pero

ello no resulta directamente del precepto impugnado, que entendido en sus propios

términos, no tiene nada de objetable desde el punto de vista constitucional.

(..) Por consiguiente, en tanto que en las concretas convocatorias de los

concursos u oposiciones de acceso a los Cuerpos y Escales o plazas de la Función

públicas de la Generalidad no se utilice la exigencia de conocimiento del catalán de

manera irrazonable y desproporcionada impidiendo el acceso a su función pública de

determinados ciudadanos españoles, no se vulnerará la igualdad reconocida por el art.

23.2 C.E. En todo caso, se trata de meras hipótesis, no basadas en evidencia fáctica

alguna, y que en absoluto desvirtúan la constitucionalidad del inciso final del art. 34 de

la Ley catalana 17/1985.?

103.El Tribunal para que no se infrinja el principio de igualdad supedita el nivel de

exigencia del conocimiento de la lengua a que ese nivel sea proporcional al tipo o

nivel de la función o puesto a desempeñar. Esto es, una vez establecido que se trata

Dictamen 5/2006 Página 22 de 34

de un requisito general de capacidad, lo que se encuentra vedado es que en su

aplicación practica se exija un conocimiento de la lengua desproporcionado, como

decía el representante del Parlamento de Cataluña ?ciertamente sería absurdo exigir

unos conocimientos que no tuvieran relación con la función a desempeñar o el nivel

cultural general?. O dicho más llanamente sería ilógico pedir un conocimiento culto de

la lengua para desempeñar funciones que requieren una formación académica

básica.

104.Esta idea de la proporcionalidad en el nivel de exigencia se encuentra insita en la

definición del perfil lingüístico que hace la LFPV, pues determinará el conjunto de los

niveles de competencia lingüística en euskera necesarios para la provisión y

desempeño de un puesto de trabajo. Mientras que el Decreto 86/1997 la desarrolla

convenientemente distinguiendo hasta cuatro niveles de dificultad.

105.Ya hemos visto que, como tal medida, en tanto que afecta al personal de nuevo

ingreso, no resulta en general constitucionalmente proscrita, pero hay que añadir que

en el caso del Consorcio viene en particular justificada por su propia situación

organizativa interna.

106.El Consorcio no ha ignorado los criterios del artículo 20 del Decreto 86/1997, de los

105 puestos a los que asignado preceptividad lo ha hecho tomando en consideración

el grado de aproximación del puesto con respecto al público (57) y la red de

relaciones del puesto de trabajo (10), pero a los mismos ha añadido la circunstancia

de que se trate de vacantes (34).

107.Ello porque, según el Plan de Normalización, sin la incorporación de trabajadores que

tengan conocimientos de euskera cualquier aproximación al cumplimiento de los

objetivos del Consorcio se antoja muy difícil o prácticamente irrealizable.

108.Como se expone en el citado documento (página 11) la edad media del personal del

Consorcio ronda los 50 años y la gran mayoría de la plantilla actual compuesta de

260 personas carecen totalmente de capacitación lingüística.

109.Asimismo, cuando ha seguido estrictamente los criterios del Decreto 68/1997, según

ha manifestado, solamente en 15 puestos su titular deberá acreditar el perfil al estar

los restantes 52 ocupados por un titular que está exento de su cumplimiento ?entre

los que se incluyen los que superen la edad de 45 años, ex artículo 42 del Decreto

86/1997-.

110.Pues bien, esa realidad ha sido valorada por el Consorcio y el que lo haya sido es

comprensible, sin que obviamente resulte contrario a la lógica que incida en el ámbito

de las vacantes porque estas son las que permiten que esa incorporación resulte

efectiva.

Dictamen 5/2006 Página 23 de 34

111.Las características del Consorcio -como se destaca en la propuesta, no es una

administración al uso, pues cuenta con gran número de puestos de carácter técnico

en relación a los de atención al público o de carácter social, ubicados además en

zonas ampliamente vascoparlantes-, pero sobre todo la situación socio-lingüística de

sus trabajadores, hacen justificado que aplique una de las medidas que el Tribunal

Constitucional ha valorado como razonable en atención a tales finalidades, la

exigencia con carácter general del conocimiento de la lengua cooficial al personal de

nuevo ingreso o, cuando menos, excluyen que pueda afirmarse que la diferencia

controvertida descansa en la simple voluntad de distinguir, ?según criterios de valor

aceptados con generalidad?, lo que no es el caso.

112.La valoración favorable de la Viceconsejería de Política Lingüística a la propuesta

elaborada por el Consorcio refleja esa flexibilización (?en general no creemos que se

aleje de los criterios? establecidos en el artículo 20 del Decreto 86/1997) sin la cual,

desde la posición privilegiada que le dan sus actividades ?ya que todas las

administraciones deben requerir su informe-, no sería posible avanzar en la

normalización del uso del euskera.

113.Como consecuencia de la declaración de cooficialidad todas las administraciones

radicadas en la Comunidad Autónoma deben emprender o tomar las medidas

necesarias para la consecución de un mismo fin: la progresiva normalización del uso

del euskera. Para ello, obviamente, habrán de actuar de acuerdo con sus

?posibilidades y criterios organizativos? (STC 82/1986, Fj 8).

114.El estatuto de cooficialidad lingüística implica, como el Tribunal Constitucional dijo,

"una posición de igualdad de las dos lenguas oficiales en el seno de las

correspondientes Comunidades Autónomas" (STC 56/1990, FJ 41) y ?presupone no

sólo la coexistencia sino la convivencia de ambas lenguas cooficiales, para preservar

el bilingüismo existente en aquellas Comunidades Autónomas que cuentan con una

lengua propia y que constituye, por sí mismo, una parte del patrimonio cultural al que

se refiere el art. 3.3 CE.? (STC 337/1994, de 23 de diciembre, FJ 3º).

115.En este caso, para la entidad, sin esa medida no es posible que se corrija una

situación palpable de desigualdad del euskera con respecto al castellano, que

responde a razones históricas.

116.En cuanto a la proporcionalidad de la exigencia del perfil lingüístico 1, se trata del

conocimiento más elemental de la lengua, si bien requiere una comprensión oral y

escrita, la expresión oral y escrita representa el umbral mínimo de destreza

comunicativo-funcional.

117.Realizando una recapitulación, se puede decir que se ha aplicado un criterio general

en la asignación de preceptividades, que si bien podría ser formalmente objetable en

la medida en que se contraste con los criterios del artículo 20 del Decreto 86/1997,

Dictamen 5/2006 Página 24 de 34

materialmente es el que permite mantener la progresividad del proceso y la

adaptación paulatina del Consorcio.

118.Desde la perspectiva del principio de igualdad que nos corresponde ahora valorar

supera el test de la racionabilidad y la proporcionalidad. Por consiguiente, debe

decirse que esa introducción de "factores diferenciales" -STC 42/1986- o de

"elementos de diferenciación" -STC 162/1985- cuenta con amparo legal, se orienta a

un fin constitucionalmente lícito y está debidamente fundamentada por circunstancias

objetivamente apreciables en la Entidad.

119.La obligada conclusión de la precedente consideración es que no procede la revisión

de dicha actuación por la vía de la revisión de oficio, al no darse el supuesto previsto

en el artículo 62.1 a) de la Ley 30/1992.

CONCLUSIÓN

No procede la revisión de oficio del Acuerdo de 30 de noviembre de 2004 del Comité

Directivo del Consorcio de Aguas Bilbao-Bizkaia, por el que se aprobaron las

convocatorias de Concurso Oposición para la provisión de 16 plazas de Oficial

Electromecánico y de 18 plazas de Operador.

Dictamen 5/2006 Página 25 de 34

VOTO PARTICULAR

VOTO PARTICULAR QUE EMITE LA SRA. Mª. TERESA ASTIGARRAGA GOENAGA AL DICTAMEN DE LA

CONSULTA 111/2005 SOBRE LA REVISIÓN DE OFICIO DE LA CONVOCATORIA DE CONCURSO-OPOSICIÓN PARA LA

COBERTURA DE 16 PLAZAS DE OFICIAL ELECTROMECÁNICO Y 18 PLAZAS DE OPERADOR, APROBADA MEDIANTE

ACUERDO DEL COMITÉ DIRECTIVO DEL CONSORCIO, DE 30 DE NOVIEMBRE DE 2004, AL QUE SE ADHIEREN EL

SR. MEJÍAS VICANDI, EL SR. LANDÍN ESCOS Y EL SR. MORENO DÍEZ.

1. Es mi intención exponer, en forma breve, las razones de mi discrepancia con la

decisión mayoritaria de la Comisión. Obvio es que esta exposición toma como punto

de partida el escrupuloso respeto a dicha decisión ?sin duda, bien fundada-.

2. Es asimismo obligado reconocer la complejidad del supuesto analizado, en tanto el

derecho fundamental en juego es el del artículo 14 CE y el Acuerdo cuya revisión se

examina es un acto de los denominados de doble efecto en el que subyacen

intereses contrapuestos de particulares.

3. Dicho esto, ya en la explicación de mi posición, con carácter previo debo realizar dos

consideraciones liminares a fin de centrar correctamente los contornos de mi

distinta visión del asunto sometido a la consideración de la Comisión.

4. Mi discrepancia no se produce con la fundamentación jurídica que acoge la decisión

mayoritaria que, como a continuación intento explicar, comparto, sino que disiento

de que dicha fundamentación resulte aplicable al concreto supuesto planteado.

5. Por ello, debo señalar en primer término que suscribo plenamente la selección del

derecho fundamental afectado por el Acuerdo (no es, efectivamente, el artículo 23.2

CE sino el artículo 14 CE, por versar la convocatoria sobre el acceso de personal

laboral), cuestión distinta sobre la que no merece profundizar pero sí dejar indicada

es que no comparto las consecuencias que luego parecen anudarse a dicha

diferencia, en orden a una supuesta minoración del nivel de protección de ambos

derechos en la óptica que aquí nos corresponde.

6. En segundo lugar, debo precisar que comparto plenamente el examen que recoge el

Dictamen de la Ley 10/1982, de 24 de noviembre, Básica de normalización, Ley 6/1989,

de 6 de julio, de la Función Pública Vasca (en adelante, LFPV ), y Ley 5/1985, de 2 de

Dictamen 5/2006 Página 26 de 34

abril, Reguladora de las Bases de Régimen Local (en adelante, LBRL) y, en

consecuencia, suscribo la conclusión inicial del Dictamen sobre la existencia de

amparo en nuestro vigente ordenamiento jurídico para que en el acceso al servicio o

empleo públicos, pueda ser exigido el conocimiento del euskera y que tal exigencia

se articule a través de la atribución de perfil lingüístico preceptivo a los puestos o

plazas de las administraciones públicas vascas.

7. En idéntico sentido, comparto el análisis sobre la colaboración del reglamento

(artículo 97 LFPV) en la materia ?normalización lingüística? y, por ende, la corrección

de que el Gobierno complete las determinaciones legales.

8. También estoy de acuerdo con la interpretación que de la STC 46/1991, de 28 de

febrero, realiza el Dictamen. Esto es, es cierta, en mi opinión, la existencia de otros

criterios ?constitucionalmente válidos- además del referido a la realidad lingüística

del ámbito de actuación de la cada administración, que pueden ser utilizados para

establecer la exigencia del conocimiento de la lengua cooficial en el acceso a las

administraciones públicas vascas.

9. En suma, estimo que la interpretación que, en abstracto, acoge el Dictamen sobre

las posibilidades que el bloque de constitucionalidad otorga para llevar a cabo el

proceso de normalización lingüística -obligado en razón de la cooficialidad de las

dos lenguas de la CAPV (artículos 3 CE y 6 EAPV)- es acertada.

10. Ahora bien, y aquí inicio la exposición de mi discrepancia, que existan otros criterios

y por ende otras opciones normativas, constitucionalmente admisibles, no permite

desconocer que el examen al que aboca un supuesto de revisión de oficio por

supuesta lesión del derecho fundamental de igualdad en el acceso al empleo

público, no puede extraer de dicho examen, la forma en que el normador ha fijado el

régimen general de determinación de los perfiles lingüísticos. Dicha norma ha

objetivado los criterios para concretar en cada puesto la exigencia así como los

parámetros temporales para su aplicación a cada puesto. Tales criterios resultan de

aplicación a todas las administraciones públicas vascas, a fin de que éstas cumplan

la legítima finalidad de la normalización lingüística.

Dictamen 5/2006 Página 27 de 34

11. La fundamentación del Dictamen serviría, en mi modesta opinión, para examinar y

validar, en su caso, la constitucionalidad de una nueva norma que, a diferencia de la

ahora vigente (Decreto 86/1997, de 15 de abril, que regula el proceso de

normalización del uso del euskera en las administraciones públicas de la CAPV),

proyectara modificar los criterios establecidos para la determinación de la

exigencia y la asignación de los perfiles a los puestos de cada organización

administrativa incluida en su ámbito de aplicación.

12. Pero no puede obviarse ?como en mi opinión hace el Dictamen- que cuando éste se

emite está vigente el citado Decreto 86/1997, de 15 de abril, norma a cuyo través el

Gobierno, en uso de la expresa habilitación del artículo 97 LFPV, ha ultimado el

diseño legal de los parámetros para exigir el requisito del conocimiento del euskera

en el ámbito de las administraciones vascas.

13. Esto es, dicho Decreto ha establecido en qué condiciones dicha exigencia respeta los

principios de mérito y capacidad (funcionarios) y acceso en condiciones de igualdad

(personal laboral) y, por ello, resultan de obligado cumplimiento para todas las

administraciones públicas cuando pretenden seleccionar a su personal.

14.El sistema establecido en dicho Decreto 86/1997, de 15 de abril, tal y como

expresamente recoge el Dictamen, consiste en ?un complejo conjunto de reglas

para la aplicación de la ley, estableciendo 4 perfiles (artículo 13), anudando la

preceptividad a un índice de obligado cumplimiento, que es proyección de la

realidad lingüística del ámbito de actuación de la administración respectiva

(artículo 11), fijando los criterios para la asignación de la preceptividad a los

puestos conforme a ese índice, para lo cual sucesivamente distingue la tipología

de los diferentes servicios (artículos 15 y 16), establece unos ?objetivos mínimos?

(artículo 17) y contempla por último los factores a tener en cuenta en orden a

determinar los puestos a los que corresponde asignar fecha de preceptividad

(artículo 20?).

