Dictamen de Comisión Jurídica Asesora de la Comunidad de Madrid 0669/23 del 21 de diciembre de 2023

Resumen

DICTAMEN del Pleno de la Comisión Jurídica Asesora de la Comunidad de Madrid, en su sesión de 21 de diciembre de 2023, aprobado por unanimidad, sobre la consulta formulada por la consejera de Familia, Juventud y Asuntos Sociales, al amparo del artículo 5.3 de la Ley 7/2015, de 28 de diciembre, en el procedimiento de responsabilidad patrimonial promovido por Dña. ??, Dña. ?? y D. ??, por el fallecimiento de D. ?? en una residencia de la Comunidad de Madrid, que imputan a la falta de prevención y tratamiento por la COVID-19.

Tesauro: Centros de mayores

Daño efectivo

Daño moral

COVID-19

Antijuridicidad del daño. Inexistencia

Contestacion

Gran Vía, 6, 3ª planta

28013 Madrid

Teléfono: 91 720 94 60

DICTAMEN del Pleno de la Comisión Jurídica Asesora de la

Comunidad de Madrid, en su sesión de 21 de diciembre de 2023,

aprobado por unanimidad, sobre la consulta formulada por la

consejera de Familia, Juventud y Asuntos Sociales, al amparo del

artículo 5.3 de la Ley 7/2015, de 28 de diciembre, en el procedimiento

de responsabilidad patrimonial promovido por Dña. ??, Dña. ?? y

D. ??, por el fallecimiento de D. ?? en una residencia de la

Comunidad de Madrid, que imputan a la falta de prevención y

tratamiento por la COVID-19.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- El 8 de mayo de 2020, las personas citadas en el

encabezamiento, representadas por un abogado, presentan en el

registro del Servicio Madrileño de Salud (SERMAS) un escrito de

reclamación de responsabilidad patrimonial en el que relatan que su

esposo y padre ingresó en la Residencia VITALIA de Leganés el día 19

de marzo de 2018 con plaza de la Comunidad de Madrid. Destacan que

su familiar había sido diagnosticado de Parkinson a la edad de 57 años

y que estuvo en tratamiento por su patología en el Hospital de

Fuenlabrada.

Dictamen n.º: 669/23

Consulta: Consejera de Familia, Juventud y Asuntos

Sociales

Asunto: Responsabilidad Patrimonial

Aprobación: 21.12.23

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Según el escrito de reclamación, el enfermo falleció en la citada

residencia el día 28 de marzo de 2020 por una insuficiencia

cardiopulmonar por infección COVID-19.

Los reclamantes consideran que en el caso de su familiar se ha

producido una vulneración de la lex artis ad hoc porque el fallecido era

un paciente de riesgo, por su enfermedad de Parkinson avanzada, y

que desde el día 24 de marzo de 2020, presentó una situación

compatible con infección por COVID-19 sin que se hubieran tomado

las medidas pertinentes de diagnóstico, tratamiento y traslado a centro

hospitalario de referencia; tampoco se tomaron las medidas de

aislamiento y detección diagnostica por PCR y hubo una falta de

utilización de medios técnicos y material sanitario en el abordaje y

tratamiento de la infección que sufrió el paciente. Además, inciden en

que, desde el día 26 de marzo de 2020, el fallecido presentaba

desaturación, sin que se utilizaran los medios de oxigenoterapia y

tratamiento farmacológico ad hoc y se vulneraron los protocolos

establecidos para la prevención de la COVID-19. Añaden que el

protocolo de 24 de marzo de 2020 del Ministerio de Sanidad estableció

una restricción en la salida de los pacientes de la residencia que

influyó en la ausencia de traslado hospitalario y por tanto en la falta de

utilización de medios.

El escrito acaba solicitando una indemnización de 196.167 euros

y se acompaña con documentos privados de los interesados

confiriendo su representación al abogado firmante del escrito de

reclamación; copia del libro de familia de los reclamantes;

documentación médica y el certificado de defunción del familiar de los

interesados, así como la guía de prevención y control frente a la

COVID-19 en residencias de mayores y otros centros de servicios

sociales de carácter residencial.

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SEGUNDO.- Mediante oficio de 30 de junio de 2020 se requirió a

los interesados para que acreditasen debidamente su representación.

El 15 de julio de 2020, el abogado de los reclamantes presentó un

escrito indicando que aportaba la escritura de poder otorgada por los

interesados, si bien el apoderamiento no se adjuntó al escrito

presentado. Por ello, se realizó un nuevo requerimiento de subsanación

que fue atendido aportándose las escrituras de poder otorgadas por los

reclamantes a favor del abogado firmante del escrito de reclamación.

El 30 de abril de 2021, la jefa del Servicio de Atención a personas

mayores dependientes remitió información sobre distintos expedientes

de responsabilidad patrimonial entre los que se incluía el presente,

haciéndose constar respecto al familiar de los interesados que ocupaba

?plaza de atención residencial de financiación parcial? en la Residencia

Vitalia Leganés desde el día 19 de marzo de 2018.

El 11 de mayo de 2021, la secretaria general técnica de la

Consejería de Familia, Juventud y Política Social resolvió admitir a

trámite la reclamación formulada por los interesados y solicitar

informe a la Dirección General de Atención al Mayor y a la

Dependencia sobre el servicio cuyo funcionamiento había causado la

presunta lesión indemnizable, con la indicación de que dicho centro

directivo debía recabar la emisión de informe por la Residencia Vitalia

Leganés, gestionada por Vitalia Residencias y Servicios Asistidos, S.L

sobre los hechos ocurridos en relación con el familiar de los

reclamantes, así como emplazar como interesados a la entidad gestora

de la Residencia Vitalia Leganés y a la aseguradora.

