Última revisión
24/01/2024
Dictamen de Comisión Jurídica Asesora de la Comunidad de Madrid 0680/23 del 21 de diciembre de 2023
Relacionados:
Órgano: Comisión Jurídica Asesora de la Comunidad de Madrid
Fecha: 21/12/2023
Num. Resolución: 0680/23
Resumen
DICTAMEN del Pleno de la Comisión Jurídica Asesora de la Comunidad de Madrid, aprobado por unanimidad, en su sesión de 21 de diciembre de 2023, emitido ante la consulta formulada por consejero de Educación, Ciencia y Universidades, al amparo del artículo 5.3 de la Ley 7/2015, de 28 de diciembre, en relación con el expediente de resolución del Contrato de Obra de rehabilitación para la mejora de la eficiencia energética en el IES Narcís Monturiol, en Parla, adjudicado a la empresa Viales y Obras Públicas S.A.U; (contrato basado en el ACUERDO MARCO DE OBRAS DE REHABILITACIÓN PARA LA MEJORA DE LA EFICIENCIA ENERGÉTICA DE CENTROS EDUCATIVOS DE LA COMUNIDAD DE MADRID, DENTRO DEL PLAN DE RECUPERACIÓN, TRANSFORMACIÓN Y RESILIENCIA, FINANCIADO POR EL MECANISMO PARA LA RECUPERACIÓN Y LA RESILIENCIA. Lote 1 DAT- Madrid Sur).Tesauro: Procedimiento administrativo. Tramitación
Caducidad
Resolución de contratos. Causas
Contestacion
Gran Vía, 6, 3ª planta
28013 Madrid
Teléfono: 91 720 94 60
DICTAMEN del Pleno de la Comisión Jurídica Asesora de la
Comunidad de Madrid, aprobado por unanimidad, en su sesión de 21
de diciembre de 2023, emitido ante la consulta formulada por consejero
de Educación, Ciencia y Universidades, al amparo del artículo 5.3 de la
Ley 7/2015, de 28 de diciembre, en relación con el expediente de
resolución del Contrato de Obra de rehabilitación para la mejora de la
eficiencia energética en el IES Narcís Monturiol, en Parla, adjudicado a
la empresa Viales y Obras Públicas S.A.U; (contrato basado en el
ACUERDO MARCO DE OBRAS DE REHABILITACIÓN PARA LA
MEJORA DE LA EFICIENCIA ENERGÉTICA DE CENTROS
EDUCATIVOS DE LA COMUNIDAD DE MADRID, DENTRO DEL PLAN
DE RECUPERACIÓN, TRANSFORMACIÓN Y RESILIENCIA,
FINANCIADO POR EL MECANISMO PARA LA RECUPERACIÓN Y LA
RESILIENCIA. Lote 1 DAT- Madrid Sur).
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- El día 4 de diciembre de 2023 tuvo entrada en el
registro de la Comisión Jurídica Asesora de la Comunidad de Madrid
solicitud de dictamen preceptivo procedente del consejero de Educación,
Ciencia y Universidades.
Dictamen n.º: 680/23
Consulta: Consejero de Educación, Ciencia y
Universidades
Asunto: Contratación Pública
Aprobación: 21.12.23
2/39
A dicho expediente se le asignó el número 682/23 comenzando el
día señalado el cómputo del plazo para la emisión del dictamen, de
acuerdo con lo dispuesto en el artículo 23.1 del Reglamento de
Organización y Funcionamiento de la Comisión Jurídica Asesora,
aprobado por Decreto 5/2016, de 19 de enero, del Consejo de Gobierno
(en adelante, ROFCJA).
Solicitada documentación complementaria de expediente el día 7
de diciembre de 2023, se remitió la documentación interesada el día 12
del mismo mes y año, habiéndose suspendido entre esas dos fechas el
cómputo del plazo para la emisión de este dictamen.
La ponencia ha correspondido, por reparto de asuntos, a la letrada
vocal Dña. Carmen Cabañas Poveda, quien formuló y firmó la propuesta
de dictamen, que fue deliberada y aprobada por el Pleno de la Comisión
Jurídica Asesora, en sesión celebrada el día 21 de diciembre de 2023.
SEGUNDO.- Del expediente remitido se extraen los siguientes
hechos de interés para la emisión del dictamen, referidos a la
contratación que se analiza:
1. Mediante Resolución, de 4 de julio de 2022, de la Dirección
General de Infraestructuras y Servicios de la Vicepresidencia,
Consejería de Educación y Universidades, se dispuso la publicación en
los boletines oficiales y en el perfil de contratante de la convocatoria del
?ACUERDO MARCO DE OBRAS DE REHABILITACIÓN PARA LA MEJORA
DE LA EFICIENCIA ENERGÉTICA DE CENTROS EDUCATIVOS DE LA
COMUNIDAD DE MADRID, DENTRO DEL PLAN DE RECUPERACIÓN,
TRANSFORMACIÓN Y RESILICIENCIA, FINANCIADO POR EL
MECANISMO PARA LA RECUPERACIÓN Y LA RESILIENCIA?, con
expediente nº A/OBR-020422/2022
3/39
El lote 1 del acuerdo marco tenía por objeto las obras de
rehabilitación para la mejora de la eficiencia energética en centros
educativos dependientes de la Dirección de Área Territorial Madrid-Sur.
Los Pliegos de Cláusulas Administrativas de aplicación preveían en
el apartado de los criterios de adjudicación, el criterio precio ? hasta 70
puntos- y la valoración de un criterio cualitativo, consistente en el
desarrollo técnico de la obra, donde se consideraría especialmente -18
puntos- el programa de trabajo presentado por las empresas,
significándose a continuación: ?Se valorará, entre otras, la estructura
organizativa y modelo propuesto para responder a las exigencias del
contrato con normas generales de actuación y coordinación de
actividades, distinguiendo los procedimientos, medios y recursos, la
descripción del proceso constructivo de las unidades que definen y
caracterizan los tipos de obra, con indicación en su caso de los medios o
equipos a utilizar, maquinaria, medios especiales, etc. Asimismo, dada la
especial naturaleza de las intervenciones, será objeto de especial
valoración las medidas para reducir las afecciones al funcionamiento de
los Centros Educativos durante las obras, y singularmente, las que se
propongan para velar por la seguridad de los procesos constructivos
tanto respecto a la propia obra como respecto a terceros?.
Con fecha 22 de diciembre de 2002, se formalizó el contrato de
obras ?ACUERDO MARCO DE OBRAS DE REHABILITACIÓN PARA LA
MEJORA DE LA EFICIENCIA ENERGÉTICA DE CENTROS EDUCATIVOS
DE LA COMUNIDAD DE MADRID, DENTRO DEL PLAN DE
RECUPERACIÓN, TRANSFORMACIÓN Y RESILICIENCIA FINANCIADO
POR EL MECANISMO PARA LA RECUPERACIÓN Y LA RESILIENCIA?, lote
1, con la empresa VIALES Y OBRAS PÚBLICAS, S.A, con NIF
A16199374.
La cláusula tercera, del referido contrato, correspondiente al
Acuerdo Marco, dispuso la duración de las obligaciones asumidas por la
4/39
contratista en virtud del propio Acuerdo Marco y las que se derivarían
de los eventuales contratos derivados, diciendo: ?TERCERA.- El plazo de
vigencia del acuerdo marco será de un año desde el día siguiente a la
firma del acuerdo marco, pudiendo prorrogarse antes de que finalice el
plazo de vigencia, no pudiendo exceder el plazo total, incluidas las
prórrogas, de 2 años.
Para cada obra, el contratista se obliga a cumplir el contrato basado
correspondiente según el proyecto de ejecución que se apruebe por el
órgano de contratación y en el plazo establecido en dicho proyecto,
debiendo ajustarse igualmente a los plazos parciales que, en su caso, se
fijen en la aprobación del programa de trabajo de las obras, que se
compromete a presentar el contratista.
El plazo de ejecución comenzará a contarse desde el día siguiente a
aquel en que tenga lugar la comprobación del replanteo, la cual se llevará
a cabo en el plazo de un mes desde la firma del contrato basado??.
2. Mediante Orden nº 579/2023, de 23 de febrero, del
vicepresidente, consejero de Educación y Universidades, se aprobó el
?Proyecto de ejecución de las obras de rehabilitación para la mejora de la
eficiencia energética del IES Narcís Monturiol, en Parla?. Expediente
A/OBR-008029/2023), con un presupuesto de contrata de
3.858.206,26?.
Este proyecto contenía cuantos documentos resultan preceptivos
en aplicación del artículo 233 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de
Contratos del Sector Público, por la que se trasponen al ordenamiento
jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo
Europeo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 -en
adelante LCSP/17- y contaba con el correspondiente informe de la
Oficina de Supervisión de Proyectos, de fecha 20 de febrero de 2023, en
el que se afirma: ?El proyecto contiene los documentos necesarios, con
extensión y detalles suficientes, para la correcta ejecución de las obras;
5/39
asimismo incluye el preceptivo Estudio de Seguridad y Salud, de acuerdo
con lo dispuesto en el RD 1627/97 de 24 de octubre; los programas y las
superficies de los espacios propuestos se ajustan a lo estipulado en la
Orden Ministerial de Educación y Ciencia de 4 de noviembre de 1991
(BOE de 12 de noviembre de BOMEC de 18 de noviembre)?, el referido
proyecto reúne todos los requisitos exigidos en la Ley 9/2017, de 8 de
noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al
ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y
del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014?;el
proyecto de ejecución contiene estudio geotécnico redactado por casa de
control especializada (instrucción 4ª de la circular 2/2001, de 6 de abril,
de la IGCM)?.
