Dictamen de Comisión Jurídica Asesora de la Comunidad de Madrid 0675/12 del 19 de diciembre del 2012

Resumen

DICTAMEN de la Comisión Permanente del Consejo Consultivo de la Comunidad de Madrid, de 19 de diciembre de 2012, emitido ante la consulta formulada por la consejera de Educación, Juventud y Deporte, sobre resolución del contrato de obras denominado ?Terminación de construcción 3+6 unidades y sala de usos múltiples en Batres?.Conclusión: Procede que se efectúe una corrección del error material producido en la consignación de la fecha del acta de comprobación y replanteo dando audiencia a todos los intervinientes en el acto administrativo en el que concurre el mencionado error y al resto de los interesados en el expediente. Si de la documentación obrante en el expediente de la Consejería resultase que la fecha del acta de comprobación y replanteo fue el 25 de julio de 2012 procedería la resolución del contrato por demora en la ejecución imputable al contratista, sin incautación automática de la garantía constituida y con su retención hasta la resolución del procedimiento para la determinación de los daños y perjuicios causados.

Tesauro: Procedimiento administrativo. Expediente incompleto

Resolución de contratos. Causas

Procedimiento administrativo

Error material

Demora en la ejecución

Contrato de obras

Trámite de audiencia

Contestacion

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Dictamen nº: 675/12

Consulta: Consejera de Educación, Juventud y Deporte

Asunto: Contratación Administrativa

Aprobación: 19.12.12

DICTAMEN de la Comisión Permanente del Consejo Consultivo de la

Comunidad de Madrid, aprobado por unanimidad, en su sesión de 19 de

diciembre de 2012, emitido ante la consulta formulada por la consejera de

Educación, Juventud y Deporte, al amparo del artículo 13.1, de la Ley

6/2007, de 21 de diciembre, sobre resolución del contrato de obras

denominado ?Terminación de construcción 3+6 unidades y sala de usos

múltiples en Batres?.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- El 19 de diciembre de 2012 tuvo entrada en el registro del

Consejo Consultivo de la Comunidad de Madrid solicitud de dictamen

preceptivo formulada por la consejera de Educación, Juventud y Deporte,

con fecha 17 de diciembre de 2012, relativa al expediente de resolución del

contrato denominado ?Terminación de construcción 3+6 unidades y sala de

usos múltiples en Batres?, adjudicado a la mercantil A.

Admitida a trámite con esa misma fecha se procedió a dar entrada en el

registro con el número de expediente 622/12, iniciándose el cómputo del

plazo para la emisión del dictamen, tal como dispone el artículo 34 apartado

1 del Reglamento Orgánico del Consejo Consultivo de la Comunidad de

Madrid, aprobado por el Decreto 26/2008, de 10 de abril, cuyo

vencimiento se fijó el 8 de enero de 2013.

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Ha correspondido su ponencia a la Sección VI, presidida por el Excmo.

Sr. D. Pedro Sabando Suárez, quien firmó la oportuna propuesta de

dictamen, siendo deliberado y aprobado, por unanimidad, en Comisión

Permanente de este Consejo Consultivo, en su sesión de 19 de diciembre de

2012.

El escrito de solicitud de dictamen fue acompañado de la documentación

que, numerada y foliada, se consideró suficiente.

SEGUNDO.- Del expediente remitido se extraen los siguientes hechos

de interés para la emisión del dictamen:

El 27 de abril de 2012, mediante Orden de la consejera de Educación y

Empleo, fueron aprobados los pliegos de cláusulas administrativas

particulares, rectoras del contrato.

Tramitado el procedimiento tendente a la adjudicación del contrato, y

previa propuesta de la Mesa de Contratación, mediante Orden de la

consejera de Educación y Empleo, de 27 de junio de 2012, se adjudicó la

ejecución del contrato a la empresa A por un precio de 763.651,74 euros

(IVA incluido), con un plazo total de ejecución de 4 meses, contado a partir

del día siguiente a aquél en que tuviese lugar la comprobación de replanteo.

El 13 de julio de 2012 se procedió a la formalización del contrato

administrativo entre la Consejería de Educación y Empleo y la empresa

adjudicataria del contrato. En la cláusula tercera del contrato se hace constar

que el acta de comprobación y replanteo tendrá lugar un mes después de la

firma del contrato.

El acta de comprobación y replanteo, fechada el 25 de junio de 2012,

determina el momento del inicio de la obra y del cómputo del plazo de 4

meses para su terminación.

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Por la Dirección Facultativa, se emite informe de 19 de septiembre de

2012, en el que declara la situación de incumplimiento de la contratista:

?La obra lleva un mes parada completamente, sin personal, y

resulta imposible la comunicación con el jefe de obra.

Se está incumpliendo el programa de trabajo desde el inicio de la

obra, habiéndose ejecutado hasta la fecha el hormigonado de limpieza

de los pozos de cimentación aproximadamente un 0,68% del

presupuesto de la obra.

Es inviable la finalización de la obra dentro del plazo previsto?.

Este informe consigna como fecha de inicio de la obra el 25 de julio de

2012 y como fecha de terminación el 25 de noviembre de 2012.

Mediante Orden del director general de Infraestructuras y Servicios (por

delegación de la consejera de Educación, Juventud y Deporte de 7 de

noviembre de 2011), de 21 de septiembre de 2012, se autoriza el inicio del

expediente de resolución del contrato por haber incurrido en demora

respecto al cumplimiento del plazo total de ejecución de las obras, siendo

imputable a la contratista, y se autoriza, igualmente, el inicio del expediente

de incautación de la garantía definitiva depositada por ésta.

El 27 de septiembre de 2012 el jefe del Área de contratación requiere al

arquitecto director facultativo de la obra que se emita acta de comprobación

material de la misma, medición y liquidación de las obras de acuerdo al

proyecto, fijando los saldos pertinentes a favor o en contra del contratista.

Por escrito notificado el 3 de octubre de 2012 se comunica a la

contratista la apertura del trámite de audiencia con el fin de que pueda

examinar la documentación obrante en el expediente y alegar y presentar los

documentos y justificantes que estime pertinentes, en el plazo de diez días

naturales.

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La misma actuación se realiza con el avalista, que resulta notificado el 4

de octubre de 2012.

En uso de dicho trámite, la representación del contratista presenta, el 11

de octubre siguiente, escrito de alegaciones en el que se opone a la

resolución del contrato, y declara que:

?PRIMERA.- EN LAS OBLIGACIONES

SINALAGMÁTICAS QUIEN INCUMPLE NO PUEDE

EXIGIR EL CUMPLIMIENTO.

