Dictamen de Comisión Jurídica Asesora de la Comunidad de Madrid ACUERDO del 06 de febrero del 2020

Resumen

ACUERDO del Pleno de la Comisión Jurídica Asesora de la Comunidad de Madrid, aprobado por unanimidad, en su sesión de 6 de febrero de 2020, emitido ante la consulta formulada por la consejera de Medio Ambiente, Ordenación del Territorio y Sostenibilidad, al amparo del artículo 5.3 de la Ley 7/2015, de 28 de diciembre, en el asunto promovido por D. ?? en representación de CESPA GESTIÓN DE RESIDUOS, S.A.U., (en lo sucesivo, ?la mercantil? o ?la reclamante?) sobre reclamación de responsabilidad patrimonial por los daños y perjuicios causados por el Canal de Isabel II como consecuencia del retraso en obtener una acometida de agua solicitada para la explotación de la planta de tratamiento de biogás, en el complejo ambiental de Valdemingómez, en Madrid.

Tesauro: Canal de Isabel II

Contrato privado

Contestacion

Gran Vía, 6, 3ª planta

28013 Madrid

Teléfono: 91 720 94 60

ACUERDO del Pleno de la Comisión Jurídica Asesora de la

Comunidad de Madrid, aprobado por unanimidad, en su sesión de 6 de

febrero de 2020, emitido ante la consulta formulada por la consejera de

Medio Ambiente, Ordenación del Territorio y Sostenibilidad, al amparo del

artículo 5.3 de la Ley 7/2015, de 28 de diciembre, en el asunto promovido

por D. ?? en representación de CESPA GESTIÓN DE RESIDUOS, S.A.U.,

(en lo sucesivo, ?la mercantil? o ?la reclamante?) sobre reclamación de

responsabilidad patrimonial por los daños y perjuicios causados por el

Canal de Isabel II como consecuencia del retraso en obtener una acometida

de agua solicitada para la explotación de la planta de tratamiento de

biogás, en el complejo ambiental de Valdemingómez, en Madrid.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Por escrito presentado el 22 de marzo de 2017 en el

registro del Canal de Isabel II, la mercantil indicada en el encabezamiento

interpone reclamación de responsabilidad patrimonial frente al Canal de

Isabel II (en adelante, el Canal) por el perjuicio económico ocasionado al no

disponer de suministro de agua por un periodo de tiempo de un año, desde

la solicitud de nueva acometida que realizó en fecha 8 de agosto de 2015,

hasta que la misma entró en vigor en fecha 6 de septiembre de 2016.

Acuerdo nº: 2/20

Consulta: Consejera de Medio Ambiente, Ordenación del

Territorio y Sostenibilidad

Asunto: Responsabilidad Patrimonial

Aprobación: 06.02.20

2/12

En la reclamación se señala que la mercantil resultó adjudicataria del

concurso público promovido por el Ayuntamiento de Madrid para la

explotación de la Planta de tratamiento de biogás (en adelante, la Planta)

ubicada en el complejo ambiental de Valdemingómez, por contrato firmado

el 13 de julio de 2015. Indica que para la explotación de dicha planta era

necesaria una acometida independiente del suministro de agua, por lo que

se solicitó al Canal la nueva acometida de agua el día 8 de agosto de 2015;

en fecha 21 de septiembre de 2015, el Canal le comunicó que se daba por

iniciada la tramitación del suministro solicitado.

Tras referir que el agua industrial es un elemento básico para el

funcionamiento de la planta, el retraso en el suministro de la misma por

parte del Canal desde la red de agua industrial, obligó a contratar el

servicio a una compañía distribuidora, a un precio por m3 muy superior,

que incluye el alquiler de depósitos y el suministro en vehículo cisterna.

Realiza una exposición cronológica de los hechos, atribuyendo al Canal

una serie de retrasos hasta que los operarios de éste, proceden a instalar

el contador de agua y dan por concluidos los trabajos. A partir del 6 de

septiembre de 2016, la Planta dispone de un suministro de agua. Imputa

la falta de actuación del Canal ?desidia en la tramitación?, que le ha

causado ?un retraso no justificado con implicaciones económicas?.

Manifiesta que ?cualquier dificultad técnica que pudiera existir podría

haberse solventado dentro del período de seis meses desde la solicitud

(período que marca el Ayuntamiento de Madrid en los pliegos de

adjudicación de la explotación)? y solicita una indemnización total de

45.995,43 ?, por los siguientes conceptos:

? Alquiler de los 2 depósitos de 30 m3 durante este período y

transporte del agua suministrada en vehículo cisterna: 44.988 ?.