Mediante oficio, de 23 de febrero de 2023, del Área de
Contratación, se solicitó oferta económica para el contrato basado
A/OBR-008029/2023 a los tres adjudicatarios del lote 1 del acuerdo
marco. Junto con la solicitud de ofertas, se adjuntó a los tres
licitadores, el documento de licitación del contrato basado y el enlace al
proyecto de ejecución de las obras, compuesto por los documentos que
la normativa exige, entre ellos, el presupuesto, para su estudio y
valoración por los licitadores, de cara a realizar su oferta económica
definitiva.
La empresa Viales y Obras Públicas S.A. presentó, dentro de plazo,
su oferta económica para el contrato basado A/OBR-008029/2023.
Con fecha 13 de marzo de 2023, se emitió informe técnico en el que
se indicó que la oferta más ventajosa para la Administración era la
presentada por el licitador Viales y Obras Públicas, S.A., con un importe
de 2.809.779,75?, inferior al de licitación en un 12,00 %, y sin estar
incurso en presunción de anormalidad, toda vez que el único criterio de
adjudicación en esa fase era el precio, de acuerdo con lo establecido en
el apartado 9 del documento de licitación.
6/39
3. Mediante Orden nº 1197/2023, de 4 de abril, del vicepresidente,
consejero de Educación y Universidades se adjudicó el contrato
Rehabilitación para la mejora de la eficiencia energética del IES Narcís
Monturiol, en Parla, a la empresa Viales y Obras Publicas S.A.
En la indicada resolución de adjudicación se indicó: ?El plazo de
ejecución del contrato basado es de 14 meses. Este plazo comenzará a
contarse desde el día siguiente a aquel en que tenga lugar la
comprobación del replanteo, la cual se llevará a cabo en el plazo de un
mes, una vez transcurrido el plazo de interposición del recurso especial
sin que se haya interpuesto alguno o una vez resueltos los mismos, en
caso de interponerse.
El contratista se obliga a cumplir el contrato en dicho plazo debiendo
ajustarse igualmente a los plazos parciales que, en su caso, se fijen en la
aprobación del programa de trabajo de las obras, que se compromete a
presentar en el plazo de 30 días naturales desde la mencionada
notificación?.
La orden nº 1197/2023 fue notificada a la empresa el día 5 de abril
de 2023, indicándose en la misma que la indicada resolución ponía fin
a la vía administrativa y que, contra ella, podría interponerse -con
carácter potestativo- recurso especial en materia de contratación, o
bien, directamente, recurso contencioso-administrativo.
La adjudicataria no interpuso el recurso especial en materia de
contratación contra la orden de adjudicación del contrato basado
A/OBR-008029/2023.
4. Estando señalado el acta de comprobación de replanteo (en
adelante ACR) de la obra para el día 11 de mayo de 2023, se recibió el
10 de mayo, un escrito de la contratista dirigido al órgano de
contratación, en el que solicitaba que, de no valorarse la imposibilidad
de modificación contractual, se procediera a la resolución del contrato,
7/39
por aplicación de lo establecido en el artículo 211.1 g) de la LCSP/17,
así como, que se acordara la suspensión de la convocatoria del propio
acto de comprobación de replanteo.
Las circunstancias que, a juicio del contratista, hacían inviable la
ejecución del contrato eran: a) defectos y ausencias graves en el
proyecto básico y de ejecución b) nuevos precios y nuevas unidades que
diferían sustancialmente de la base de precios del acuerdo marco y c)
que no se ha tramitado ningún expediente de modificación, de
conformidad con el artículo 203 LCSP/17.
5. Con fecha 11 de mayo de 2023, se emitió el Acta de
Comprobación de Replanteo de la obra, considerándola viable; aunque
el contratista hubiera formulado reservas, dado que el arquitectodirector las consideraba infundadas. En su virtud, se autorizó y ordenó
el inicio de la obra, comenzando a contar el plazo de ejecución desde el
día siguiente al de la firma del acta.
6. Con fecha 25 de mayo de 2023, la Dirección Facultativa informó,
que el contratista no ha dado comienzo a las obras, de modo unilateral,
sin motivo fundado, pues no existe inviabilidad técnica que impida su
ejecución. Expresamente se hace constar que:
?No existe causa física que impida su inicio, pues el centro ha
cumplido con lo acordado en las reuniones mantenidas con la
dirección facultativa y el contratista, habiendo desalojado, por sus
propios medios, los espacios y el personal de un edificio completo
para la fecha de la firma del acta de comprobación de replanteo.
El proyecto ha sido supervisado e informado favorablemente por la
casa de control de proyecto; así como por la casa de control previo al
inicio de la obra, indicando ambas que el proyecto tiene el grado de
definición suficiente para llevar a cabo su ejecución.
8/39
Las deficiencias reflejadas en el documento aportado por el
contratista, en ningún caso suponen un impedimento para el inicio
de las obras.
(?), las unidades a ejecutar para el inicio de la obra, están
perfectamente definidas, por lo que no existe motivo para no iniciar
la obra.
(?) Se realiza primera visita el día 18 de mayo de 2023,
comprobando que las obras no se han iniciado, ni se han realizado
las actuaciones necesarias para ello, como la instalación de casetas,
vallados de obra y demás instalaciones establecidas en el plan de
seguridad y salud de la obra, preceptivos por la legislación de
prevención de riesgos laborales.
Además, tienen documentos pendientes de entregar que han sido
solicitados en numerosas ocasiones, como el plan de gestión de
residuos con las subsanaciones de los errores detectados, programa
de obra adaptado a las fases previstas y firmado digitalmente, así
como la apertura del centro de trabajo. Tampoco han instalado el
cartel de obra.
Se reitera la necesidad de entregar los documentos antes
mencionados en el libro de órdenes?.
En relación a la alegación de los precios nuevos, que se planteaba
por el contratista, la Dirección Facultativa informó que los precios ya
estaban incluidos en el proyecto al que el contratista había tenido
acceso previamente, al realizar la oferta económica para su
adjudicación, por lo cual no se podían considerar precios introducidos
?ex novo? en el desarrollo de la obra, sino que ya venían contemplados
en el proyecto desde su inicio y, en consecuencia, no procedía tramitar
una modificación del contrato basándose en esa circunstancia.
9/39
Con fecha 26 de mayo de 2023, se emitió formalmente un informe
complementario por la Dirección Facultativa, indicando que, en ese
momento y a partir de los datos obtenidos, se consideraba que no
procedía llevar a cabo una modificación del proyecto, pues no se daban
ninguno de los supuestos establecidos en el artículo 205 de la
LCSP/17.
Se argumentaba además, dando respuesta a todas las alegaciones
del contratista de 10 de mayo de 2023, que el proyecto estaba
conformado por precios procedentes de la base de precios establecida
para el acuerdo marco. No obstante, se indicaba que se habían
introducido puntualmente en las partidas precios unitarios nuevos,
para dar solución, por un lado, a la complejidad del objeto del proyecto
(en el que se incluyen soluciones innovadoras e instalaciones pioneras)
y, por otro, a las exigencias de la nueva Ley 7/2022, de 8 de abril, de
residuos y suelos contaminados para una economía circular. Esos
precios unitarios nuevos se habían obtenido a partir de los precios de
mercado actuales y de la base de precios de CYPE 2022. Por lo demás,
se insistía en que el contratista era conocedor de esos precios, desde el
momento que tuvo a su disposición el proyecto, por tanto, con
anterioridad suficiente para su estudio y valoración, de cara a realizar
su oferta económica definitiva. Además, de forma explícita en las
conclusiones, se indicaba la gravedad del incumplimiento en plazo y los
eventuales perjuicios derivados.
De esa forma se indica: ??El proyecto entregado a estas empresas
está compuesto por los documentos que la normativa exige, entre ellos,
un presupuesto conformado por precios procedentes de la base de precios
incorporada en el acuerdo marco A/OBR-020422/2022.
No obstante, existen partidas, que por la complejidad del objeto del
proyecto en el que se incluyen soluciones innovadoras e instalaciones
pioneras, así como partidas que se adaptan a las exigencias de la nueva
10/39
Ley de Gestión de Residuos aprobada en el 2022; se componen
fundamentalmente de precios unitarios obtenidos de la base de precios
establecida para el acuerdo marco antes mencionado, pero se introducen
puntualmente en las partidas precios unitarios nuevos para dar solución
a las cuestiones antes mencionadas. Estos precios unitarios nuevos han
sido obtenidos de precios de mercado actuales y de la base de precios de
CYPE 2022.