El 9 de diciembre de 2021, la secretaria general técnica de la

citada consejería remitió a la Consejería de Sanidad la relación de

reclamaciones de responsabilidad patrimonial interpuestas por

fallecimientos de enfermos por la COVID-19 al objeto de que por parte

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de dicha Consejería de Sanidad se conocieran y, en su caso,

tramitaran aquellas que pudieran afectar a su competencia.

La Dirección General de Atención al Mayor y a la Dependencia

emite informe el 17 de febrero de 2022 en el que detalla que la

Residencia Vitalia Leganés es una residencia privada con plazas

concertadas con la Comunidad de Madrid en virtud del Acuerdo marco

del servicio público de atención residencial a personas mayores

dependientes, modalidad financiación total y financiación parcial, año

2017. Tras dar cuenta de las vicisitudes del mencionado acuerdo

marco, que han impedido la formalización de nuevos contratos

derivados y el inicio de la ejecución de los mismos antes de su

finalización, señala que la entidad Vitalia Suite, S.L. en su condición

de actual adjudicataria del contrato derivado que se encontraba

vigente, accedió a la continuidad en la prestación de dichos servicios

mediante encargo directo con gasto a convalidar y en las mismas

condiciones técnicas establecidas en los pliegos del Acuerdo marco de

2017.

En cuanto al familiar de los reclamantes, señala que el 19 de

marzo de marzo de 2018 ocupó la plaza concertada de financiación

parcial en la Residencia ?Vitalia Leganés? hasta su fallecimiento el día

28 de marzo de 2020 y que durante su estancia no se ha recibido

ninguna reclamación relativa a los servicios recibidos por el residente a

través del Sistema de Sugerencias, Quejas y Agradecimientos de la

Comunidad de Madrid (SUQUE), así como tampoco ninguna otra queja

remitida a través de cualquier otro registro.

El informe da cuenta de la documentación remitida por parte de

la residencia, de la que destaca los siguientes extremos en relación con

la reclamación formulada:

- El 21 de marzo de 2020: ?Aislamiento preventivo habitación de

todos los usuarios y control de temperatura (?)?.

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- En fecha 23 de marzo de 2020: registro de una caída con el

posterior cuidado.

- El 24 de marzo de 2020 se describe, entre otras patologías, la

?infección respiratoria?.

- El 25 de marzo, ?infección respiratoria? e inclusión en una lista

para posible derivación al hospital. El informe recuerda que durante

este periodo se produjeron traslados a centros hospitalarios, y en el

caso del familiar de los reclamantes estuvo siempre contemplada esa

posibilidad y la intención por parte del centro, dentro de las difíciles

circunstancias en que se encontraban los hospitales durante la

primera ola de la pandemia.

- El 27 de marzo de 2020, consta tratamiento de oxigenoterapia y

medicación.

- El 28 de marzo de 2020 se observa empeoramiento: ?temperatura

40º, saturación de 80% con oxigenoterapia?. Desde la residencia se

intenta contactar con el Servicio de Geriatría del Hospital Universitario

Severo Ochoa y se anota: ?El médico de guardia trata de contactar con

Geriatría de referencia del Hospital Severo Ochoa para tratar de

revalorar la derivación, pero no logra contactar ni con él ni con la línea

de emergencia 061?.

Según el informe de la Dirección General de Atención al Mayor y a

la Dependencia, consta la decisión de la residencia respecto a la

derivación hospitalaria pero la declaración del estado de alarma y el

rápido colapso de los servicios a causa del exponencial crecimiento de

los contagios, susceptible de ser calificada la situación acontecida

como fuerza mayor, hizo que no fuese posible dicho traslado.

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El informe añade que al familiar de los reclamantes no se le

realizó PCR y que la residencia puso medios para cumplir las medidas

de prevención y los protocolos, así como para aplicar los cuidados

disponibles al residente. Además, las comunicaciones de la residencia

fueron constantes con diferentes instituciones.

Según el referido informe, ?resulta evidente que la residencia actuó

correctamente. Ante la difícil situación acaecida, totalmente

extraordinaria, se dispuso una conducta activa como se demuestra en

este caso, orientada a proporcionar los criterios generales de actuación,

de acuerdo con la información y los medios de los que se disponía?.

Después de analizar toda la documentación suministrada por la

residencia, el informe concluyó que ?las patologías del residente,

señaladas por el reclamante, las especiales circunstancias que se dieron

el periodo temporal que va desde marzo hasta el fallecimiento de (?) y

los cuidados acreditados por el centro residencial aplicados en este

periodo temporal, impiden concluir lo expresado por el reclamante en su

escrito de reclamación de responsabilidad patrimonial. En caso de

haberse producido, no se ha extraído una prueba contundente de que

los cuidados y la gestión prestada por la Residencia ?Vitalia Leganés?

fuese la causa del fallecimiento de (?)?.

Asimismo, el informe aclara que no debe pronunciarse ?en

relación con el objeto de la reclamación que compete a otros servicios

públicos?.

El informe de la Dirección General de Atención al Mayor y a la

Dependencia se acompaña con la información suministrada por la

Residencia Vitalia Leganés.

Se ha incorporado al procedimiento el informe de 18 de abril de

2022 de la Dirección General de Evaluación, Calidad e Innovación de

la Consejería de Familia, Juventud y Política Social en el que se indica

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que se ha tratado de salvaguardar el bienestar de los mayores, dentro

de las competencias que tiene atribuidas en relación con los centros

residenciales de la Comunidad de Madrid, además de mantener un

contacto diario y permanente con los mismos, se han llevado a cabo

determinadas actuaciones, en relación con la crisis sanitaria, de

coordinación, orientación y difusión a los centros. Señala que, a través

de los técnicos de la dirección general, junto al resto de técnicos de la

consejería, se lleva a cabo un seguimiento diario con las más de 450

residencias de la Comunidad de Madrid para recabar información

sobre la situación en todos los centros residenciales de personas

mayores, privados y de gestión indirecta, facilitando la coordinación de

los esfuerzos de las consejerías de Familia, Juventud y Política Social y

de Sanidad garantizando un canal único de comunicación, ágil,

homogéneo y eficaz, entre los distintos agentes implicados.