15. A lo que debo aquí añadir, para la mejor comprensión de la posición que sostengo,

que en mi opinión, de acuerdo con el expediente remitido, el Acuerdo cuya revisión

se insta se dicta por una administración cuyo índice de obligado cumplimiento ?

conforme al artículo 11 del Decreto 86/1997, de 15 de abril- se sitúa en el 29, 09 % y que

Dictamen 5/2006 Página 28 de 34

las unidades administrativas a las que pertenecen los puestos afectados por la

convocatoria cuya revisión se analiza son, en la clasificación que acoge el artículo 16

de dicha norma, unidades singulares.

16. Conviene también recordar que el artículo 17 del Decreto 86/1997, de 15 de abril,

establece cuatro tramos en función del índice de obligado cumplimiento (del 0% al

25%; del 25% al 45%, del 45% al 70% y del 70% al 100%) y fija de forma cumulativa para

cada tramo los objetivos que deben garantizarse para promover la progresiva

normalización del uso del euskera, utilizando para ello la clasificación de las

unidades administrativas que previamente ha establecido en el artículo 16.

17. Y, asimismo, conviene retener que, en este esquema, la incorporación al proceso de

asignación de perfiles preceptivos de los puestos de trabajo de las unidades

singulares se contempla en último lugar -artículo 17 d)- en los siguientes términos:

?d) Cuando el índice de obligado cumplimiento de la entidad sea de un 70% a un 100% .

Además del objetivo señalado en el tramo anterior, progresivamente se

establecerán las unidades administrativas en euskera, atendiendo al plan de

normalización del uso del euskera de la entidad?.

18. En mi opinión, la aplicación de ese sistema, para una administración ?como el

Consorcio- cuyo índice de obligado cumplimiento se sitúa en el 29, 09 %, supone la

asignación de perfiles preceptivos (otra cosa es el concreto perfil exigible) a los

puestos ubicados (i) en las unidades administrativas de atención al público

bilingües; (ii) en las unidades administrativas bilingües y en las unidades que tengan

contacto directo y habitual con la juventud, y progresivamente y siempre que el plan

de normalización del uso de la entidad lo determine, microplanes de uso en las

unidades administrativas de carácter social; y (iii) en las unidades administrativas

bilingües de carácter social y, progresivamente, siempre y cuando lo determine el

plan de normalización del uso del euskera de la entidad, se podrán establecer

microplanes de uso en las unidades administrativas de carácter general.

19. Por ello, retomando el objeto de nuestro examen, la cuestión a la que nos enfrenta el

supuesto planteado, no es dilucidar si la exigencia del perfil 1 preceptivo para el

acceso a determinadas plazas vacantes del Consorcio es o no, en abstracto,

jurídicamente admisible, sino más concretamente, si la exigencia establecida en las

Dictamen 5/2006 Página 29 de 34

bases de la convocatoria de la acreditación del perfil lingüístico 1 como requisito de

acceso a las plazas de Oficial Electromecánico y Operador vulnera o no el derecho

fundamental del artículo 14 CE y, en consecuencia, si es o no subsumible en la causa

de nulidad establecida en el artículo 62 1 a) LRJPAC.

20. Y, para esa cuestión, la argumentación del Dictamen (sin desconocer su sugerente

exposición) no me convence por las razones que ahora expongo.

21. Una cosa es que la LFPV admita, en abstracto, un desarrollo reglamentario diferente

?constitucionalmente admisible- que pudiera, vgr, utilizar el criterio de las vacantes

?con independencia de la unidad administrativa donde surjan- o que permitiera que

el plan de normalización de cada entidad excepcionara, atendida su concreta

situación fáctica, los criterios establecidos con carácter general, y otra bien distinta

que en el juicio de legalidad del acto cuya revisión se analiza se excluya el contenido

del repetido Decreto 86/1997, de 15 de abril.

22. En mi modesta opinión, la tesis de la mayoría queda condensada en el siguiente

enunciado: en el supuesto planteado pudiera existir una infracción normativa pero

ésta no llega a alcanzar al núcleo duro del derecho fundamental y, por tanto, no

procede la revisión.

23.Tal afirmación se construye, a mi entender, básicamente sobre dos argumentos: la

diferencia entre el derecho fundamental del artículo 23.2 CE y el del artículo 14 CE y,

la reducción del juicio de legalidad que procede realizar en el caso, según señala el

Dictamen, a los siguientes términos: ? debe hacerse de una forma más estricta,

conforme a la auténtica dimensión del derecho y el contenido jurídicamente

protegido por aquél, esto es, debe hacerse en relación a la finalidad y efectos de la

medida?.

24. No comparto ninguno de los dos argumentos. Respecto del primero ya he señalado

que, al margen de su posible utilidad en otros ámbitos, carece, en mi opinión, de

virtualidad en el que es propio de la revisión de oficio por concurrir la causa de

nulidad del artículo 62 1 a) LRJPAC.

25. Y respecto del segundo, siendo cierto que la disección para el ámbito del juicio de

legalidad se realiza rescatando ?aún sin decirlo- el límite del ?contenido esencial?

Dictamen 5/2006 Página 30 de 34

del derecho fundamental, en tanto viene a distinguirse una suerte de núcleo del

derecho (sí protegido por la sanción de nulidad radical) y otro contenido (que

quedaría extramuros de dicha protección), retomando a su vez la especificidad

misma del artículo 14 CE ?su ?vis expansiva?-, tal argumentación no me parece

acertada.

26. La especial posición que corresponde a los derechos fundamentales en la

arquitectura constitucional (?componentes estructurales básicos tanto del conjunto

de orden objetivo como de cada una de las ramas que lo integran en razón de que son

la expresión jurídica de un sistema de valores que por decisión del constituyente

han de informar el conjunto de la organización jurídica y política? -STC 53/1985, de 11

de abril- ) otorga cabal fundamento a la inclusión dentro de los actos nulos de pleno

derecho a aquellos que ?lesionen los derechos y libertades susceptibles de amparo

constitucional?. (artículo 62 1 a) LRJPAC).

27. En orden a la delimitación del supuesto a partir del contenido del derecho que

resulte afectado por el acto de la administración pública que propone el Dictamen,

es conveniente recordar que, si bien la inicial redacción del citado artículo 62 1 a) LRJ

PAC limitaba la nulidad radical de los actos administrativos a aquellos que

lesionaran el contenido esencial de los derechos y libertades susceptibles de

amparo constitucional, la crítica ?prácticamente unánime- de la doctrina, motivó

que en la reforma operada por la Ley 4/1999, de 13 de enero, tal referencia al

?contenido esencial? desapareciera.

28. Y ello porque, en síntesis, se estimaba que dicho ?contenido esencial? era un límite

frente al legislador (artículo 53.1 CE) pero que carecía de sentido en el régimen de las

nulidades de los actos administrativos, sin que la doctrina del Tribunal

Constitucional otorgara fundamento para diferenciar, en orden a la protección del

derecho fundamental frente a las actuaciones de las administraciones públicas,

entre una lesión del contenido esencial y otra del contenido no esencial.

29. Esta afirmación sigue en mi opinión plenamente vigente y, siempre tomando en

cuenta el sometimiento pleno a la ley y al Derecho de todas las administraciones

públicas (artículo 103 1 CE), no encuentro fundamento para negar que cualquier

actuación que provenga de una administración pública si afecta a un derecho

Dictamen 5/2006 Página 31 de 34

fundamental, ya sea en su totalidad, o a alguna de sus partes o de sus facultades

merece en nuestro ordenamiento jurídico la sanción de la nulidad radical.

30. Dicho con otras palabras, en la doctrina constitucional sólo encuentro fundamento

para afirmar que no sólo los actos que lesionan el ?núcleo duro ? del derecho

fundamental deben ser declarados nulos de pleno derecho, sino que, en mi

entendimiento de dicha doctrina, también los actos contrarios al contenido no

esencial o adicional de los derechos fundamentales constituyen vulneración de

éstos y deben merecer idéntica sanción: la declaración de su nulidad.

31. Expuesto lo anterior, en el caso examinado, la constatación de que el acto objeto de

examen se separa del régimen que establece el Decreto 86/1997, de 15 de abril, para

marcar la exigencia y el perfil de los puestos a que se refiere el Acuerdo cuya

revisión se insta, debiera, en mi modesta opinión, habernos llevado a declarar la

procedencia de la revisión.

32. La concreta situación del Consorcio, su dificultad para cumplir los objetivos de

normalización ?que en el Dictamen se utiliza como elemento para realizar el juicio

de razonabilidad- es una circunstancia que, sin duda podrá ser objeto de la

valoración que proceda y de la adopción de las medidas que se estimen adecuadas

(incluso la posible modificación de la normativa a fin de dar un tratamiento diferente

a situaciones como la descrita en el Dictamen) pero es mi opinión que dicha

situación, en modo alguno, puede ser esgrimida como fundamento para considerar

que no se ha producida la vulneración del derecho fundamental de acceso al empleo

público en condiciones de igualdad.

33. En mi opinión, el Dictamen opera como si el objeto de su examen fuera una opción

normativa pero el juicio de legalidad que plantea el caso se refiere a un acto

administrativo al que se imputa la vulneración del derecho fundamental del artículo

14 CE en su vertiente de igualdad en el acceso al empleo público y que por su propia

naturaleza (acto reglado) sólo puede aplicar las normas que rigen el

establecimiento del conocimiento de la lengua como requisito de acceso y, siendo

éste el ámbito de análisis, el juicio de la razonabilidad y proporcionalidad del

referido requisito ha de hacerse necesariamente tomando en cuenta las normas que

Dictamen 5/2006 Página 32 de 34

en cada caso resulten de aplicación pues son éstas las que en primer término han

ponderado la relación entre las medidas adoptadas y la finalidad perseguida.

34. Por ello, entiendo que la concreta situación del Consorcio en relación al proceso de

normalización lingüística es un parámetro ajeno al análisis, que sólo corresponde

valorar al aplicador de la norma en la medida en que ésta lo permita, sin que la

aplicación de la exigencia a las vacantes de las unidades singulares, encuentre hoy

acomodo en el citado Decreto 86/1997, de 15 de abril.

35. En tanto el aplicador tiene vedado tomar en consideración circunstancias no

presentes en la norma que va a aplicar, la situación del Consorcio no puede otorgar

fundamento para excepcionar el régimen normativo vigente y de general aplicación

(tanto para las administraciones públicas como para los ciudadanos y ciudadanas

que proyectan acceder a los puestos que aquéllas convoquen).

36. Al operar de esta forma, se olvida que el principio de legalidad implica la vinculación

positiva de la Administración, que puede hacer sólo aquello que las normas le

permiten, no aquello que la ley no le impide (como parece sostenerse en el

Dictamen). La actividad de la Administración al aplicar una norma está

estrictamente vinculada por el principio de igualdad, en definitiva, por el derecho a la

igualdad ante la ley que protege por igual a todos los ciudadanos.

37. Por ello, reitero que el juicio de razonabilidad y proporcionalidad a que aboca el

contraste de un acto administrativo con el derecho fundamental (artículo 14 CE) en

su dimensión de acceso en condiciones de igualdad al empleo público, (no una

actuación del legislador ni del normador reglamentario) no puede realizarse, como

en mi opinión hace el Dictamen, prescindiendo de la norma que resulta de aplicación

y que, a lo que ahora interesa, plasma la ponderación realizada por el normador

entre la finalidad perseguida y las medidas establecidas para su consecución.

38. En el ámbito del artículo 14 CE el juicio de razonabilidad y proporcionalidad ( a salvo

que se estime que es la propia norma la que infringe el derecho ?que no es el caso-)

ha de partir y desenvolverse necesariamente dentro del marco de la norma que

otorga fundamento al acto aplicativo.

Dictamen 5/2006 Página 33 de 34

39. Y, en el ámbito que corresponde al supuesto planteado y para agotar la refutación de

los argumentos del Dictamen, es cierto que cuando una administración pública

desconoce en una determinada aplicación de la norma el contenido de ésta hay

siempre una infracción normativa (cuya gravedad y consecuencias deberán, sin

duda, ser analizadas en cada caso), pero cuando ese desconocimiento se refiere ?

como, en mi opinión, aquí sucede- a la fijación de un requisito para el acceso al

empleo público que carece de amparo en las normas que regulan la determinación

objetiva de dicho requisito, dicha infracción, en mi opinión, integra con naturalidad el

supuesto de nulidad del artículo 62 1 a).

40.Esto es, ningún inconveniente observo en sostener que el artículo 14 CE (en su

vertiente de garantía de igualdad en el acceso al empleo público) no consagra el

derecho fundamental a la legalidad en el acceso (lo que tampoco sucede con el

artículo 23. 2 CE) pero, de nuevo, tal afirmación no sirve en el caso planteado, ya que,

como en mi opinión sucede en éste, cuando la infracción en la que incurre el proceso

selectivo convocado afecta al acceso en condiciones de igualdad, ha de entenderse

que concurre la vulneración del derecho fundamental.

Dictamen 5/2006 Página 34 de 34

DICTAMEN Nº: 5/2006

TÍTULO: Consulta 111/2005 sobre la revisión de oficio de la Convocatoria de

concurso-oposición para la cobertura de 16 plazas de Oficial Electromecánico y 18

plazas de Operador, aprobada mediante Acuerdo del Comité Directivo del

Consorcio, de 30 de noviembre de 2004.

ANTECEDENTES

1. El dictamen solicitado a esta Comisión Jurídica Asesora de Euskadi trae causa del

expediente tramitado por el Consorcio de Aguas Bilbao Bizkaia, referido a la revisión

de oficio del Acuerdo de 30 de noviembre de 2004 del Comité Directivo de la Entidad,

por el que se aprobaron las convocatorias de Concurso Oposición para la provisión

de 16 plazas de Oficial Electromecánico y de 18 plazas de Operador.

2. Mediante Decreto del Presidente del Consorcio de Aguas Bilbao Bizkaia, de 24 de

octubre de 2005, registro de entrada junto al resto del expediente de 14 de diciembre,

se eleva el expediente a la Comisión Jurídica Asesora de Euskadi a los efectos de la

emisión del preceptivo Dictamen.