En el caso que nos ocupa, la Administración a la que me dirijo ha

acordado el inicio de un procedimiento de resolución contractual por

un ?supuesto incumplimiento? de mi representada respecto al plazo

total de ejecución establecido. Pues bien, esta parte considera que se ha

de proceder al archivo del mismo dado que si hay una parte

incumplidora es la propia Administración contratante y no [la

contratista], como a continuación se expondrá.

1º) SOBRE EL INCUMPLIMIENTO INCURRIDO DE

ADVERSO: Como acabamos de poner de manifiesto la

Administración ha incumplido sistemáticamente las obligaciones

dimanantes de los distintos contratos que tiene suscritos con mi

representada, en concreto HA INCUMPLIDO SU

OBLIGACIÓN DE EMISIÓN MENSUAL DE LAS

CERTIFICACIONES DE OBRA Y SU OBLIGACIÓN

DE PAGO DEL PRECIO, vulnerando los artículos 232 y 216

así como la Disposición Transitoria Sexta del TRLCSP. Cuando

además, e1 propio TRLCSP, en sus artículos 109 y 110, establece

que la tramitación del expediente de contratación debe incorporar el

certificado de existencia de crédito o documento que legalmente lo

sustituya y que la aprobación del mismo implica la aprobación del

gasto; es decir que no se puede licitar una obra sin dotarla

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económicamente y sin la aprobación del gasto que supone. En

definitiva, se ha incumplido por parte de la Administración

contratante su obligación de pago cuando, en teoría, debía haber

dinero para pagar, salvo que el dinero que se debía destinar al pago

de la obra se haya destinado a otros menesteres.

El la obra que nos ocupa, la Administración NO HA

EXPEDIDO NINGUNA CERTIFICACIÓN, cuando a la

fecha del inicio del expediente de resolución contractual debería haber

emitido las certificaciones de los meses de julio y agosto 2012, en los

diez primeros días del mes de agosto y septiembre, respectivamente. En

concreto, en relación a la citada obra, a la fecha del inicio del

expediente de resolución contractual, estaban pendientes de certificar y

abonar más de 7.000 ?.

Pero es que además, la Administración a la que me dirijo ha

incumplido de forma sistemática su obligación de pago en el resto de

obras que tiene contratadas con mi representada (?GIMNASIO

COLEGIO 6 DE DICIEMBRE EN COLMENAREJO?,

?CONSTRUCCION AULARIO EDUCACION

INFANTIL 9+0+C EN COSLADA?, ?CONSTRUCCIÓN

COLEGIO 9 UNIDADES INFANTIL

MONTECARMELO?, ?AMPLIACIÓN (0+6+C) EN EL

COLEGIO AGUSTÍN RODRÍGUEZ SAHAGÚN DE

MADRID? y ?REHABILITACIÓN DE PISTAS

DEPORTIVAS EXTERIORES INSTITUTOS DE

ENSEÑANZA SECUNDARIA EN LA COMUNIDAD

DE MADRID?), adeudándole, a la fecha en que se acuerda el

inicio del expediente de resolución, más de 625.000 ?, en concepto de

certificaciones de obra emitidas, aprobadas y no abonadas así como

liquidaciones emitidas y aprobadas con un importantísimo retraso e,

igualmente, impagadas. En concreto, al margen del importe pendiente

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en la obra que nos ocupa, le adeudan a mi mandante: a)

160.889,64 ? de obra ejecutada y certificada en la obra de Coslada;

b) 102.856,15? de obra ejecutada y certificada en la obra de

Colmenarejo; c) 121.740,60 ? correspondientes a la última

certificación ordinaria aprobada, de fecha 31/10/11, y a la

certificación final aprobada, de fecha 31/05/1 2, en la obra de

Montecarmelo; d) 158.953,65 ? relativos a la certificación final de

obra aprobada, de fecha 31/10/11, en el Colegio Rodríguez

Sahagún (obra que fue ocupada el 07/09/10); y e) 83.320,83 ?

relativos a la certificación final aprobada, de fecha 30/04/12, en la

obra de Rehabilitación de las Pistas Deportivas. Dicho

incumplimiento por parte de la Administración a la que me dirijo,

dado lo prolongado en el tiempo del mismo, ha provocado a mi

representada una situación de colapso económico-financiero del que le

va a resultar muy complicado salir.

2º) SOBRE LAS CONSECUENCIAS DEL CITADO

INCUMPLIMIENTO: En reunión mantenida el pasado 2 de

octubre, se nos alegó por los representantes de la Administración que

las consecuencias de su incumplimiento respecto de la obligación de

pago son, exclusivamente, las que establece el TRLCSP aprobado por

el RDL 3/2011 de 14 de noviembre (derecho a intereses de demora

de conformidad con la Ley de Morosidad, derecho a solicitar la

suspensión del cumplimiento del contrato para el supuesto de que el

impago fuera superior a 4 meses, derecho a resolver el contrato si la

demora en el pago fuera superior a 8 meses e indemnización de los

daños y perjuicios) y que, sin perjuicio de ello, tienen derecho a

resolver el contrato en caso de incumplimiento en el plazo de ejecución.

Al respecto manifestar que es cierto que mi representada, con base

en lo establecido en el artículo 216 del TRLCAP, tiene los citados

derechos, pero parece olvidar la Administración contratante LA

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APLICACIÓN SUBSIDIARIA DE LAS NORMAS DE

DERECHO PRIVADO PREVISTA EN EL ARTÍCULO

19.2 DEL TRLCSP y en la cláusula sexta del contrato suscrito

entre las partes. En concreto:

El artículo 1124 del Código Civil, recoge lo siguiente:

?La facultad de resolver las obligaciones se entiende implícita en las

recíprocas, para el caso de que uno de los obligados no cumpliere lo

que le incumbe. El perjudicado podrá escoger entre exigir el

cumplimiento o la resolución de la obligación, con el resarcimiento de

los daños y abono de los intereses en ambos casos. También podrá

pedir la resolución, aun después de haber optado por el cumplimiento,

cuando éste resultare imposible.

(...)?,

El artículo 1100 (último párrafo) del Código Civil, establece lo

siguiente:

?En las obligaciones recíprocas ninguno de los obligados, incurre en

mora si el otro no cumple o no se allana a cumplir debidamente lo que

le incumbe. Desde que uno de los obligados cumple su obligación,

empieza la mora para el otro.?