El informe explica que, por parte de la dirección general, no se

han emitido protocolos ni guías de actuación frente a la COVID- 19,

siendo las actuaciones principales la de coordinación, orientación y

difusión a los centros de los protocolos y guías aprobados por la

Consejería de Sanidad y la Dirección General de Atención al Mayor y a

la Dependencia de la Consejería de Familia, Juventud y Política Social.

En cuanto a la Residencia Vitalia Leganés, y por lo que interesa a

la reclamación, el informe indica que, desde el 8 de marzo de 2020 al

28 de marzo de 2020, según los datos reportados por la residencia

fallecieron, por cualquier causa, un total de 26 usuarios, 24 en

residencia y 2 en hospital. En cuanto a los profesionales, según indicó

la residencia, la plantilla a fecha de 28 de marzo de 2020 se componía

por 1 médico en el turno de mañana y 1 médico en el turno de tarde, 3

DUE (Diplomados Universitarios de Enfermería) en turno de mañana, 2

en turno de tarde y 1 DUE en turno de noche, 25 auxiliares en turno

de mañana, 20 en turno de tarde y 4 en turno de noche. De acuerdo a

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lo reportado por el citado centro, a la fecha indicada anteriormente,

existían 4 DUE en aislamiento domiciliario. En esa fecha, existía 1

médico y 7 auxiliares en aislamiento domiciliario.

El informe destaca que, en relación a los hechos reclamados, no

constan en las actuaciones inspectoras información sobre los hechos

que afectan al usuario. El informe alude al procedimiento sancionador

incoado contra la residencia el 22 de octubre de 2020 en relación con

otros residentes y a las actas inspectoras que se levantaron el 5 de

febrero de 2020 y el 5 de marzo de 2020, que se adjuntan al informe.

Por último, el informe da cuenta de todos los protocolos y guías

que se han ido aprobando por la Comunidad de Madrid en relación con

las residencias de mayores en relación con la COVID-19, y se remite a

la información que además puedan proporcionar la Consejería de

Sanidad y la residencia en la que falleció el familiar de las reclamantes.

Mediante oficio de 6 de mayo de 2022 se emplazó en el

procedimiento a la residencia y a su compañía aseguradora

confiriéndoles un plazo de 15 días para formular alegaciones.

Consta como documento 11 del expediente el escrito de

alegaciones formulado por la compañía aseguradora de la Residencia

Vitalia Leganés en el que defiende la actuación diligente de la citada

residencia. Destaca la situación provocada por la COVID-19 que

califica como de fuerza mayor; el cumplimiento por la residencia de las

normas aplicables, protocolos de actuación y directrices y

recomendaciones emanadas desde los poderes públicos y desde las

autoridades sanitarias, tanto a nivel nacional como internacional; la

atención constante al familiar de los reclamantes, pues ?fue examinado

por el médico y la enfermera todos los días desde el día 23 hasta el 28

de marzo. Se le tomaban sus constantes diariamente. Se le aisló con

carácter preventivo el día 21 de marzo, y desde el día 25 se intentó su

traslado al hospital de Referencia, que no fue autorizado por el geriatra

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de referencia en dicho hospital?. Además, incide en que la residencia no

sólo se limitó a cumplir con las normas aplicables y protocolos de

actuación a medida que se iban emitiendo, sino que iba tratando de

adaptarse a las nuevas normas que se dictaban, y además adoptó una

actitud preventiva, implantando medidas sin esperar a que fueran

aprobadas por los poderes públicos, de las que da cuenta.

La residencia formuló alegaciones en las que, tras detallar las

medidas adoptadas con carácter general en relación con la COVID-19,

explica que, en relación con el familiar de los interesados, se adoptaron

todas las medidas de prevención, trazabilidad y aislamiento de modo

que desde el 21 de marzo de 2020 se encontraba en aislamiento

preventivo en su habitación y se le realizaban controles de temperatura

2 veces diarias. Fruto de los controles establecidos, el 24 de marzo se

detectó que presentaba hipertemia durante la noche, se diagnosticó

infección respiratoria en vías bajas y se inició el tratamiento con

Azitromicina y paracetamol, conforme a los protocolos vigentes de

Geriatría del Hospital Severo Ochoa. A partir de ese momento se

mantuvo bajo control y seguimiento por Enfermería y por el médico en

todo momento, realizando los ajustes en el tratamiento en función de

la evolución del usuario, iniciándose la oxigenoterapia y la

oxigenoterapia de alto flujo cuando resultó preciso. Asimismo, según la

clínica presentada, se decidió incluirlo en la lista de posibles derivables

que se presentaría al geriatra de referencia del Hospital Severo Ochoa o

al geriatra del Grupo Quirón en relación a las camas adicionales

obtenidas, no obstante, debido a la escasez de camas libres

disponibles, no pudo ser finalmente derivado. En fecha 28 de marzo,

ante el empeoramiento de la situación clínica, el médico de guardia

trata de contactar con el geriatra de referencia del Hospital Severo

Ochoa para tratar de revalorar la derivación, pero no logra contactar ni

con él ni con la línea de emergencia 061.