? Por tratarse de precios contemplados en proyecto, entendemos
que éstos no pueden considerarse como precios nuevos incluidos durante
la ejecución de la obra, lo que no da lugar a un modificado en ningún
caso.
En segundo lugar, en lo relativo a las consideraciones que la
empresa contratista indica como defectos de proyecto, tras un análisis
realizado por parte de la casa de control de calidad; así como de los
redactores de proyecto y dirección facultativa, con los datos disponibles,
y no habiendo iniciado la obra, se detecta aproximadamente un posible
exceso de mediciones de una cuantía ligeramente superior a un 3% y un
1,90% de precios nuevos que sería preciso introducir. En el caso de
precios nuevos, no estaría incluido el centro de transformación, pues se
trata de una partida que estaría pendiente de confirmar si procede
ejecutarla, correspondiendo a la compañía eléctrica determinarlo. Todo
ello, sin perjuicio de las actualizaciones que puedan surgir en el
desarrollo de la obra.
CONCLUSIÓN
De los datos obtenidos, actualmente, esta Dirección facultativa
considera que no procede llevar a cabo una modificación de proyecto,
pues no se da ninguno de los supuestos establecidos en el artículo 205
de la Ley 9/2017 de Contratos del Sector Público, que lo justifique.
11/39
El contratista no ha dado comienzo a las obras, de modo unilateral,
estando oficialmente iniciada la obra desde el día 12 de mayo, sin motivo
fundado pues no existe inviabilidad técnica que impida el inicio de
ejecución de las obras.
Por ello, no se considera justificable que solicite la empresa
constructora la suspensión de la firma del Acta de Comprobación de
Replanteo, ni que las obras no se iniciaran en el momento en que se ha
firmado ésta.
Cabe destacar los daños y perjuicios ocasionados al centro, que;
según lo planificado con el contratista, procedió al desalojo y mudanza
completa de un edificio entero, con objeto de llevar a cabo las obras
según lo planificado; además de la consiguiente pérdida de financiación
de los Fondos Europeos que el incumplimiento de los objetivos en el plazo
establecido en el Programa de Rehabilitación para la mejora de la
eficiencia energética conllevaría?.
7. Con fecha 1 de junio de 2023, se requirió por la Dirección
General de Infraestructuras y Servicios el cumplimiento del contratista
de las condiciones del contrato, para su correcta ejecución en plazo,
recordándole el cumplimiento de lo establecido en la Orden 1197/2023,
de adjudicación del contrato basado. Igualmente, se le recordaba la
importancia del cumplimiento en plazo, para evitar distorsiones en la
escolarización de los alumnos y por la eventual pérdida de los fondos
europeos y que, de conformidad con lo previsto en el artículo 211.1 d)
de la LCSP/17, la demora en el cumplimiento de los plazos por parte del
contratista, es causa de resolución del contrato y, en caso de
incumplimiento culpable del contratista, le sería incautada la garantía y
debería, además, indemnizar a la Administración los daños y perjuicios
ocasionados en lo que excedan del importe de la garantía incautada,
según establece el artículo 213.3 de la LCSP. Ese requerimiento, cuya
notificación telemática consta aceptada el día 2 de junio de 2023,
12/39
señalaba: «?En atención a lo expuesto, se le recuerda el cumplimiento de
lo establecido en la Orden 1197/2023, de 4 de abril, de adjudicación del
contrato basado de referencia, en cuanto al plazo de ejecución: ?El plazo
de ejecución del contrato basado es de 14 meses. Este plazo comenzará a
contarse desde el día siguiente a aquel en que tenga lugar la
comprobación del replanteo, la cual se llevará a cabo en el plazo de un
mes, una vez transcurrido el plazo de interposición del recurso especial
sin que se haya interpuesto alguno o una vez resueltos los mismos, en
caso de interponerse.
El contratista se obliga a cumplir el contrato en dicho plazo debiendo
ajustarse igualmente a los plazos parciales que, en su caso, se fijen en la
aprobación del programa de trabajo de las obras, que se compromete a
presentar en el plazo de 30 días naturales desde la mencionada
notificación?.
En este mismo sentido, el pliego de cláusulas administrativas
particulares que rige el contrato? Igualmente, se le recuerda que, de
conformidad con lo previsto en el artículo 211.1 d) de la Ley 9/2017, de 8
de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen
al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y
del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014, la
demora en el cumplimiento de los plazos por parte del contratista, es
causa de resolución del contrato.
? cabe destacar que, el incumplimiento de los plazos de ejecución
del contrato, no sólo afecta a la escolarización de los alumnos sino que,
además, conlleva la pérdida por parte de la Comunidad de Madrid de la
financiación de los fondos europeos Next Generation EU, con los que
cuentan las obras de la fase 1 de rehabilitación para la mejora de la
eficiencia energética de centros educativos de la Comunidad de Madrid
incluidas en el Plan de Impulso a la Recuperación de Edificios Públicos
13/39
(PIREP), siempre y cuando estén finalizadas y recepcionadas, antes del
30 de septiembre de 2024.
Es decir, si la obra no se ejecuta en el plazo establecido, se
ocasionarán a la Administración daños y perjuicios evaluables
económicamente. En concreto, en lo que respecta a la pérdida de la
financiación de los fondos europeos Next Generation EU, se originará un
daño a la Administración de, al menos, 3.031.500 ?? Por último, se le
recuerda que, si el contratista da lugar, por causa de la que hubiese sido
declarado culpable, a la resolución firme del contrato, incurrirá en la
prohibición de contratar establecida en el artículo 71. 2 d) de la LCSP,
circunstancia que impedirá al empresario contratar en el ámbito del
órgano de contratación competente para su declaración.
Todo lo anterior se comunica a fin de REQUERIR al contratista el
cumplimiento de las condiciones del contrato, para su correcta ejecución
en plazo».
8. Mediante escrito de 5 de junio de 2023, la contratista interpuso
recurso contencioso-administrativo contra la orden de adjudicación del
contrato basado A/OBR-008029/2023. No se solicitó medida cautelar
de suspensión del acto impugnado.
En dicha resolución judicial y como elemento determinante de su
argumentación, el Tribunal Superior de Justicia, explicó: ??el suplico
de la medida supone en realidad un enjuiciamiento del fondo del asunto
que no es dable en este momento al exceder de la naturaleza y extensión
propia de la denominada justicia cautelar y, por último en la valoración
de los intereses en conflicto prevalece el general ya que permite la
eficiencia energética de los edificios escolares lo que redunda en el
beneficio de los usuarios, el ahorro energético y económico para los
fondos públicos y la protección del medio ambiente?.
14/39
9. Con fecha 7 de junio de 2023, se emite certificación ordinaria nº
1 de la obra, a 0 euros, al no haberse iniciado por parte de la empresa
contratista la ejecución de las obras. Esta certificación se emite
tomando como referencia al Plan de obra enviado por Viales y Obras
Públicas, S.A., que replica el de proyecto.
10. Mediante escrito de 9 de junio de 2023, Viales y Obras
Públicas, S.A., interpuso también recurso contencioso-administrativo
contra el requerimiento de 1 de junio de 2023, suscrito por el director
general de Infraestructuras y Servicios. Asimismo, se interesaba la
adopción de la medida cautelar de la suspensión del acto impugnado.
11. Con fecha 4 de julio de 2023, se emitió certificación ordinaria
nº 2 de la obra, a 0 euros, al no haberse iniciado por parte de la
empresa contratista la ejecución de las obras, comprobándose
semanalmente esa circunstancia con una visita de obra.
12. Con fecha 5 de julio de 2023, se dictó el Auto nº 275/2023, por
el Tribunal Superior de Justicia de Madrid, por el que se denegó la
medida cautelar de suspensión de la ejecución de la resolución 1 de
junio de 2023, mediante la que se efectuó el requerimiento al
contratista del cumplimiento del contrato, en tiempo y forma.
13. Con fecha 18 de julio de 2023, tuvo entrada en el registro
electrónico de la Comunidad de Madrid, un escrito de Viales y Obras
Públicas, S.A., dirigido al órgano de contratación, mediante el que
comunicaba que, ?al único objeto de no incurrir en incumplimiento?, se
veía obligada a acometer el inicio efectivo de la obra a partir del 31 de
julio de 2023. A su vez, el contratista requirió que se habilitasen los
procedimientos contradictorios con audiencia al contratista ?toda vez de
que otra forma es imposible acometer las primeras unidades de obra?.
TERCERO.- En cuanto al desarrollo del procedimiento de
resolución contractual, constan las siguientes actuaciones y trámites:
15/39
1. Por Orden nº 2789/2023, de 25 de julio de 2023 del consejero
de Educación, Ciencia y Universidades se acordó el inicio del expediente
de resolución del contrato de obras de rehabilitación para la mejora de
la eficiencia energética del IES Narcís Monturiol en Parla, adjudicado a
la empresa Viales y Obras Públicas, S.A.
La notificación de la Orden nº 2789/2023 fue recepcionada por la
mercantil contratista el 26 de julio de 2023. Igualmente, se notificó la
orden de inicio del expediente de resolución al avalista Asefa S.A.