Ambos preceptos y la Jurisprudencia que los desarrolla, recogen un

principio básico e incuestionable del derecho en relación a los contratos:

EN LAS OBLIGACIONES RECÍPROCAS O

SINALAGMÁTICAS QUIEN INCUMPLE NO PUEDE

EXIGIR EL CUMPLIMIENTO. Para que dicho principio no

fuera de aplicación a la Administración contratante el TRLCAP

tendría que disponerlo de forma expresa y ni lo dispone de forma

expresa ni tácita (entre otros motivos debido a que sería de muy

dudosa constitucionalidad y atentaría contra gran parte de los

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principios básicos de la contratación). Pues bien, nos encontramos con

contratos celebrados entre la Consejería de Educación y mi

representada del que dimanan derechos y obligaciones para ambas

partes y como quiera que la parte que insta la resolución contractual,

la Administración contratante, ha incumplido su principal obligación

contractual, el pago del precio, de acuerdo con el principio antes

expuesto, es evidente que no puede exigir el cumplimiento (sin que

exista otra posible conclusión en aplicación de la Ley y la

Jurisprudencia que la desarrolla).

De lo expuesto en la presente alegación podemos concluir que el

inicio del expediente de resolución contractual que nos ocupa es

contrario a derecho y, por tanto, no cabe dictar otra resolución que la

que acuerde el archivo del mismo, pues en el supuesto de que se

acordara la resolución del contrato por incumplimiento de mi

mandante se estaría dictando una resolución manifiestamente injusta a

sabiendas, lo cual podría ser constitutivo de delito.

SEGUNDA.- IMPROCEDENCIA DE LA ORDEN DE

INICIO DEL EXPEDIENTE DE RESOLUCIÓN POR

INCUMPLIMIENTO DEL PLAZO TOTAL DE

EJECUCIÓN.

La evidente temeridad al ordenar el inicio del expediente que nos

ocupa queda reflejada, sin genero de duda, además de por las

alegaciones antes expuestas, por el hecho de que según se establece en la

Orden que da inicio al mismo: ?Se autoriza el inicio del expediente de

resolución del contrato por haber incurrido en demora respecto al

cumplimiento plazo total??. Si tenemos en consideración que la obra

se pactó un plazo de ejecución de 4 meses a contar desde la fecha de la

firma del acta de replanteo (25/06/12), es claro que las obras,

según la previsión inicial, debían acabar el 25 de octubre de 2012.

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Por tanto, es evidente que a la fecha de la Orden de inicio del

expediente de resolución contractual, 21 de septiembre de 2012, no

había finalizado el plazo de ejecución inicialmente pactado, por lo que

no puede existir demora en el cumplimiento del plazo total de las

mismas.

Por lo expuesto,

A LA CONSEJERA DE EDUCACIÓN Y EMPLEO DE

LA COMUNIDAD DE MADRID SOLICITO, que teniendo

por presentado este escrito, se sirva admitirlo, por hechas las

alegaciones en él contenidas y, tras los trámites oportunos, acuerde el

archivo del expediente de resolución contractual que nos ocupa?.

El 19 de octubre de 2012 la Intervención General resolvió no designar

representante para la comprobación material previa a la resolución del

contrato. En el documento correspondiente consignó como fecha del fin de

la inversión el 25 de octubre de 2012.

Con fecha 24 de octubre de 2012, se levanta acta de comprobación

material previa a la resolución del contrato y se aprueba la liquidación de las

obras certificadas, que asciende al importe de 9.073,38 euros. El

representante de la empresa contratista manifiesta su no conformidad.

El 30 de octubre de 2012 el director general de Infraestructuras y

Servicios (por delegación de la consejera de Educación, Juventud y Deporte

de 7 de noviembre de 2011) acordó la solicitud de informe de la

Intervención General de la Comunidad de Madrid ante la oposición de la

contratista a la resolución del contrato así como la suspensión del

procedimiento por el tiempo que medie entre la solicitud del informe y su

recepción.

El interventor general emite informe favorable a la resolución el 15 de

noviembre de 2012.

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El director general de Infraestructuras y Servicios (por delegación de la

consejera de Educación, Juventud y Deporte de 7 de noviembre de 2011)

emite propuesta de Orden, sin fechar, en la que acuerda:

- Aprobar la resolución del contrato por demora en el cumplimiento del

plazo para realizar la obra por parte del contratista, en relación a las obras de

?Terminación de construcción de 3+6 unidades y sala de usos múltiples de

Batres?.

- Autorizar la incautación de la garantía definitiva a la empresa

contratista por importe de 32.358,12 euros.

El 21 de noviembre de 2012 el director general de Infraestructuras y

Servicios (por delegación de la consejera de Educación, Juventud y Deporte

de 7 de noviembre de 2011) acordó la suspensión del procedimiento por el

tiempo que medie entre la petición de dictamen a este órgano consultivo y la

recepción del mismo.

Mediante escrito de 5 de diciembre de 2012, el arquitecto director

facultativo de la obra expone que:

?Con relación al contrato de UNIDADES INFANTIL, 6 UNIDADES DE PRIMARIA

Y SALA DE USOS MÚLTIPLES EN EL MUINICIPIO

DE BATRES>>, adjudicado a la empresa A, se hace constar que el

acta de comprobación y replanteo está fechada el 25 de junio de 2012,

habiéndose producido un error material, ya que la fecha que debe

figurar es de 25 de julio de 2012.

Este error material se arrastró a algún documento subsiguiente,

como en las alegaciones presentadas por la empresa y en la carátula de

la certificación final?.

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El 19 de diciembre de 2012 se realiza la solicitud de dictamen por parte

de la consejera de Educación, Juventud y Deporte.

A la vista de los hechos anteriores cabe hacer las siguientes

CONSIDERACIONES DE DERECHO

PRIMERA.- La petición de dictamen se ha de entender realizada al

amparo de lo dispuesto en el artículo 13.1 f) apartado cuarto de la Ley

6/2007, de 21 de diciembre, a cuyo tenor el Consejo Consultivo deberá ser

consultado en los expedientes tramitados por la Comunidad de Madrid en

los supuestos de ?aprobación de pliegos de cláusulas administrativas

generales, interpretación, nulidad y resolución de los contratos

administrativos y modificaciones de los mismos en los supuestos establecidos

por la legislación de Contratos de las Administraciones públicas?.

El contrato al que este expediente se refiere fue objeto de adjudicación a

la contratista el 27 de junio de 2012 por lo que resulta de aplicación el

Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público aprobado por

Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre (TRLCSP), cuya

entrada en vigor tuvo lugar el 23 de diciembre de 2011 conforme la

Disposición final única de dicho texto normativo.

Respecto de la normativa aplicable al procedimiento de resolución es

también aplicable el Reglamento General de la Ley de Contratos de las

Administraciones Públicas aprobado por Real Decreto 1098/2001, de 12

de octubre (RGLCAP).

El artículo 211.3.a) TRLCSP dispone que será preceptivo el informe del

Consejo de Estado u órgano consultivo equivalente de la Comunidad

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Autónoma respectiva en los casos de interpretación, nulidad y resolución,

cuando se formule oposición por parte del contratista.

El dictamen ha sido evacuado con carácter urgente al amparo de lo

establecido en el artículo 16.2 LRCC.