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Según el escrito de alegaciones, el residente presentaba

antecedentes personales de enfermedad de Parkinson, demencia mixta

y dependencia leve para actividades básicas de la vida, falleció en el

centro el día 28 de marzo de 2020 con un cuadro compatible por una

infección por Covid19, pero sin que la misma hubiera podido ser

diagnosticada por la falta de pruebas de detección. En la residencia se

tomaron todas las medidas de aislamiento y detección diagnóstica a su

alcance en ese momento, se garantizó un seguimiento médico y de

Enfermería continuado, aplicándosele el tratamiento establecido en ese

momento para la infección por Covid19 por las autoridades sanitarias

y todas las medidas de control de síntomas que resultaron pertinentes,

incluyendo la oxigenoterapia. Asimismo, se trató de conseguir su

derivación hospitalaria, si bien, no pudo conseguirla por la situación

de colapso que existía en ese momento.

Posteriormente, se otorgó trámite de audiencia a los reclamantes,

notificado el 10 de enero de 2023, que formularon alegaciones

incidiendo en los términos de su reclamación inicial.

Finalmente, el 4 de abril de 2023, la secretaría general técnica de

la Consejería de Familia, Juventud y Política Social formuló propuesta

de resolución desestimatoria de la reclamación al considerar que no

existe relación de causalidad entre el daño que se reclama y el

funcionamiento del servicio público, ni concurrir la antijuridicidad del

daño.

Consta que los reclamantes han interpuesto recurso contenciosoadministrativo

contra la desestimación presunta de su reclamación

que se sigue ante el Tribunal Superior de Justicia de Madrid

(Procedimiento ordinario 836/2022).

El expediente tramitado fue remitido a esta Comisión Jurídica

Asesora para su dictamen preceptivo que fue aprobado por el Pleno de

este órgano consultivo el 18 de mayo de 2023, Dictamen 251/23, en el

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que se concluyó que, si se continuaba el procedimiento por la

Consejería de Familia, Juventud y Política Social, debería recabarse el

informe de la Consejería de Sanidad para resolver con pleno

conocimiento los reproches que afectan al ámbito sanitario y resolver

todas las recriminaciones de las reclamantes, que afectan a la

Comunidad de Madrid, en un procedimiento único en el que se diera

respuesta a los reproches de los interesados que venían referidos a un

único daño, el daño moral derivado del fallecimiento de su familiar.

TERCERO.- Tras el citado Dictamen 251/23, se han sustanciado

los siguientes trámites:

Mediante oficio de 20 de septiembre de 2023 de la secretaria

general técnica de la Consejería Familia, Juventud y Asuntos Sociales

se solicitó informe a la Consejería de Sanidad, adjuntándose el

expediente con todo lo actuado.

El 6 de octubre de 2023, el jefe de Área de Responsabilidad

Patrimonial en el Ámbito Sanitario de la Consejería de Sanidad emite

informe indicando que:

- No les consta la presentación de reclamación alguna ante esa

Administración, por lo que no se ha tramitado ningún procedimiento

de responsabilidad patrimonial, ni se ha efectuado actuación alguna al

respecto.

- De la documentación remitida, resulta que la reclamación tiene

fundamento en el fallecimiento del familiar de los reclamantes en la

residencia concertada VITALIA LEGANES por una insuficiencia

cardiopulmonar por infección Covid 19 (sospecha), que imputan a la

falta de medidas de diagnóstico, tratamiento y traslado a centro

hospitalario de referencia; falta de medidas de aislamiento y de medios

de oxigenoterapia y tratamiento farmacológico; vulneración de los

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protocolos establecidos para la prevención de control de la Covid 19;

así como la incidencia del Protocolo del Ministerio de Sanidad de 24 de

marzo de 2020 que restringía las salidas de los residentes. Por lo que

entiende que no consta en la reclamación actuación alguna por parte

de los servicios sanitarios dependientes del Servicio Madrileño de

Salud que sea objeto de reproche.

- La única referencia a centros dependientes de SERMAS, es la

relativa al intento fallido de contacto por parte de la residencia con el

Hospital Severo Ochoa. En este sentido, señala que en el informe

médico adjunto al informe de la directora de la residencia VITALIA

PLUS de Leganés de fecha 10 de febrero de 2022, se indica que el día

28 de marzo de 2020 el médico de guardia de la residencia ?intenta

repetidas veces ponerse en contacto con el Servicio de Geriatría del

Hospital Severo Ochoa (Hospital de referencia) para contactar con

geriatras para revalorar la derivación del paciente, así como con la línea

de emergencia 061 sin poder realizar contacto telefónico por la

saturación de las líneas de teléfono, dado el estado de alarma?. Por ello,

entiende que ninguna actuación se pudo realizar por parte del citado

centro sanitario, pues tal y como manifiesta la propia residencia no se

llegó a producir el contacto por motivos ajenos al hospital.

- Finalmente, y en relación a la denegación del paciente por parte

del geriatra del Hospital Quirón, subraya que, al tratarse de un centro

privado, existe falta de competencia en lo relativo a su funcionamiento

y las actuaciones del personal propio.

Una vez emitido el anterior informe, se formuló una nueva

propuesta de resolución de 20 de noviembre de 2023, desestimatoria

de la reclamación de responsabilidad patrimonial al no existir relación

de causalidad entre el daño que se reclama y el funcionamiento del

servicio público, ni concurrir la antijuridicidad del daño.

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CUARTO.- El 21 de noviembre de 2023 tuvo entrada en este

órgano consultivo la solicitud de dictamen formulada por la Consejería

de Familia, Juventud y Asuntos Sociales.

A dicho expediente se la asignó el nº 654/23, correspondiendo su

ponencia a la letrada vocal Dña. Ana Sofía Sánchez San Millán que

formuló y firmó la oportuna propuesta de dictamen, deliberada y

aprobada por el Pleno de esta Comisión Jurídica Asesora en su sesión

de 21 de diciembre de 2023.