Seguros y Reaseguros, con acuse de recibo del día 26 de julio de 2023.
2. Con fecha 4 de agosto de 2023, se emitió acta de comprobación
material, con la medición y liquidación de las obras, de acuerdo al
proyecto, fijando los saldos pertinentes a favor o en contra del
contratista. El acta, elaborada de acuerdo con los artículos 213 y 246
de la Ley 9/2017, 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público y
firmada por el representante de la Comunidad de Madrid, la Dirección
Técnica de la obra y la empresa contratista, reflejó un importe de obra
recibida de solamente 8.038,44?, correspondiente a la demolición de
suelo vinílico y suelo de madera del gimnasio, la retirada de enseres del
gimnasio, el desmontaje de luminarias de gimnasio, el desmontaje de
ventanas y rejas del gimnasio, el vallado de seguridad en torno al
gimnasio, la generación de escombro que se ha depositado en sacos
ubicados junto al gimnasio, la instalación de 2 casetas de obra, la
retirada de los aero-termos del gimnasio y vaciado de la instalación y la
retirada de puertas.
El contratista formalizó determinadas reservas en dicho
documento. De esa forma consideraba que, la resolución del contrato
procedería única y exclusivamente en virtud del art. 211. 1 g), según se
venía manteniendo desde su escrito de 10 de mayo, anterior a la
comprobación del replanteo, estando dirimiéndose la cuestión por el
Tribunal Superior de Justicia, en el PO 975/2023, como también lo
16/39
estaba el acto de adjudicación del contrato derivado, en el PO
950/2023; considerando improcedente en tanto no se resolviesen esos
procedimientos judiciales la resolución del contrato por causa
imputable al contratista.
Manifestaba igualmente que, no concurría la causa de resolución
que invocaba la administración, puesto que el plazo de la obra era de 14
meses en total y se trataba de un contrato de resultado, que se
encontraba en ejecución.
3. Con igual fecha de 4 de agosto, la Dirección Facultativa emitió
un informe de valoración de los daños y perjuicios ocasionados por
incumplimiento del contrato por parte de la empresa adjudicataria de la
obra de referencia, cuantificándolos en 44.966,02 ? (7.266,02 ?, por los
servicios o trabajos que deben realizarse de nuevo; 1.700 ? por la
limpieza y retirada de residuos y acopios y 36.000? en concepto de
gastos derivados de la situación en la que queda el edificio, puesto que,
al haber comenzado demoliciones de solados en el edificio del gimnasio,
el edificio no puede ser utilizado hasta que no se realicen obras de
reposición del pavimento retirado y de puesta en servicio de los
suministros dañados. Para poder devolver al uso el gimnasio durante el
tiempo que transcurra entre la resolución y el inicio de una nueva
actuación).
Igualmente, se menciona en ese informe que la obra se financia
dentro del Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia, en el
Programa de Apoyo a la Rehabilitación de Edificios Públicos (PIREP) y
que, el incumplimiento de los objetivos en el plazo establecido en el
programa, conllevaría, en su caso, la pérdida de la financiación cuya
cuantía es el importe de la obra sin aplicación del I.V.A., esto es,
2.809.779,75 ?.
4. Consta comparecencia del día 10 de agosto de un representante
de la contratista en dependencias administrativas, a fin de tomar vista
17/39
del expediente de resolución contractual, entregándole copia de
determinados documentos, a su solicitud.
5. Mediante escrito de 10 de agosto de 2023, Viales y Obras
Públicas, S.A. solicitó tener por formulada oposición a la Orden nº
2789/2023, acordándose el archivo del procedimiento resolutorio y,
subsidiariamente, que se declarase la no concurrencia de culpas y se
les devolviera la garantía definitiva, declarándose la imposibilidad de
reclamarle daños y perjuicios.
En sus alegaciones, en primer lugar, la contratista aduce la
improcedente y torticera utilización del conocimiento de ciertos correos
electrónicos privados, internos y confidenciales de la propia empresa
con sus asesores jurídicos, remitidos por error a la dirección de la obra,
como elemento determinante de la decisión administrativa de resolver el
contrato y/o imponer penalidades a la contratista, afirmando que ?la
causa de resolución es una premonición especulativa del órgano de
contratación, inspirada en la eventual revelación de secretos anunciada?,
sic.-.
En particular se refiere la empresa al correo emitido con fecha 18
de julio de 2023, en el que se reconoce que no cuentan con argumentos
suficientes para justificar la inviabilidad de la obra y, para evitar
penalidades, se pone de manifiesto una estrategia de la empresa con
objeto de ?bloquear? la ejecución de la obra, mediante el planteamiento
por parte del contratista de problemas y dudas infundadas, con objeto
de que sea la Dirección Facultativa quien ordene la suspensión de los
trabajos y no sea la empresa contratista la que incurra en
incumplimiento de plazos.
El contenido de dichos correos se envió por un miembro de la
empresa contratista, como muchos otros correos enviados
anteriormente, en los que remitía información y cuestiones escritas por
18/39
terceros, con objeto de proporcionar información a la Dirección
Facultativa relativa al proyecto.
Adicionalmente se insiste en que la causa de resolución del
contrato, realmente concurrente sería la recogida en el artículo 211.1 g)
de la LCSP/17, aludiendo a la existencia de graves errores e
inviabilidades en el proyecto constructivo elaborado por TRAGSATEC,
que pueden poner en riesgo real y no sólo potencial o hipotético, la
integridad física de los menores del centro, del personal docente y en
general, de la comunidad educativa, pues se trata de obras (con
demoliciones) que se simultanean con la actividad docente y
administrativa del IES Narcís Monturiol, sin que se prevea ninguna
actuación destinada a consolidación o refuerzo de la estructura,
especificando diversos supuestos errores en el proyecto- se apunta la
insuficiencia de la resistencia del techado o las deficiencias de las
soluciones energéticas y eléctricas planteadas-. No obstante, y como
justificación de haberse postulado para la ejecución del contrato, aduce
la insuficiencia del plazo de 9 días concedido a los licitadores, para
presentar ofertas a los licitadores.
En cuanto a la causa invocada por la administración, relativa al
retraso en la ejecución del contrato, manifiesta que la concurrencia
anterior en el tiempo de la causa contemplada en el artículo 211.1 g)
LCSP, impide al órgano de contratación resolver por causa culpable al
contratista.
No obstante lo anterior, en la alegación cuarta de su escrito, afirma
la inexistencia de la causa de resolución contractual pretendida, al no
transgredirse la obligación esencial del contrato, ya que considera que
el plazo de ejecución del contrato no ha finalizado, ni hay informes que
avalen la imposibilidad de ejecutar completamente el contrato, aun con
el retraso inicial; por lo que resulta imposible aplicar la causa de
resolución esgrimida en la Orden nº 2789/2023, cuando el contrato
19/39
está siendo ejecutado y todavía les restaban doce meses hasta el
trascurso de los 14 fijados para el total de la ejecución. A continuación,
en la alegación octava del escrito, la empresa contratista entiende que
no existiría imposibilidad alguna para que el contrato fuera resuelto por
mutuo acuerdo, apelando a supuestos incumplimientos del órgano de
contratación, en fase de licitación del contrato, por las deficiencias del
proyecto y la falta de asertividad administrativa para analizar las
alternativas ofrecidas por la contratista y a la buena fe de la empresa
contratista.
6. La Subdirección General de Gestión de Infraestructuras y
Servicios, mediante oficio de 18 de agosto de 2023, solicito a la
Dirección Facultativa a emisión de un informe detallado sobre las
cuestiones técnicas planteadas en el escrito de la contratista, de 10 de
agosto y sobre aquéllas que puedan incidir en la correcta respuesta a
los mismos.
Con fecha 9 de octubre de 2023, la Dirección Facultativa de la
obra, emitió el informe técnico solicitado, concluyendo que la empresa
ha incurrido en constantes incumplimientos de procedimientos
legalmente establecidos en el desarrollo de la ejecución de las obras
contratadas, sin que exista fundamento técnico que justifique la
inviabilidad de ejecución de las obras. Todas las unidades
contempladas en el proyecto forman parte del contrato de obras
adjudicado a Viales y Obras Públicas, S.A., no teniendo ninguna de
ellas la consideración de precios nuevos. Son, por tanto, precios
incluidos en un proyecto previamente revisado por la empresa y por el
cual realizaron una nueva oferta de licitación. Además, se habrían
conformado mayoritariamente con precios simples que pertenecen a la
base de precios del acuerdo marco, incluyéndose únicamente alguno de
maquinaria, más difícil de prever en la conformación de dicha base.