3. Por Resolución de 15 de diciembre de 2005 del Presidente de la Comisión Jurídica

Asesora de Euskadi se califica como urgente la tramitación de la Consulta

4. El Presidente de la Comisión Jurídica Asesora de Euskadi, a propuesta razonada del

ponente, solicitó de la Entidad Consultante, el 20 de diciembre de 2005, la ampliación

de expediente, quedando en suspenso el plazo de emisión del Dictamen (artículo

24.2 y 26.5 de la Ley 9/2004).

5. Mediante escrito del Presidente del Consorcio de Aguas Bilbao Bizkaia, de 27 de

diciembre de 2005, la petición fue atendida remitiéndose los documentos solicitados.

INTERVENCIÓN DE LA COMISIÓN

6. Las actuaciones remitidas suscitan un supuesto de revisión de oficio, siendo

preceptivo el dictamen de la Comisión Jurídica Asesora, de conformidad con lo

dispuesto en el artículo 3 1 g) de la Ley 9/2004, de 24 de noviembre, de la Comisión

Jurídica Asesora de Euskadi.

7. El Dictamen tiene además que ser favorable a la nulidad de pleno derecho del acto

para que el Consorcio de Aguas Bilbao Bizkaia pueda ejercer su facultad revisora, de

acuerdo con lo previsto en el artículo 102 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de

Régimen Jurídico de las administraciones públicas y del Procedimiento Administrativo

Común (en delante LRJPAC).

8. A tenor de lo expresado en la Propuesta de Resolución, se hace preciso puntualizar

que nuestro Dictamen no es vinculante en el sentido de que, aún siendo favorable a

la revisión, ello no obliga a la Administración activa a acordarla. La resolución

expresa puede no ser concordante con este Dictamen previo y preceptivo si disiente

razonadamente del mismo.

9. Únicamente cuando es desfavorable, tiene una auténtica naturaleza obstativa, porque

para proceder a la revisión, como hemos señalado, el Dictamen ha de ser favorable.

EXPEDIENTE REMITIDO

10. El expediente comprende, junto al escrito de 14 de diciembre de 2005 del Presidente

del Consorcio de Aguas Bilbao-Bizkaia, los siguientes documentos de interés:

a) Acuerdo de 30 de noviembre de 2004 del Comité Directivo del Consorcio de

Aguas Bilbao-Bizkaia, por la que se aprueba la relación de puestos del

Consorcio (que fue publicada en el BOB nº 3, de 5 de enero de 2005).

b) Acuerdo de 30 de noviembre de 2004 del Comité Directivo del Consorcio de

Aguas Bilbao-Bizkaia, por la que se aprueba la oferta de empleo público del

Consorcio (que fue publicada en el BOB nº 3, de 5 de enero de 2005).

c) Acuerdo de 30 de noviembre de 2004 del Comité Directivo del Consorcio de

Aguas Bilbao-Bizkaia, por la que se aprueba la convocatoria de procesos

selectivos para la cobertura de plazas del Consorcio (que fue publicada en el

BOB nº 11, de 18 de enero de 2005). Entre las plazas convocadas para su

cobertura mediante personal contratado laboral fijo figuran 16 plazas de oficial

electromecánico todas ellas con perfil lingüístico 1 preceptivo y 18 plazas de

Operador, de ellas 16 con perfil lingüístico preceptivo y 2 con perfil lingüístico 1

no preceptivo.

d) Resolución de 3 de marzo de 2005 del Gerente del Consorcio por la que se

aprueban las listas provisionales de admitidos y excluidos (publicada en el BOB

nº 52, de 16 de marzo).

e) Acta de la sesión del Tribunal designado para juzgar la provisión de las plazas

de Oficial electromecánico celebrada el 7 de abril de 2005 y Acta de la sesión

Dictamen 5/2006 Página 2 de 34

del Tribunal designado para juzgar la provisión de las plazas de Operador

celebrada el 8 de abril de 2005.

f) Escrito del Ararteko, de 8 de abril de 2005, en el que tras exponer que ha

recibido una queja en relación a la convocatoria solicita las razones por las que

se ha exigido el perfil lingüístico preceptivo en puestos del departamento de

explotación-saneamiento.

g) Resolución de 8 de abril de 2005 del Gerente del Consorcio por la que se

aprueban las listas definitivas de admitidos y excluidos (publicada en el BOB nº

72, de 18 de abril)

h) Escrito del Presidente del Consorcio, de 26 de abril de 2005, dirigido al Ararteko

mediante el que se atiende al requerimiento efectuado por dicha Institución.

i) Escrito de 3 de mayo de 2005, registrado en esa misma fecha, mediante el que

D. J.A.E.A., en representación de la Confederación Sindical de Comisiones

Obreras de Euskadi (C.S. CCOO de Euskadi) solicita la revisión de las

convocatorias de Oficial Electromecánico y Operadores con perfil lingüístico

preceptivo, al considerar que son nulas de pleno derecho por lesionar derechos

y libertades susceptibles de amparo constitucional y se suspendan en tanto no

se modifique la exigencia de perfil de euskera para poder presentarse.

j) Actas de las sesiones del Tribunal designado para juzgar la provisión de las

plazas de Oficial electromecánico celebradas el 4 y 9 de mayo de 2005 y Acta

de la sesión del Tribunal designado para juzgar la provisión de las plazas de

Operador celebrada el 4 de mayo de 2005.

k) Escrito del Ararteko, de 12 de mayo de 2005, en el que se recaba distinta

documentación.

l) Acta de la sesión del Tribunal designado para juzgar la provisión de las plazas

de Oficial electromecánico celebrada el 25 de mayo de 2005 en la que se

aprueban los resultados definitivos del primer ejercicio y Acta de la sesión del

Tribunal designado para juzgar la provisión de las plazas de Operador celebrada

el 24 de mayo de 2005 en la que se aprueban los resultados definitivos del

primer ejercicio.

m) Actas de las sesiones del Tribunal designado para juzgar la provisión de las

plazas de Oficial electromecánico celebradas el 1, 6 y 28 de junio de 2005 y

Actas de las sesiones del Tribunal designado para juzgar la provisión de las

plazas de Operador celebradas el 1 y 24 de junio de 2005.

n) Escrito del Ararteko, de 24 de junio de 2005, en el que, de forma sintética, se

considera desproporcionada la exigencia del conocimiento del euskera para el

acceso a los puestos vacantes pertenecientes a la Unidad de Explotación y

Dictamen 5/2006 Página 3 de 34

Saneamiento, y por ello discriminatoria y lesiva del derecho de igualdad en el

acceso a la función pública que consagra el artículo 23.2 CE.

o) Oficio del Servicio de Euskaldunización del IVAP de 8 de julio de 2005 en el que

se remiten los resultados de las pruebas de acreditación de perfil.

p) Actas de las sesiones del Tribunal designado para juzgar la provisión de las

plazas de Oficial electromecánico celebradas el 13 de julio, 14, 16 y 21 de

septiembre de 2005, en esta última se acuerda publicar las calificaciones de las

pruebas psicotécnicas y la fase de concurso y Actas de las sesiones del Tribunal

designado para juzgar la provisión de las plazas de Operador celebradas el 7 de

julio y 5, 6, 9 y 12 de septiembre de 2005, en esta última se acuerda publicar las

calificaciones de euskera, pruebas psicotécnicas y la fase de concurso.

q) Escrito del Ararteko, de 7 de octubre de 2005, en el que se recogen las

conclusiones definitivas del estudio correspondiente a la queja presentada en la

institución. Tales conclusiones son las siguientes:

?1. El Consorcio de Aguas Bilbao-Bizkaia debe ajustar su RPT y las

ofertas de empleo público que se puedan seguir de ella a los objetivos de

normalización lingüística comprometidos en su propio Plan de normalización

aprobado en aplicación del Decreto 86/1997, de 15 de abril, que regula el

proceso de normalización del uso del euskera en las administraciones

públicas de la CAPV;

2. De esta manera, teniendo en cuenta el contenido del Plan en vigor

recientemente aprobado, ese consorcio:

2.1 puede establecer exigencias lingüísticas para los puestos

ubicados en unidades administrativas bilingües de atención al público (gestión

de abonados).

2.2 puede establecer e incrementar progresivamente exigencias

lingüísticas para los puestos ubicados en unidades administrativas bilingües

de carácter social y general (Presidencia y Gerencia, Dirección Explotación,

Dirección Servicios Económicos y Financieros, Dirección Servicios Técnicos,

Dirección Organización, Contratación e Intervención General), y

progresivamente, en las unidades administrativas de carácter general

(Recursos Humanos y Servicios Jurídicos y Administrativos);

2.3 no puede, en cambio, hacer valer la condición de vacantes de

puestos ubicados en unidades singulares para justificar el establecimiento de

exigencias lingüísticas cuando en realidad se trata de puestos integrados en

unidades singulares, para los que, conforme al plan, el compromiso de

normalización se pospone hasta tanto se alcancen unos índices de obligado

cumplimiento superiores al índice vigente del 29, 09%.

Dictamen 5/2006 Página 4 de 34

3. Consciente como es del grave alcance de la exigencia dispuesta en

la convocatoria anunciada para la provisión de puestos del Departamento de

Explotación y Saneamiento, dado que ésta incurre en una vulneración del

principio de igualdad en el acceso que consagra el art. 23.2 de la CE, el

consorcio debe, en nuestra opinión, ordenar el inicio de un procedimiento de

revisión de oficio que permita dejar sin efecto los trámites ultimados con

respecto a la convocatoria anunciada?.

r) Decreto de 24 de octubre de 2005 del Presidente del Consorcio Bilbao-Bizkaia

mediante el que resuelve, siguiendo las recomendaciones del Ararteko, tramitar

el expediente de revisión, y acuerda: 1) la notificación del Decreto a los

interesados, confiriéndoles un plazo de 10 días hábiles para que formulen las

alegaciones o presenten la documentación que estimen oportuna; 2) la solicitud

de Dictamen de la Comisión Jurídica Asesora de Euskadi en relación a la posible

vulneración del artículo 62.1 a) LRJPAC y; 3) la suspensión de los

nombramientos en tanto no se resuelva el expediente de revisión.

s) Alegaciones de 24 de octubre de 2005 formuladas por la Presidenta del Comité

de empresa del Consorcio de Aguas de Bilbao-Bizkaia, en el sentido de que

procede la conclusión de los procesos selectivos.

t) Alegaciones formuladas en el trámite de audiencia, todas ellas contrarias a la

revisión salvo una. En general, entienden que se trata de actuaciones firmes y

consentidas, siendo la revisión lesiva de los derechos de los aspirantes dado lo

avanzado del proceso, y que la RPT del Consorcio se ajusta a la normativa que

regula el proceso de normalización del uso del euskera, tanto por las

características del Consorcio y la singularidad de sus plazas como por el destino

de los puestos convocados situados en poblaciones con índices muy altos de

vascoparlantes. También se argumenta que la normalización pasa por asignar

preceptividades en las vacantes y dar plazos prudentes al personal fijo para que

alcancen el nivel requerido y es además una decisión lógica pues de lo contrario

se tendría que euskaldunizar al personal recién contratado.

u) La única alegación favorable a la revisión expresa que, dadas las características

de las plazas convocadas, siendo puestos técnicos que no conllevan atención al

público, no deberían tener euskera como preceptivo sino como mérito, aunque

añade que no se debería anular el proceso a estas alturas ya que perjudica

gravemente a todas las personas que han superado las pruebas.

11. Posteriormente, con motivo de la ampliación solicitada se añadieron los siguientes

documentos:

- Informe preceptivo de la Viceconsejería de Política Lingüística a la propuesta

de relación de puestos de trabajo, de 3 de agosto de 2004.

Dictamen 5/2006 Página 5 de 34

- Plan de Normalización lingüística del Consorcio aprobado provisionalmente por

el Comité Directivo en sesión de 3 de mayo de 2005. El plan se divide en once

epígrafes: Introducción, Situación actual de la Entidad (uno de cuyos apartados

está dedicado a la capacitación lingüística de los Trabajadores), Misión,

Acciones de normalización y pasos a dar (se incluyen los objetivos y acciones a

emprender en materia de Formación y contratación de personal),

Infraestructura, Seguimiento y Evaluación del Plan de Normalización del uso

del Euskera, Plan de Formación, Criterios Lingüísticos, Prioridades y

Procedimiento para los trabajos de traducción, Previsión de Gastos

Económicos y Anexo (perfiles lingüísticos y fecha de preceptividad de los

puestos de trabajo).

- Consideraciones que el Consorcio trasladó al Ararteko el 22 de septiembre de

2005 previas a las conclusiones definitivas que dicha Institución elaboró con

fecha 7 de octubre de 2005.

- Propuesta de resolución del procedimiento de 27 de diciembre de 2005, en el

sentido de que procede denegar la solicitud de revisión de oficio presentada

por la Confederación Sindical de Comisiones Obreras de Euskadi.

CONSIDERACIONES JURIDICAS

I. Análisis del procedimiento

12. El artículo 53 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases de Régimen

Local (en adelante LBRL), dispone que ?las Corporaciones locales podrán revisar sus

actos y acuerdos en los términos y con el alcance que, para la Administración del

Estado, se establece en la legislación del Estado reguladora del procedimiento

administrativo común?. En el mismo sentido, los artículos 4.1.g) y 218 del Reglamento

de Organización, Funcionamiento y Régimen Jurídico de las Entidades Locales,

aprobado por el Real Decreto 2568/1986, de 28 de noviembre, establecen que dichas

Corporaciones, dentro de la esfera de sus competencias, tienen atribuida la potestad

de revisión de oficio de sus actos, resoluciones y acuerdos, con el alcance que se

establece en la legislación del Estado reguladora del procedimiento administrativo

común. Esta remisión debe entenderse efectuada en la actualidad a la regulación

establecida para la revisión de los actos en vía administrativa por los artículos 102 a

106 de la LRJPAC, cuyo ámbito de aplicación se extiende tanto a la Administración

del Estado como a la de las Comunidades Autónomas y a las Entidades Locales, así

como a las Entidades de Derecho Público con personalidad jurídica propia vinculadas

o dependientes de aquéllas.

13. Por su parte el artículo 87 de la LBRL, señala que las Entidades Locales pueden

constituir Consorcios con otras administraciones públicas para fines de interés común

Dictamen 5/2006 Página 6 de 34

o con entidades privadas sin ánimo de lucro que persigan fines de interés público,

concurrentes con los de las administraciones públicas.