A la vista de tales antecedentes, formulamos las siguientes

CONSIDERACIONES DE DERECHO

PRIMERA.- La Comisión Jurídica Asesora emite su dictamen

preceptivo, de acuerdo con el artículo 5.3.f) a. de la Ley 7/2015, de 28

de diciembre al tratarse de una reclamación de responsabilidad

patrimonial de cuantía superior a 15.000 euros, y por solicitud de la

consejera de Familia, Juventud y Asuntos Sociales, órgano legitimado

para ello de conformidad con lo dispuesto en el artículo 18.3.a) del

Reglamento de Organización y Funcionamiento de la Comisión

Jurídica Asesora de la Comunidad de Madrid, aprobado por el Decreto

5/2016, de 19 de enero, (en adelante, ROFCJA).

SEGUNDA.- La tramitación del procedimiento de responsabilidad

patrimonial se regula en la Ley 39/2015, de 1 de octubre, de

Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas

(en adelante, LPAC). Su regulación debe completarse con lo dispuesto

en la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector

Público (en lo sucesivo, LRJSP), cuyo capítulo IV del título preliminar

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se ocupa de la responsabilidad patrimonial de las Administraciones

Públicas.

Las reclamantes ostentan legitimación activa para promover el

procedimiento de responsabilidad patrimonial, al amparo del artículo 4

de la LPAC y el artículo 32 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de

Régimen Jurídico del Sector Público (en adelante, LRJSP), en cuanto

sufren el daño moral que provoca el fallecimiento de su esposo y padre.

Acreditan su parentesco mediante fotocopia del libro de familia.

Actúan debidamente representados, habiéndose acreditado en el

expediente la representación que ostenta el abogado firmante del

escrito de reclamación.

La legitimación pasiva corresponde a la Comunidad de Madrid por

sus competencias en materia de promoción y ayuda a la tercera edad,

emigrantes, minusválidos y demás grupos sociales necesitados de

especial atención, incluida la creación de centros de protección,

reinserción y rehabilitación conforme el artículo 26.1.23 de su

Estatuto de Autonomía.

En concreto, la competencia de la Consejería de Familia,

Juventud y Asuntos Sociales, derivaba, en la fecha de los hechos, de lo

establecido en el Decreto 208/2021, de 1 de septiembre, en relación

con sus competencias para ?la ordenación de la actividad de los centros

y servicios de acción social a través de la autorización, acreditación,

registro, inspección y control de calidad de los mismos y sus entidades,

así como el control de las comunicaciones previstas en la normativa de

centros y servicios de acción social, sin perjuicio de las competencias de

habilitación profesional que pertenezcan al órgano competente

correspondiente?(actualmente Decreto 241/2023, de 20 de septiembre).

Asimismo, habrá que estar a la Orden SND/275/2020, de 23 de

marzo, por la que se establecen medidas complementarias de carácter

organizativo, así como de suministro de información en el ámbito de

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los centros de servicios sociales de carácter residencial en relación con

la gestión de la crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, vigente

hasta la finalización del estado de alarma declarado por el Real Decreto

463/2020, de 14 de marzo, que estableció ?medidas complementarias

de carácter organizativo, así como de suministro de información para

todos los centros de servicios sociales de carácter residencial (centros

residenciales de personas mayores, personas con discapacidad u otros

centros de servicios sociales de análoga naturaleza), ya sean de

titularidad pública o privada, y que se encuentren en territorio nacional?,

concretando las medidas y funciones a realizar por las autoridades

competentes de las comunidades autónomas.

En lo relativo al requisito temporal, las reclamaciones de

responsabilidad patrimonial tienen un plazo de prescripción de un

año, que se contará, en caso de daños de carácter físico o psíquico,

desde que el hecho aconteció o desde la curación o determinación del

alcance de las secuelas (artículo 67.1 de la LPAC).

En este caso el dies a quo viene dado por el fallecimiento del

familiar de los reclamantes, el 28 de marzo de 2020, por lo que la

reclamación presentada el día 8 de mayo de ese mismo año debe

entenderse formulada dentro del plazo legal.

El procedimiento seguido no adolece de ningún defecto de

anulabilidad o nulidad, por cuanto se han llevado a cabo todas las

actuaciones necesarias para alcanzar adecuadamente la finalidad

procedimental y, así, se han solicitado los informes preceptivos

previstos en el artículo 81 de la LPAC, esto es, de la Dirección General

de Atención al Mayor y a la Dependencia y de la Dirección General de

Evaluación, Calidad e Innovación. Además, se ha dado audiencia a los

interesados. Tras el Dictamen 251/23 de esta Comisión Jurídica

Asesora, se ha recabado el informe de la Consejería de Sanidad, si bien

no se ha dado traslado del mismo a los interesados, aunque no

16/26

consideramos que ello les produzca indefensión porque dicho informe

no introduce cuestiones o hechos nuevos sobre los que deban

pronunciarse o formular alegaciones. Finalmente se ha formulado la

oportuna propuesta de resolución, en sentido desestimatorio de la

reclamación de responsabilidad patrimonial.

Debe concluirse, por tanto, en que la instrucción del

procedimiento ha sido completa sin omisión de trámites esenciales o

imprescindibles para su resolución.

TERCERA.- La responsabilidad patrimonial de la Administración

se recoge en el artículo 106.2 de la Constitución Española, que

garantiza el derecho de los particulares a ser indemnizados de toda

lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, como

consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos, en los

términos establecidos por la ley, previsión desarrollada por la LRJSP.

La viabilidad de la acción de responsabilidad patrimonial de la

Administración, según doctrina jurisprudencial reiterada, requiere la

concurrencia de varios requisitos:

a) La efectiva realidad del daño o perjuicio, evaluable

económicamente e individualizado en relación a una persona o grupo

de personas.

b) Que el daño o lesión patrimonial sufrida por el reclamante

sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal -es indiferente

la calificación- de los servicios públicos en una relación directa e

inmediata y exclusiva de causa a efecto, sin intervención de elementos

extraños que pudieran influir, alterando, el nexo causal.

c) Que exista una relación de causa a efecto entre el

funcionamiento del servicio y la lesión, sin que ésta sea producida por

fuerza mayor.