20/39
En concreto este informe indica: «Las cuestiones técnicas o
relacionadas con la Dirección Facultativa, que alegan como motivo para
que la resolución no sea por causa imputable al contratista, se resumen
en los siguientes puntos:
1. La empresa contratista indica la existencia de ?deficiencias e
inviabilidades? detectadas en el proyecto, según documento presentado
por Viales el día previo a la firma del Acta de comprobación de Replanteo
(ACR) donde indican que dichas ?deficiencias e inviabilidades? suponen
una variación de más de un 20% del Presupuesto Base de Licitación
(PBL). Con estas cuestiones alegan que no debería de haberse firmado el
ACR, justificando que no fue analizado como para determinar la
viabilidad de la obra y que, a día de hoy, no existe informe técnico que
responda a las alegaciones por ellos efectuadas. Entre estas cuestiones
reiteran en múltiples ocasiones la ausencia del centro de transformación
en el proyecto.
De la documentación aportada por la empresa contratista a la
Dirección Facultativa, que incluye correos intercambiados con posibles
subcontratistas y de los cuales se observa que no se ha hecho un estudio
exhaustivo del proyecto por no conocer el conjunto de éste al completo, no
se puede considerar justificación suficiente para sostener la
manifestación hecha por la empresa de ?inviabilidad de ejecución del
proyecto?. Además, se presentan el día anterior a la firma del ACR, unos
documentos Excel en los que no detallan de manera justificada, ni son
precisos en la estimación y cuantificación obtenida sobre las ?deficiencias
e inviabilidades?, indicando únicamente comentarios sobre partidas que
consideran que tienen alguna carencia, así como una cuantificación de lo
que consideran precios nuevos, sin indicar la procedencia de algunos que
introducen ellos mismos. Tampoco incluyen mediciones justificadas de
aquellas partidas que consideran que no se definen de manera adecuada
en proyecto.
21/39
No existe en ninguno de los documentos antes mencionados,
cuestiones que indiquen que no se puedan ejecutar las partidas, ni
tampoco afectan en ningún caso al inicio de la ejecución de los trabajos
previstos en el proyecto, tal y como se indicó por la Dirección Facultativa
en la firma del ACR, considerando por tanto INFUNDADAS las reservas
planteadas por la empresa contratista, indicando que, no obstante, se
estudiarán en el transcurso de la obra las cuestiones que planteen dudas
o incongruencias por ellos indicadas».
Se destaca igualmente que, existen informes favorables por parte
de dos casas de control de calidad distintas que certifican la corrección
y viabilidad del proyecto y se añade: «Por otro lado, no se solicita en
ningún momento por parte de la empresa contratista un ?informe técnico
detallado? ni tampoco es exigible. Se redacta, no obstante, un informe en
el que se expresan de nuevo las conclusiones con respecto a las
alegaciones planteadas, dado que el día previo a la firma del acta de
comprobación de replanteo, la empresa Viales presenta escrito solicitando
la resolución del contrato y el órgano de contratación requiere informes en
relación al expediente.
En cuanto al centro de transformación, se indica a la empresa
contratista en reiteradas ocasiones, que no es una partida contemplada
en el proyecto y no les compete a ellos su ejecución.
Cabe destacar que, con la consecutiva presentación de escritos por
parte de la empresa Viales, se incorporan, nuevas ?deficiencias o
dificultades? no planteadas con anterioridad. En el caso del escrito que
se está analizando en el presente informe, se plantean posibles riesgos
en la ejecución de las obras, así como nuevas ?deficiencias?, dando
evidencia de que no conocen aún las partidas y el contenido del proyecto,
ya que además mencionan intervenciones no contempladas en éste».
22/39
Destaca igualmente la incongruencia entre la negativa a admitir la
resolución que plantea la administración y su insistencia en iniciar las
obras e incluso, plantear que los trabajos se ejecutaran en los 12 meses
y medio restantes, hasta la completa expiración del plazo total
estipulado, y destaca la peculiaridad de actuar en un centro educativo en
funcionamiento y las exigencias que ello determina: ?conociendo de
antemano las dificultades que supuso en un inicio la organización de los
trabajos para no interferir en el uso habitual del centro educativo. Es
necesario tener en cuenta que cuando se resuelve el contrato por
incumplimiento del plazo, es una cuestión que no sólo afecta a la
capacidad de la empresa contratista, sino a las posibilidades reales del
centro para organizarse en el desarrollo de la obra, de lo cual la empresa
contratista es bien conocedora?.
En cuanto a la pretendida introducción de precios nuevos no
previstos en la base de precios del acuerdo marco, el informe manifiesta
que la contratista tergiversa el contenido del informe emitido por la
Dirección Facultativa el día 26 de mayo, tras la firma del acta de
comprobación de replanteo y afirma que, todas las unidades
contempladas en el proyecto de rehabilitación para la mejora de la
eficiencia energética del IES Narcís Monturiol en Parla, forman parte del
contrato de obras adjudicado a la empresa Viales, no teniendo ninguna
de ellas la consideración que prevé la Ley de Contratos para este
concepto de precios nuevos en su artículo 242.4, ii) que permitiría en el
transcurso de la obra, la inclusión de precios nuevos sin tener la
consideración de modificación, siempre que cumpla con el doble
requisito de no suponer un incremento en el precio global del contrato
ni afectar a unidades que en su conjunto exceda del 3 por ciento del
presupuesto primitivo del mismo.
También se analiza la alegación de la contratista de que la
administración no podía utilizar el contenido de los correos enviados
por Viales y Obras Públicas S.A a la dirección facultativa, pues se
23/39
incurriría en revelación de secreto profesional y podría suponer,
incluso, en delito en caso de divulgarlos. Así, se indica: «En este caso, se
refiere la empresa al correo emitido con fecha 18 de julio de 2023, en el
que se reconoce que no cuentan con argumentos suficientes para
justificar la inviabilidad de la obra y, para evitar penalidades, se pone de
manifiesto una estrategia de la empresa con objeto de ?bloquear? la
ejecución de la obra, mediante el planteamiento por parte del contratista
de problemas y dudas infundadas, con objeto de que sea la Dirección
Facultativa quien ordene la suspensión de los trabajos y no sea la
empresa contratista la que incurra en incumplimiento de plazos.
El contenido de dichos correos se envió por un miembro de la
empresa contratista, como muchos otros correos enviados anteriormente,
en los que remitía información y cuestiones escritas por terceros, con
objeto de proporcionar información a la Dirección Facultativa relativas al
proyecto».
7. El 25 de octubre de 2023 se requirió de la Abogacía General de
la Comunidad de Madrid, la emisión de informe sobre el proyecto de
Orden de resolución del contrato referenciado.
Mediante Orden nº 4097/2023, de 26 de octubre, del consejero de
Educación, Ciencia y Universidades, por la que se acordaba la
suspensión del plazo máximo para resolver el procedimiento de
resolución del contrato, por el tiempo que medie entre la petición del
informe a los servicios jurídicos y la recepción del mismo, ex. artículo
22.1 d) de la LPAC, en relación con lo dispuesto en los artículos 191.3
de la LCSP/17.
La resolución acordando la suspensión fue notificada a la empresa
contratista y a la avalista el mismo día 26 de octubre.
24/39
8. El 27 de octubre de 2023, se emitió informe favorable de los
Servicios Jurídicos a la propuesta de la resolución del contrato de obras
de ?rehabilitación para la mejora de la eficiencia energética del IES Narcís
Monturiol en Parla?, adjudicado a la empresa Viales y Obras Públicas,
S.A.
El 30 de octubre de 2023 se notificó a la empresa y a la avalista la
recepción del informe y la Orden nº 4197/2023, del consejero de
Educación, Ciencia y Universidades, de igual fecha, por la que se
acordó el levantamiento de la suspensión.
9. Con fechas de 31 de octubre y 13 y 22 de noviembre de 2023, la
contratista efectuó solicitud al órgano de contratación, interesando que
se les facilitare el acceso y copia en formato electrónico de los siguientes
documentos que integran el expediente: i) informe emitido por los
Servicios Jurídicos de la Consejería, ii) las ofertas económicas
presentadas por el resto de licitadores, no adjudicatarios, o el
documento, acta, resolución, o acuerdo por el que se acredite el
porcentaje de baja propuesto en dichas ofertas económicas formuladas
tras la notificación de la solicitud de ofertas suscrita por la jefa del Área
de Contratación en fecha 23 de febrero de 2023, y iii) informes y
documentos que integren el expediente y se hayan incorporado al
mismo desde el 10 de agosto de 2023, que fue la última fecha de acceso
al expediente y presentación de alegaciones por el contratista.
10. El día 6 de noviembre de 2023, de conformidad con lo
dispuesto en el artículo 14.1 del Decreto 45/1997, de 20 de marzo, por
el que se desarrolla el Régimen de Control Interno y Contable ejercido
por la Intervención General de la Comunidad de Madrid, se le solicitó su
preceptivo informe, para su fiscalización conforme a lo dispuesto en los
artículos 16, 82 y siguientes de la Ley 9/1990, de 8 de noviembre,
Reguladora de la Hacienda de la Comunidad de Madrid.
25/39
Mediante Orden nº 4370/2023, de 14 de noviembre de 2023 del
consejero de Educación, Ciencia y Universidades, se acordó la
suspensión del plazo máximo para resolver el procedimiento de
resolución del contrato, por el tiempo que mediara entre la petición del
referido informe a la Intervención de la Comunidad de Madrid con fecha
6 noviembre de 2023, y la recepción del mismo, ex. artículo 22.1 d) de
la LPAC.