? La diferencia entre el coste del agua suministrada de red (2,04

?/m3) y el coste del agua suministrada en cisterna (variable entre 2,72

?/m3; 2,21?/ m3; 2,60 ?/m3; 2,22 ?/m3 y 2,12 ?/m3) siendo el volumen

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total suministrado en estos 8 meses de 6.413 m3. Diferencia abonada del

agua suministrada en relación con el coste del agua de red: 1.007,43 ?.

A su escrito inicial se adjunta escritura de poder otorgada por la

mercantil y facturas en apoyo de su pretensión económica.

SEGUNDO.- Tras la presentación de la referida reclamación, se acordó

por el Canal de Isabel II el inicio de un procedimiento de responsabilidad

patrimonial, del que constituyen hechos y aspectos a destacar en relación

a este dictamen, los siguientes:

1.- Una vez adjudicado el contrato por el Ayuntamiento de Madrid, la

mercantil solicitó el 8 de agosto de 2015 la acometida del agua, y esta

acometida no finalizó y entró en servicio hasta el 6 de septiembre de 2016.

En un primer momento hubo un suministro de agua provisional por

el Canal, por un periodo de seis meses.

En la tramitación de la acometida solicitada surgieron diversos

retrasos e impedimentos de los que dan cuenta escritos, comunicaciones y

diversos informes del Área de Acometidas, del Área de Cartografía y del

Área de Inspección del Canal. Así, en una primera visita el 1 de octubre de

2015, por el inspector del Canal se aportaron unos planos que no

coincidían con las instalaciones construidas y su entorno físico. Se indica

que era necesaria la localización del trazado y la ubicación de la posición

del armario de acometida, debiendo solicitarse la autorización provisional

del Ayuntamiento hasta formalizar esta primera ocupación.

Con fecha 25 de enero de 2016, se realiza otra visita por parte del

inspector del Canal que ya dispone de planos actualizados de la zona, lo

que permite decidir conjuntamente con la mercantil donde se ubicará el

armario de acometida y límite de suministro.

En fecha 3 de febrero de 2016, se autoriza por el Ayuntamiento de

4/12

Madrid, la ubicación del armario de contadores (folio 501). El día 8 de

febrero de 2016, la mercantil firma con el Canal de Isabel II gestión, el

contrato de prestación de los servicios del ciclo integral del agua para la

citada planta (folios 243 y ss).

En ese mes de febrero se procede el día 12, al corte del suministro de

agua a la Planta, al tratarse de un suministro provisional, una vez

transcurrido el plazo dado por el Ayuntamiento. La mercantil se vio

obligada a partir de esa fecha, a contratar con una empresa, dos depósitos

de 30 m3 de capacidad, y un suministro de agua mediante vehículo

cisterna. Señala como periodo de retraso imputable al Canal desde el 1 de

marzo al 6 de septiembre de 2016.

El Ayuntamiento de Madrid concede, el 17 de marzo de 2016, la

licencia de Obra en Vía Pública para ejecutar la obra de instalación del

armario de contadores dentro de las instalaciones del Parque Tecnológico

Valdemingómez. El día siguiente 18 de marzo, es cuando se recepciona la

autorización por el Canal, y el 8 de abril de 2016, sus técnicos y operarios

se personan en la Planta para instalar el cuadro del contador, ejecutan la

zanja y la colocación parcial de la tubería; pero no se llega a finalizar el

trabajo al no localizar la tubería general.

Tras diversas reclamaciones y quejas de la mercantil, por el Canal se

manifiesta que las incidencias producidas se deben a la no existencia de

tubería general en la posición reseñada en plano, y que ello conlleva la

necesidad de realizar una nueva cala de comprobación, por el que se

constata la necesidad de modificar el trazado inicialmente previsto. Por

ello, se solicita una nueva de licencia de cala que fue emitida por el

Ayuntamiento de Madrid, comenzando los trabajos el 27 de julio de 2016.

Posteriormente, el 11 de agosto, la mercantil sigue reclamando porque

persiste la falta de suministro de agua al no haberse finalizado dichos

trabajos.

Finalmente, el 6 de septiembre de 2016, los operarios del Canal

5/12

proceden a instalar el contador de agua y desde ese día, la planta dispone

de un suministro de agua de red.