Respecto al carácter urgente de la consulta efectuada, debe señalarse la

necesidad de motivación por parte de la entidad consultante, debido al

carácter excepcional de la medida consistente en la reducción de plazos,

siendo oportuno recordar, como ha señalado este Consejo en anteriores

dictámenes, que es característica de la Administración consultiva la de

operar con sosiego y reflexión, lo que puede quedar frustrado si se le

trasladan, en demasía ?e injustificadamente, cabe añadir- las exigencias y

apremios propios de la Administración activa .

En este caso, el escrito de solicitud de dictamen no justifica expresamente

la urgencia, si bien puede deducirse del expediente la perentoriedad de

resolver el contrato e iniciar un nuevo expediente de contratación para

atender un servicio público esencial, como es el de la enseñanza, evitando de

esta manera la posible desprotección de los destinatarios del servicio objeto

del contrato.

SEGUNDA.- La resolución de este contrato administrativo de obras

exige atenerse a lo previsto en el artículo 210 del TRLCSP, a cuyo tenor

?dentro de los límites y con sujeción a los requisitos y efectos señalados en la

presente Ley, el órgano de contratación ostenta la prerrogativa de

interpretar los contratos administrativos, resolver las dudas que ofrezca su

cumplimiento, modificarlos por razones de interés público, acordar su

resolución y determinar los efectos de ésta?. El artículo 211.1 del TRLCSP

requiere que en el correspondiente expediente se de audiencia al contratista.

Además como hemos señalado anteriormente el apartado tercero de dicho

artículo dispone que sea preceptivo el informe del Consejo de Estado u

órgano consultivo equivalente de la Comunidad Autónoma respectiva en los

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casos de interpretación, nulidad y resolución, cuando se formule oposición

por parte del contratista.

En aquellos casos, como el que nos ocupa, en que la causa de resolución

invocada sea la demora del contratista en el cumplimiento de los plazos de

ejecución del contrato, en materia de procedimiento habrá que estar a lo

dispuesto en el artículo 213 del TRLCSP a cuyo tenor la resolución

contractual ?deberá acordarse por el órgano de contratación o por aquel que

tenga atribuida esta competencia en las Comunidades Autónomas, sin otro

trámite preceptivo que la audiencia del contratista y, cuando se formule

oposición por parte de éste, el dictamen del Consejo de Estado u órgano

consultivo equivalente de la Comunidad Autónoma respectiva?. Además

debe tenerse en cuenta el artículo 109 del Real Decreto 1098/2001, de 12

de octubre, por el que se aprueba el Reglamento General de la Ley de

Contratos de las Administraciones Públicas (RGCAP), vigente a falta de

una disposición reglamentaria que desarrolle estos procedimientos que exige

la audiencia al avalista o asegurador ?si se propone la incautación de la

garantía?.No resulta sin embargo preceptivo, en los casos de resolución

contractual por demora del contratista, el informe del Servicio Jurídico, en

virtud de lo establecido en el artículo 109 del RGCAP en relación con el

artículo 213 del TRLCSP.

De acuerdo con la normativa expuesta resulta que, en nuestro caso, el

inicio del procedimiento de resolución contractual, conforme a lo establecido

en el artículo 224 del TRLCSP, se ha acordado por el órgano competente

para ello, esto es, la consejera de Educación, Juventud y Deporte al ser el

órgano de contratación. Además se ha dado audiencia al contratista el cual,

mediante escrito presentado en una oficina de Correos el 11 de octubre de

2012, ha manifestado su oposición a la resolución contractual proyectada, lo

que hace preceptivo el dictamen de este Consejo Consultivo. De

conformidad con lo dispuesto en el artículo 109 del RGCAP en cuanto que

se propone la incautación de la garantía se dio audiencia al avalista, tal y

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como se ha expuesto en la relación fáctica de este dictamen. No consta que

se hayan formulado alegaciones en el trámite conferido al efecto por parte

del citado avalista.

Por otra parte, de conformidad con la Ley 9/1990, de 8 de noviembre,

Reguladora de la Hacienda de la Comunidad de Madrid y el artículo 8.a)2.

del Decreto 45/1997, de 20 de marzo, por el que se desarrolla el Control

Interno y Contable Ejercido por la Intervención General de la Comunidad

de Madrid, se ha emitido informe por la Intervención General favorable a la

propuesta de resolución. Llama la atención la expresión final de este informe

cuando asevera que ?(?) una vez emitido el dictamen del Consejo

consultivo, el expediente deberá remitirse nuevamente a la Intervención

Delegada, con anterioridad a su aprobación por el órgano de

contratación?, ya que según lo dispuesto en el artículo 3.4 LCC ?Los

asuntos dictaminados por el Consejo Consultivo no podrán ser sometidos al

informe posterior de ningún otro órgano o institución de la Comunidad de

Madrid, de las entidades locales o de las universidades públicas?. Además,

no consta que el expediente se haya remitido a la Intervención delegada con

anterioridad.

Por lo que se refiere al plazo para resolver el expediente, el Tribunal

Supremo, en sentencias de 2 de octubre de 2007, de 13 de marzo de 2008

o en la más reciente de 22 de marzo de 2012 ha declarado la aplicación

supletoria de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de

las Administraciones Públicas y el Procedimiento Administrativo Común

(en adelante, LRJ-PAC), de forma que si no se resuelve en un plazo de tres

meses habiéndose iniciado de oficio, se entiende caducado. En estos términos

se ha pronunciado también este Consejo Consultivo en dictámenes

anteriores, entre otros, el dictamen 515/12, de 19 de septiembre.

El inicio de este expediente tuvo lugar el 21 de septiembre de 2012

mediante Orden del director general de Infraestructuras y Servicios (por

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delegación de la consejera de Educación, Juventud y Deporte de 7 de

noviembre de 2011), y ha sido remitido al Consejo Consultivo el 19 de

diciembre de 2012, por tanto dentro del plazo de tres meses que para

resolver el procedimiento de resolución contractual tiene el órgano de

contratación. Además cabe señalar que en el seno del procedimiento se han

dictado dos suspensiones de plazo, la primera, en mérito a la fiscalización de

la Intervención General, y, la segunda, en correspondencia a la solicitud de

dictamen a este órgano consultivo.

TERCERA.- Una vez analizado el procedimiento, debemos estudiar si

concurre o no causa de resolución del contrato en los términos manifestados

en la propuesta de resolución remitida para dictamen de este Consejo

Consultivo, que se fundamenta en la demora en el cumplimiento de los

plazos por parte del contratista.