La resolución acordando la suspensión fue notificada a la empresa
contratista y a la avalista- aseguradora, el mismo día 15 de noviembre
de 2023.
11. Con fechas 13 y 22 de noviembre de 2023, la contratista reiteró
su solicitud al órgano de contratación, interesando que se les facilitare
el acceso y copia en formato electrónico de los documentos interesados
el 31 de octubre y, en particular de los documentos que integren el
expediente y se hayan incorporado al mismo desde el 10 de agosto de
2023, que fue la última fecha de acceso al expediente y presentación de
alegaciones por el contratista.
12. Con fecha del 27 de noviembre de 2023, el interventor general
de la Comunidad de Madrid, informó favorablemente la propuesta
cursada, considerando que en atención a todo lo expuesto, y dada la
repercusión que la situación generada por el incumplimiento de la
adjudicataria ha tenido en el funcionamiento del centro educativo,
además de las consecuencias económicas al tratarse de un Acuerdo
Marco financiado con fondos de la Unión Europea, se puede concluir
que la pretensión de la Administración de extinguir el contrato
mediante la resolución del mismo, resulta ser la solución más favorable
al interés público.
Además, en informe de corrección de errores de igual fecha, se
precisó que de conformidad con lo establecido en el art. 14.1 del
26/39
Decreto 45/1997, de 20 de marzo, por el que se desarrolla el Régimen
de Control Interno y Contable ejercido por la Intervención General de la
Comunidad de Madrid, una vez emitido el dictamen de la Comisión
Jurídica Asesora, el expediente debería remitirse a la Intervención
Delegada de la Consejería, dando cuenta de dicho dictamen a esta
Intervención General, para su conocimiento y efectos.
13. El 4 de diciembre de 2023, tuvo entrada en esta Comisión
Jurídica Asesora oficio del consejero de Educación, Ciencia y
Universidades, interesando la emisión de dictamen por la Comisión
Jurídica Asesora de la Comunidad de Madrid, en relación con la
propuesta de resolución del Contrato de obra de rehabilitación para la
mejora de la eficiencia energética el IES Narcís Monturiol en Parla
(contrato basado en el Acuerdo Marco de obras de rehabilitación para la
mejora de la eficiencia energética de centros educativos de la
Comunidad de Madrid, dentro del Plan de Recuperación,
Transformación y Resiliencia, financiado por el Mecanismo para la
Recuperación y la Resiliencia. LOTE 1 DAT-Sur), adjudicado a la
empresa Viales y Obras Públicas S.A.U.
Previa la solicitud de que el expediente remitido a esta Comisión
Jurídica Asesora fuera completado del día 7 de diciembre, con
suspensión del plazo pertinente para la emisión del presente dictamen,
al haberse omitido inicialmente la propuesta de resolución objeto de
análisis, el expediente resultó efectivamente completado el día 12 de
diciembre de 2023.
Así pues, el expediente se encuentra completo y el presente
dictamen se emite en plazo.
A la vista de tales antecedentes, formulamos las siguientes
27/39
CONSIDERACIONES DE DERECHO
PRIMERA.- La Comisión Jurídica Asesora emite su dictamen
preceptivo, al amparo del artículo 5.3.f) d. de la Ley 7/2015, de 28 de
diciembre, conforme al cual: ?3. En especial, la Comisión Jurídica
Asesora deberá ser consultada en los siguientes asuntos: (?) f)
Expedientes tramitados por la Comunidad de Madrid, las entidades
locales y las universidades públicas sobre: (?) d. Aprobación de pliegos
de cláusulas administrativas generales, interpretación, nulidad y
resolución de los contratos administrativos y modificaciones de los
mismos en los supuestos establecidos por la legislación de contratos del
sector público?.
La solicitud de dictamen se ha hecho llegar a la Comisión Jurídica
Asesora por el consejero de Educación, Ciencia y Universidades, en
aplicación de lo dispuesto en el artículo 18.3.a) del ROFCJA, al venir
requerido por la Ley la emisión de dictamen de esta Comisión Jurídica
Asesora.
La contratista ha formulado su oposición de forma expresa y por
ello, resulta preceptivo el dictamen de esta Comisión ex. artículo 191.3
de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público,
por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las
Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y
2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (en adelante, LCSP/17).
SEGUNDA.- Por lo que se refiere al régimen jurídico aplicable, esta
Comisión Jurídica Asesora viene distinguiendo entre la norma
sustantiva que rige el asunto de fondo y la norma aplicable al
procedimiento (en el mismo sentido, el Consejo de Estado, así su
Dictamen 167/2021, de 25 de marzo). En el presente caso, ambas
28/39
cuestiones se rigen por la LCSP/17, puesto que el contrato cuya
resolución se pretende se adjudicó durante su vigencia, mediante Orden
nº 1197/2023, de 4 de abril, del ?entonces- vicepresidente y consejero
de Educación y Universidades.
En cuanto al desarrollo del procedimiento de resolución, que se
inició el 25 de julio de 2023, habremos de acudir a los artículos 191 y
212 de la LCSP/17 y, además, ante la falta de desarrollo reglamentario
en el aspecto objeto de estudio de las disposiciones vigentes en materia
de contratación del sector público, debe considerarse lo dispuesto en el
artículo 109 RGLCAP, referido específicamente al ?procedimiento para la
resolución de los contratos?.
El artículo 191.1 LCSP/17 requiere que en el correspondiente
expediente se dé audiencia al contratista. Además, debe tenerse en
cuenta el artículo 109 del RGLCAP, que exige la audiencia al avalista o
asegurador ?si se propone la incautación de la garantía? y lógicamente si
existe, como también se ha procedido.
En el caso analizado se ha dado audiencia a la contratista, tras la
emisión de un informe sobre valoración de las responsabilidades y la
misma ha formulado oposición en cuanto a la causa de posible
resolución contractual y a sus efectos ?la incautación de la garantía y
otras eventuales responsabilidades adicionales propuestas-, a través de
un escrito de 10 de agosto de 2023. Igualmente, se notificó la orden de
inicio del expediente de resolución al avalista Asefa S.A. Seguros y
Reaseguros, con acuse de recibo del día 26 de julio de 2023, conociendo
así de la existencia del procedimiento, así como de sus incidencias de
suspensión, que también se le han notificado.
También consta que se ha emitido el informe de la Abogacía
General de la Comunidad de Madrid, además del informe de
fiscalización de la Intervención General de la Comunidad de Madrid,
ambos incorporado tras el trámite de audiencia, conforme establece el
29/39
artículo 109 del RGLCAP que se ha incorporado al expediente tras el
trámite de audiencia, lo que respeta la previsión del artículo 82.1 de la
LPAC (?la audiencia a los interesados será anterior a la solicitud del
informe del órgano competente para el asesoramiento jurídico o a la
solicitud del Dictamen del Consejo de Estado u órgano consultivo
equivalente de la Comunidad Autónoma, en el caso que éstos formaran
parte del procedimiento?). Lógicamente, también consta un informe
técnico de la consejería, que da respuesta a las alegaciones planteadas
por la empresa contratista, que es posterior a su audiencia.
En cuanto al momento del referido trámite de audiencia, debemos
recordar que es doctrina reiterada de esta Comisión Jurídica Asesora
(así los dictámenes 278/23, de 25 de mayo, 294/19, de 11 de julio;
dictamen 155/18, de 5 de abril y el dictamen 516/16, de 17 de
noviembre, entre otros muchos) que la audiencia a los interesados debe
practicarse inmediatamente antes de dictar la propuesta de resolución,
sin que puedan incorporarse con posterioridad informes que
introduzcan hechos nuevos, de manera que si los informes citados
argumentan cuestiones nuevas para la resolución, generan indefensión
y lo procedente es la retroacción del procedimiento. Sin embargo,
cuando los informes no introducen cuestiones o hechos nuevos, aunque
se hayan emitido con posterioridad al trámite de audiencia, no generan
indefensión y, en consecuencia, no procede la retroacción del
procedimiento.
En este caso, los informes con incidencia fáctica en el
procedimiento se han aportado hasta el día 4 de agosto y la contratista
tuvo acceso al procedimiento el día 10 de agosto. Así, los informes
posteriores: el informe técnico de la Dirección Facultativa analizando los
argumentos de la empresa contratista, el de la Abogacía General de la
Comunidad de Madrid y el de la correspondiente Intervención General
no introducen novedades fácticas que hayan causado indefensión al
30/39
contratista, por lo que no se observa que irregularidad que afecte a la
validez del procedimiento.
Finalmente, tras su solicitud el día 7 de diciembre, se ha
formulado una propuesta de resolución en la que se da contestación a
las alegaciones de la empresa concesionaria y se propone su
desestimación, así como la resolución del contrato por incumplimiento
de sus obligaciones por la mercantil adjudicataria, con incautación de
la garantía, para liquidar las responsabilidades de su cargo.
De conformidad con el apartado tercero del artículo 191.3 de la
LCSP/17, será preceptivo el informe del Consejo de Estado u órgano
consultivo equivalente de la Comunidad Autónoma respectiva en los
casos de interpretación, nulidad y resolución, cuando se formule
oposición por parte del contratista, como es el caso.