14. El artículo 110 del Real Decreto Legislativo 781/1986, de 18 abril, que aprobó el

Texto refundido de las Disposiciones Legales Vigentes en Materia de Régimen Local,

prevé que los Consorcios gozarán de personalidad jurídica propia, y serán sus

estatutos los que determinarán los fines de los mismos, así como las peculiaridades

del régimen orgánico, funcional y financiero. Además de ello contempla que sus

órganos de decisión estarán integrados por representantes de todas las Entidades

consorciadas, en la proporción que se fije en los estatutos.

15. A su vez la Norma Foral 3/1995, de 30 de marzo, reguladora de las Entidades de

ámbito Supramunicipal de Bizkaia, establece el régimen jurídico de los Consorcios

del Territorio Histórico de Bizkaia, en ejercicio de la competencia atribuida por el

artículo 37.3 c) del EAPV y artículo 7.a) 3 de la Ley 27/1983, de 25 de noviembre, de

Relaciones entre las Instituciones Comunes de la Comunidad Autónoma y los

Órganos Forales de sus Territorios Históricos.

16. Cabe destacar que son los estatutos del Consorcio el texto realmente definidor de su

régimen de atribuciones y funcionamiento, si bien ya se incluyen en el artículo 4 de la

Norma Foral 3/1995 como potestades administrativas de las que se encuentran

investidos los Consorcios, entre otras, la ?reglamentaria y de autoorganización? [letra

a)] y la ?revisión de oficio de sus actos y acuerdos? [letra e)].

17. En relación con el caso examinado, los Estatutos del Consorcio de Aguas Bilbao

Bizkaia, fueron aprobados en regular forma por su Asamblea General en sesión

celebrada el 2 de diciembre de 1997 y publicados en el BOB nº 35, de 5 de

diciembre.

18. A falta de una atribución específica al respecto, corresponde al Comité Directivo del

Consorcio resolver el procedimiento de revisión de oficio, entendiendo que queda

comprendida en la competencia que a aquél atribuye el artículo 20.6 de los Estatutos.

19. En la medida en que para el ejercicio de acciones judiciales contra los actos del

Consorcio, cuando estos son anulables, le corresponde adoptar los acuerdos

precisos, siendo obviamente necesario declarar su lesividad, cuando se trata de

actos nulos, esto es, aquejados de un vicio de mayor gravedad, con mayor

fundamento, ha de ser el referido órgano colegiado quien haya de disponer de la

misma.

20. Tampoco hay que olvidar que conforme a la cláusula residual del apartado 17 del

artículo 20 de los Estatutos le corresponde el ejercicio de las competencias del

Consorcio que no estén expresamente atribuidas en los estatutos a la Asamblea

General o al Presidente.

Dictamen 5/2006 Página 7 de 34

21. De esta forma, es el Comité Directivo del Consorcio el órgano que deberá decidir la

procedencia de la revisión si se dan los presupuestos que la LRJPAC establece para

la revisión de los actos nulos de pleno derecho.

22. Como primera cuestión que conviene precisar hay que decir que el artículo 102.1

LRJPAC permite que el procedimiento se incoe ?por iniciativa o a solicitud de

interesado?, por lo que salvo que se acuerde motivadamente la inadmisión a trámite

al amparo del artículo 102.3 LRJPAC -en aquellos casos en que no se base en

alguna de las causas de nulidad del artículo 62 o carezca manifiestamente de

fundamento, así como en el supuesto de que se hubiera desestimado en cuanto al

fondo otras solicitudes sustancialmente iguales- la solicitud del interesado provoca

que el expediente deba ser ineludiblemente resuelto por el órgano competente.

23. Es obvio que la solicitud formulada por el Sindicato CCOO cumple los mínimos

exigibles, ello no obstante existe un defecto formal que tendría que ser subsanado

por el cauce que ofrece el artículo 71 LRJPAC, en tanto que no ha aportado o cuando

menos no figura en el expediente el acuerdo del órgano estatutariamente competente

para formular la citada petición de revisión de oficio.

24. No es suficiente que se acompañe el documento que acredite la representación del

compareciente, porque tratándose de una persona jurídica, se ha de acompañar

asimismo, el documento que acredite la voluntad del Sindicato para entablar la acción

administrativa de nulidad.

25. También con idéntico carácter preliminar cabe destacar la imprescriptibilidad de la

acción de nulidad otorgada por el artículo 102.1 LRJPAC, en tanto que la nulidad se

podrá declarar ?en cualquier momento?. Queda añadir, además, que se cumple la

idea de la subsidiariedad, en tanto que se ha de tratar de un acto que haya puesto fin

a la vía administrativa o que no haya sido recurrido en plazo. Al respecto la objeción

manifestada por algunos interesados, en sentido de que no procede la revisión al

tratarse de un acto firme y consentido, en modo alguno puede operar cuando

estamos en presencia del requisito que, precisamente y de forma ineludible, debe

cumplir el acto para que se pueda instar su revisión.

26. Al no existir una especificidad normativa en la actual redacción del artículo 102

LRJPAC, respecto a la tramitación del expediente de revisión de oficio, la producción

del acto revisorio debe efectuarse conforme a las previsiones del procedimiento

administrativo común, con la especialidad de que entre los actos de instrucción

preceptivos es necesario incluir el dictamen previo del Consejo de Estado u órgano

consultivo equivalente de la Comunidad Autónoma.

27. Esta Comisión entiende que el expediente de revisión contiene los actos de

instrucción oportunos sobre los aspectos esenciales de orden procedimental, por

cuanto se expresa con suficiente claridad la causa de nulidad en la cuál se ampararía

Dictamen 5/2006 Página 8 de 34

la revisión de oficio y se acredita el cumplimiento del trámite de audiencia a los

interesados.

28. No obstante lo expuesto, se aprecian determinadas carencias de orden formal que

convendría fueran depuradas en un futuro.

29. En primer lugar no se ha efectuado la comunicación que prescribe el párrafo in fine

del artículo 42.4 LRJPAC, que debe realizarse dentro del plazo de diez días

siguientes a la recepción de la solicitud.

30. En segundo lugar, procede recordar que la revisión de oficio de actos administrativos

es un procedimiento que ha de ser tramitado en todas sus fases, sin que la audiencia

a los interesados y la consulta a esta Comisión puedan unificarse en un solo acto, ya

que son trámites que tienen cada uno de ellos su específico contenido y finalidad,

debiéndose proceder a su evacuación en el momento establecido por la Ley.

31. No es de aplicación la regla establecida por el artículo 75.1 de la Ley 30/1992, ya que

no es posible, por su naturaleza, su impulsión simultánea, siendo además obligado su

cumplimiento sucesivo.

32. El trámite de audiencia se ha de cumplimentar ?instruidos los procedimientos, e

inmediatamente antes de redactar la propuesta de resolución?, poniéndose de

manifiesto a los interesados todos los documentos que figuren en el expediente a

tenor del literal del artículo 84.1 de la ley 30/1992.

33. Mientras que la propuesta de resolución se redacta una vez concluida la instrucción,

siendo la misma preceptiva, ya que el instructor ha de valorar todas las cuestiones

derivadas del procedimiento, en particular, deberá tener en cuenta las alegaciones y

documentos u otros elementos de juicio que hayan sido incorporados por los

interesados.

34. Por último, sólo cabe efectuar la consulta a esta Comisión, dado el carácter final de

nuestros dictámenes (artículo 27.1 de la Ley 9/2004), una vez concluida la tramitación

y elaborada la propuesta de resolución. El acuerdo de la autoridad consultante ha de

cumplir, por otro lado, los requisitos establecidos por el artículo 20.2 de la Ley 9/2004.

35. Respecto al plazo para resolver, es necesario indicar que habiéndose iniciado el

procedimiento a solicitud de interesado, según el artículo 102.5 de la Ley 30/1992,

con el transcurso del plazo de tres meses sin dictarse resolución se podrá entender

desestimada por silencio administrativo.

36. El "dies a quo" para el computo se ha de situar en la fecha en que la solicitud tiene

entrada en el registro del órgano competente para su resolución (artículo 42.3 a)

LRJPAC) esto es el 3 de mayo de 2005, habiéndose rebasado ampliamente el plazo

previsto en la ley para la terminación -en tanto que no se solicitó al interesado la

Dictamen 5/2006 Página 9 de 34

subsanación de su solicitud tampoco pudo suspenderse su tramitación conforme el

artículo 42.5 a) LRJPAC-.

37. Ahora bien, ello no exime a la Administración de su obligación de dictar resolución

expresa (artículo 42.1 LRJPAC) que al ser un caso de desestimación se adoptará sin

vinculación alguna al sentido del silencio [artículo 43.4 b) LRJPAC].

38. Finalmente, esta Comisión considera que a tenor del artículo 104 LRJPAC cabe

acordar la suspensión de la ejecución del acto, ahora bien, la competencia

corresponde a quien ostenta la de resolver el procedimiento de revisión de oficio, esto

es el Comité Directivo del Consorcio.

39. Ello no obstante cabria sostener que, ante la exigua regulación del artículo 104

LRJPAC y la identidad de razón que preside el ejercicio de ambas facultades

revisoras (SSTS de 22 de mayo de 1991-Ar. 4284 y 22 de julio de 1996-Ar.6204), una

en el marco del procedimiento de revisión de oficio y la otra en el marco de los

recursos administrativos, son de aplicación analógica las reglas del artículo 111

LRJPAC, en particular, la que declara que la ejecución del acto se entenderá

suspendida si transcurridos treinta días desde que la solicitud de suspensión ha

tenido entrada en el registro del órgano competente para decidir sobre la misma, éste

no ha dictado resolución expresa al respecto.

II. Análisis del fondo

40. Tal y como se desprende del expediente administrativo hay que señalar, en primer

lugar, que el Acuerdo del Comité Directivo que se pretende revisar tenía por objeto

aprobar las bases generales y específicas que han de regir la convocatoria del

concurso oposición para la provisión de: 1 plaza de Titulado Superior de Proyectos y

Obras de Saneamiento, 1 plaza de Titulado Eléctrico-Telemando, 1 plaza de Titulado

Economista, 1 plaza de Titulado Superior de Calidad, 1 plaza de Técnico de Grado

Medio de Proyectos y Obras de Saneamiento, 4 plazas de Analista de Laboratorio, 16

plazas de Oficial electromecánico, 18 plazas de Operador y 2 plazas de Auxiliar

Administrativo.

41. Hay que decir también que, salvo en el caso de dos plazas de Operadores, todas las

demás plazas convocadas tenían atribuido perfil lingüístico preceptivo, y que las

plazas correspondientes a las categorías de Titulado de Grado Superior y de Grado

Medio el perfil exigible era el 3, mientras que en las plazas restantes el perfil exigido

era el 1 (aunque una de las plazas de Auxiliar Administrativo tenía el perfil 2).

42. La solicitud de revisión se contrae a la exigencia establecida en las bases de la

acreditación del perfil lingüístico 1 como requisito de acceso a las plazas de Oficial

Electromecánico y Operador.

Dictamen 5/2006 Página 10 de 34

43. La Central Sindical fundamenta la solicitud de revisión de oficio en que el acto es nulo

de pleno derecho al amparo de la causa prevista en la letra a), del artículo 62.1 de la

LRJPAC, porque dicha exigencia lesiona los derechos y libertades susceptibles de

amparo constitucional.

A) Consideración previa.

44. Como advera el expediente, la cuestión que aquí se suscita ha motivado la

intervención del Ararteko ?cuyas detalladas y muy fundadas valoraciones se

encuentran incorporadas al expediente- que en sus conclusiones definitivas

[transcritas en el párrafo 10 q) de este Dictamen] termina recomendando al Consorcio

el inicio de un procedimiento de revisión de oficio que permita dejar sin efecto los

trámites ultimados con respecto a la convocatoria anunciada.

45. Su ley de creación (Ley 3/1985, de 27 de febrero) en consonancia con lo dispuesto

en el artículo 15 EAPV le atribuye al Ararteko la cualidad de alto comisionado del

Parlamento Vasco para la defensa de los derechos comprendidos en el Título I de la

CE y en el ejercicio de sus funciones puede dirigir recomendaciones o recordar los

deberes legales a los órganos competentes para que corrijan actos que, como es el

caso, considera que lesionan derechos fundamentales- aunque no tiene competencia

para anular, revocar o modificarlos-.

46. Pero junto a ese carácter tuitivo o preventivo de sus funciones, cumple a esta

Comisión también asegurar que sean respetados los límites legales a los que se

sujetan las potestades revisoras de la Administración en relación a los actos y las

disposiciones administrativas, y que justifican su intervención en este procedimiento.

47. Ambas intervenciones responden por tanto a distintas caracterizaciones y nada

impide que se alcancen resultados contradictorios cuando el asunto se aborda desde

ópticas diferentes.

B) La revisión de oficio de los actos nulos de pleno derecho.

48. Esta Comisión ha venido reiterando en diversos dictámenes, lo que es conveniente

recordar con carácter general y antes de analizar si el caso concreto es incardinable

en dicho supuesto legal, que el Consejo de Estado y la propia Comisión Jurídica

Asesora mantienen una línea restrictiva en la interpretación de las causas de nulidad

de pleno derecho, estableciendo que no pueden admitirse "interpretaciones

extensivas ni aplicación a supuestos de hecho dudosos?. Los vicios de nulidad radical

deben ser por tanto objeto de una interpretación estricta, de manera que, dentro de la

teoría de la invalidez, la anulabilidad se erige en la regla general frente a la excepción

que es la nulidad radical o de pleno derecho.

Dictamen 5/2006 Página 11 de 34

49. Esta línea hermenéutica restrictiva se proyecta singularmente en la contención de la

facultad administrativa de revisión de oficio de sus propios actos, por ser ésta una

facultad excepcional que quiebra la seguridad jurídica y que está reservada a

supuestos de quebrantamiento del derecho extraordinariamente graves, ante los

cuales dicha seguridad jurídica debe ceder por resultar de todo punto inadmisible su

presencia en el ordenamiento.

50. En igual sentido la obligada interpretación restrictiva de la facultad que la LRJPAC

otorga a la Administración en el artículo 102 LRJPAC encuentra adecuado

fundamento en la necesidad de distinguir dicha vía de la revisión de los actos -

específica-, de la que puede llevarse a cabo por el cauce de los recursos ordinarios.

En efecto, un acto puede resultar anulado como consecuencia de un recurso

ordinario, pero la declaración de la concurrencia de una causa de nulidad de pleno

derecho requiere siempre una ulterior intensidad.