Antes de entrar en el análisis de la causa de resolución invocada por la

Administración debemos señalar que la normativa sustantiva aplicable a este

contrato, viene constituida por la ley vigente al tiempo de la adjudicación,

que es el TRLCSP, el cual establece en su disposición transitoria primera

que ?Los contratos administrativos adjudicados con anterioridad a la

entrada en vigor de la presente Ley se regirán, en cuanto a sus efectos,

cumplimiento y extinción, incluida su duración y régimen de prórrogas,

por la normativa anterior?. Teniendo en cuenta que el TRLCSP entró en

vigor el 16 de diciembre de 2011 y que el contrato que nos ocupa se

adjudicó el 27 de junio de 2012, resulta plenamente aplicable dicha

normativa.

Dicho esto, debemos señalar que estamos ante un contrato administrativo

de obras a tenor de lo establecido en el artículo 19.1 a) en relación con el

artículo 3.2 a del TRLCSP. Resulta de aplicación al caso el artículo 212 del

TRLCSP, cuyo apartado segundo obliga al contratista ? a cumplir el

contrato dentro del plazo total fijado para la realización del mismo, así

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como de los plazos parciales fijados para su ejecución sucesiva?. En caso

contrario, el contratista se constituye en mora sin necesidad de intimación

previa de la Administración como se exige en el ámbito del derecho civil

(artículo 212.3 del TRLCSP).

En el contrato de obras, el plazo para la ejecución se configura como

esencial, al tratarse de un contrato de resultado, que el Tribunal Supremo,

ha calificado como ?negocio jurídico a plazo fijo?, en que el contratista se

obliga a cumplir la obra en su totalidad, conforme al proyecto y

prescripciones técnicas aprobadas por la Administración y dentro de los

plazos, total y parciales, previstos para el caso concreto.

Como hemos manifestado anteriormente al transcribir el artículo 212 del

TRLCSP, el contratista está obligado al cumplimiento del plazo total

previsto para la ejecución del contrato y los plazos parciales, si bien el

régimen de su incumplimiento no resulta idéntico en uno y otro caso.

Cuando se trate del incumplimiento del plazo total, conforme a lo dispuesto

en el artículo 212.4 del TRLCSP, la Administración, siempre que la

demora sea imputable al contratista, podrá optar indistintamente entre la

resolución del contrato o la imposición de penalidades a razón de 0,20 euros

al día por cada 1.000 euros de precio de contrato. También conforme a lo

establecido en el citado artículo 212, la Administración dispone de la

posibilidad de resolver el contrato en caso de incumplimiento de los plazos

parciales, si bien dicha posibilidad queda circunscrita a los supuestos en que

así se haya previsto en los pliegos de cláusulas administrativas particulares y,

en segundo lugar, en la hipótesis de que la demora producida en el

cumplimiento haga presumir razonablemente el incumplimiento del plazo

total.

En el contrato que nos ocupa, el pliego de cláusulas administrativas

particulares ha previsto expresamente la posible resolución del contrato por

incumplimiento de los plazos parciales. Así se deduce de su cláusula

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vigésima cuarta, párrafo segundo, que contempla la posibilidad de optar,

indistintamente, entre la resolución del contrato o la continuidad en su

ejecución acompañada de la imposición de penalidades, tanto para el caso de

incumplimiento del plazo total como de los plazos parciales previstos para

su ejecución.

Es más, también prevén los pliegos, la posibilidad de acordar la resolución

o bien imponer penalidades, cuando la demora en el cumplimiento de los

plazos parciales haga presumir razonablemente la imposibilidad del

cumplimiento del plazo total (párrafo cuarto de la cláusula vigésima cuarta).

Los citados pliegos establecen los plazos parciales de ejecución del contrato

por referencia al programa de trabajo, según se expresa literalmente en el

párrafo primero de la cláusula vigésima tercera. También el contrato

suscrito por las partes el 13 de julio de 2012 contempla en su cláusula

tercera la obligación del contratista de cumplir los plazos parciales que se

fijen en el programa de trabajo que se compromete el contratista a presentar

en el plazo de 30 días naturales. La relevancia de los plazos parciales

previstos en el programa de trabajo se recoge en el propio pliego de

cláusulas administrativas particulares al advertir en la cláusula vigésima

tercera párrafo tercero que ?los plazos parciales que se fijen en la

aprobación del programa de trabajo, con los efectos que en la aprobación se

determinen, se entenderán integrantes del contrato a los efectos legales

pertinentes?.

La Consejería de Educación, Juventud y Deporte, al proponer la

resolución del contrato se ha basado en la presunción, dadas las

circunstancias, de incumplimiento del plazo total, habida cuenta del

incumplimiento de los plazos parciales. Así se deduce del informe de

situación de obra de 19 de septiembre de 2012, del director facultativo de

la obra, en el que se subraya la dificultad de llevar a buen término la obra y

considera que ?es inviable la terminación de la obra dentro del plazo

previsto?.

18

En el presente caso procede, sin embargo hacer una observación de

enorme relevancia para el sentido del propio dictamen. Se trata de la

confusión existente en el expediente acerca de la fecha del acta de

comprobación y replanteo que da lugar al inicio del plazo de ejecución del

contrato.

Puesto que nos encontramos ante un expediente de resolución por

incumplimiento de plazo esta cuestión deviene esencial.

En efecto, el acta de comprobación y replanteo obrante en el expediente

esta fechada el 25 de junio de 2012 y suscrita por el arquitecto director de

la obra, el aparejador y el contratista.

Las alegaciones formuladas por el contratista también consideran como

fecha de inicio del cómputo del plazo el 25 de junio y de terminación de la

obra el 25 de octubre.

El informe en que se fundamenta el inicio del expediente de resolución,

de 19 de septiembre de 2012 toma, sin embargo, la fecha de 25 de julio de

2012 como inicio del cómputo del plazo para la ejecución de la obra, cuya

terminación debería haber tenido lugar el 25 de noviembre de 2012.

Por otro lado, como ha quedado consignado en los antecedentes, mediante

escrito de 5 de diciembre de 2012, el arquitecto director facultativo de la

obra expone que:

?Con relación al contrato de UNIDADES INFANTIL, 6 UNIDADES DE PRIMARIA

Y SALA DE USOS MÚLTIPLES EN EL MUINICIPIO

DE BATRES>>, adjudicado a la empresa A, se hace constar que el

acta de comprobación y replanteo está fechada el 25 de junio de 2012,

habiéndose producido un error material, ya que la fecha que debe

figurar es de 25 de julio de 2012.

19

Este error material se arrastró a algún documento subsiguiente,

como en las alegaciones presentadas por la empresa y en la carátula de

la certificación final?.