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d) Que el reclamante no tenga el deber jurídico de soportar el

daño. Así, según la Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de julio de

2009 (recurso de casación 1515/2005) y otras sentencias allí

recogidas, ?no todo daño causado por la Administración ha de ser

reparado, sino que tendrá la consideración de auténtica lesión

resarcible, exclusivamente, aquella que reúna la calificación de

antijurídica, en el sentido de que el particular no tenga el deber jurídico

de soportar los daños derivados de la actuación administrativa?.

CUARTA.- Del breve resumen de los presupuestos de la

responsabilidad patrimonial incluidos en la consideración jurídica

precedente, se deduce que no cabe plantearse una posible

responsabilidad de la Administración sin la existencia de un daño real

y efectivo a quien solicita ser indemnizado. En este sentido recuerda la

Sentencia de 17 de noviembre de 2020 del Tribunal Superior de

Justicia de Madrid (recurso 443/2019), con cita de la jurisprudencia

del Tribunal Supremo que ?la existencia de un daño real y efectivo, no

traducible en meras especulaciones o expectativas? constituye el núcleo

esencial de la responsabilidad patrimonial traducible en una

indemnización económica individualizada, de tal manera que resulte

lesionado el ámbito patrimonial del interesado ?que es quien a su vez

ha de soportar la carga de la prueba de la realidad del daño

efectivamente causado?.

Ciertamente ya hemos adelantado la existencia del daño moral de

los reclamantes por el solo hecho del fallecimiento de su familiar. Sin

embargo, la existencia de un daño, no es suficiente para declarar la

existencia de responsabilidad, por lo que ha de analizarse si concurren

los demás requisitos necesarios para apreciarla.

En el procedimiento que nos ocupa, se reprocha a la Consejería de

Familia, Juventud y Asuntos Sociales que el fallecimiento del esposo y

padre de los reclamantes el día 28 de marzo de 2020 se produjo por

18/26

una vulneración de la lex artis ad hoc porque el fallecido era un

paciente de riesgo, por su enfermedad de Parkinson avanzada, y que

desde el día 24 de marzo de 2020, presentó una situación compatible

con infección por COVID-19 sin que se hubieran tomado las medidas

pertinentes de diagnóstico, tratamiento y traslado a centro hospitalario

de referencia; tampoco se tomaron las medidas de aislamiento y

detección diagnostica por PCR y hubo una falta de utilización de

medios técnicos y material sanitario en el abordaje y tratamiento de la

infección que sufrió el paciente. Además, inciden en que, desde el día

26 de marzo de 2020, el fallecido presentaba desaturación, sin que se

utilizaran los medios de oxigenoterapia y tratamiento farmacológico ad

hoc y se vulneraron los protocolos establecidos para la prevención de la

COVID-19. Añaden que el protocolo de 24 de marzo de 2020 del

Ministerio de Sanidad estableció una restricción en la salida de los

pacientes de la residencia que influyó en la ausencia de traslado

hospitalario y por tanto en la falta de utilización de medios.

Señalado lo anterior, y dado que los reproches que se formulan en

la reclamación se fundamentan en la situación de crisis sanitaria

ocasionada por la COVID-19 deviene necesario hacer una referencia al

contexto normativo teniendo en cuenta, en primer lugar, que mediante

el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, se declaró el estado de

alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada

por el COVID-19, al amparo de lo dispuesto en el artículo 116 de la

Constitución Española y en el artículo 4 de la Ley Orgánica 4/1981, de

1 de junio, de los estados de alarma, excepción y sitio. El artículo 4 del

citado Real Decreto 463/2020 designó inicialmente a los titulares de

distintos departamentos ministeriales como autoridades delegadas

competentes, entre ellos al ministro de Sanidad, que en el ejercicio de

esta delegación podía dictar las órdenes, resoluciones, disposiciones e

instrucciones interpretativas necesarias ?para garantizar la prestación

de todos los servicios ordinarios o extraordinarios, en orden a la

protección de bienes y lugares, mediante la adopción de cualquiera de

19/26

las medidas previstas en el artículo 11 de la Ley Orgánica 4/1981, de 1

de junio?.

En relación con ello, el Ministerio de Sanidad, como autoridad

competente, aprobó normas, directrices, instrucciones y

recomendaciones que debían seguirse por las comunidades

autónomas, entre otras: la Orden SND/265/2020, de 19 de marzo, de

adopción de medidas relativas a las residencias de personas mayores y

centros socio sanitarios, ante la situación de crisis sanitaria

ocasionada por el COVID-19; la Orden SND/275/2020, de 23 de

marzo, por la que se establecen medidas complementarias de carácter

organizativo, así como de suministro de información en el ámbito de

los centros residenciales en relación con la gestión de la crisis sanitaria

ocasionada por el COVID-19; la Guía de prevención y control frente al

COVID-19 en residencias de mayores y otros centros de servicios

sociales de carácter residencial, publicada por el Ministerio de Sanidad

el 24 de marzo de 2020; la Orden SND/295/2020, de 28 de marzo, por

la que se adoptan medidas en materia de recursos humanos en el

ámbito de los servicios sociales ante la situación de crisis ocasionada

por el COVID-19, cuyo objetivo era el de garantizar el correcto

funcionamiento del sistema de servicios sociales en su conjunto, y la

continuidad de los mismos y la Orden SND/322/2020, de 3 de abril,

por la que se modifican la Orden SND/275/2020, de 23 de marzo y la

Orden SND/295/2020, de 26 de marzo, y se establecen nuevas

medidas para atender necesidades urgentes de carácter social o

sanitario en el ámbito de la situación de la crisis sanitaria ocasionada

por el COVID-19.