51. Esta consideración ha hecho que tanto el Consejo de Estado como el Tribunal

Supremo hayan tratado con el necesario rigor el examen de la concurrencia de las

causas legalmente establecidas para que haya lugar a la declaración de oficio de la

nulidad, a fin de impedir que por la vía de ampliar aquéllas, la revisión de oficio se

convierta en una vía alternativa a la de los recursos administrativos ordinarios.

C) La causa de nulidad esgrimida

52. La pretensión de declaración de nulidad se formula, como se ha señalado, con base

en el artículo 62.1 a) LRJPAC.

53. Antes de que figurara expresamente en la LRJPAC, el TS ya había incorporado la

causa al elenco del artículo 47 LPA dado que los derechos fundamentales

constituyen la esencia misma del régimen constitucional o dado su sentido

nuclearmente esencial en el Estado de Derecho (SSTS de 26 de abril de 1989-

Ar.3297, 29 de septiembre de 1990-Ar. 6836 y 26 de junio de 1992-Ar. 4550). El

Tribunal Constitucional ha declarado reiteradamente que la nulidad radical es la

sanción que corresponde a todo acto violatorio de un derecho fundamental (SSTC

114/1984, 88/1985, 104/1987 y 363/1993, entre otras).

54. Como es sabido la reforma introducida en el citado apartado por la Ley 4/1999

supuso la supresión del inciso ?contenido esencial? que antes figuraba en el mismo y

que había sido ampliamente criticado por la doctrina.

55. En relación con el concreto vicio que se alega es preciso compaginar la intención del

legislador de no restringir el supuesto en línea con la reforma de 1999 y a la vez

evitar incurrir en un exceso en la aplicación de la técnica de la nulidad de pleno

derecho: hay que pensar en la "vis expansiva" que puede tener sobre todo el derecho

reconocido por el artículo 14 CE. En la mayoría de los casos en los que un acto es

contrario a una norma subyace un tratamiento desigual, ya que normalmente las

Dictamen 5/2006 Página 12 de 34

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normas disciplinan con una función de permanencia y generalidad el régimen jurídico

al que deben acomodar sus actuaciones los sujetos incluidos en su ámbito de

aplicación.

56. Hemos citado el artículo 14 CE porque antes que nada se hace necesario precisar

que el derecho fundamental concernido es el derecho de igualdad reconocido por

dicho precepto. Como menciona la STC 84/2004, de 10 de mayo, haciéndose eco de

reiterada jurisprudencia del Tribunal Constitucional ?el derecho fundamental

reconocido en el art. 23.2 CE no es aplicable en los supuestos de contratación de

personal laboral por parte de las administraciones públicas (STC 281/1993, F. 2),

porque las funciones públicas englobadas en la protección que dispensa el art. 23.2

CE son aquellas que vienen desarrolladas por funcionarios públicos, en el sentido del

art. 103.3 CE, esto es, por aquellas personas vinculadas con la Administración...

mediante una relación de servicios de carácter estatutario (tal y como se encargó de

precisar la STC 99/1987), es decir, preordenada legal y reglamentariamente, y no

integrada contractualmente (ATC 298/1996, F. 3)?.

57. Por ello, también en este supuesto, como en el dilucidado en la Sentencia de

referencia del Tribunal Constitucional, el análisis de los Acuerdos ha de llevarse a

cabo conforme a los criterios que se derivan del derecho a la igualdad garantizado en

el art. 14 CE, recordando a este respecto que su vulneración ?la produce sólo aquella

desigualdad que introduce una diferencia entre situaciones que pueden considerarse

iguales y que carece de una justificación objetiva y razonable, es decir, el principio de

igualdad exige que a iguales supuestos de hecho se apliquen iguales consecuencias

jurídicas, debiendo considerarse iguales dos supuestos de hecho cuando la

utilización o introducción de elementos diferenciadores sea arbitraria o carezca de

fundamento racional (por todas, SSTC 134/1996, de 22 de julio, F. 5; 117/1998, de 2

de junio, F. 8; 46/1999, de 22 de marzo, F. 2; 200/1999, de 8 de noviembre , F. 3; y

200/2001, de 4 de octubre , F. 4; STC 34/2004, de 8 de marzo, F. 3)?.

58. Parar centrar asimismo el posterior debate, hay que decir que el artículo 95.1 de la

Ley 6/1989, de de julio, de la Función Pública Vasca (en adelante LFPV), prescribe

que sólo podrán celebrarse contratos laborales indefinidos para la cobertura de

plazas que estuvieran comprometidas en la oferta de empleo y con personal que

hubiera sido seleccionado conforme a los procedimientos establecidos en esta Ley.

El artículo 25.1 LFPV, a su vez, contempla que las administraciones vascas, entre las

que se encuentran incluidas las administraciones locales de la Comunidad

Autónoma, seleccionarán su personal ?funcionario o laboral, mediante convocatoria

pública y a través de los sistemas de oposición, concurso o concurso-oposición libres,

en los que se garanticen los principios de publicidad, igualdad, mérito y capacidad?.

59. De forma coincidente, el artículo 91.2 de la LBRL establece que la selección de todo

el personal, sea funcionario o laboral, debe realizarse de acuerdo con la oferta de

empleo público, mediante convocatoria pública y a través del sistema de concurso,

oposición o concurso-oposición libre en los que se garanticen, en todo caso, los

Dictamen 5/2006 Página 13 de 34

principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad, así como el de

publicidad. El artículo 103 del texto legal aludido prescribe que el personal laboral -

como en el presente supuesto- será seleccionado por la propia Corporación

ateniéndose, en todo caso, a lo dispuesto en el artículo 91 y con el máximo respeto al

principio de igualdad de oportunidades de cuantos reúnan los requisitos exigidos.

60. En materia de normalización lingüística, el artículo 6 de la Ley autonómica 10/1982,

de 24 de noviembre, básica de normalización del uso del euskera (LBNUE), reconoce

el derecho de todos los ciudadanos, en sus relaciones con la Administración, a utilizar

la lengua oficial de su elección. Por su parte el artículo 14 LBNUE prescribe, a fin de

hacer efectivo el citado derecho, que los poderes públicos adoptarán las medidas

tendentes a la progresiva euskaldunización del personal afecto a la Administración

Pública, entre ellas determinar las plazas para las que es preceptivo el conocimiento

de ambas lenguas. Como reconoció el Tribunal Constitucional, a partir de tal

declaración corresponde a las administraciones públicas, dentro de sus respectivas

competencias, ?proveer los medios necesarios para la efectividad de ese derecho? y,

entre ellos, la presencia de personal vascoparlante, lo que puede suponer que

prescriban ?el conocimiento de ambas lenguas para acceder a determinadas plazas

de funcionario o que, en general, se considere como un mérito entre otros (como

expresamente se prevé) el nivel de conocimiento de las mismas?, exigencia que

también se impone, a juicio del supremo interprete de la Constitución ?de acuerdo con

el deber de proteger y fomentar su conocimiento y utilización? (STC 82/1986, de 26

de junio, FJ 14).

61. Esa amplia potestad posteriormente quedó precisada en el Título V de la LFPV

relativo a la normalización lingüística, incluyendo en su artículo 97 las reglas

esenciales que, en lo que aquí nos interesa, serían las siguientes:

a) el perfil lingüístico determinará el conjunto de los niveles de competencia

lingüística en euskera necesarios para la provisión y desempeño de un puesto

de trabajo y a partir de su fecha de preceptividad, el cumplimiento del perfil

lingüístico se constituirá como exigencia obligatoria para el acceso y

desempeño del correspondiente puesto de trabajo;

b) el Gobierno Vasco, a propuesta de la Secretaría General de Política

Lingüística, determinara los perfiles lingüísticos y, periódicamente, los criterios

para su aplicación a los distintos puestos de trabajo;

c) la asignación del perfil lingüístico como, en su caso, la fecha de preceptividad,

deberán quedar incorporados dentro de las especificaciones que, con carácter

preceptivo, hubieran de figurar en las relaciones de puestos de trabajo, lo que

efectuarán los correspondientes órganos de Gobierno previo informe de la

Secretaria General de Política Lingüística;

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d) los criterios de aplicación preceptiva de los perfiles lingüísticos perseguirán un

tratamiento equitativo y proporcional para los puestos de trabajo existentes en

cada Administración, sin diferenciación en razón del Cuerpo, Escala, nivel o

Grupo de titulación al que corresponda su función; y

e) las administraciones públicas vascas procurarán la adecuada capacitación

lingüística del personal a su servicio, adoptando las medidas necesarias para

ello.

62. De forma complementaria el artículo 98 LFPV señala que el contenido de las

convocatorias de pruebas selectivas para el acceso al servicio de las

administraciones públicas vascas se adecuará a los perfiles lingüísticos asignados a

los puestos de trabajo que hubieran de proveerse con el personal de nuevo ingreso y,

añade que a los efectos antedichos, cuando la convocatoria de una plaza tenga su

causa en un puesto de trabajo cuyo perfil lingüístico sea preceptivo, el cumplimiento

del mismo será exigencia obligatoria para el acceso.

63. Finalmente no es inoportuno mencionar que el artículo 19.1 de la Ley 30/1984, de 2

de agosto, de medidas para la Reforma de la Función Pública, incluyó entre las

normas básicas para objetivar la selección de personal que ?en las convocatorias

para el acceso a la función pública, las administraciones en el respectivo ámbito de

sus competencias deberán prever la selección de funcionarios debidamente

capacitados para cubrir los puestos de trabajo en las Comunidades Autónomas que

gocen de dos lenguas oficiales?.

64. De todo ese conjunto normativo cabe extraer una primera conclusión: existe en la ley

una predeterminación suficiente de las condiciones para acceder al servicio de la

Administración Pública, estando expresamente previsto que sea exigible en el

proceso selectivo el conocimiento del euskera para el acceso a determinadas plazas

que tengan atribuido perfil lingüístico preceptivo.

65. Continuando el examen del tratamiento legal del requisito, se aprecia que la ley no

agota la materia sino que existe una doble remisión de distinto alcance: en primer

lugar al Gobierno ya que recaba la colaboración reglamentaria de éste para su

desarrollo; en segundo lugar, a los distintos órganos de Gobierno de las

administraciones vascas, que han de determinar los perfiles y las preceptividades en

su respectiva organización a través de la herramienta que permite la aplicación de la

ley, que no es otra que las relaciones de puestos de trabajo.

66. La importancia de ambos reenvíos es meridiana. Como ha advertido el Tribunal

Constitucional ?la reserva de ley en la regulación de las condiciones para acceder a

la función pública de conformidad con los indicados principios constitucionales de

igualdad, mérito y capacidad no puede considerarse como absoluta, de modo tal que

la ley formal no pueda recabar la colaboración reglamentaria y el recurso a los

instrumentos que sean necesarios para su desarrollo y aplicación. En lo que atañe al

Dictamen 5/2006 Página 15 de 34

acceso a cargos y funciones en las administraciones públicas, la remisión a las leyes

que efectúa el art. 23.2 CE debe ponerse en relación con lo que al respecto se

establece en el art. 103.3 CE, no pudiendo afirmarse, sin más, que el límite de la

reserva de ley previsto en el mencionado art. 103.3 CE impida, en términos

absolutos, todo tipo de remisión legislativa al reglamento. Por el contrario, las

disposiciones reglamentarias, cuando así lo requiera la ley, pueden colaborar con

ésta para complementar o particularizar, en aspectos instrumentales y con la debida

sujeción, la ordenación legal de la materia reservada (SSTC 99/1987, 47/1990,

48/1998 y 73/1998).?

67. En lo que afecta a las relaciones de puestos de trabajo, la STC 48/1998, de 2 de

marzo, dejó señalado que ?resulta lícito y posible según la Constitución establecer

requisitos por vía reglamentaria es algo que ha reiterado nuestra jurisprudencia, con

los límites y condiciones que en ella se han expresado (así, vid. STC 47/1990

fundamento jurídico 7.º). Desde esa perspectiva, resulta constitucionalmente

admisible que, al servicio de la organización administrativa, la ley, que tampoco

puede agotar la materia, recurra a un instrumento técnico como la relación de puestos

de trabajo a través del cual se realice la ordenación del personal, de acuerdo con las

necesidades de los servicios, con precisión de los requisitos para el desempeño de

cada puesto de trabajo ( vid. art. 15.1 de la Ley 30/1984, de Medidas para la Reforma

de la Función Pública)?.

68. Hay que resaltar en este momento la importancia que tiene la relación de puestos de

trabajo en tanto que conforme a la definición del artículo 13 LFPV es el instrumento

mediante el que las administraciones racionalizan y ordenan sus estructuras internas,

determinan sus necesidades de personal, definen los requisitos exigidos para su

desempeño y clasifican cada uno de ellos.

69. Correspondiendo a las administraciones establecer su correspondiente organigrama

administrativo, identificando de forma suficiente cada uno de los puestos de sus

plantillas y las tareas asignadas, y en función del mismas determinar en las

relaciones de puestos de trabajo los requisitos exigidos para su desempeño, también

les ha de corresponder valorar, por fuerza, si entre los citados requisitos debe figurar

el conocimiento del euskera.

70. Bien entendido que el requisito del conocimiento del euskera es un requisito general

de capacidad como cualquier otro, no ?debe entenderse la exigencia del conocimiento

del catalán (aquí del euskera) un requisito ad extra, independiente del mérito y la

capacidad acreditadas, sino, al igual que cualquier otro conocimiento o condición

exigida para el acceso a la función pública, una exigencia con cuya acreditación se

da satisfacción a dichos principios constitucionales? (STC 46/1991, de 28 de febrero).

71. La funcionalidad del requisito es clara: elegir a aquél que está en mejores

condiciones para ejercer sus funciones ?pues las puede desarrollar en las dos

lenguas sin limitaciones-, exigencia que, desde luego, no puede considerarse

Dictamen 5/2006 Página 16 de 34

violatoria del principio de igualdad en tanto que está directamente conectada con los

principios de mérito y capacidad.

72. Desde esta aproximación, se obtiene la segunda conclusión de interés: en abstracto

nada cabe objetar a la convocatoria, pues se limita a trasladar un requisito

establecido para la cobertura de las plazas en la relación de puestos del Consorcio

aprobada también en su reunión de 30 de noviembre de 2004 y que figura asimismo

en la oferta de empleo público de esa misma fecha, aunque ambas publicadas en el

BOB de 5 de enero de 2005.