Ante este supuesto error en la fecha del acta de comprobación y

replanteo, este órgano consultivo ha de hacer notar que se trataría de un

error que no se ha corregido por la Administración. En efecto, en relación

con la corrección de errores emitida por el arquitecto director facultativo de

la obra es preciso subrayar que se trata de una corrección respecto de un

documento sobre el que los otros suscribientes (el aparejador y el contratista)

no han presentado corrección alguna. En definitiva nos encontramos ante

una corrección unilateral por parte del arquitecto respecto de la que,

además no ha tenido oportunidad de pronunciarse el contratista ya que no se

le ha dado audiencia sobre este particular.

Como consta en los antecedentes, las alegaciones del contratista también

coinciden en señalar como fecha de terminación de la obra el 25 de octubre

de 2012, por lo que, siendo el plazo de ejecución de 4 meses el inicio de su

cómputo habría tenido lugar el 25 de junio de 2012. Las fechas del escrito

de alegaciones no han sido objeto de corrección ya que no cabe considerar

que el arquitecto pueda corregir un documento del contratista.

De acuerdo con la corrección de errores efectuada el plazo de finalización

de la obra sería un mes más tarde de lo planteado por el propio contratista,

circunstancia que favorece a sus intereses y respecto de la cual podría

formular nuevas alegaciones.

Por otro lado, tampoco cabe obviar que si la fecha de terminación del

contrato era el 25 de noviembre de 2012, en el momento en que el

arquitecto director facultativo de la obra emitió su informe, el 19 de

septiembre, aún restaba más de la mitad de plazo total del contrato para

ejecutar el mismo. Bien es cierto que en el informe se hace constar que en

ese momento no se ha llevado a cabo más que el 0,68 por ciento de la obra y

20

que, por ello, puede ser razonable suponer que en la mitad del plazo de

ejecución no sería factible la realización de 99,32 por ciento restante, pero

no es menos cierto que ha de darse a la contratista la posibilidad de

pronunciarse al respecto, dada la disparidad de fechas que obran en el

expediente.

La cuestión de la fecha de inicio del cómputo del plazo de ejecución de la

obra es relevante no solo en orden a esclarecer si concurre o no la causa de

resolución invocada, sino también porque, al ser la fecha de adjudicación el

27 de junio de 2012, la posibilidad de que el acta de comprobación y

replanteo fuera de 25 de junio de 2012 implicaría que la misma habría

tenido lugar dos días antes de la adjudicación, en cuyo caso lo procedente no

sería la resolución del contrato, sino el inicio de un expediente de revisión de

oficio fundado en la causa prevista en el artículo 62.1.e) LRJ-PAC.

Por ello, para una adecuada corrección de la fecha del acta de

comprobación y replanteo lo procedente sería que la Administración

procediese a la corrección del acto administrativo en que concurre el citado

error dando audiencia a todos los intervinientes en dicho acto y al resto de

interesados en el expediente.

CUARTA.- Sin perjuicio de lo expuesto, si de la documentación obrante

en el expediente de la Consejería de Educación, Juventud y Deportes

resultase que la fecha del acta de comprobación y replanteo fue el 25 de

julio de 2012 procedería entrar a analizar si en el caso que nos ocupa

concurren los requisitos necesarios para que proceda la resolución

contractual por la causa alegada por la Administración.

En primer lugar no cabe duda de que se ha producido un evidente retraso

en la ejecución de las obras, pues debiendo finalizar estas el 24 de

noviembre de 2012, a fecha 19 de septiembre de 2012, según el informe

del director facultativo, solo se había ejecutado un 0,68 por ciento del

presupuesto. Por otra parte, si en una obra cuyo plazo total de ejecución es

21

de cuatro meses, en dos meses de trabajo únicamente se ha ejecutado el 0,68

por ciento, es razonable presumir que en los dos meses que restan para el

vencimiento del plazo contractual el contratista no ejecutará dentro del

plazo total el 99,32 por ciento pendiente de ejecutar.

En un caso parecido al que nos ocupa, nuestro Dictamen 656/12 de 12

de diciembre, se fundaba en la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia

de Murcia de 28 de diciembre de 2011, que sostiene lo siguiente a

propósito de la presunción razonable de que los incumplimientos parciales

determinarán el incumplimiento del plazo total:

?El cumplimiento del plazo de ejecución de las obras tiene una

indudable trascendencia, ya que además de haber sido determinantes de

la adjudicación, lo que se persigue es un interés público al tener por

objeto la construcción de tres Centros de Atención a la Infancia. La

imposibilidad de cumplir el plazo final no solo conlleva un perjuicio

para el servicio público sino que supone que no se pueda justificar en

plazo la subvención recibida, con la consecuencia de que el

Ayuntamiento tenga que reintegrarla. No cabe decir por tanto, como

hace la sentencia, que resulte precipitada la resolución del contrato 7

meses después de haber sido formalizado, cuando solamente quedaban

4 meses para que venciera el plazo concedido de 11 meses, ya que las

obras llevaban varios meses paralizadas. De ahí que los técnicos

entendieran en su momento que la resolución no solo no era

precipitada sino obligada, a la vista del riesgo evidente de causar un

perjuicio al interés público que representaba la Administración

promotora de las mismas. La exigencia del art. 95.5 viene referida a

una presunción razonable de que no se puede cumplir el plazo legal y

esa presunción razonable, a diferencia de lo que declara la sentencia

apelada, es incuestionable que existía?.

22

Ahora bien, como hemos indicado, y también se señalaba en el citado

Dictamen 656/12, no basta que se haya producido un retraso en la

ejecución que haga presumir razonablemente el incumplimiento del plazo

total, sino que además se hace preciso que el retraso en la ejecución sea por

culpa del contratista. Así lo viene señalando el Tribunal Supremo que, en

Sentencia de 21 de diciembre de 2007 afirma lo siguiente:

?Por ello si hay retraso en el cumplimiento del plazo debe

examinarse si la demora deriva de causa imputable al contratista o no

es atribuible al mismo.

La conclusión acerca de la culpa se obtiene contraponiendo el

comportamiento del contratista con un patrón de diligencia común al

estándar ordinario de las obligaciones impuestas en el contrato. Son,

por tanto, esenciales las condiciones que han concurrido en el

desarrollo del contrato a fin de valorar si hubo ausencia de previsión

de acuerdo con la naturaleza de las obligaciones y las circunstancias

concretas de tiempo y lugar.

Por ello, la administración que acuerda resolver un contrato debe

probar la existencia de una situación objetiva de incumplimiento por

parte del contratista. Por su parte el contratista deberá acreditar la

existencia de una causa exoneradora de su responsabilidad?.

En el presente caso, no cabe duda de que el evidente retraso en la

ejecución de las obras le es imputable al contratista, el cual, según consta en

el informe emitido por el director facultativo, ha demorado la ejecución de la

obras ya desde su inicio, hasta el punto que, faltando algo más de dos meses

para el vencimiento del plazo total de cuatro meses, solo ha ejecutado un

0,68 por ciento del presupuesto del contrato.