2.- En el procedimiento de reclamación de responsabilidad

patrimonial, constan diversos informes del Área de Acometidas del Canal,

de los que destacamos, el de fecha 4 de mayo de 2017 (folio 80):

?La dificultad en la ejecución de esta acometida vino dada por el

imprevisto de encontrar la tubería general donde conectar la misma, pues la

cartografía de la que disponíamos resultó no ser correcta. Como

consecuencia de lo anterior, fue necesario realizar nuevas inspecciones para

intentar localizar elementos de la red que nos dieran una referencia de por

dónde podía discurrir la tubería general. Una vez finalizadas las

inspecciones y con la información obtenida, se procede a solicitar licencias

para hacer calas de comprobación que nos permitieran intentar descubrir la

tubería general?. Señala además, que la gestión de licencias ante el

Ayuntamiento de Madrid, es un proceso que requiere aprobación del

técnico municipal correspondiente, cuyo tiempo de tramitación asociado

?no siempre es corto?. Y reconoce que se demoró por culpa imputable al

Canal de Isabel II.

Del mismo Área de Acometidas del Canal, el informe de 24 de octubre

de 2017, folios 392 y 393, en que se explica la regulación del compromiso

comercial que adquiere el Canal con todos sus clientes, ?de instalar una

nueva acometida que implique nuevo contrato, siempre que exista red de

distribución adecuada a la que conectarla, o que ya exista primer tramo

ejecutado en Proyecto de Conformidad Técnica, en el plazo de diez dias

naturales desde la fecha en que el Canal de Isabel II Gestión, S.A. reciba los

permisos y licencias de los organismos correspondientes para poder

realizarla ...?.

En cuanto a la valoración del daño sufrido por la mercantil, se emitió

informe pericial de 9 de octubre de 2017 por el Área de Seguros y Riesgos

6/12

del Canal, folios 213 y ss, en el que se afirma:

«?Los servicios técnicos del Canal de Isabel II nos confirman que el

retraso fue debido a no localizar tubería cercana a la que conectar;

cuando se localizó la adecuada ésta se encontraba cortada sin

suministro; esto fue debido a que esta zona es de gran conflictividad,

se trata de la Cañada Real Galiana, aquí los vecinos manipulan,

modifican y hacen enganches fraudulentos en las tuberías del Canal?.?(

... )El gasto de agua lo tendría que hacer de todos modos; el Canal

suministra agua a cisternas en diferentes puntos de sus plantas de

tratamiento en diferentes municipios, cobrando un importe muy inferior

al calculado por el reclamante ya que al recogerla no se pagan

conceptos de alcantarillado, distribución etc., estando el costo de este

agua en torno a 0,29 euros el m3; por lo que realmente el gasto extra

sería solo por el gasto del transporte del agua. Desconocemos la

procedencia y calidad del agua suministrada por esa otra empresa

Figueroa Paco S.L. (?) El transporte es pagado a 200 euros;

entendemos que esa cantidad está dentro de lo razonable y del precio

medio de mercado?».

A continuación, señala que el periodo de tiempo que la mercantil ha

sufrido el retraso, (y que se considerara indemnizable) sería desde el 28 de

marzo hasta el 6 de septiembre de 2016; pues en esa fecha del es la que

opera el compromiso comercial con ese cliente, habida cuenta de que la

última de las licencias requeridas se recibió el 18 de marzo de 2016. Y

concluye indicando que ?El valor por el compromiso comercial del Canal de

Isabel II, S.A. con sus usuarios, sería el total del coste de la acometida más

los materiales, en esta acometida sería: 1.105,10 ??.

Por último, en el folio 462, consta el informe de 22 de noviembre de

2017, del Área de Facturación del Canal en el que se afirma: ?En relación a

vuestra nota interna en la que se solicita conocer el importe que

correspondería a la facturación de 6.413 m3 para el período de consumo

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1/03/2016 - 6/09/2016 (?) dicho importe ascendería a 16.008,85 euros

IVA incluido, correspondiendo 14.553,50 euros a la base imponible y

1.455,35 euros al IVA?.

Con fecha 13 de julio de 2018, la entidad reclamante presenta escrito

en el que manifiesta su oposición a la valoración efectuada en el informe

pericial y solicita el impulso del procedimiento. El 15 de julio de 2019,

folios 590 y ss, presenta nuevo escrito solicitando el impulso del

procedimiento.