Además, debe tenerse en cuentan que el artículo 6 del Real

Decreto 463/2020 prevé que, en el marco de las órdenes directas de la

autoridad competente, cada Administración conserva las competencias

que le atribuye la legislación vigente en la gestión ordinaria de sus

20/26

servicios para adoptar las medidas que estimase necesarias, sin

perjuicio de lo establecido en sus artículos 4 y 5.

En el ámbito de sus competencias, la Comunidad de Madrid

aprobó la Orden 1/2020, de 27 de marzo, conjunta de la Consejería de

Sanidad y de la Consejería de Políticas Sociales, Familias, Igualdad y

Natalidad, por la que se dictan instrucciones para la aplicación de la

Orden SND/275/2020, de 23 de marzo, de adopción de medidas

relativas a las residencias de personas mayores y centros sociosanitarios

, ante la situación de crisis sanitaria ocasionada por el

COVID-19 y el Protocolo de coordinación para la atención a pacientes

institucionalizados en centros residenciales de la Comunidad de

Madrid durante el periodo epidémico ocasionado por el Covid-19,

obrante en el expediente.

Expuestos los antecedentes jurídicos, procede señalar que no

puede desvincularse un caso como el presente de la situación límite

que experimentó la sanidad pública como consecuencia de una

enfermedad nueva, que alcanzo la consideración de pandemia en la

fecha del fallecimiento del familiar de los reclamantes (marzo de 2020)

que provocó decenas de miles de fallecidos, encontrándonos ante una

situación excepcional evidenciada por la gravísima crisis sanitaria

sufrida, en la que los medios humanos y materiales ordinarios y

exigibles no eran suficientes para la atención sanitaria de los

numerosos enfermos, no se conocía una medicación efectiva contra el

virus, ni se disponía entonces de ninguna vacuna para la prevención

de la COVID-19. En este sentido se ha manifestado reiteradamente

esta Comisión Jurídica Asesora (así los dictámenes 177/2022, de 29

de marzo y 581/2022, de 20 de septiembre o, en un caso similar al que

nos ocupa, el Dictamen 129/23, de 16 de marzo, entre otros muchos) y

otros consejos consultivos, así el Consejo Consultivo de Castilla y León

(Dictamen 463/22, de 17 de noviembre) o el Consejo Consultivo de

21/26

Andalucía (dictámenes 424/21, de 1 de junio, y 100/22, de 10 de

febrero).

Así las cosas, procede analizar los reproches de los reclamantes

partiendo de lo que constituye regla general, esto es, que la carga de la

prueba en los procedimientos de responsabilidad patrimonial

corresponde a quien reclama. En este sentido se ha pronunciado, entre

otras, la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 12

de noviembre de 2018 (recurso 309/2017), con cita de la

jurisprudencia del Tribunal Supremo. Además, como recuerda, entre

otras, la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 11

de marzo de 2020 (recurso 829/2017) ?las alegaciones sobre

negligencia médica deben acreditarse con medios probatorios idóneos,

como son las pruebas periciales médicas, pues estamos ante una

cuestión eminentemente técnica y este Tribunal carece de los

conocimientos técnicos-médicos necesarios, por lo que debe apoyarse en

las pruebas periciales que figuren en los autos, bien porque las partes

hayan aportado informes del perito de su elección al que hayan acudido

o bien porque se hubiera solicitado la designación judicial de un perito a

fin de que informe al Tribunal sobre los extremos solicitados?.

Entrando en el análisis de los reproches de los reclamantes, en

primer lugar, alegan que la residencia no tomó las medidas de

diagnóstico, tratamiento y traslado a un centro hospitalario cuando

desde el 24 de marzo de 2020 el enfermo presentaba una situación

compatible con infección por Covid 19.

En este punto, el informe de la residencia que obra en el

procedimiento, de 22 de febrero de 2022, da cuenta del seguimiento

que se realizó del enfermo hasta su fallecimiento el 28 de marzo de

2020. Así consta en los registros del evolutivo que, desde el 21 de

marzo, se encontraba en ?aislamiento preventivo en su habitación? y

que se realizaban controles de temperatura. En el registro de 24 de

22/26

marzo de 2020, se constata la ?infección respiratoria? y en la anotación

correspondiente al día 25 de marzo, la inclusión en una lista para

posible derivación al hospital, posibilidad que siempre fue contemplada

por la residencia, según destaca el informe, que recuerda que durante

este periodo se produjeron traslados a centros hospitalarios, y en el

caso del familiar de los reclamantes estuvo siempre contemplada esa

posibilidad y la intención por parte del centro, dentro de las difíciles

circunstancias en que se encontraban los hospitales durante la

primera ola de la pandemia.

En todo caso, y a pesar de que la derivación hospitalaria no fue

posible debido a la situación excepcional que se vivió en esos primeros

momentos de la pandemia y la rapidez con la que se desencadenó en

muchos de los casos el fallecimiento de los enfermos, como ocurrió en

el caso que nos ocupa, no puede entenderse que el familiar de los

reclamantes estuviera desatendido en la residencia, tal y como

reprochan los interesados, pues de la documentación que obra en el

expediente, se colige que tan pronto como se detectó la infección

respiratoria se inició tratamiento con azitromicina y paracetamol, y , a

partir del 27 de marzo, se aplicó oxigenoterapia, que se mantenía el día

siguiente, cuando se produjo el fallecimiento.

De igual modo, respecto al reproche relativo a la falta de adopción

de medidas de aislamiento y detección de la enfermedad mediante

PCR, resulta del expediente, como hemos dicho anteriormente, que el

enfermo permaneció aislado en su habitación desde el 21 de marzo,

como el resto de residentes, y según se indica en el informe de la

residencia de 10 de febrero de 2022, ante la inexistencia de pruebas

PCR en España, desde la residencia se intentó por todos los medios

adquirir a su costa test rápidos para sus trabajadores y residentes, de

modo que hizo un primer pedido de 15.000 test rápidos a una

empresa, de los cuales sólo se entregaron 200. Asimismo, con fecha 27

de marzo de 2020, la residencia hizo un segundo pedido de 15.000 test

23/26

rápidos a una empresa de origen chino, que dieron un importante

número de falsos negativos, por lo que fueron descartados.