El contratista aduce como causa de exoneración de su responsabilidad el

incumplimiento por parte de la Administración de su obligación de pago,

23

pues sostiene que la Consejería no ha expedido ninguna certificación hasta la

fecha de inicio del expediente de resolución contractual.

Pero ello no implica que la empresa contratista pueda sin más dejar de

cumplir las obligaciones que le incumben entre ellas la de ejecutar la obra en

el plazo contractual.

A propósito de esta cuestión ha señalado este Consejo Consultivo en su

Dictamen 373/12, de 20 de junio, con cita de los dictámenes 331/11 y

532/09, lo siguiente ?los incumplimientos de la Administración sólo dan

lugar a la suspensión o resolución en los casos previstos en la legislación de

contratos, debiendo el contratista instar tal suspensión o resolución, pero sin

que este pueda incumplir sus obligaciones so pretexto de omisión o retraso

por el órgano de contratación de las suyas?.

Como tuvimos de ocasión de señalar en el citado Dictamen 373/12, con

carácter general, en el ámbito de la contratación administrativa no puede

admitirse la exceptio non adimpleti contractus, como de forma constante

viene señalando la jurisprudencia del Tribunal Supremo (por todas,

Sentencias de la Sala 3ª, de 11 de octubre de 1982; 19 de junio de 1984 y

20 de diciembre de 1989), y el Consejo de Estado, cuyo Dictamen n.º

1452, de 28 de julio de 1994, se expresa en los siguientes términos:

?El contratista que viera impagadas las certificaciones de obra

expedidas por la Administración contratante podrá utilizar aquellas

acciones previstas al efecto por la legislación vigente, incluso

reclamando intereses, cuando procediera; pero en ningún caso le es

dado abandonar por tal motivo la ejecución de las obras, con perjuicio

para el interés público insito en todo contrato administrativo. No es

admisible jurídicamente escudarse en un impago de certificaciones para

justificar la paralización unilateral de las obras?.

24

Todo ello con base en que, como recuerda el Tribunal Supremo en su

Sentencia de 2 de noviembre de 1983 (RJ 1983, 5986), ?el fin del contrato

privilegia a quien en principio protege el fin público que con la obra

pretende conseguirse, de tal modo que el incumplimiento de la

Administración no habilita al contratista para incumplir él sus obligaciones

[...]?.

Tanto la LCSP como el actual TRLCSP (artículo 216), atribuyen al

contratista, ante la demora en el pago del precio por más de ocho meses, la

posibilidad de instar la resolución del contrato ante el órgano de

contratación, que es el competente para acordar la resolución del mismo,

siguiendo el procedimiento legalmente establecido. La normativa

contractual solo atribuye al contratista, ante la demora en el pago del precio

en más de cuatro meses, la posibilidad de acordar unilateralmente la

suspensión del cumplimiento del contrato, debiendo comunicar, con un mes

de antelación, tal circunstancia a los efectos del reconocimiento de los

derechos que puedan derivarse de dicha suspensión. No cabe pues la

resolución automática o por decisión unilateral del contratista. El contratista

?en aras del interés general al que responde el contrato administrativo- tiene

obligación de continuar con el cumplimiento del contrato, hasta que el

órgano de contratación acuerde la resolución del mismo.

La normativa contractual regula expresamente las cuestiones invocadas

por la empresa adjudicataria, sin necesidad por tanto de acudir al derecho

privado como aduce la contratista, y en particular al artículo 1.100 del

Código Civil expresamente invocado por la contratista pues es

jurisprudencia reiterada del Tribunal Supremo (Sentencias de 30 de mayo

de 2000 y de 27 de marzo de 2001) que este precepto del Código Civil no

es aplicable ?a los contratos administrativos regidos en este particular por

sus disposiciones especiales?.

25

En definitiva, acreditado en el expediente que, la empresa contratista ha

incurrido en retraso en la ejecución de los obras que hace presumir

razonablemente la imposibilidad de cumplir el plazo total, y que ello es

imputable al contratista nada se opone a la resolución del contrato que

propone la Administración consultante.

QUINTA.- Una vez apreciada la posible concurrencia de causa para la

resolución del contrato, procede determinar los efectos de la misma. La

propuesta de resolución consigna como tales efectos de la resolución

contractual, la incautación automática de la garantía definitiva por importe

de 32.358,12 euros.

En el Dictamen 656/12, de reiterada cita, ya exponíamos que en cuanto

a los efectos de la resolución el artículo 225.3 del TRLCSP, establece lo

siguiente ?cuando el contrato se resuelva por incumplimiento culpable del

contratista, éste deberá indemnizar a la Administración los daños y

perjuicios ocasionados. La indemnización se hará efectiva, en primer

término, sobre la garantía que, en su caso, se hubiese constituido, sin

perjuicio de la subsistencia de la responsabilidad del contratista en lo que se

refiere al importe que exceda del de la garantía incautada?.

Del precepto transcrito no puede inferirse la incautación de la garantía

como un efecto automático inherente a la resolución contractual por

incumplimiento culpable del contratista. En este punto cabe recordar que el

artículo 114.4 de la Ley 13/1995, de 18 de mayo, de Contratos de las

Administraciones Públicas y posteriormente el artículo 113.4 del Texto

Refundido, aprobado por Real Decreto legislativo, 2/2000, de 16 de junio,

determinaban, para los casos de resolución contractual por incumplimiento

culpable del contratista, la incautación automática de la garantía debiendo

además indemnizarse los daños y perjuicios producidos a la Administración

en lo que excedieran de su importe. Con base en dicha regulación se venía

admitiendo una doble naturaleza de la garantía, por una parte, como una

26

especie de pena convencional que se aplicaba automáticamente con

independencia de los daños y perjuicios causados a la Administración, y de

otra, como indemnización de los daños y perjuicios causados, lo que exigía

una cuantificación de los perjuicios causados de manera que si el cálculo era

superior a la garantía incautada, la Administración reclamaba al contratista

el importe que excediera de la garantía constituida. Frente a ese

automatismo en la incautación de la garantía, la jurisprudencia y el Consejo

de Estado, fueron modulando su aplicación e incluso excluyéndola en

determinados casos a la vista, por ejemplo, del comportamiento de las partes

en la vida contractual. Así la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de

junio de 2002 señala lo siguiente:

?Incluso en los casos en que puede afirmarse esa imputación del

retraso al contratista, hay que tener en cuenta que, como dice la

sentencia de 19 de mayo de 1998 ( RJ 1998, 3856), «las

consecuencias del incumplimiento deben ser fijadas conforme a los

principios de equidad y de buena fe, que rige específicamente en

materia de contratos (artículo 1258 del Código Civil), buscando un

equilibrio de los intereses en presencia en la solución del debate (

sentencias de 10 de junio [ RJ 1987, 4859] y 11 de noviembre de

1987 [ RJ 1987, 8787] o de 10 de julio de 1990 [ RJ 1990,

6330] )», por lo que si el incumplimiento es imputable al contratista,

deviene causa de resolución del contrato (artículos 53-1 de la LCE y

159 del Reglamento), pero no se debe dar lugar ni a pérdida de

fianza ni a indemnización de daños y perjuicios a la

Administración, cuando la culpa de la empresa contratista queda

compensada por la propia culpa de la Administración contratante?.