73. Se ha cumplido estrictamente, la doble vinculación exigida por la LFPV con la

relación de puestos (artículo 98) y la oferta de empleo público (artículo 95.1), y

aunque evidentemente la falta de impugnación de ambas no sea obstáculo para

examinar la pretendida vulneración del art. 14 CE, pone de relieve cómo ni el

Sindicato que ha solicitado la revisión ni los posibles interesados han considerado

que la asignación de perfiles y preceptividades en la relación y el compromiso de

cubrir plazas con preceptividad, supusiese algún tipo de quebranto para el derecho

de igualdad.

74. En realidad, en este caso la presunta lesión al derecho de igualdad en el acceso, si

bien se materializa y resulta efectiva cuando el requisito del conocimiento de euskera

se incorpora a las bases de la convocatoria frustrando la expectativa de acceso que

pudieran tener los que ignoran totalmente esa lengua, trae causa de la relación de

puestos de trabajo.

75. Es claro que la lesión a un derecho fundamental puede ser originaria o derivada,

puede nacer del propio acto administrativo o traer causa de una norma legal o

reglamentaria que aplica o concreta.

76. Lo que se plantea y se discute más específicamente en este caso, es sí la asignación

de perfiles y preceptividades efectuada por el Consorcio en la relación de puestos de

trabajo cumple las previsiones del Decreto 86/1997, de 15 de abril, por el que se

regula el proceso de normalización del uso del euskera en las administraciones

públicas de la Comunidad Autónoma de Euskadi.

77. Es este Decreto 86/1997 el que completa y desarrolla las previsiones de la LFPV

cumpliendo el encargo encomendado por el legislador en cuyo ámbito de aplicación

se incluye el Consorcio (artículo 2). Dicho Decreto articula un complejo conjunto de

reglas para la aplicación de la ley, estableciendo 4 perfiles (artículo 13), anudando la

preceptividad a un índice de obligado cumplimiento, que es proyección de la realidad

lingüística del ámbito de actuación de la administración respectiva (artículo 11),

fijando criterios para la asignación de la preceptividad a los puestos conforme a ese

índice, para lo cual sucesivamente distingue la tipología de los diferentes servicios

(artículos 15 y 16), establece unos ?objetivos mínimos? (artículo 17) y contempla por

Dictamen 5/2006 Página 17 de 34

último los factores a tener en cuenta en orden a determinar los puestos a los que

corresponde asignar fecha de preceptividad (artículo 20).

78. Es este último aspecto el que habría sido conculcado por el Acuerdo que aprueba la

relación, lo que determinaría que el acto de convocatoria cuya revisión se insta

incurriría en una vulneración del principio de igualdad. La discrepancia no versa

sobre el índice, ni sobre la clasificación de los servicios sino que estriba en la

indebida aplicación de los factores del artículo 20 del Decreto 86/1997, lo que impide

se cumplan los objetivos de normalización del Consorcio.

79. Hay que recordar que para realizar dicha asignación de perfil y preceptividades en

las relaciones de puestos de trabajo se siguió el procedimiento legalmente

establecido, del que constituyen dos hitos fundamentales el control que ejerce la

Viceconsejería de Política Lingüística, que ha asumido las funciones de la extinta

Secretaria General de Política Lingüística, cuya función consiste precisamente en

verificar que se cumplan las previsiones del Decreto 86/1997, y la participación

sindical, realizándose las consultas preceptivas a la representación de los

trabajadores en relación con la propuesta de asignación de perfiles y preceptividades.

80. Tampoco puede ignorarse que, aunque lo que se discute es el contenido de la

relación de puestos, el proceso selectivo prácticamente ha concluido y falta

únicamente la publicación de los resultados definitivos. La revisión obligaría

presumiblemente a la retroacción de las actuaciones para repetir una actuación

administrativa que difícilmente se podrá reiterar en condiciones mínimamente

equivalentes, por la previsible alteración de las circunstancias personales de los

afectados. El acto de convocatoria, al igual que el Acuerdo de aprobación de las

relaciones y la oferta de empleo público, tampoco ha sido recurrido.

81. En principio, pues, juzgando una intervención anterior, se quiere reabrir una

actuación que afecta de manera importante a determinados interesados, por lo que, si

bien como hemos señalado no es óbice procesal que quien insta la revisión no haya

recurrido en tiempo y forma al acto, tampoco cabe aceptar que, atendida la

insubsanabilidad del vicio y la imprescriptibilidad de la acción, que la solicitud de

revisión pueda servir en cualquier momento, sin restricción de clase alguna y a

conveniencia del interesado, para depurar un acto cuyos efectos se han consumado.

En el esquema del sistema legal, el recurso administrativo es el remedio idóneo para

realizar un enjuiciamiento pleno de la legalidad del acto mientras que el éxito de la

revisión depende de que se cumplan los requisitos legales cuya interpretación estricta

esta Comisión preconiza.

82. Como ha señalado el Consejo de Estado, ?en particular por lo que se refiere a actos

con destinatario plural y de doble efecto ?como es el caso de los que son objeto de la

solicitud revisora del interesado- razones de seguridad jurídica apoyan la

preservación de su firmeza con la máxima severidad salvo que indubitadamente

Dictamen 5/2006 Página 18 de 34

concurra causa de nulidad de pleno derecho? (Dictamen de 12 de julio de 2001, nº

expediente 1192/2001).

83. Desde la tarea que cumple ejercer a esta Comisión, creemos que la propia lógica de

las causas de nulidad veda una interpretación expansiva que destruya el entero

sistema de las nulidades administrativas, o lo que es lo mismo no todo puede ser

lesión. Ya hemos advertido cuál es la potencialidad del artículo 14 CE y cuando se

aplica a procesos selectivos de personal laboral, la propia exclusión de la protección

que dispensa el art. 23.2 CE dibuja una modulación que no debe pasar

desapercibida.

84. Ese matiz es importante porque obliga a efectuar el examen conforme a los contornos

generales del citado principio sin la singularización de la que goza el derecho de

igualdad en el acceso a las funciones públicas que se encuentra reforzado en tanto

que contenido de un derecho fundamental específico.

85. Esa distinción, en modo alguno artificiosa, permite pensar que para el Tribunal

Constitucional tiene distinta relevancia en el entero edificio constitucional y, en

particular, en el ámbito de los derechos fundamentales el acceso a una relación

sometida a un régimen estatutario y el acceso a una relación sometida al régimen

laboral, relaciones que además no son equiparables, habiendo descartado que dentro

de una Administración puedan servir como término válido de comparación a efectos

de determinar si el tratamiento que reciben, los unos frente a los otros, es

discriminatorio.

86. En la tensión entre seguridad jurídica y legalidad, esa gradación también debe influir

a la hora de encontrar la razón suficiente para revisar, ya que jurídicamente el

examen deberá ser más exigente cuando nos enfrentemos al artículo 23.2 CE.

87. Por todo ello, en el criterio de esta Comisión, dentro de la proyección del derecho a la

igualdad no se puede incluir una total garantía de la legalidad del Acuerdo de

relaciones de puestos de trabajo. Por el contrario, el juicio de igualdad debe hacerse

de una forma más estricta, conforme a la auténtica dimensión del derecho y el

contenido jurídicamente protegido por aquél, esto es, debe hacerse en relación a la

finalidad y efectos de la medida, en sí misma considerada, debiendo darse una

relación razonable de proporcionalidad entre los medios empleados y la finalidad

perseguida.

88. Es de ver, incluso, que ni siquiera la legalidad absoluta del acto se encuentra

amparada desde la invocación del derecho a la igualdad en el acceso a las funciones

públicas reconocido por el artículo 23.2 CE, ya que el Tribunal Constitucional también

ha descartado esa pretensión cuando se le ha suscitado, en tanto que la garantía que

ofrece el derecho no se extiende a la legalidad como tal en el desarrollo de todo el

proceso selectivo. No basta con comprobar que se ha tomado una decisión contraria

a una de las normas o a las bases del proceso selectivo para afirmar que se lesiona

Dictamen 5/2006 Página 19 de 34

el derecho pues ?la conexión existente entre el artículo 23.2 CE y la vinculación de la

Administración a lo dispuesto en las bases no puede llevarse al extremo de que toda

vulneración de las mismas (que normalmente supondrá una vulneración de los

principios de mérito y capacidad que a través de las mismas se actúan) implique

infracción del derecho fundamental (STC 73/1998 y 107/2003). Por emplear sus

términos debe estar comprometida la ?dimensión interna y más específica del

derecho fundamental que reconoce el artículo 23.2 CE?.

89. En suma, todo ello nos conduce a un enjuiciamiento prudente, propio de la vía

escogida por el interesado que ha instado la nulidad del acto, en el que habremos de

analizar si se ha producido una diferencia de trato injustificada que hace arbitraria la

decisión adoptada por el Consorcio. En ese examen, no podremos desconocer las

previsiones del Decreto 86/1997, pero su posible infracción no conduce

inexorablemente a estimar que se ha conculcado el derecho fundamental.

90. Dicho esto, esta Comisión considera que sin poner en duda la razonabilidad y

proporcionalidad de las medidas que contempla el Decreto 86/1997, la atribución de

perfil lingüístico y preceptividad a las plazas de nueva creación efectuada por el

Consorcio resulta igualmente, atendiendo las circunstancias específicas de su

organización, una medida razonable y proporcional para cumplimentar el deber de la

Administración de conocimiento de la lengua cooficial.

91. No cabe duda que los factores a los que alude el artículo 20 del Decreto 86/1997, que

se centran en la naturaleza de las funciones a realizar y en la ubicación del puesto,

deben ser prioritarios en la determinación de preceptividades en tanto que satisfacen

con mayor intensidad el derecho de los administrados a ser atendidos en euskera si

esta es la lengua que escogen.

92. Pero que el proceso de normalización se centre en las vacantes, al margen de la real

ubicación del puesto en un servicio u otro, no resulta contrario a las previsiones de la

LFPV ?que admite distintas soluciones igualmente constitucionales- y no está

enfrentado con el principio de igualdad.

93. Si ese resultado, por hipótesis, estuviera prohibido por imperativo del derecho de

acceso en condiciones de igualdad, la imposibilidad de efectuar la asignación de una

forma distinta a la dispuesta en el Decreto 86/1997 estaría cubierta por la reserva de

ley, sin que la fuente de esa restricción pudiera situarse en una norma reglamentaria

que se ha de ocupar de cuestiones instrumentales o accesorias.

94. Es más, la asignación a vacantes como un criterio que podía jugar, aunque

limitadamente, figuraba en el artículo 2 b) del Decreto 264/1990, de 9 de octubre, por

el que se establecen criterios para la determinación de la preceptividad a los perfiles

lingüísticos asignados a los puestos de trabajo ?Decreto que fue derogado por el

Decreto 86/1997-.

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95. Por otro lado, un estudio atento de la STC 46/1991 permite sostener con claridad que

no cabe tildar esa actuación, en sí misma considerada, de discriminatoria.

96. El precepto objeto de recurso de inconstitucionalidad era el art. 34 de la Ley del

Parlamento de Cataluña 17/1985, de 23 de julio, de la Función Pública de la

Administración de la Generalidad, y concretamente, el inciso final del citado precepto

cuando establecía que ?en el proceso de selección deberá acreditarse el

conocimiento de la lengua catalana en su expresión oral y escrita?.

97. El recurso se fundamentaba, entre otros motivos, en que la exigencia del

conocimiento del catalán debía estar en función de su razonabilidad según la plaza

de que se trate, y de la observancia de un criterio de proporcionalidad para el acceso

o el desempeño de la función pública en Cataluña. De manera que, aseguraba el

Abogado del Estado, tanto su exigencia para la realización de un cometido técnico y

sin relación directa con los administrados, como su exigencia para todas y cada una

de las plazas de un determinado tipo de función pública o para toda ella, cuando con

un determinado número de plazas atendidas por funcionarios bilingües la

Administración cumplimenta el deber de la Administración de conocimiento de la

lengua cooficial, infringen los arts. 14, 23.2 y 139.1 CE.

98. La respuesta que da el Tribunal a ambas objeciones merece ser transcrita y

comentada, ya que habitualmente se recensiona en solitario la segunda sin reparar

en la primera -dejando de lado la acertada conexión entre la exigencia del

conocimiento de la lengua y los principio de mérito y capacidad con la que inicia su

argumentación-.

99. En lo que se refiere a la razonabilidad el párrafo in fine del FJ 3 es sumamente

ilustrativo:

?La razonabilidad de valorar el conocimiento del catalán como requisito general

de capacidad, aunque variable en su nivel de exigencia, viene justificada por diversos

motivos. En primer lugar debemos mencionar el carácter del catalán como lengua de la

Administración de la Generalidad, junto con el castellano, ambas de uso preceptivo (art.

5 Ley catalana 7/1983); que son válidas y eficaces las actuaciones administrativas

hechas en catalán (art. 7.1 Ley catalana 7/1983); y que los particulares gozan del

derecho de usar el catalán en sus relaciones con la Administración (art. 8 de la Ley

7/1983 y STC 82/1986, fundamento jurídico 3.º). Además, se trata de un requisito

justificado y equitativo, también en función de la propia eficacia de la Administración

autónoma (art. 103.1 C.E.), por lo que resulta constitucionalmente lícito exigir, en todo

caso, un cierto nivel de conocimiento de la lengua catalana, que resulta imprescindible

para que el funcionario pueda ejercer adecuadamente su trabajo en la Administración

autonómica dado el carácter cooficial del idioma catalán en Cataluña (art. 3.2 C.E. y art.

3.2 E. A. C.) y dada también la extensión del uso del catalán en todo el territorio de la

Comunidad Autónoma?

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100.En la exigencia, en todos los casos, del conocimiento de la lengua cooficial al

personal de nuevo ingreso se suman, por tanto, un doble tipo de razones. De un lado,

razones derivadas de la normalización lingüística. De otro, razones derivadas del

principio de eficacia, porque la Administración será más eficaz si sus servidores

conocen las dos lenguas oficiales de la Comunidad. Con la alusión al carácter

?equitativo? del requisito parece compartir ?pues no se manifiesta de forma expresala

reflexión del representante de la Generalitat que en su escrito de oposición al

recurso argumentaba, entre otros motivos, que la exigencia del conocimiento de la

lengua catalana a los funcionarios de nuevo ingreso seleccionados por la

Generalidad, teniendo en cuenta la situación socio-lingüística de los funcionarios

traspasados, es una razonable medida de normalización lingüística que tiene un

efecto compensatorio y, por lo tanto, encuentra en los arts. 3.3 CE y 3.3 EAC plena

habilitación legal.