Además, en cuanto a los EPIs y otro material, la residencia ha

informado que ?desde el inicio se trató de garantizar la seguridad de

sus trabajadores y residentes en todo momento, con independencia del

coste económico que ello pudiera suponer. Como se detalla en los

escritos todos los pedidos de aprovisionamiento que realizaron desde

finales de enero y febrero no fueron suministrados por la situación de

desabastecimiento generalizado, ante lo cual a finales de febrero se

solicitó a una empresa especializada la elaboración de mascarillas que

otorgasen un nivel de protección adecuado, las cuales comenzaron a

servirse el 8 de marzo de 2020 y a finales de marzo se obtuvo una

importante donación de mascarillas FFP2 del Grupo Quirón. Desde el

inicio y a lo largo de los meses siguientes, se hizo todo lo posible por

adquirir EPIs?.

En este sentido cabe citar también la Sentencia del Tribunal

Superior de Justicia de Madrid de 28 de septiembre de 2023 (rec.

797/2021), que en un caso similar al que analizamos señala lo

siguiente:

?(?) Las fechas en que se producen estos hechos, al principio de la

pandemia y en las semanas más duras de la misma, hace que

deba ponderarse las posibilidades científicas de adoptar medidas

eficaces y que eran muy relativas en relación con los asintomáticos,

como nos explica la perito, y que también eran relativas en cuanto a

los contagios propiamente dichos, pues en los primeros momentos

se daba especial relevancia a los contactos con la piel.

Junto a ello cabe decir que era un hecho no previsible y que no se

puede exigir contar con unos medios que exceden de lo disponible y

previsible, más allá de lo razonable cuando había un

24/26

desabastecimiento mundial de los bienes sanitarios. La mera

existencia del COVID no puede hacer que sea incorrecto o

negligente la respuesta inicial cuando exigía unos medios y una

planificación que no existía ni se dio en la historia reciente y

cuando dicha aparición no fue declarada como pandemia hasta

semanas antes. El marco de la realidad de aquellos días no puede

ser ignorado para determinar la existencia de la fuerza mayor del

art. 32.1 y 34.1 LRJSP. Conforme a reiterada jurisprudencia, sirva

la STS, sec. 6ª, de 18 de enero de 2016 (Rec. 945/2015), esta

circunstancia, esta situación, se enmarca dentro de un

acontecimiento externo, ajeno a la administración y residencia, e

imprevisible, adoptándose medidas que en ese momento se

consideran necesarias y con los medios disponibles, tal y como dice

la fiscalía?.

Respecto al incumplimiento de los protocolos para la prevención y

control de la Covid-19 que se denuncia por los interesados, resulta

relevante atender al informe emitido por la residencia en relación con

las diligencias de investigación 37/2020, que fueron archivadas por la

Fiscalía, en el que se constata que la residencia adoptó una serie de

medidas preventivas como fueron, entre otras, la contratación de una

empresa, el 11 de marzo de 2020, para elaborar una ?Guía de

Actuación Preventiva ante la COVID 19?, que contenía medidas

preventivas dirigidas a los residentes, empleados, y sus familiares y

medidas para actuar ante una sospecha de contagio por COVID 19;

suscripción de acuerdos de colaboración con instituciones públicas y

privadas, para conseguir pruebas y medios de diagnóstico del COVID

19, así como camas de hospital para derivar a los residentes, entre

otras medidas; desde finales de febrero de 2020, se establecieron

medidas de higiene y limpieza adicionales, contenidas en las

?Recomendaciones de prevención frente al Coronavirus (COV-2)

complementarias a los protocolos de la Consejería de Sanidad de la

Comunidad de Madrid?, de fecha 27 de febrero de 2020; adopción de

25/26

medidas informativas (cartelería, dípticos informativos,?) y medidas

restrictivas y de control de las entradas y salidas de la residencia; se

adoptaron medidas de trazabilidad, aislamiento y sectorización en la

residencia y se informó a las autoridades sanitarias, según lo requerido

en las ordenes correspondientes, sobre la evolución de la crisis

sanitaria y su impacto en la residencia.

Frente a todo los expuesto, los reclamantes, a quien incumbe la

carga de la prueba, no han aportado informes médicos o documentos

que desvirtúen las consideraciones y conclusiones que se han vertido

en el procedimiento y a las que hemos hecho referencia en líneas

anteriores. Por ello, ante la ausencia de otros medios de prueba,

debemos estar a lo que resulta de los informes y documentos que

obran en el procedimiento, que permiten considerar que, dentro de la

situación excepcional y gravísima que se vivió en las fechas del

fallecimiento del enfermo, la atención y el seguimiento del paciente se

ajustó a la lex artis.

En mérito a cuanto antecede, la Comisión Jurídica Asesora

formula la siguiente

CONCLUSIÓN

Procede desestimar la presente reclamación de responsabilidad

patrimonial al no haberse acreditado la mala praxis reprochada por los

reclamantes.

A la vista de todo lo expuesto, el órgano consultante resolverá

según su recto saber y entender, dando cuenta de lo actuado, en el

26/26

plazo de quince días, a esta Comisión Jurídica Asesora de conformidad

con lo establecido en el artículo 22.5 del ROFCJA.

Madrid, a 21 de diciembre de 2023

La Presidenta de la Comisión Jurídica Asesora

CJACM. Dictamen n.º 669/23

Excma. Sra. Consejera de Familia, Juventud y Asuntos Sociales

C/ O?Donnell, 50 ? 28009 Madrid