En la actualidad el artículo 225.3 del TRLCSP (al igual que su

precedente inmediato el artículo 208.4 de la LCSP), no contempla

referencia alguna a la incautación automática de la garantía, sino que

circunscribe las consecuencias de la resolución contractual por

27

incumplimiento culpable de la contratista a la obligación de indemnización

de los daños y perjuicios ocasionados, de manera que si el importe de la

fianza es superior al de los daños y perjuicios cuantificados, la incautación

debe ser parcial, procediendo la devolución de la garantía en la suma

restante.

Esta postura es la que viene sosteniendo el Consejo de Estado, así en su

Dictamen de 19 de abril de 2012 indica lo siguiente:

?Interesa resaltar que el apartado transcrito no prevé la incautación

de la garantía definitiva como un efecto asociado automáticamente a

la resolución contractual por incumplimiento de la contratista. Esta

previsión contrasta con la contenida en el artículo 113.4 del derogado

texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones

Públicas, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de

junio ("cuando el contrato se resuelva por incumplimiento culpable del

contratista le será incautada la garantía y deberá, además,

indemnizar a la Administración los daños y perjuicios ocasionados en

lo que excedan del importe de la garantía incautada"), precepto con

arreglo al cual la resolución del contrato por dicha causa conllevaba la

incautación de la fianza, sin perjuicio de la obligación de la

contratista de indemnizar a la Administración por los daños y

perjuicios en lo que excediera del importe de la garantía?.

También es la postura mantenida por otros Consejos Consultivos como el

de Castilla-La Mancha (así por ejemplo en el Dictamen 54/2012, de 28 de

marzo), el Consejo Consultivo de Asturias (Dictamen 138/2012, de 3 de

mayo) o el Consejo Consultivo de Andalucía (Dictamen 894/2012).

Manifestada pues nuestra postura contraria a la incautación automática

de la garantía, debe resaltarse que la Administración no ha llevado a cabo

ninguna valoración de los daños y perjuicios causados por el incumplimiento

en la ejecución de las obras imputable al contratista. Por ello la

28

Administración contratante deberá tramitar un procedimiento

contradictorio con audiencia del contratista para valorar económicamente

los daños y perjuicios irrogados como consecuencia del incumplimiento. En

la valoración entendemos que la Administración sin perjuicio de los

evidentes daños que le ha supuesto el incumplimiento del contratista, entre

ellos el de tener que acudir a una nueva licitación, no puede obviar el hecho

de que en el incumplimiento del contratista ha podido tener incidencia el

retraso de la Administración en el abono de las certificaciones de obra

dentro de los plazos legalmente establecidos, pues no puede desconocerse la

doctrina jurisprudencial que, aplicando los principios de buena fe y equidad,

prevé, aun cuando conste el incumplimiento del contratista, que la pérdida

de la fianza puede verse modulada en atención a circunstancias de muy

diversa índole entre las que se encuentran los incumplimientos de la propia

Administración. En este sentido nos hemos pronunciado en nuestro

Dictamen 373/12.

Ahora bien no podemos olvidar que el artículo 215.4 del TRLCSP

establece que ?en todo caso el acuerdo de resolución contendrá

pronunciamiento expreso acerca de la procedencia o no de la pérdida,

devolución o cancelación de la garantía que, en su caso, hubiese sido

constituida?, previsión que conjuga mal con la brevedad de los plazos a que

viene sometida la tramitación del procedimiento resolutorio y la sanción de

caducidad que lleva aparejada conforme a lo que hemos señalado en la

Consideración Segunda de este dictamen.

Por ello entendemos procedente que pueda acordarse la resolución

contractual por incumplimiento culpable del contratista sin pérdida de la

garantía constituida y se incoe un procedimiento contradictorio para la

determinación de los daños y perjuicios, reteniéndose mientras tanto el

importe de la garantía, como medida cautelar conforme el artículo 72.1 de la

LRJ-PAC. Esta postura es la mantenida por el Consejo de Estado en su

Dictamen 646/12, de 5 de julio, cuando señala que:

29

?(?) en tal sentido, aun cuando con ocasión de la resolución del

contrato no proceda declarar su pérdida, debe acordarse su retención

hasta que se cuantifiquen los referidos daños y perjuicios, cobrándose

su importe de la garantía si esta fuera superior a aquellos. Procede,

por tanto, declarar resuelto el contrato sin pérdida de la garantía

constituida y tramitar un procedimiento contradictorio a fin de

determinar el montante de los daños y perjuicios irrogados a la

Administración pública, reteniendo hasta la terminación de este dicha

garantía toda vez que el importe de los referidos daños deberá hacerse

efectivo en primer término con cargo a ella?.

En la misma línea se ha manifestado el Consejo Consultivo de Castilla-La

Mancha en su Dictamen 195/2012, de 5 de septiembre.

En mérito a lo que antecede este Consejo Consultivo extrae las siguientes

CONCLUSIONES

1.ª- Procede que se efectúe una corrección del error material producido

en la consignación de la fecha del acta de comprobación y replanteo dando

audiencia a todos los intervinientes en el acto administrativo en el que

concurre el mencionado error y al resto de los interesados en el expediente.

2.ª-Si de la documentación obrante en el expediente de la Consejería de

Educación, Juventud y Deportes resultase que la fecha del acta de

comprobación y replanteo fue el 25 de julio de 2012 procedería la

resolución del contrato de obras ?Terminación de construcción 3+6

unidades y sala de usos múltiples en Batres? suscrito con la entidad A por

demora en la ejecución imputable al contratista, sin incautación automática

30

de la garantía constituida y con su retención hasta la resolución del

procedimiento para la determinación de los daños y perjuicios causados.

A la vista de todo lo expuesto, el órgano consultante resolverá según su

recto saber y entender, dando cuenta de lo actuado, en el plazo de quince

días, a este Consejo de conformidad con lo establecido en el artículo 3.7 del

Decreto 26/2008, de 10 de abril, por el que se aprueba el Reglamento

Orgánico del Consejo Consultivo de la Comunidad de Madrid.

Madrid, 19 de diciembre de 2012