101.A "sensu contrario", rechaza que pueda haber ámbitos monolingües en la

Administración en los que las tareas deban desarrollarse en una sola de las lenguas

oficiales, el castellano, porque se trata de servicios de marcado carácter técnico y sin

relación directa con los administrados. En ese sentido nadie ha puesto en duda la

constitucionalidad de la LFPV pese a que ha prescrito que todos los puestos deben

tener su perfil, sin excepciones de ninguna clase.

102.Por lo que se refiere a la proporcionalidad el Alto Tribunal efectúa la siguiente

consideración en el FJ 4º:

?Cuestión distinta, como subraya el representante del Parlamento de Cataluña,

es la de la proporcionalidad de esa exigencia, en función del tipo y nivel de la función o

puesto a desempeñar, que viene impuesta por el art. 23.2 C.E., pues sería contrario al

derecho a la igualdad en el acceso a la función pública, exigir un nivel de conocimiento

del catalán sin relación alguna con la capacidad requerida para desempeñar la función

de que se trate. Ciertamente una aplicación desproporcionada del precepto legal podría

llevar a resultados discriminatorios, contrarios tanto al art. 14 como al 23.2 C.E., pero

ello no resulta directamente del precepto impugnado, que entendido en sus propios

términos, no tiene nada de objetable desde el punto de vista constitucional.

(..) Por consiguiente, en tanto que en las concretas convocatorias de los

concursos u oposiciones de acceso a los Cuerpos y Escales o plazas de la Función

públicas de la Generalidad no se utilice la exigencia de conocimiento del catalán de

manera irrazonable y desproporcionada impidiendo el acceso a su función pública de

determinados ciudadanos españoles, no se vulnerará la igualdad reconocida por el art.

23.2 C.E. En todo caso, se trata de meras hipótesis, no basadas en evidencia fáctica

alguna, y que en absoluto desvirtúan la constitucionalidad del inciso final del art. 34 de

la Ley catalana 17/1985.?

103.El Tribunal para que no se infrinja el principio de igualdad supedita el nivel de

exigencia del conocimiento de la lengua a que ese nivel sea proporcional al tipo o

nivel de la función o puesto a desempeñar. Esto es, una vez establecido que se trata

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de un requisito general de capacidad, lo que se encuentra vedado es que en su

aplicación practica se exija un conocimiento de la lengua desproporcionado, como

decía el representante del Parlamento de Cataluña ?ciertamente sería absurdo exigir

unos conocimientos que no tuvieran relación con la función a desempeñar o el nivel

cultural general?. O dicho más llanamente sería ilógico pedir un conocimiento culto de

la lengua para desempeñar funciones que requieren una formación académica

básica.

104.Esta idea de la proporcionalidad en el nivel de exigencia se encuentra insita en la

definición del perfil lingüístico que hace la LFPV, pues determinará el conjunto de los

niveles de competencia lingüística en euskera necesarios para la provisión y

desempeño de un puesto de trabajo. Mientras que el Decreto 86/1997 la desarrolla

convenientemente distinguiendo hasta cuatro niveles de dificultad.

105.Ya hemos visto que, como tal medida, en tanto que afecta al personal de nuevo

ingreso, no resulta en general constitucionalmente proscrita, pero hay que añadir que

en el caso del Consorcio viene en particular justificada por su propia situación

organizativa interna.

106.El Consorcio no ha ignorado los criterios del artículo 20 del Decreto 86/1997, de los

105 puestos a los que asignado preceptividad lo ha hecho tomando en consideración

el grado de aproximación del puesto con respecto al público (57) y la red de

relaciones del puesto de trabajo (10), pero a los mismos ha añadido la circunstancia

de que se trate de vacantes (34).

107.Ello porque, según el Plan de Normalización, sin la incorporación de trabajadores que

tengan conocimientos de euskera cualquier aproximación al cumplimiento de los

objetivos del Consorcio se antoja muy difícil o prácticamente irrealizable.

108.Como se expone en el citado documento (página 11) la edad media del personal del

Consorcio ronda los 50 años y la gran mayoría de la plantilla actual compuesta de

260 personas carecen totalmente de capacitación lingüística.

109.Asimismo, cuando ha seguido estrictamente los criterios del Decreto 68/1997, según

ha manifestado, solamente en 15 puestos su titular deberá acreditar el perfil al estar

los restantes 52 ocupados por un titular que está exento de su cumplimiento ?entre

los que se incluyen los que superen la edad de 45 años, ex artículo 42 del Decreto

86/1997-.

110.Pues bien, esa realidad ha sido valorada por el Consorcio y el que lo haya sido es

comprensible, sin que obviamente resulte contrario a la lógica que incida en el ámbito

de las vacantes porque estas son las que permiten que esa incorporación resulte

efectiva.

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111.Las características del Consorcio -como se destaca en la propuesta, no es una

administración al uso, pues cuenta con gran número de puestos de carácter técnico

en relación a los de atención al público o de carácter social, ubicados además en

zonas ampliamente vascoparlantes-, pero sobre todo la situación socio-lingüística de

sus trabajadores, hacen justificado que aplique una de las medidas que el Tribunal

Constitucional ha valorado como razonable en atención a tales finalidades, la

exigencia con carácter general del conocimiento de la lengua cooficial al personal de

nuevo ingreso o, cuando menos, excluyen que pueda afirmarse que la diferencia

controvertida descansa en la simple voluntad de distinguir, ?según criterios de valor

aceptados con generalidad?, lo que no es el caso.

112.La valoración favorable de la Viceconsejería de Política Lingüística a la propuesta

elaborada por el Consorcio refleja esa flexibilización (?en general no creemos que se

aleje de los criterios? establecidos en el artículo 20 del Decreto 86/1997) sin la cual,

desde la posición privilegiada que le dan sus actividades ?ya que todas las

administraciones deben requerir su informe-, no sería posible avanzar en la

normalización del uso del euskera.

113.Como consecuencia de la declaración de cooficialidad todas las administraciones

radicadas en la Comunidad Autónoma deben emprender o tomar las medidas

necesarias para la consecución de un mismo fin: la progresiva normalización del uso

del euskera. Para ello, obviamente, habrán de actuar de acuerdo con sus

?posibilidades y criterios organizativos? (STC 82/1986, Fj 8).

114.El estatuto de cooficialidad lingüística implica, como el Tribunal Constitucional dijo,

"una posición de igualdad de las dos lenguas oficiales en el seno de las

correspondientes Comunidades Autónomas" (STC 56/1990, FJ 41) y ?presupone no

sólo la coexistencia sino la convivencia de ambas lenguas cooficiales, para preservar

el bilingüismo existente en aquellas Comunidades Autónomas que cuentan con una

lengua propia y que constituye, por sí mismo, una parte del patrimonio cultural al que

se refiere el art. 3.3 CE.? (STC 337/1994, de 23 de diciembre, FJ 3º).

115.En este caso, para la entidad, sin esa medida no es posible que se corrija una

situación palpable de desigualdad del euskera con respecto al castellano, que

responde a razones históricas.

116.En cuanto a la proporcionalidad de la exigencia del perfil lingüístico 1, se trata del

conocimiento más elemental de la lengua, si bien requiere una comprensión oral y

escrita, la expresión oral y escrita representa el umbral mínimo de destreza

comunicativo-funcional.

117.Realizando una recapitulación, se puede decir que se ha aplicado un criterio general

en la asignación de preceptividades, que si bien podría ser formalmente objetable en

la medida en que se contraste con los criterios del artículo 20 del Decreto 86/1997,

Dictamen 5/2006 Página 24 de 34

materialmente es el que permite mantener la progresividad del proceso y la

adaptación paulatina del Consorcio.

118.Desde la perspectiva del principio de igualdad que nos corresponde ahora valorar

supera el test de la racionabilidad y la proporcionalidad. Por consiguiente, debe

decirse que esa introducción de "factores diferenciales" -STC 42/1986- o de

"elementos de diferenciación" -STC 162/1985- cuenta con amparo legal, se orienta a

un fin constitucionalmente lícito y está debidamente fundamentada por circunstancias

objetivamente apreciables en la Entidad.

119.La obligada conclusión de la precedente consideración es que no procede la revisión

de dicha actuación por la vía de la revisión de oficio, al no darse el supuesto previsto

en el artículo 62.1 a) de la Ley 30/1992.

CONCLUSIÓN

No procede la revisión de oficio del Acuerdo de 30 de noviembre de 2004 del Comité

Directivo del Consorcio de Aguas Bilbao-Bizkaia, por el que se aprobaron las

convocatorias de Concurso Oposición para la provisión de 16 plazas de Oficial

Electromecánico y de 18 plazas de Operador.

Dictamen 5/2006 Página 25 de 34

VOTO PARTICULAR

VOTO PARTICULAR QUE EMITE LA SRA. Mª. TERESA ASTIGARRAGA GOENAGA AL DICTAMEN DE LA

CONSULTA 111/2005 SOBRE LA REVISIÓN DE OFICIO DE LA CONVOCATORIA DE CONCURSO-OPOSICIÓN PARA LA

COBERTURA DE 16 PLAZAS DE OFICIAL ELECTROMECÁNICO Y 18 PLAZAS DE OPERADOR, APROBADA MEDIANTE

ACUERDO DEL COMITÉ DIRECTIVO DEL CONSORCIO, DE 30 DE NOVIEMBRE DE 2004, AL QUE SE ADHIEREN EL

SR. MEJÍAS VICANDI, EL SR. LANDÍN ESCOS Y EL SR. MORENO DÍEZ.

1. Es mi intención exponer, en forma breve, las razones de mi discrepancia con la

decisión mayoritaria de la Comisión. Obvio es que esta exposición toma como punto

de partida el escrupuloso respeto a dicha decisión ?sin duda, bien fundada-.

2. Es asimismo obligado reconocer la complejidad del supuesto analizado, en tanto el

derecho fundamental en juego es el del artículo 14 CE y el Acuerdo cuya revisión se

examina es un acto de los denominados de doble efecto en el que subyacen

intereses contrapuestos de particulares.

3. Dicho esto, ya en la explicación de mi posición, con carácter previo debo realizar dos

consideraciones liminares a fin de centrar correctamente los contornos de mi

distinta visión del asunto sometido a la consideración de la Comisión.

4. Mi discrepancia no se produce con la fundamentación jurídica que acoge la decisión

mayoritaria que, como a continuación intento explicar, comparto, sino que disiento

de que dicha fundamentación resulte aplicable al concreto supuesto planteado.

5. Por ello, debo señalar en primer término que suscribo plenamente la selección del

derecho fundamental afectado por el Acuerdo (no es, efectivamente, el artículo 23.2

CE sino el artículo 14 CE, por versar la convocatoria sobre el acceso de personal

laboral), cuestión distinta sobre la que no merece profundizar pero sí dejar indicada

es que no comparto las consecuencias que luego parecen anudarse a dicha

diferencia, en orden a una supuesta minoración del nivel de protección de ambos

derechos en la óptica que aquí nos corresponde.

6. En segundo lugar, debo precisar que comparto plenamente el examen que recoge el

Dictamen de la Ley 10/1982, de 24 de noviembre, Básica de normalización, Ley 6/1989,

de 6 de julio, de la Función Pública Vasca (en adelante, LFPV ), y Ley 5/1985, de 2 de

Dictamen 5/2006 Página 26 de 34

abril, Reguladora de las Bases de Régimen Local (en adelante, LBRL) y, en

consecuencia, suscribo la conclusión inicial del Dictamen sobre la existencia de

amparo en nuestro vigente ordenamiento jurídico para que en el acceso al servicio o

empleo públicos, pueda ser exigido el conocimiento del euskera y que tal exigencia

se articule a través de la atribución de perfil lingüístico preceptivo a los puestos o

plazas de las administraciones públicas vascas.

7. En idéntico sentido, comparto el análisis sobre la colaboración del reglamento

(artículo 97 LFPV) en la materia ?normalización lingüística? y, por ende, la corrección

de que el Gobierno complete las determinaciones legales.

8. También estoy de acuerdo con la interpretación que de la STC 46/1991, de 28 de

febrero, realiza el Dictamen. Esto es, es cierta, en mi opinión, la existencia de otros

criterios ?constitucionalmente válidos- además del referido a la realidad lingüística

del ámbito de actuación de la cada administración, que pueden ser utilizados para

establecer la exigencia del conocimiento de la lengua cooficial en el acceso a las

administraciones públicas vascas.

9. En suma, estimo que la interpretación que, en abstracto, acoge el Dictamen sobre

las posibilidades que el bloque de constitucionalidad otorga para llevar a cabo el

proceso de normalización lingüística -obligado en razón de la cooficialidad de las

dos lenguas de la CAPV (artículos 3 CE y 6 EAPV)- es acertada.

10. Ahora bien, y aquí inicio la exposición de mi discrepancia, que existan otros criterios

y por ende otras opciones normativas, constitucionalmente admisibles, no permite

desconocer que el examen al que aboca un supuesto de revisión de oficio por

supuesta lesión del derecho fundamental de igualdad en el acceso al empleo

público, no puede extraer de dicho examen, la forma en que el normador ha fijado el

régimen general de determinación de los perfiles lingüísticos. Dicha norma ha

objetivado los criterios para concretar en cada puesto la exigencia así como los

parámetros temporales para su aplicación a cada puesto. Tales criterios resultan de

aplicación a todas las administraciones públicas vascas, a fin de que éstas cumplan

la legítima finalidad de la normalización lingüística.

Dictamen 5/2006 Página 27 de 34

11. La fundamentación del Dictamen serviría, en mi modesta opinión, para examinar y

validar, en su caso, la constitucionalidad de una nueva norma que, a diferencia de la

ahora vigente (Decreto 86/1997, de 15 de abril, que regula el proceso de

normalización del uso del euskera en las administraciones públicas de la CAPV),

proyectara modificar los criterios establecidos para la determinación de la

exigencia y la asignación de los perfiles a los puestos de cada organización

administrativa incluida en su ámbito de aplicación.