En relación con el plazo para resolver, debemos destacar que la
Comunidad de Madrid, a través de la Ley 11/2022, de 21 de diciembre,
de Medidas Urgentes para el Impulso de la Actividad Económica y la
Modernización de la Administración de la Comunidad de Madrid (BOCM
de 22 de diciembre de 2022), en vigor desde el día siguiente al de su
publicación, ha establecido un plazo específico para el procedimiento de
resolución contractual, ya que su artículo 31.3 modifica la Ley 1/2001,
de 29 de marzo, por la que se establece la duración máxima y el
régimen de silencio administrativo de determinados procedimientos,
atendiendo al siguiente contenido literal: «Se introduce un nuevo epígrafe
en el apartado 3 del Anexo, que será el apartado 3.9 con la siguiente
redacción: ?3.9. Expedientes de resolución contractual que se rijan por la
legislación sobre contratos públicos. Ocho meses. Caducidad (iniciados
de oficio). Desestimatorio (iniciados a instancia del contratista)?».
Dicha previsión resulta de aplicación a los procedimientos
iniciados tras su entrada en vigor y, en este caso, según consta, el inicio
del procedimiento de resolución que nos ocupa se produjo el día 25 de
31/39
julio de 2023, por lo que le resulta de aplicación el plazo de ocho meses
conforme a lo anteriormente expuesto.
Además, el rigor temporal que supone la necesidad de tramitar
estos procedimientos en el plazo de ocho meses, puede verse
atemperado por la suspensión del procedimiento para la solicitud de
informes preceptivos y determinantes del contenido de la resolución, tal
y como establece el artículo 22.1 d) de la LPAC, al señalar que el plazo
máximo legal para resolver y notificar un procedimiento podrá
suspenderse, entre otras circunstancias, en la siguiente: ?... Cuando se
soliciten informes preceptivos a un órgano de la misma o distinta
Administración, por el tiempo que medie entre la petición, que deberá
comunicarse a los interesados, y la recepción del informe, que igualmente
deberá ser comunicada a los mismos. Este plazo de suspensión no podrá
exceder en ningún caso de tres meses. En caso de no recibirse el informe
en el plazo indicado, proseguirá el procedimiento?.
En este procedimiento, constan dos suspensiones efectuadas en
cumplimiento de tales previsiones, para con relación a los trámites del
informe de la Abogacía General de la Comunidad de Madrid y de la
emisión del dictamen de Esta Comisión. Ambas suspensiones se han
tramitado correctamente.
En cualquier caso y según todo lo dicho, el momento presente no
se encuentra caducado.
TERCERA.- Como señalamos, entre otros, en nuestro Dictamen
153/18, de 27 de marzo, la resolución es una de las prerrogativas de
las que dispone la Administración en la fase de ejecución de los
contratos administrativos ligada a la obligación de la Administración de
velar por la satisfacción del interés público que motivó la celebración del
contrato.
32/39
Por ello, la Administración puede, al igual que recoge el artículo
1124 del Código Civil, en referencia a las obligaciones sinalagmáticas,
optar por exigir el cumplimiento del contrato (por ejemplo, mediante la
imposición de penalidades) o bien proceder a su resolución, posibilidad
a la que debería acudir tan solo en casos de incumplimientos graves,
como ya declaró el Tribunal Supremo en las sentencias de 16 de mayo
de 1997 (r. 12.105/1991) y 29 de mayo de 2000 (r. 5639/1994).
Esa opción depende de la Administración que, con ella, ha de
buscar que el incumplimiento contractual origine el menor daño posible
al interés público [Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de
Madrid de 25 de septiembre de 2003 (r. 1892/1995)].
Las sentencias de 30 de marzo de 2017 (r. 1053/2016) y 8 de
marzo de 2018 (r. 921/2015) del Tribunal Superior de Justicia de
Madrid recuerdan la doctrina fijada en la del Tribunal Supremo de 24
de junio de 2004 en cuanto a que:
?(...) la resolución implica una extinción anticipada de un contrato
perfeccionado, que constituye un modo anormal de terminación de la
relación contractual por la concurrencia de alguna circunstancia en
la vida del contrato que impide o hace inconveniente su prosecución
hasta su extinción normal. De acuerdo con dicha naturaleza el
incumplimiento que justifica la resolución ha de ser sustancial, no
basta con cualquier apartamiento de las obligaciones asumidas en
el contrato, sino que ha de afectar a la obligación esencial de una de
las partes en el caso de obligaciones bilaterales o recíprocas. Esto
es, de acuerdo con la jurisprudencia, tanto de la Sala Tercera como
de la Primera del Tribunal Supremo, ha de tratarse de
incumplimiento básico, grave, de la obligación, en el sentido de que
no se realiza la conducta en qué consiste la prestación, quedando
frustrado el fin objetivo del contrato o haciendo imposible la
realización de la prestación por parte del contratista. O, dicho en
33/39
otros términos, también en este ámbito de la resolución contractual
ha de observarse el principio de proporcionalidad que exige para
resolver el que el incumplimiento afecte a la esencia de lo pactado,
no bastando aducir la no realización de prestaciones, que no
impidan por su entidad alcanzar el fin del contrato?.
En este caso, como hemos visto en los antecedentes, resulta del
expediente examinado que la mercantil contratista pretende la
inviabilidad de la obra por causas técnicas, al entender que el proyecto
al que debería atenerse la obra, plantea soluciones técnicas imposibles,
infundadas y/o peligrosas, además de haber incluido precios nuevos no
previstos en la base de precios del acuerdo marco y, por eso, plantea
que la causa de resolución verdaderamente concurrente resulta
imputable a la propia administración, en virtud del art. 211. 1 g) de la
LCSP/17.
En contradicción con lo anterior plantea la posibilidad de ejecutar
al completo el contrato, pese al tiempo perdido y considera que, al no
haber expirado el plazo total del contrato, no cabría apelar al
incumplimiento del plazo, como causa de resolución del contrato de
obra, en su contra.
En el plano estrictamente procedimental, considera que los
procedimientos contencioso-administrativos en curso ?el que analiza su
impugnación del requerimiento de ejecución del 1 de junio y el relativo
a la adjudicación del contrato derivado, que se están dirimiéndose por
el Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en el PO 975/2023 y en el
PO 950/2023, respectivamente-, impiden la tramitación del expediente
de resolución contractual.
Analizando en primer lugar esta última cuestión, debemos poner
de manifiesto que, en los procedimientos judiciales reseñados no se ha
acordado la medida cautelar de la suspensión contractual, puesto que
34/39
se ha denegado expresamente por el órgano judicial en el primer caso y
no se ha instado en el segundo, de forma que no puede admitirse ese
efecto ?obstativo? o paralizador de esos procedimientos, respecto del
presente expediente. Resulta, por el contrario, que si se resuelve este
contrato efectivamente, pudieran quedar sin objeto los referidos
procedimientos judiciales y, además, en ese caso, la contratista también
podría impugnar judicialmente la resolución culpable del contrato que
finalice este procedimiento, conforme a la propuesta. En igual sentido,
los dictámenes el 297/17, de 13 de julio y la 53/21, de 2 de febrero, de
esta Comisión Jurídica Asesora.
Debemos también referirnos siquiera brevemente a la temprana
intención de la empresa de modificar el contrato - incluso con
anterioridad al comienzo de su ejecución-, argumentando una supuesta
incorrección del proyecto y la introducción de precios nuevos y su
manifiesta voluntad de eludir el cumplimiento contractual, solicitando
la anulación de la adjudicación del contrato basado, que da origen al
presente procedimiento. Tales planteamientos decaen fácilmente
recordando la vigencia del principio de riesgo y ventura en la materia
contractual, recogido en el artículo 197 de la LCSP/17.
Efectivamente, el Tribunal Supremo, en sentencias de 28 de
octubre de 2015 (rec. 2785/2014) y 20 de julio de 2016 (rec.
339/2015), entre otras muchas, tiene establecido que: 1) el principio de
la eficacia vinculante del contrato y de la invariabilidad de sus
cláusulas es la norma general que rige en nuestro ordenamiento
jurídico tanto para la contratación privada como para la contratación
administrativa; 2) la contratación administrativa se caracteriza por
llevar inherente un elemento de aleatoriedad de los resultados
económicos del contrato, al estar expresamente proclamado por la ley el
principio de riesgo y ventura del contratista y esa aleatoriedad significa
que la frustración de las expectativas económicas que el contratista
tuvo en consideración para consentir el contrato no le libera de cumplir
35/39
lo estrictamente pactado ni, consiguientemente, le faculta para
apartarse del vínculo contractual o para reclamar su modificación; 3) en
nuestro ordenamiento jurídico ha sido tradicional establecer unas
tasadas excepciones a esa aleatoriedad de los contratos administrativos,
consistentes en reequilibrar la ecuación financiera del contrato
únicamente cuando se ha producido una ruptura de la misma por
causas imputables a la Administración ("ius variandi" o "factum
principis"), o por hechos que se consideran "extramuros" del normal
"alea" del contrato por ser reconducibles a los conceptos de fuerza
mayor o riesgo imprevisible. Lo cual significa que no toda alteración del
equilibrio de las prestaciones del contrato da derecho al contratista a
reclamar medidas dirigidas a restablecer la inicial ecuación financiera
del vínculo, sino únicamente aquellas que sean reconducibles a esos
tasados supuestos de "ius variandi", "factum principis" y fuerza mayor o
riesgo imprevisible.