3.- Concluida la instrucción del procedimiento de responsabilidad

patrimonial, por oficio de 18 de julio de 2019 se otorgó el trámite de

audiencia (folio 595), se puso de manifiesto el expediente a la reclamante, y

se le dio plazo para formular alegaciones. El representante de la mercantil

compareció en fecha 25 de julio de 2019, folio 598, tomando vista de todo

el expediente y obteniendo copia de determinados documentos. No constan

efectuadas alegaciones.

Seguidamente, se dicta propuesta de resolución el 6 de agosto de 2019

con el Vº Bº del director gerente del Canal de Isabel II, folios 602 y ss

proponiendo la estimación parcial de la reclamación formulada por la

mercantil, por los daños y perjuicios sufridos como consecuencia del

retraso en obtener una acometida de agua, y una indemnización de 38.714

?.

CUARTO.- El día 11 de octubre de 2019 tuvo entrada en el registro

de la Comisión Jurídica Asesora de la Comunidad de Madrid, solicitud de

dictamen preceptivo de la consejera de Medio Ambiente, Ordenación del

Territorio y Sostenibilidad, en relación con el expediente de

responsabilidad patrimonial aludido en el encabezamiento.

A dicho expediente se le asignó el número 484/19, iniciándose el

cómputo del plazo para la emisión del dictamen, tal y como dispone el

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artículo 23.1 del Reglamento de Organización y Funcionamiento de la

Comisión Jurídica Asesora, aprobado por Decreto 5/2016, de 19 de

enero, del Consejo de Gobierno (en adelante, ROFCJA).

La ponencia ha correspondido, por reparto de asuntos, a la letrada

vocal Dña. Silvia Pérez Blanco, quien formuló y firmó la oportuna

propuesta de Acuerdo, la cual fue deliberada y aprobada por el Pleno

de la Comisión Jurídica Asesora, en sesión celebrada el día indicado en

el encabezamiento.

El escrito solicitando el informe preceptivo fue acompañado de la

documentación que se consideró suficiente.

A la vista de tales antecedentes, formulamos las siguientes

CONSIDERACIONES DE DERECHO

ÚNICA.- De acuerdo con el artículo 5.3.f) a. de la Ley 7/2015, de 28

de noviembre, la Comisión Jurídica Asesora de la Comunidad de Madrid

deberá ser consultada en los expedientes tramitados por la Comunidad de

Madrid sobre ?Reclamaciones de responsabilidad patrimonial, cuando la

cantidad reclamada sea igual o superior a quince mil euros o la cuantía sea

indeterminada?.

La responsabilidad patrimonial de la Administración se rige por el

artículo 106.2 de la Constitución a cuyo tenor: ?Los particulares, en los

términos establecidos por la ley, tendrán derecho a ser indemnizados por

toda lesión que sufran en sus bienes y derechos, salvo en los casos de

fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de

los servicios públicos?. El desarrollo legal de este precepto se encuentra

contenido actualmente en la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen

9/12

Jurídico del Sector Público (en adelante, LRJSP), completado con lo

dispuesto en materia de procedimiento en la LPAC.

En concreto, el artículo 32 de la LRJSP se expresa en los siguientes

términos: ?Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las

Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en

cualquiera de sus bienes y derechos, siempre que la lesión sea consecuencia

del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos salvo en los

casos de fuerza mayor o de daños que el particular tenga el deber jurídico

de soportar de acuerdo con la Ley?.

Como cuestión previa, debe analizarse si resulta aplicable al presente

expediente, el procedimiento de responsabilidad patrimonial regulado en la

LPAC, concretamente, si se trata de un caso de responsabilidad

extracontractual de la Administración exigible por esta vía.

Sobre esta cuestión ha tenido ocasión de pronunciarse esta Comisión

Jurídica Asesora en su Acuerdo 11/17, de 16 de noviembre en el que se

señaló que para encauzar una petición de indemnización por la vía de la

responsabilidad extracontractual, es preciso que nos encontremos ante el

desarrollo normal o anormal de un servicio público, y no ante daños

nacidos en virtud de vínculos dimanantes de relaciones jurídicas

específicas. En presencia de relaciones jurídicas específicas, el daño

alegado ha de ser resarcido, no por la vía de la responsabilidad patrimonial

o extracontractual de la Administración, sino por la que se prevea en el

ordenamiento jurídico, para indemnizar daños derivados de esas concretas

relaciones jurídicas. En análogo sentido, el Acuerdo 5/19 de 22 de abril.