12. Pero no puede obviarse ?como en mi opinión hace el Dictamen- que cuando éste se

emite está vigente el citado Decreto 86/1997, de 15 de abril, norma a cuyo través el

Gobierno, en uso de la expresa habilitación del artículo 97 LFPV, ha ultimado el

diseño legal de los parámetros para exigir el requisito del conocimiento del euskera

en el ámbito de las administraciones vascas.

13. Esto es, dicho Decreto ha establecido en qué condiciones dicha exigencia respeta los

principios de mérito y capacidad (funcionarios) y acceso en condiciones de igualdad

(personal laboral) y, por ello, resultan de obligado cumplimiento para todas las

administraciones públicas cuando pretenden seleccionar a su personal.

14.El sistema establecido en dicho Decreto 86/1997, de 15 de abril, tal y como

expresamente recoge el Dictamen, consiste en ?un complejo conjunto de reglas

para la aplicación de la ley, estableciendo 4 perfiles (artículo 13), anudando la

preceptividad a un índice de obligado cumplimiento, que es proyección de la

realidad lingüística del ámbito de actuación de la administración respectiva

(artículo 11), fijando los criterios para la asignación de la preceptividad a los

puestos conforme a ese índice, para lo cual sucesivamente distingue la tipología

de los diferentes servicios (artículos 15 y 16), establece unos ?objetivos mínimos?

(artículo 17) y contempla por último los factores a tener en cuenta en orden a

determinar los puestos a los que corresponde asignar fecha de preceptividad

(artículo 20?).

15. A lo que debo aquí añadir, para la mejor comprensión de la posición que sostengo,

que en mi opinión, de acuerdo con el expediente remitido, el Acuerdo cuya revisión

se insta se dicta por una administración cuyo índice de obligado cumplimiento ?

conforme al artículo 11 del Decreto 86/1997, de 15 de abril- se sitúa en el 29, 09 % y que

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las unidades administrativas a las que pertenecen los puestos afectados por la

convocatoria cuya revisión se analiza son, en la clasificación que acoge el artículo 16

de dicha norma, unidades singulares.

16. Conviene también recordar que el artículo 17 del Decreto 86/1997, de 15 de abril,

establece cuatro tramos en función del índice de obligado cumplimiento (del 0% al

25%; del 25% al 45%, del 45% al 70% y del 70% al 100%) y fija de forma cumulativa para

cada tramo los objetivos que deben garantizarse para promover la progresiva

normalización del uso del euskera, utilizando para ello la clasificación de las

unidades administrativas que previamente ha establecido en el artículo 16.

17. Y, asimismo, conviene retener que, en este esquema, la incorporación al proceso de

asignación de perfiles preceptivos de los puestos de trabajo de las unidades

singulares se contempla en último lugar -artículo 17 d)- en los siguientes términos:

?d) Cuando el índice de obligado cumplimiento de la entidad sea de un 70% a un 100% .

Además del objetivo señalado en el tramo anterior, progresivamente se

establecerán las unidades administrativas en euskera, atendiendo al plan de

normalización del uso del euskera de la entidad?.

18. En mi opinión, la aplicación de ese sistema, para una administración ?como el

Consorcio- cuyo índice de obligado cumplimiento se sitúa en el 29, 09 %, supone la

asignación de perfiles preceptivos (otra cosa es el concreto perfil exigible) a los

puestos ubicados (i) en las unidades administrativas de atención al público

bilingües; (ii) en las unidades administrativas bilingües y en las unidades que tengan

contacto directo y habitual con la juventud, y progresivamente y siempre que el plan

de normalización del uso de la entidad lo determine, microplanes de uso en las

unidades administrativas de carácter social; y (iii) en las unidades administrativas

bilingües de carácter social y, progresivamente, siempre y cuando lo determine el

plan de normalización del uso del euskera de la entidad, se podrán establecer

microplanes de uso en las unidades administrativas de carácter general.

19. Por ello, retomando el objeto de nuestro examen, la cuestión a la que nos enfrenta el

supuesto planteado, no es dilucidar si la exigencia del perfil 1 preceptivo para el

acceso a determinadas plazas vacantes del Consorcio es o no, en abstracto,

jurídicamente admisible, sino más concretamente, si la exigencia establecida en las

Dictamen 5/2006 Página 29 de 34

bases de la convocatoria de la acreditación del perfil lingüístico 1 como requisito de

acceso a las plazas de Oficial Electromecánico y Operador vulnera o no el derecho

fundamental del artículo 14 CE y, en consecuencia, si es o no subsumible en la causa

de nulidad establecida en el artículo 62 1 a) LRJPAC.

20. Y, para esa cuestión, la argumentación del Dictamen (sin desconocer su sugerente

exposición) no me convence por las razones que ahora expongo.

21. Una cosa es que la LFPV admita, en abstracto, un desarrollo reglamentario diferente

?constitucionalmente admisible- que pudiera, vgr, utilizar el criterio de las vacantes

?con independencia de la unidad administrativa donde surjan- o que permitiera que

el plan de normalización de cada entidad excepcionara, atendida su concreta

situación fáctica, los criterios establecidos con carácter general, y otra bien distinta

que en el juicio de legalidad del acto cuya revisión se analiza se excluya el contenido

del repetido Decreto 86/1997, de 15 de abril.

22. En mi modesta opinión, la tesis de la mayoría queda condensada en el siguiente

enunciado: en el supuesto planteado pudiera existir una infracción normativa pero

ésta no llega a alcanzar al núcleo duro del derecho fundamental y, por tanto, no

procede la revisión.

23.Tal afirmación se construye, a mi entender, básicamente sobre dos argumentos: la

diferencia entre el derecho fundamental del artículo 23.2 CE y el del artículo 14 CE y,

la reducción del juicio de legalidad que procede realizar en el caso, según señala el

Dictamen, a los siguientes términos: ? debe hacerse de una forma más estricta,

conforme a la auténtica dimensión del derecho y el contenido jurídicamente

protegido por aquél, esto es, debe hacerse en relación a la finalidad y efectos de la

medida?.

24. No comparto ninguno de los dos argumentos. Respecto del primero ya he señalado

que, al margen de su posible utilidad en otros ámbitos, carece, en mi opinión, de

virtualidad en el que es propio de la revisión de oficio por concurrir la causa de

nulidad del artículo 62 1 a) LRJPAC.

25. Y respecto del segundo, siendo cierto que la disección para el ámbito del juicio de

legalidad se realiza rescatando ?aún sin decirlo- el límite del ?contenido esencial?

Dictamen 5/2006 Página 30 de 34

del derecho fundamental, en tanto viene a distinguirse una suerte de núcleo del

derecho (sí protegido por la sanción de nulidad radical) y otro contenido (que

quedaría extramuros de dicha protección), retomando a su vez la especificidad

misma del artículo 14 CE ?su ?vis expansiva?-, tal argumentación no me parece

acertada.

26. La especial posición que corresponde a los derechos fundamentales en la

arquitectura constitucional (?componentes estructurales básicos tanto del conjunto

de orden objetivo como de cada una de las ramas que lo integran en razón de que son

la expresión jurídica de un sistema de valores que por decisión del constituyente

han de informar el conjunto de la organización jurídica y política? -STC 53/1985, de 11

de abril- ) otorga cabal fundamento a la inclusión dentro de los actos nulos de pleno

derecho a aquellos que ?lesionen los derechos y libertades susceptibles de amparo

constitucional?. (artículo 62 1 a) LRJPAC).

27. En orden a la delimitación del supuesto a partir del contenido del derecho que

resulte afectado por el acto de la administración pública que propone el Dictamen,

es conveniente recordar que, si bien la inicial redacción del citado artículo 62 1 a) LRJ

PAC limitaba la nulidad radical de los actos administrativos a aquellos que

lesionaran el contenido esencial de los derechos y libertades susceptibles de

amparo constitucional, la crítica ?prácticamente unánime- de la doctrina, motivó

que en la reforma operada por la Ley 4/1999, de 13 de enero, tal referencia al

?contenido esencial? desapareciera.

28. Y ello porque, en síntesis, se estimaba que dicho ?contenido esencial? era un límite

frente al legislador (artículo 53.1 CE) pero que carecía de sentido en el régimen de las

nulidades de los actos administrativos, sin que la doctrina del Tribunal

Constitucional otorgara fundamento para diferenciar, en orden a la protección del

derecho fundamental frente a las actuaciones de las administraciones públicas,

entre una lesión del contenido esencial y otra del contenido no esencial.

29. Esta afirmación sigue en mi opinión plenamente vigente y, siempre tomando en

cuenta el sometimiento pleno a la ley y al Derecho de todas las administraciones

públicas (artículo 103 1 CE), no encuentro fundamento para negar que cualquier

actuación que provenga de una administración pública si afecta a un derecho

Dictamen 5/2006 Página 31 de 34

fundamental, ya sea en su totalidad, o a alguna de sus partes o de sus facultades

merece en nuestro ordenamiento jurídico la sanción de la nulidad radical.

30. Dicho con otras palabras, en la doctrina constitucional sólo encuentro fundamento

para afirmar que no sólo los actos que lesionan el ?núcleo duro ? del derecho

fundamental deben ser declarados nulos de pleno derecho, sino que, en mi

entendimiento de dicha doctrina, también los actos contrarios al contenido no

esencial o adicional de los derechos fundamentales constituyen vulneración de

éstos y deben merecer idéntica sanción: la declaración de su nulidad.

31. Expuesto lo anterior, en el caso examinado, la constatación de que el acto objeto de

examen se separa del régimen que establece el Decreto 86/1997, de 15 de abril, para

marcar la exigencia y el perfil de los puestos a que se refiere el Acuerdo cuya

revisión se insta, debiera, en mi modesta opinión, habernos llevado a declarar la

procedencia de la revisión.

32. La concreta situación del Consorcio, su dificultad para cumplir los objetivos de

normalización ?que en el Dictamen se utiliza como elemento para realizar el juicio

de razonabilidad- es una circunstancia que, sin duda podrá ser objeto de la

valoración que proceda y de la adopción de las medidas que se estimen adecuadas

(incluso la posible modificación de la normativa a fin de dar un tratamiento diferente

a situaciones como la descrita en el Dictamen) pero es mi opinión que dicha

situación, en modo alguno, puede ser esgrimida como fundamento para considerar

que no se ha producida la vulneración del derecho fundamental de acceso al empleo

público en condiciones de igualdad.

33. En mi opinión, el Dictamen opera como si el objeto de su examen fuera una opción

normativa pero el juicio de legalidad que plantea el caso se refiere a un acto

administrativo al que se imputa la vulneración del derecho fundamental del artículo

14 CE en su vertiente de igualdad en el acceso al empleo público y que por su propia

naturaleza (acto reglado) sólo puede aplicar las normas que rigen el

establecimiento del conocimiento de la lengua como requisito de acceso y, siendo

éste el ámbito de análisis, el juicio de la razonabilidad y proporcionalidad del

referido requisito ha de hacerse necesariamente tomando en cuenta las normas que

Dictamen 5/2006 Página 32 de 34

en cada caso resulten de aplicación pues son éstas las que en primer término han

ponderado la relación entre las medidas adoptadas y la finalidad perseguida.

34. Por ello, entiendo que la concreta situación del Consorcio en relación al proceso de

normalización lingüística es un parámetro ajeno al análisis, que sólo corresponde

valorar al aplicador de la norma en la medida en que ésta lo permita, sin que la

aplicación de la exigencia a las vacantes de las unidades singulares, encuentre hoy

acomodo en el citado Decreto 86/1997, de 15 de abril.

35. En tanto el aplicador tiene vedado tomar en consideración circunstancias no

presentes en la norma que va a aplicar, la situación del Consorcio no puede otorgar

fundamento para excepcionar el régimen normativo vigente y de general aplicación

(tanto para las administraciones públicas como para los ciudadanos y ciudadanas

que proyectan acceder a los puestos que aquéllas convoquen).

36. Al operar de esta forma, se olvida que el principio de legalidad implica la vinculación

positiva de la Administración, que puede hacer sólo aquello que las normas le

permiten, no aquello que la ley no le impide (como parece sostenerse en el

Dictamen). La actividad de la Administración al aplicar una norma está

estrictamente vinculada por el principio de igualdad, en definitiva, por el derecho a la

igualdad ante la ley que protege por igual a todos los ciudadanos.

37. Por ello, reitero que el juicio de razonabilidad y proporcionalidad a que aboca el

contraste de un acto administrativo con el derecho fundamental (artículo 14 CE) en

su dimensión de acceso en condiciones de igualdad al empleo público, (no una

actuación del legislador ni del normador reglamentario) no puede realizarse, como

en mi opinión hace el Dictamen, prescindiendo de la norma que resulta de aplicación

y que, a lo que ahora interesa, plasma la ponderación realizada por el normador

entre la finalidad perseguida y las medidas establecidas para su consecución.

38. En el ámbito del artículo 14 CE el juicio de razonabilidad y proporcionalidad ( a salvo

que se estime que es la propia norma la que infringe el derecho ?que no es el caso-)

ha de partir y desenvolverse necesariamente dentro del marco de la norma que

otorga fundamento al acto aplicativo.

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39. Y, en el ámbito que corresponde al supuesto planteado y para agotar la refutación de

los argumentos del Dictamen, es cierto que cuando una administración pública

desconoce en una determinada aplicación de la norma el contenido de ésta hay

siempre una infracción normativa (cuya gravedad y consecuencias deberán, sin

duda, ser analizadas en cada caso), pero cuando ese desconocimiento se refiere ?

como, en mi opinión, aquí sucede- a la fijación de un requisito para el acceso al

empleo público que carece de amparo en las normas que regulan la determinación

objetiva de dicho requisito, dicha infracción, en mi opinión, integra con naturalidad el

supuesto de nulidad del artículo 62 1 a).

40.Esto es, ningún inconveniente observo en sostener que el artículo 14 CE (en su

vertiente de garantía de igualdad en el acceso al empleo público) no consagra el

derecho fundamental a la legalidad en el acceso (lo que tampoco sucede con el

artículo 23. 2 CE) pero, de nuevo, tal afirmación no sirve en el caso planteado, ya que,

como en mi opinión sucede en éste, cuando la infracción en la que incurre el proceso

selectivo convocado afecta al acceso en condiciones de igualdad, ha de entenderse

que concurre la vulneración del derecho fundamental.

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