Debemos analizar a continuación la efectiva concurrencia de la
causa de resolución que plantea la propuesta de resolución, recogida en
el artículo 211.1, letra d), de la LCSP, relativa a la demora en el
cumplimiento de los plazos por parte del contratista.
Debemos recordar que, como es sabido, en la contratación
administrativa el plazo es un elemento sumamente relevante. Sobre el
particular, el Consejo Consultivo de la Comunidad de Madrid ya señaló
en sus dictámenes la importancia que tiene el plazo de ejecución en los
contratos administrativos, que ha dado lugar a que el Tribunal
Supremo los haya calificado como ?negocios jurídicos a plazo fijo?,
debido al interés público que revisten los plazos (así el Dictamen
532/09 o el Dictamen 14/13, entre otros muchos, en doctrina que ha
acogido esta Comisión Jurídica Asesora, así nuestro Dictamen 310/17
o en el más reciente 281/21, de 15 de junio o el 312/21, de 29 de
junio). Muestra de la relevancia que tiene el plazo en la contratación
36/39
administrativa es que el artículo 193.1 de la LCSP/17 establece que ?el
contratista está obligado a cumplir el contrato dentro del plazo total fijado
para la realización del mismo, así como de los plazos parciales señalados
para su ejecución sucesiva?; la constitución en mora del contratista no
requiera intimación previa de la Administración (art. 193.3 LCSP/17) y
el incumplimiento de los plazos contractuales faculta a la
Administración para imponer penalidades al contratista o para resolver
el contrato (art. 193.4 LCSP/17). De esta manera, el art. 211.1.d)
LCSP/17 tipifica como causa de resolución la demora en el
cumplimiento de los plazos por parte del contratista.
De conformidad con lo expuesto, conviene analizar el iter que ha
seguido la ejecución del contrato que nos ocupa, con el objeto de
dilucidar si concurre la causa de resolución contractual que invoca la
Administración.
Según se indicó, en este contrato de obras, el día 11 de mayo de
2023, se emitió el Acta de Comprobación de Replanteo de la obra,
considerándola viable y se ordenó el inicio de la obra, comenzando a
contar el plazo de ejecución desde el día siguiente al de la firma del
acta.
De otra parte, como se indicaba expresamente en los documentos
contractuales a cuyo cumplimiento se comprometió el contratista, se
recogió en el contrato resultante del Acuerdo Marco y en el del contrato
derivado e igualmente se destaca en los informes de la Dirección
Facultativa emitidos en el curso del procedimiento; en este contrato
resulta fundamental, además del momento en que finalizara el plazo
total de 14 meses para la completa ejecución del contrato, la
planificación del desarrollo temporal de las obras, que debería organizar
la contratista y, por tanto, el cumplimiento de los plazos parciales de
obra, puesto que su materialización debería hacerse compatible con la
función educativa que se continuaría ejerciendo en el centro educativo
37/39
durante el periodo lectivo, debiendo aprovechar especialmente los
meses estivales para llevar a efecto las actuaciones a desarrollar en
determinadas zonas del centro que luego no fuera posible ocupar, para
no obstaculizar la función educativa.
Frente a lo indicado y, pese al requerimiento administrativo de 1 de
junio de 2023, en este caso sólo se dio comienzo a la obra a partir del
día 18 de julio y, a fecha 4 de agosto, habiendo ya trascurrido gran
parte del periodo vacacional en el que el centro docente permanecería
sin alumnado, únicamente se había ejecutado efectivamente una
mínima parte de la obra, por importe de 8.038,44?, correspondiente a
ciertas actuaciones en el gimnasio, convirtiendo en inviable la ejecución
del resto durante el periodo docente, so pena de hacer imposible la
función educativa.
Por lo expuesto se considera acreditada la concurrencia del
incumplimiento temporal en que se fundamenta la propuesta, con
explícita remisión a la amplia argumentación contenida en el informe de
la Dirección Facultativa de 9 de octubre de 2023, que podría citarse ?in
aliunde?, en la propuesta de resolución, para sí tenerlo por reproducido
al completo.
CUARTA.- En cuanto a los efectos de la resolución, es de
aplicación el artículo 213 LCSP, donde se establece que cuando el
contrato se resuelva por incumplimiento culpable del contratista le será
incautada la garantía y deberá, además, indemnizar a la Administración
los daños y perjuicios ocasionados en lo que excedan del importe de la
garantía incautada.
La propuesta de resolución no determina tales daños, aunque
consta en el procedimiento un informe la Dirección Facultativa, de
fecha 4 de agosto de 2023, al que la contratista tuvo acceso en una
comparecencia de 10 de agosto, referido a la valoración de los daños y
38/39
perjuicios ocasionados por el incumplimiento del contrato por parte de
la empresa adjudicataria de la obra de referencia, en esa fecha,
cuantificándolos en 44.966,02 ?.
El informe igualmente significa que la resolución del contrato
podría ccomprometer la financiación del contrato con los fondos del
Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia, en el Programa de
Apoyo a la Rehabilitación de Edificios Públicos (PIREP); puesto que el
incumplimiento de sus objetivos en plazo conllevaría, en su caso, la
pérdida de la financiación europea, cuya cuantía es el importe de la
obra sin aplicación del I.V.A., esto es, 2.809.779,75 ?.
Sea como fuera, la propuesta sometida a análisis previene que la
indemnización por los daños y perjuicios ocasionados a la
Administración por el incumplimiento de este contrato se tramitará, en
su caso, de forma separada, en un ulterior procedimiento
administrativo, circunstancia que permitirá actualizar la cuantificación
de los daños y perjuicios y conceder oportuna y particular audiencia a
la contratista y a su avalista sobre ese extremo.
En mérito a cuanto antecede, esta Comisión Jurídica Asesora
formula la siguiente
CONCLUSIÓN
Procede la resolución del Contrato de Obra de rehabilitación para
la mejora de la eficiencia energética en el IES Narcís Monturiol, en
Parla, adjudicado a la empresa Viales y Obras Públicas S.A.U; (contrato
basado en el ACUERDO MARCO DE OBRAS DE REHABILITACIÓN
PARA LA MEJORA DE LA EFICIENCIA ENERGÉTICA DE CENTROS
39/39
EDUCATIVOS DE LA COMUNIDAD DE MADRID, DENTRO DEL PLAN
DE RECUPERACIÓN, TRANSFORMACIÓN Y RESILIENCIA,
FINANCIADO POR EL MECANISMO PARA LA RECUPERACIÓN Y LA
RESILIENCIA. Lote 1 DAT- Madrid Sur), por la causa propuesta, con
incautación de la garantía.
A la vista de todo lo expuesto, el órgano consultante resolverá
según su recto saber y entender, dando cuenta de lo actuado, en el
plazo de quince días, a esta Comisión Jurídica Asesora de conformidad
con lo establecido en el artículo 22.5 del ROFCJA.
Madrid, a 21 de diciembre de 2023
La Presidenta de la Comisión Jurídica Asesora
CJACM. Dictamen n.º 680/23
Excmo. Sr. Consejero de Educación, Ciencia y Universidades
C/ Alcalá, 30-32 ? 28014 Madrid
LIBROS Y CURSOS RELACIONADOS
![Ley de Contratos del Sector Público - Código comentado (DESCATALOGADO)](https://d2eb79appvasri.cloudfront.net/erp-colex/imagenes/libros/resizedk8s_peque_3305.png)
Ley de Contratos del Sector Público - Código comentado (DESCATALOGADO)
José Luis Gil Ibáñez
59.45€
14.86€
+ Información
![Derecho medioambiental. Paso a paso](https://d2eb79appvasri.cloudfront.net/erp-colex/imagenes/libros/resizedk8s_peque_1605.png)
![Prevención de Riesgos Laborales: Riesgos eléctricos, atmósferas explosivas e incendios](https://d2eb79appvasri.cloudfront.net/erp-colex/imagenes/libros/resizedk8s_peque_915.jpg)
Prevención de Riesgos Laborales: Riesgos eléctricos, atmósferas explosivas e incendios
Dpto. Documentación Iberley
6.83€
6.49€
+ Información
![Doctrina de los Consejos Consultivos de España (año 2021)](https://d2eb79appvasri.cloudfront.net/erp-colex/imagenes/libros/resizedk8s_peque_5034.jpg)
Doctrina de los Consejos Consultivos de España (año 2021)
Consejo Consultivo de Andalucía
29.75€
28.26€
+ Información
![IVA y sector público. Paso a paso](https://d2eb79appvasri.cloudfront.net/erp-colex/imagenes/libros/resizedk8s_peque_3312.png)