En este sentido se ha pronunciado el Consejo de Estado, entre otros

en sus Dictámenes 1578/2001 y 2703/2004:

?El mecanismo resarcitorio que prevén los artículos 139 y siguientes de

la Ley 30/1992 puede tener su origen en cualquier tipo de actividad

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administrativa (actividades administrativas formales, actividades

materiales e incluso la inactividad administrativa), con la única

excepción de la actividad contractual de la Administración. La

responsabilidad que eventualmente pudiera surgir para la

Administración en el seno de una relación contractual en la que sea

parte podría ser exigida por la vía jurisdiccional correspondiente

(contencioso-administrativa o civil, según la naturaleza del contrato en

cuestión), pero no mediante el mencionado mecanismo de los artículos

139 y siguientes de la Ley 30/1992?.

Y en la Memoria de 2003, el Consejo de Estado se pronunciaba:

?(?) Las pretensiones de resarcimiento que se formulan ante la

Administración eventualmente productora de un evento lesivo tienen,

conforme a derecho una vía formal adecuada en función del instituto

jurídico del que tae causa la obligación de reparación en cuestión. Con

carácter general el Consejo de Estado ha venido reiterando que no

procede encauzar una petición de indemnización por la vía de la

responsabilidad extracontractual de la Administración cuando el

supuesto de hecho causante y la correspondiente reparación del daño

tienen otra vía procedimental específica, prevista en el ordenamiento

jurídico, cual sería entre otros, el caso en el que el daño se produce en el

seno de una relación de servicios profesionales. Ello, es debido a la

configuración del instituto jurídico de la responsabilidad patrimonial de

la Administración, previsto para que no pueda ser conceptuado e

interpretado como un instituto de cobertura de cualquier pretensión

indemnizatoria?.

Asimismo, el Tribunal Supremo en su Sentencia de 21 de junio de

2010 (recurso de casación nº 5392/2008) en una reclamación de

responsabilidad patrimonial presentada por incumplimiento de un contrato

de arrendamiento de unos locales adjudicados por concurso declara que la

?resolución de un contrato concertado entre una Administración y un

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particular cualquiera que sea la naturaleza del mismo no constituye título de

imputación para sostener que exista un funcionamiento normal o anormal de

un servicio público del que derive un daño indemnizable?.

En el caso que nos ocupa, nos encontramos ante una relación

contractual firmada por el Canal de Isabel II Gestión y la mercantil

reclamante, tal y como hemos referido y se lee en el folio 243 del

expediente. Asimismo, consta la factura provisional en el folio 248.

En el informe del área de Acometidas del Canal de 24 de octubre de

2017, al que ya nos hemos referido, se justifica el por qué del día 28 de

marzo de 2016 como fecha de cómputo inicial del periodo de retraso, y es

por la literalidad del compromiso comercial vinculante, que adquiere el

Canal con todos sus clientes, siendo por tanto, un compromiso contractual.

Por último, en la propia propuesta de resolución se refiere siempre a

los daños y perjuicios sufridos por la mercantil por el retraso en la

instalación de la acometida del suministro, respecto del plazo al que se

comprometió el Canal para instalarlo, de lo que se deduce que hay un

incumplimiento contractual.

En virtud de lo expuesto, en tanto la indemnización solicitada no se

incardina en el marco del funcionamiento de los servicios públicos, la

emisión del dictamen no resulta procedente, en virtud de lo establecido en

el artículo 5.3 de la Ley 7/2015, de 28 de diciembre.

Como hemos señalado, la relación contractual existente entre la

mercantil reclamante y el Canal de Isabel II Gestión, es un contrato de

prestación de servicios de carácter privado; además, no le resulta de

aplicación la normativa de contratos públicos vigente en el momento de los

hechos, es decir, el Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector

Público (Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre), de

conformidad con lo dispuesto en su artículo 4.1 p).

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En mérito a cuanto antecede, la Comisión Jurídica Asesora adopta el

siguiente

ACUERDO

Devolver el expediente, por no ser procedente el dictamen de la

Comisión Jurídica Asesora de la Comunidad de Madrid.

Madrid, a 6 de febrero de 2020

La Presidenta de la Comisión Jurídica Asesora

CJACM. Acuerdo nº 2/20

Excma. Sra. Consejera de Medio Ambiente, Ordenación del Territorio

y Sostenibilidad

C/ Alcalá nº 16 - 28014 Madrid